Direito Penal III (Parte 2)

1.169 visualizações

Publicada em

0 comentários
0 gostaram
Estatísticas
Notas
  • Seja o primeiro a comentar

  • Seja a primeira pessoa a gostar disto

Sem downloads
Visualizações
Visualizações totais
1.169
No SlideShare
0
A partir de incorporações
0
Número de incorporações
2
Ações
Compartilhamentos
0
Downloads
11
Comentários
0
Gostaram
0
Incorporações 0
Nenhuma incorporação

Nenhuma nota no slide

Direito Penal III (Parte 2)

  1. 1. DIREITO PENAL IIIConcurso de agentesPONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RGSFACULDADE DE DIREITOPROFESSOR MARIO ROCHA LOPES FILHODIREITO PENAL IIICONCURSO DE PESSOAS 1. Histórico: sistema brasileiro antes e depois de 1984. 2. Conceito: trata-se de cooperação desenvolvida por várias pessoas para o cometimento de uma infração penal. Ou é a realização conjunta, por mais de uma pessoa, de uma mesma (ou várias) infração penal. (CB) Também conhecida como co-autoria, participação, concurso de delinqüentes, concurso de agentes, cumplicidade. A co-autoria tem como fundamento a “divisão de trabalho”, em que todos tomam parte, atuando em conjunto na execução da ação típica. (CB) É o que pode ocorrer nos crimes “ação dupla” (Beling), como por exemplo, no estupro, quando um segura e o outro estupra a vítima.(CB). Não há relação de acessoriedade entre as condutas (CB.) 3. Teorias: basicamente três teorias: a) unitária ou monista: para esta teoria, em havendo um resultado com diversidade de condutas, não importa a qualidade destas, todos responderão 1
  2. 2. igualmente e na mesma proporção, pelo resultado típico. Neste ponto, evitou olegislador uma série de discussões relacionadas com a definição de autoria,participação, auxílio secundário, participação necessária, etc; b) teoria pluralista: havendo pluralidade de agentes com diversidade decondutas, ainda que provocando somente um resultado, cada agente respondepor um delito. Chegou a cogitar de um “delito de concurso” (vários delitosligados por uma relação de causalidade). É excepcionalmente adotada pelodireito brasileiro no aborto, onde a gestante responde por uma infração, e oagente causador do aborto, por outra (artigos 124 e 126, do CP); c) teoria dualista: para esta teoria há a separação dos co-autores epartícipes, uma vez presente a diversidade de condutas na produção de um sóresultado.3.a. Causalidade física e psíquica. Teoria da equivalência dosantecedentes causais. Causalidade=elemento material. Necessidade dedemonstração do elemento subjetivo. A ausência de nexo causal ou oliame subjetivo entre os agentes inviabiliza o reconhecimento doconcurso de pessoas.4. Co-autoria e participação: Como se disse, o CP de 1940, indevidamente,equiparou os vários agentes que praticassem uma infração penal, sem fazer anecessária distinção entre autor e partícipe, promovendo a injustiça daaplicação da mesma pena para todos. Daí a importância da conceituação deautor, tendo prevalecido o conceito restrito de autor, daí resultando doisposicionamentos:a) teoria formal-objetiva: autor é quem realiza a figura típica e partícipe éaquele que comete ações fora do tipo, que ficariam impunes não fosse a regrade extensão que os torna responsáveis. Esta é a teoria majoritariamenteadotada. Exemplo: o assaltante e o motorista. b) teoria objetivo-normativa (teoria do domínio do fato): autor é quemrealiza a figura típica mas tem o controle da ação dos demais, dividindo-se emautor executor, autor intelectual e autor mediato. O partícipe seria aquele que 2
