Rubão é condenado por Improbidade Administrativa e recorre em 2ª Estância

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA DE RIBEIRÃO PIRES
FORO DE RIBEIRÃO PIRES
3ª VARA
Avenida Prefeito Valdírio Prisco, nº 150, . - Centro
CEP: 09400-005 - Ribeirão Pires - SP
Telefone: (11) 4828-1088 - E-mail: ribpires3@tjsp.jus.br
0001405-65.2010.8.26.0505 - lauda 1
SENTENÇA
Processo nº: 0001405-65.2010.8.26.0505
Classe - Assunto Procedimento Comum - Improbidade Administrativa
Requerente: Município de Ribeirão Pires
Requerido: Rubens Fenandes da Silva
CONCLUSÃO
Em 12 de setembro de 2016 faço estes autos conclusos ao MM.Juiz(a) de Direito: Dr(a). Isabel Cardoso
da Cunha Lopes Enei.
Escr.
Ordem nº 276/10
Vistos.
MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PIRES propôs esta ação de improbidade contra
RUBENS FERNANDES DA SILVA, imputando-lhe exercício concomitante e irregular de
cargos públicos de Gerente da Secretaria de Saúde e Higiene de Ribeirão Pires e
Supervisor Geral de Enfermagem PSF do município de Rio Grande da Serra, com acúmulo
de remunerações, a fim de obter o ressarcimento de danos ao erário, no importe de
R$29.188,41 (em março de 2010), além de condená-lo à perda dos direitos políticos pelo
prazo de cinco anos, a pagar multa de cem vezes a remuneração percebida e a proibi-lo de
contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica que integre como
sócio.
Assevera que o réu foi nomeado, em comissão, para o cargo de Gerente,
lotado na Secretaria de Saúde e Higiene de Ribeirão Pires, para cumprimento da jornada
semanal de 40 horas, mediante salário mensal de R$2.959,24, tendo-o exercido entre 2 de
março e 8 de setembro de 2009; no mesmo período, porém, já exercia o cargo
comissionado de Supervisor Geral de Enfermagem PSF, lotado na Secretaria de Atenção à
Saúde no município de Rio Grande da Serra, mediante salário mensal de R$2.761,50.
Sustenta que o réu afrontou o disposto no art. 37, II e V, da Constituição da
Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0001405-65.2010.8.26.0505ecódigoE10000000VOYJ.
Estedocumentofoiliberadonosautosem13/09/2016às18:01,écópiadooriginalassinadodigitalmenteporISABELCARDOSODACUNHALOPESENEI.
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República, violando os deveres de legalidade e honestidade e incorrendo no art. 11, caput,
da Lei 8429/92, razão pela qual dever ressarcir o erário e submeter-se à suspensão dos
direitos políticos por cinco anos. Alude a apuração preliminar sobre os fatos levada a efeito
pelo Ministério Público Estadual.
Juntou documentos, entre os quais o registro de servidor, o termo de rescisão
de contrato de trabalho celebrado em Ribeirão Pires, os holleriths do período e planilhas de
cálculo.
Foram expedidos ofícios ao Cartório de Registro de Imóveis e ao
CIRETRAN, para pesquisa de bens em nome do réu, e em seguida concedidos a ordem de
indisponibilidade de bens e o bloqueio dos veículos.
Veio o ofício de fls. 27, da Secretaria Municipal de Rio Grande da Serra,
confirmando o cargo ocupado desde 21 de dezembro de 2006.
Cumpriu-se o disposto no art. 17, § 7º, da Lei 8429/92, sem manifestação do
réu.
Citado, o réu contestou.
Argui falta de interesse de agir decorrente da inexistência de sindicância ou
processo administrativo, uma vez que a apuração da irregularidade é obrigatória nos termos
do art. 134 da Lei Municipal 4217/98 (Estatuto dos Funcionários Públicos de Ribeirão
Pires); afirma que no processo administrativo 203/10 a notificação expedida foi recebida
por terceira pessoa, sem citação pessoal; neste feito, diz que o requerimento de
indisponibilidade dos bens, incluído na causa de pedir, não veio a ser repetida no pedido,
daí que a decisão concessiva é ultra petita. No mérito, alega que trabalhar em dois
municípios não pode ser tipificado como ato de improbidade administrativa, mas como
mera irregularidade. Diz que ele não agiu com dolo ou culpa grave, pois os dois cargos
exercidos eram privativos de profissional qualificado na área da saúde, em que o réu tem
formação acadêmica, e era do conhecimento do Secretário da Saúde e do Prefeito de
Ribeirão Pires que em outro horário o réu exercia o cargo de Supervisor da Saúde.
Assevera que não houve lesão ao erário, pois, ainda que a cumulação seja indevida, impõe-
se contraprestação pelo labor. Pelo mesmo motivo, não devem ser exigidos os valores
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recolhidos diretamente ao INSS e à Receita Federal. Insiste que não houve dolo a justificar
a aplicação do art. 11 da Lei 9429/92. Aponta o caráter desproporcional da multa pleiteada.
