O documento discute as alíquotas do ICMS, que variam entre os estados brasileiros. Existe a alíquota interna de cada estado e a interestadual determinada pelo Senado. Quando mercadorias são enviadas de um estado para outro, o estado de destino cobra a diferença entre sua alíquota interna e a interestadual, conhecida como Diferencial de Alíquota (Difal). Empresas do Simples Nacional estão isentas do recolhimento do Difal.

1. O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS
Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas
O ICMS é um tributo estadual e tem alíquotas
diferenciadas, dependendo do Estado em que atua o empresário.
Nesse contexto existem duas alíquotas: a interna fixada
por lei estadual e a outra, a interestadual, determinada pelo Senado Federal.
Cada Estado detém sua própria tabela interna para a
tributação de produtos e serviços em suas operações internas.
Consulte a Tabela ICMS 2018 atualizada com as
alíquotas dos Estado no site: https://blog.sage.com.br/tabela-icms-2018-
atualizada/
O portal do Conselho Nacional de Política Fazendária –
CONFAZ disponibiliza as alíquotas de ICMS que variam de Estado para Estado,
possibilitando a revisão do ICMS de cada tipo de mercadoria.
Ao Estado da origem da mercadoria é para onde a
alíquota interestadual será destinada, ficando para o Estado de destino a diferença
entre a sua alíquota interna e a interestadual. Tal Diferencial de Alíquota é
conhecido como Difal.
O destinatário da mercadoria, em regra é o que deve
recolher o Difal, caso contrário o recolhimento deve ser feito pelo remetente. O
não recolhimento do Difal pode levar à retenção da mercadoria, pois o fisco
estadual considera isso uma irregularidade.

2. Quando a venda é para o consumidor pessoa física,
não contribuinte do ICMS, o recolhimento da Diferença de Alíquota – Difal deve
ocorrer na origem.
As ME – Micro Empresas e as EPP – Empresas de
Pequeno Porte, por força do Convênio – ICMS 93/2015 deverão recolher o Difal
de seus consumidores.
Desse modo, essas empresas ao venderem seus
produtos para o consumidor final não mais precisarão recolher o Difal para o
destino na venda a seus consumidores em outro Estado da Federação.
Para o cálculo do Diferencial de Alíquota – Difal há que
se considerar a alíquota interna do Estado de destino da mercadoria e a alíquota
interestadual a ser aplicada na operação que é de 12%, fazendo a ressalva caso o
remetente sendo do Sul ou Sudeste (exceção ES) e o destinatário das regiões
Norte, Nordeste, Centro-Oeste ou no Estado do Espírito Santo, essa alíquota será
de 7%.
O STF – Supremo Tribunal Federal, em liminar
concedida decidiu que as empresas optantes pelo Simples Nacional estariam
dispensadas do recolhimento do Difal – Diferencial de Alíquota.
A Nota Técnica – NT 2015/003 (ICMS em Operações
Interestaduais de Venda a Consumidor Final, de 18/10/2016) contemplava,
também, essa hipótese.

3. A decisão do STF, proferida na Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI 5464) de autoria do Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil – OAB suspende a cláusula nona do Convênio que inclui as
micro e pequenas empresas optantes pelo Simples no novo regime de comércio
eletrônico.
A cláusula em questão determina às empresas do
Simples, assim como às empresas incluídas nos demais regimes de tributação, o
recolhimento de alíquotas do ICMS sobre operações que destinem bens e
serviços ao consumidor final localizado em outro Estado. Segundo o pedido
formulado pela OAB, pela Lei Complementar 123/2006 as empresas do Simples
são sujeitas a uma alíquota única sobre a receita bruta mensal. A nova regra, aqui
questionada, ao impor a cobrança do ICMS sobre cada operação, ameaça a
competitividade e a própria sobrevivência das pequenas empresas.
Um convênio interestadual não pode estabelecer
normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição
de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as
empresas de pequeno porte, pois, segundo a Constituição essa é atribuição de lei
complementar.
Entretanto, na prática, o que se vê é a cobrança do
Difal, das empresas optantes pelo Simples, pelas unidades federadas de destino
da mercadoria, notadamente se o destinatário for consumidor final.
Note-se que a prática da aplicação do Difal no caso do
Simples Nacional colide de frente com as disposições da Lei Complementar
123/2006, posto que tal imposição de elevados custos burocráticos e financeiros
aos negócios de pequeno porte se constitui numa enorme ameaça à saúde
financeira de referidos empreendimentos, onerando sobremaneira esse tipo de
atividade empresarial, inviabilizando a salutar comercialização de produtos para
outros Estados.

4. Qual deve ser a colocação do empresariado que se sentir
lesado por essa exigência abusiva? Ao nosso juízo, seria plausível detectada a
cobrança buscar administrativamente reverter a situação, apresentando ao Fisco,
ou seja, à Secretaria de Estado da Fazenda, os fundamentos que apontem a
irregularidade praticada, citando, por exemplo, a mencionada decisão do STF.