  3. 3. colabora para o delito alheio, sem realizar a figura típica nem tampoucocomandar a ação. Ex. Poderoso Chefão, Caçadores de Emoção, etc.c) Teoria subjetivo-causal: fruto do CP de 1940, não faz distinção entreautor e partícipe. Assim todo aquele que concorre para o crime,independentemente da qualidade de sua participação, responderá pelo fatocomo se autor fosse.5. Requisitos do concurso de agentes: a) pluralidade de agentes; b) relação de causalidade material entre as condutas; c) vinculação subjetiva (de natureza psicológica) entre os agentes; d) quando da punição, identidade de infração para todos os agentes; e) existência de fato punível.6. Participação de menor importância.7. Participação dolosamente distinta (ou participação em crime menos grave). previsibilidade do resultado mais grave. Desvios subjetivos entre co-autores e partícipes. O agente que desejava perpetrar determinada infração, sem condição de prever a concretização de crime mais grave, deve responder pelo que pretendeu fazer, não se podendo imputar a ele conduta não desejada.8. Previsibilidade do resultado mais grave.9. Punição do partícipe: teoria da acessoriedade limitada – ou seja, é necessário seja apurado que o autor tenha praticado um fato típico e ilícito. Assim, diante da ausência de tipicidade ou ilicitude na conduta do autor, não se cogita da punição do partícipe.10. modalidades de participação: a) instigação: neste caso, o partícipe atua sobre a vontade do autor. Significa animar, estimular, reforçar uma idéia existente. b) induzir: significa suscitar uma idéia, tomar a iniciativa intelectual, fazer surgir no autor idéia até então inexistente. c) 3
  4. 4. cumplicidade: modalidade material de participação, palavras bonitas que significam auxílio, empréstimo de uma arma, por exemplo.11. Concurso de agentes e crime plurissubjetivo. O crime plurissubjetivo exige mais de uma pessoa para a sua configuração. Por ex. art. 288, do CP. Assim, é desnecessária a utilização da regra de extensão do 29, do CP, pois a presença de duas ou mais pessoas é garantida pelo tipo penal.12. Na medida de sua culpabilidade. Expressão introduzida no Brasil pela reforma do CP/40 e que pretendeu, nitidamente, estabelecer a distinção entre autor e partícipe, possibilitando o apenamento conforme o juízo de reprovação que cada agente mereça. A sanção assim estabelecida tem íntima relação com o princípio da proporcionalidade, ou seja, da pena estabelecida pelo efetivo dano causado pelo agente ao organismo social.13. Outras questões pertinentes ao concurso de pessoas: a) autoria mediata: modalidade de autoria ocorrendo quando o agente se vale de outra, não imputável como regra, para a execução do delito. São as seguintes as situações que permitem a autoria mediata: a1. valer-se de inimputável (criança, doente mental ou embriagado); a2. coação moral irresistível; a3. obediência hierárquica; a4. erro de tipo provocado por terceiro; a5. erro de proibição escusável. b) concurso entre maior e menor: colaboração, também conhecido como concurso impropriamente dito, pseudo concurso, ou concurso aparente, hipótese em que o menor é efetivamente co-autor, mas não recebe a mesma punição. c) co-autoria e participação em crime culposo: a respeito, a doutrina rejeita a hipótese de participação mas admite a co-autoria. d) autoria colateral. e) autoria incerta. 4
  5. 5. f) participação por omissão (art. 13, § 2º do CP). g) conivência: trata-se de participação por omissão impunível, para aquele que não tem o dever de evitar o resultado. h) participação posterior à consumação: impossibilidade. Se houver, dará margem a um tipo específico (art. 348, CP). Entretanto, se houver ajuste pretérito, poderá tornar-se partícipe. i) participação em ação alheia: impossibilidade.13. Circunstâncias incomunicáveis: art. 30, do CP. São aquelas que não setransmitem aos co-autores e partícipes, pois devem ser consideradasindividualmente no contexto do concurso de agentes. a) circunstância de caráter pessoal: situação ou particularidade queenvolve o agente, sem constituir elemento inerente à sua pessoa. Ex. confissãoespontânea. b) condição de caráter pessoal: modo de ser ou qualidade inerente àpessoa humana. Ex. menoridade, reincidência. c) circunstâncias e condições de caráter objetivo: comunicabilidade sehouver previsibilidade. d) elementar do crime: trata-se de um elemento integrante do tipo penalincriminador. e) a polêmica do infanticídio. f) conhecimento da circunstância elementar por parte do co-autor oupartícipe. O desconhecimento de eventual circunstância elementar inviabiliza acondenação do co-autor pelo tipo principal. Ex. crime praticado por funcionáriopúblico e particular.14. Casos de impunibilidade. art. 31, do CP.15. Circunstâncias incomunicáveis – art. 30 do CP. 5