Não juntou documentos.
Houve réplica, com a juntada de mais documentos, sobre os quais se
manifestou o réu.
O réu se propôs a comprovar que efetivamente cumpriu com os deveres do
cargo assumido.
Foram ouvidas três testemunhas.
Vieram documentos encaminhados pela Promotoria de Justiça de Rio Grande
da Serra, atinentes ao exercício funcional naquele município.
Opinou o Ministério Público pela procedência do pedido.
É o breve relatório.
Decido.
Rejeito a preliminar de falta de interesse de agir por inexistência de
sindicância ou processo administrativo, pois está comprovado que o réu já se havia
exonerado do cargo quando o Município recebeu a formal comunicação da irregularidade
na cumulação de cargos nos dois municípios. Basta atentar para cópia de fls. 20, que
instruiu a petição inicial e consiste de reiteração de ofício expedido pelo Ministério Público
no ano de 2010, solicitando providências sobre o caso. Nesse sentido, a fls. 110 e ss. o
autor esclarece que agiu por provocação do Ministério Público e apresenta o primeiro
ofício recebido, de fls. 113/114, datado de 5 de janeiro de 2010, subscrito pela Promotora
de Justiça de Rio Grande da Serra. Assim, compreende-se que o processo administrativo
203/10 não passou de convocação do ex-funcionário para acordo de restituição dos
vencimentos supostamente irregulares.
Rejeito ainda a segunda preliminar, observando que a matéria não condiz
com as condições da ação, mas com inexistente error in judicando, uma vez que a
providência de indisponibilidade dos bens pode ser requerida a qualquer tempo, na petição
inicial ou em petição autônoma.
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No mérito, é procedente o pedido.
Trata-se de dar o correto juízo de valor à cumulação de cargos que o réu
manteve por seis meses, considerando-se os seguintes aspectos: possível excepcionalidade
da contratação de cargos de profissionais da saúde, compatibilidade de horários, existência
de dolo e admissibilidade do erro.
A Constituição Federal proíbe a acumulação remunerada de cargos, empregos
ou funções públicas, abrindo exceção, desde que haja compatibilidade de horários, para a
cumulação de dois cargos de professor; de um cargo de professor com outro técnico ou
científico; e de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com
profissões regulamentadas.
Consta que o réu é enfermeiro. Assim, faz todo o sentido que exercesse os
cargos para os quais foi nomeado, de gerência e supervisão de saúde. No entanto, à
afirmação da resposta do réu de que eram cargos privativos de profissional da área da
saúde, o autor, em réplica, juntou excerto do Anexo X da Lei Municipal de Ribeirão Pires,
com o rol de atribuições do cargo e o pré-requisito “cargo de livre provimento” (fls. 111).
Assim, é caso de tratar a cumulação de cargos dos autos como inadmissível à
luz das exceções da Constituição Federal.
O próximo passo é indagar da compatibilidade de horários, para efeito de
aferir se houve dolo e se ocorreu efetiva prestação dos serviços. Com efeito, os documentos
de fls. 120/122 comprovam que ao cargo de Supervisor do Programa Saúde da Família em
Rio Grande da Serra correspondia carga horária de 40 horas semanais, enquanto que do
contrato de trabalho de fls. 9, com a Prefeitura de Ribeirão Pires, consta a lotação no
Serviço de Atenção à Saúde UBS/CAPS/CAO e horário de trabalho o “expediente normal
da (secretaria)”.
Assim, era preciso conciliar duas jornadas de quarenta horas semanais
exercidas em municípios diversos, a complicar o intervalo de tempo necessário para
deslocamento, descanso e alimentação.
E, nesse aspecto, o cotejo dos testemunhos prestados nestes autos e as
declarações prestadas pelo ora réu à Promotoria de Justiça de Rio Grande da Serra mostram
que os horários eram incompatíveis.
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Esse o teor dos testemunhos:
Sandro Pivato Cano, funcionário municipal que exerce as funções de
motorista de ambulância e trabalhou inicialmente no plantão noturno e depois no diurno,
contou que não sabia que o réu era gerente, pois ele lhe foi apresentado e aos demais
funcionários como encarregado do setor de ambulâncias. No setor ele comparecia
esporadicamente, e a cada vez não ficava mais do que quarenta minutos (fls. 191).
Pierre, igualmente motorista de ambulância, disse acreditar que o réu exercia
funções restritas ao setor. Transitou entre os três plantões e pode dizer que o réu dedicava
40 horas semanais ao setor, trabalhando em horários diversificados, ou seja, em horários
extraordinários em caso de evento como Festa do Chocolate, corrida de bicicletas e o
evento ABC nos bairros. Ele comparecia todos os dias e era presente (fls. 193).