  6. 6. 16. Conceito de elementar: trata-se de elemento integrante do tipo penalincriminador. Ex. “alguém” e “matar” são elementares do delito de homicídio.17. Condição de caráter pessoal:é o modo de ser ou a qualidade inerente àpessoa humana. Ex. menoridade, reincidência.18. Circunstância de caráter pessoal: é a situação ou particularidade queenvolve o agente, sem constituir elemento inerente a sua própria pessoa. Ex.confissão espontânea, a futilidade do motivo.19. Circunstâncias e condições de caráter objetivo: comunicam-se, desde quepresente a previsibilidade. 1. PENAS: a) Consequência jurídica do delito: a pena é uma exigência amarga, mas imprescindível, por onde passa o fantasma do abolicionismo penal sempre cogitado mas jamais implementado. Imprescindível, em verdade, é a reforma da pena de prisão, deixando de ser um mal necessário, e se tornando, efetivamente, um instrumento de recuperação do delinquente com o objetivo declarado que envolva seu retorno ao convívio social como homem de bem e com a dívida paga, e, especialmente, que seja aceito pelos membros da sociedade livre. A pena, portanto, justifica-se por sua necessidade, e sua efetividade é – e sempre foi – contaminada pela reincidência que produz inúmeros efeitos na vida do apenado. b) Histórico. c) Evolução das Penas no Direito Brasileiro. d) Teorias: absoluta ( a pena é o remédio, sendo Kant seu maior representante com o famoso imperativo categórico); relativas(prevenção geral e especial); ecléticas ( retribuição, prevenção e ressocialização - esta seria uma nova hipótese ?) e) d) Peculiaridades. Abolicionismo, garantismo, justiça retributiva/restaurativa. f) Espécies. g) Princípios: humanidade, legalidade (nulla poena sine praevia lege), taxatividade (nulla poena sine lege certa), personalidade, intervenção mínima ou fragmentária, culpabilidade, individualização, proporcionalidade. h) Conceito: é a sanção da qual se vale o Estado, prevista previamente e através da utilização de um processo onde haja o respeito às garantias constitucionais do processado, imposta ao infrator como retribuição ao delito por ele perpetrado e com o objetivo jamais alcançado de prevenir a prática de outra (s) infração penal. 6
  7. 7. 2. ESPÉCIES DE PENAS: basicamente aquelas previstas no artigo 32 do Código Penal – privativas de liberdade, restritivas de direito e de multa. Todavia, o legislador se puxou ao inserir a regra contida no artigo 28, §6º, da Lei 11.343/2006. 3. REGIME DE PENAS a) Fundamentação para a escolha do regime b) Aplicação do regime fechado à pena de detenção Duas posições: a minoritária autoriza a majoritária nãoc) Gravidade do crime e regime fechado Por valoração judicial meramente subjetiva, não é possível a aplicação do regime mais gravoso7. Pena fixada no mínimo não autoriza regime mais gravoso8. Falta de vagas no regime semi-aberto. Inicia cumprimento de pena no regimemais severo. Discussão9. A execução da pena é balizada na sentença e não na VEC, onde se faz aprogressão10.Conceito e análise do mérito do condenado – diagnóstico e prognóstico11.Falta grave e execução da pena12. Lapso temporal e falta grave. Conseqüências – perda da remição.Conseqüência lógica do regime gradual13. Hipóteses de regressão de regime: a) prática de fato definido como crime doloso b) frustração dos fins da execução c) não pagamento da multa cumulativamente aplicada, podendo fazê-lo d) condenação por crime anteriormente praticado, mas que torne a soma das penas incompatível com o regime14. Laudo criminológico e o juiz.15. Perda dos dias remidos e falta grave - art.127 LEP, posição majoritária. Perdados dias remidos. Não há direito adquirido embora alguns o sustentem16. Estrangeiro e regime de pena 7
  8. 8. 17. Exame criminológico. Obrigatoriedade (?)18. Direitos do condenado art. 38. Art. 40 e 41 da LEP a) alimentação suficiente e vestuário; b) atribuição de trabalho e sua remuneração; c) previdência social; d) constituição de pecúlio; e) proporcionalidade de tempo entre trabalho, descanso e recreação; f) participação de atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas, compatíveis com sua pena; g) assistência material, jurídica, educacional, social, religiosa e a saúde; h) proteção contra qualquer tipo de sensacionalismo; i) entrevista direta com o advogado; j) visita de cônjuge, companheira, parentes e amigos, em dias determinados; k) chamamento nominal; l) igualdade de tratamento, salvo quanto às exigências da individualização da pena; m) avistar-se com o diretor do presídio; n) possibilidade de representação e petição a qualquer autoridade; o) contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.19. Direito de cumprir a pena em seu domicilio. Não há direito.20. Direito à visita íntima – não resolvida pela LEP21. Detração penal: significado. Prisão provisória e detração. Desconto apenas nofeito vinculado. Posição majoritária. Não se desconta o período de um processoem outro. Detração e multa. Possibilidade. Detração não muda o regime de pena; só na execução. Detração não influencia no prazo do sursis; somente se houvercumprimento de pena.22. Remição penal – preso provisório: remição e trabalho – redução –impossibilidade – duplo favorecimento.23. Inexistência de trabalho no presídio onde houver recolhimento – remiçãoficta?24. Doença mental do condenado 8
  9. 9. 25. Doença mental do imputado26. Prisão provisória. a) prisão preventiva (311/316 CPP) b) prisão temporária (Lei 7960/89) c) prisão em flagrante (301/310, CPP) d) prisão para extradição27. Detração e regime inicial de pena. O direito a detração não altera o regimeinicial de pena, o que deverá ser feito no âmbito da execução penal. Posiçãomajoritária.28. Detração e sursis. O direito a detração não altera o prazo inicial da suspensãocondicional da pena por ser relacionada a pena imposta e não a este beneficio.29. Superveniência de doença mental. Conseqüências.APLICAÇÃO DA PENA.LEITURA OBRIGATÓRIA DO LIVRO DO SALO DE CARVALHO,“APLICAÇÃO DA PENA E GARANTISMO PENAL.LEITURA DE APOIO: PALESTRALEITURA FUNDAMENTAL: “DAS PENAS E SEUS CRITÉRIOS DEAPLICAÇÃO. José Antônio Paganella Boschi.1. Penas restritivas de direito. Natureza jurídica. Razão de sua previsão legal.2. Prestação pecuniária. Conceito.3. Perda de bens e valores4. Conceito de prestação de serviço a comunidade5. Conceito de interdição temporária de direitos6. Conceito de limitação de fim de semana7. Requisito temporal art.44 9
  10. 10. 8. Pena restritiva de direitos e crime hediondo. Jurisprudência favorável, mas nãomajoritária, pela concessão em alguns crimes, como por exemplo tráfico ilícito deentorpecentes, de acordo com a condição do traficante.9. PSC – detração penal – admissível10. PRD – sursis – preferência11.PRD – leis especiais, inclusive tóxicos, embora a perplexidade inicial admitepor ser lei especial e posterior12.Substituição – sentença – limites – concessão13.PRD – indeferimento – fundamentação14.PSC – tempo e prazo. Um dia = 01 hora PSC15.IFD – mais significativa = limitação da capacidade jurídica do apenado dequem se subtrai um ou mais direitos16.Reincidência – genérica – específicaANEXO 1: PALESTRA TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RGS CICLO DE PALESTRAS DE ATUALIZAÇÃO EM DIREITOPENAL APLICAÇÃO DA PENA – 01/09/03 PALESTRANTE: DESEMBARGADOR MARIO ROCHALOPES FILHO DES. MÁRIO ROCHA LOPES FILHO – Certamente apenas partede uma manhã será pouco para falar deste assunto, extremamente tormentoso ecada vez mais preocupante, relacionado com a aplicação da pena. Dissetormentoso, por exemplo, por competir ao juiz, sem conhecimento nenhum de 10