Já Maurício, auxiliar de enfermagem lotado no setor de ambulâncias, onde
trabalhava 12 X 36 horas, disse que o réu só trabalhava no setor de ambulâncias, não tinha
outras funções como gerente. Ele era o coordenador geral. Ele chegava de manhã, resolvia
alguns problemas e se ausentava. Depois chegava às 12, 13 horas, resolvia mais problemas,
se ausentava e voltava à tarde. Houve vezes em que o depoente trabalhou o dia todo com
ele, outras vezes não o viu no setor. Ele trabalhava aos finais de semana (fls. 194).
Às versões inconciliáveis das testemunhas, soma-se o teor dissonante das
declarações do próprio réu à Promotoria de Rio Grande da Serra em 8 de janeiro de 2010
(data registrada impropriamente como 2009, como se infere do contexto). Esse documento
veio aos autos por solicitação do Ministério Público em audiência e não recebeu
impugnação alguma. Ali está escrito que o réu declarou trabalhar em Rio Grande da Serra
como enfermeiro, das 8 às 17 horas, de segunda à sexta-feira. Não fazia horas-extras, até
porque o posto somente abre neste horário. Sobre o trabalho em Ribeirão Pires como
Gerente do Setor de Ambulâncias, onde cuidava dos auxiliares e fazia escalas de plantão,
ele disse que “trabalhava das 18 às 6 horas, também em plantão de 12 por 36”.
Trabalhava ainda no SAMU de Mauá, no cargo de enfermeiro comissionado, trabalhando
das 18 às 6 horas, também em plantão 12 por 36 (fls. 198).
Impossível conciliar o trabalho diário das 8 às 17 horas em Rio Grande da
Serra com o “expediente normal da secretaria” em Ribeirão Pires (conforme previsto no
fls. 5

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contrato de trabalho de fls. 9), embora pudesse sê-lo com o alegado trabalho no regime de
12 X 36 horas. Esse regime, porém, é inadequado ao exercício de uma gerência e não foi
sequer mencionado por qualquer das testemunhas, todas funcionárias do Setor.
Portanto não ficou comprovada a efetiva prestação de serviços contínuos
neste município, situação que induz enriquecimento ilícito do réu e o obriga ao
ressarcimento ao erário.
Segundo o C. Superior Tribunal de Justiça, os atos ímprobos não se
confundem com meras irregularidades administrativas ou transgressões disciplinares,
reclamando a má-fé do autor: “Como o objetivo da lei de improbidade é resguardar os
princípios da administração pública sob o prisma do combate à corrupção, à imoralidade
qualificada e à grave desonestidade funcional, considera-se improbidade, o ato irregular
qualificado pela má-fé do administrador” (REsp 1322353/PR, Rel. Benedito Gonçalves, 1ª
Turma, j. em 21.08.12).
A Lei 8429/92 classifica os atos de improbidade como aqueles que importam
enriquecimento ilícito (art. 9º), atos que causam dano ao erário (art. 10º) e atos violadores
dos princípios e deveres da administração pública (art. 11º).
Está-se diante de conduta prevista no art. 11º da Lei da Improbidade
Administrativa, não havendo como pretender que a irregularidade na acumulação de cargos
comissionados tenha se dado por erro, pois o réu não era jejuno no serviço público, ao
contrário. Está claro que ele teria total condição de entender que o comparecimento
ocasional no posto de trabalho, para resolver problemas ou participar de festas e eventos,
não atendia inteiramente as exigências do cargo assumido nem o interesse superior do
serviço público.
Assim, nada resta senão dosar as sanções legais, observando que a adequação
nesse aspecto do pedido inicial não tornará a sucumbência parcial.
Para ressarcimento do dano ao erário, o réu deverá restituir os salários
recebidos do Município de Ribeirão Pires, com correção monetária desde o recebimento e
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juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, estes contados da citação. Acessórios como
contribuição previdenciária, cota patronal e retenção do Imposto de Renda não são devidos.
A multa civil deve ser fixada em seis vezes o valor da última remuneração, nos termos
sugeridos pelo Ministério Público, pois a acumulação indevida perdurou seis meses. Por
fim, fixo no prazo mínimo de três anos as penas de suspensão dos direitos políticos e a
proibição e de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou creditícios.
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, para condenar
RUBENS FERNANDES DA SILVA, como incurso no art. 11º da Lei 8429/92, à
restituição dos salários recebidos do Município de Ribeirão Pires, com correção monetária
desde o recebimento e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, estes contados da
citação e ao pagamento de multa de seis vezes o valor da última remuneração corrigida.
Suspendo seus direitos políticos por três anos. Proíbo-o de contratar com o Poder Público
ou receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica que integre como sócio.
Arcará o autor com custas, despesas e honorários de advogado que arbitro em
15% (quinze por cento) do valor da condenação.
P. R. I.
Ribeirão Pires, 12 de setembro de 2016.
Assinada digitalmente em _______________
DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME
IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA
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