  11. 11. psicologia ou psiquiatria, avaliar, dentre as circunstâncias judiciais, aquelasrelacionadas com a personalidade do agente, sua culpabilidade, sua conduta social,especialmente. É bom lembrar, igualmente, ter vindo aqui, neste dia, para apresentareste tema polêmico, por óbvio sem a pretensão de esgotar o assunto, esperando,apenas, contribuir, de alguma forma, para o aprendizado dos senhores e senhoras,permitindo-me ressaltar o fato de ser um privilégio estar aqui neste dia e falar deum assunto que gosto muito para tão seleta platéia. 1 BREVÍSSIMO HISTÓRICO De início, gostaria de registrar que a história da pena, em temposimemoriais e antigos, teve sua existência modelada por totens e tabus, comcontornos místicos, enquanto os diversos castigos corporais até a morte,traduziam as expressões cruentas de defesa e da vingança. Segundo René ArielDotti1 o infrator também poderia ser condenado à perda da paz que secaracterizava pela expulsão do clã e a impossibilidade de sobrevivência diante dasforças hostis da natureza, da agressão dos animais ou da dificuldade na colheita dealimentos. A idéia da pena como instituição de garantia foi obtendo disciplinaatravés da evolução política da comunidade e determinada autoridade recebia opoder de castigar em nome dos súditos. Surgiu a chamada pena pública,impregnada de vingança, que penetra no seio e costumes sociais procurandoalcançar a proporcionalidade (anotem, esta é uma palavra mágica no contexto da1 DOTTI, René Ariel. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. São Paulo: Revista dos Tribunais,1998. p. 31. 11
  12. 12. aplicação da pena) através das formas do talião e da composição. A expulsão foisubstituída pela morte, mutilação, banimento temporário ou perdimento de bens 2. A pena de prisão, como conhecemos, não havia naquela época. Orecolhimento ao cárcere, no mais das vezes, se dava antes do julgamento (malcomparando, seria uma espécie de prisão preventiva sem a perspectiva daliberdade) e, fundamentalmente, para garantir a execução das penas corporais,especialmente a de morte, ou mesmo para fomentar a confissão mediante tortura. Já na Idade Média, como ponto de partida para os nossos dias,predominavam as penas corporais, com as ofensas sendo respondidas pelavingança de sangue ou perda da paz, que foram gradativamente substituídas pelacompositio. Segundo Mariano Ruiz Funes3, o cárcere, como instrumento corporal decastigo, foi introduzido pelo Direito Canônico, posto que, pelo sofrimento esolidão, ‘a alma do homem se depura e purga o pecado’. A pena comoinstrumento de terror, quando o condenado, antes da execução, falava paraabominar o seu crime, momento assistido pelo povo, em praça pública, onde atémesmo encenação da execução era feita pelos assistentes, era aplicada com arbítriojudicial, e o Juiz, naquela época, era um servidor da Coroa, manipulado pelorepresentante do clero. Então, não raras vezes, as penas iam muito além do malcometido, não havendo limites para a sanção penal. Naquele período de evolução social, o sujeito sofria a pena, que eraaplicada nos cárceres - como se disse - muito antes de ser julgado, nas torturas queeram infligidas ao possível criminoso. Numa das formas de tortura, ele eraqueimado inteiro em cima de uma cama, com uma vela; depois, introduziam nassuas unhas uma cunha molhada de óleo e as incendiavam. Naquela circunstância,o sujeito, se não era o criminoso, tornava-se o criminoso, porque confessava dequalquer forma.2 Ibidem. p. 31.3 FUNES, Mariano Ruiz. A Crise nas Prisões. São Paulo: Saraiva, 1953. p. 63. 12
  13. 13. Como no filme Coração Valente, a Igreja estava do lado do Rei, deDeus, a justiça sempre era divina, e o sujeito era executado em praça pública -como foi Tiradentes aqui no Brasil, esquartejado - e seus pedaços esparramadospelo mundo afora de dominação daqueles povos, para mostrar a severidade paraaqueles que contrariavam as leis daquela época. A primeira reação que houve foi estabelecer uma pena fixa, o quesignificava o mal justo pelo mal injusto cometido pelo delinqüente. Esta foi aprimeira medida para a evolução do sistema, merecendo o registro, ainda, que,através da mudança das estruturas sociais do século XVI, compelida por força dosdescobrimentos marítimos, da expansão colonial das potências européias e osurgimento da idéia de lucro e do acúmulo de riqueza material, a pena de mortepassou a ser substituída pela pena de trabalhos forçados, inclusive nas galeras. Antes do Iluminismo, havia o excessivo arbítrio do Juiz na fixação dapena, e nada disso surgiu de um universo consciente do legislador da época, masde uma manifesta necessidade, pois, na Europa, naquele período, um quarto dapopulação era criminosa. Então, por necessidade de preservação da espécie,transformou-se o sistema, aplicando penas mais justas. Significativa, no contexto, foi a obra do frei beneditino Jean Mabillon,datada do século XVII, como um protesto contra as agruras impostas comopenitência, sugerindo trabalho, melhor higiene e a regulamentação de visitas e foio primeiro a usar a palavra proporcionalidade, ou seja, a pena deveria serproporcional ao mal cometido. Também em Roma, como referência histórica importante, Júlio Claro ePróspero Farinacio, entre 1500 e 1600, foram os primeiros a falar em crimecontinuado, porque, naquela época, o sujeito que praticasse o terceiro furto era 13
  14. 14. executado. Para eles, várias condutas com periodicidade e padrão de execuçãoconstituiriam apenas uma infração, daí o crime continuado. Isso está no livro deGuilherme de Souza Nucci4 de quem aconselho a leitura para quemeventualmente queira fazer o concurso para o ingresso na magistratura. Retomando, o objetivo, então, a partir de Beccaria e do Iluminismo, foi alimitação do excessivo arbítrio judicial, pois o Juiz, em nome de Deus ou do Rei,era o dono da pena. Provém do Código Penal Francês de 1810 a idéia de fixação da pena emseus limites mínimos e máximos. Não havia, até 1810, o mínimo e o máximo dapena, regramento hoje utilizado para a fixação da pena. Essa concepção doCódigo Francês foi ponto de partida para todas as legislações modernas. Apenas para não deixar passar in albis, na experiência brasileira,passamos pelo período Imperial, pela Primeira e Segunda República, pelo EstadoNovo, pelo período revolucionário e, a partir de 1940, pela reforma do CódigoPenal, e hoje temos uma nova legislação iniciada, especialmente, a partir de 1984. Assim, vencida a brevíssima introdução histórica, passamos ao tema dapalestra, que trata da aplicação da pena, permitindo-me fazer sucinto comentário arespeito da figura do julgador, a quem compete, através da utilização de seu poderdiscricionário, fixar a pena justa por eventual infração cometida. De início,registra-se, que a bíblia do magistrado é o Código Penal e, no referente à aplicaçãoda pena, os artigos 68, 59, 61, 65 e 66, do referido diploma legal. 2 A INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA4 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 280. 14
  15. 15. 2.1 O juiz É importante seja dito, ab initio, ser relevante a questão que seráaventada, pois, embora todos os manuais de doutrina façam ou indiquem a formapela qual se chega à pena definitiva do cidadão, condenado por uma infraçãopenal, nenhum deles, a par dos critérios subjetivos elencados no artigo 59,agregado ao artigo 68, ambos do Código Penal, faz referência de qualquer outrocritério que não seja o mínimo e o máximo da pena cominada. Este cálculo é feito sempre pelo juiz, a quem é incumbida a tarefa denão somente julgar o agente, como aplicar a pena e, nos casos específicos do júripopular, quando condenado o acusado, aplicar tão somente a pena. O problema é determinar quais são esses critérios que devem serutilizados pelo magistrado, que não estão estabelecidos na lei e são extraídos, viade regra, da consciência do magistrado que, como toda e qualquer pessoa, podeou não sofrer influências para o exercício desse juízo de valor. Quem é esse juiz? Quais são seus princípios? Quais são seus critérios? Estará ele plenamente adequado ao seu tempo? É necessário fique determinado, desde logo, que tipo de juiz seria o idealpara, representando o Estado e a sociedade, decidir a respeito de qual penamereça, na realidade, o imputado. Para isso, permito-me invocar, por pertinente, a lição de Roberto Lyra 5,5 LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal. v. II, Revista Forense, 1955. p. 175/177. 15
  16. 16. Pelo Código foram conferidas as maiores responsabilidades,no exercício de individualização, ao juiz, delegou-lhe olegislador, avisadamente, um arbítrio, prudente e relativo,como deve ser todo arbítrio, ditando normas taxativas paralimitá-lo e conduzi-lo, no caso concreto.O arbítrio judicial é o pressuposto das mais elementaresconcepções do período científico do direito penal: mesmoconfinando o problema ao aspecto individual, não tem maissentido o aforismo de BACON; “optima est lex quae minimareliquit ad arbitrium judicis: optimus judez qui minimu sibi”.Quando a Justiça refletia o absolutismo e os juízes eramapenas carrascos a serviço da mais ingnóbil tirania, não sepodia, sequer, falar em julgamento, porque os magistradosestavam, por sua vez, submetidos à força. Então, ótima era alei que menos arbítrio deixava ao juiz e ótimo o juiz quemenos arbítrio se permitia.Enquanto se mantiver, com a seleção moral e intelectual, aindependência da magistratura, o arbítrio judicial, reguladocautelosamente, como fez o Código, só poderá ser salutar.Quando desaparecer aquela condição vital, não haverá juízes,e sim, funcionários sujeitos ao automatismo da violênciailegítima. Então, não se cogitará de ordem jurídica e de seusfenômenos. Com a liberdade dos juízes responsáveis, ematenção à realidade integral de cada homem e de cada fato,dentro do meio, obtém-se o máximo da eqüidade. Deve-seassinalar que, assim, o juiz não atua ex informata conscientia,mas de acordo com as normas processuais que o arbítriojudicial supõe exigentes e religiosamente obedecidas.A rigor, há arbítrio na lei, no seu apriorismo, na suaabstração, na sua dureza. Nas mãos dos juízes, o texto deixade ser arbitrário, humanizando-se, sensibilizando-se,adaptando-se à vida e à personalidade de cada homem.Portanto, é a lei que renuncia ao seu egoísmo e vai palpitar,ao ritmo flagrante do convívio social, através da toga. Osmandamentos legais são frios e autoritários. Para ohomicídio – de 12 a 30 anos. Por que? Para que? comaliberdade dos juízes responsáveis, não somente em atençãoàs circunstâncias convencionalmente enumeradas, e sim à 16
  17. 17. realidade integral de cada homem e de cada fato, dentro do meio, obtém-se o máximo de eqüidade, isto é, uma defesa social coincidente, justaposta. A função judicial rompe as grades do automatismo obscuro e rotineiro que, antes dos réus, prendiam a consciência de seus julgadores. Destrói-se a velha máquina de fabricar justiça, através da igualdade iníqua de um tratamento de superfície, de aparência, de quantidade. O arbítrio judicial constituíra o melhor instrumento de comunhão entre o direito penal e a ciência penal. Incumbe ao juiz, no exercício desse arbítrio, transfundir nos textos o sangue sempre renovado da sociologia, da antropologia e da psicologia criminais. Apenas para não deixar passar in albis, é importante registrar a manifestaatualidade do pensamento de Roberto Lyra, quando fala dos juízes responsáveis,da necessária humanização da decisão judicial e sua vinculação com ainterdisciplinariedade. De ressaltar, ainda, para dimensionar a figura do magistrado, o quedissera Couture no discurso feito em Paris, em 19476. O juiz é um homem que se move dentro do direito como o prisioneiro dentro de seu cárcere. Tem liberdade para mover-se e nisso atua sua vontade; o direito, entretanto, lhe fixa limites muito estreitos, que não podem ser ultrapassados. O importante, o grave, o verdadeiramente transcendental do direito não está no cárcere, isto é, nos limites, mas no próprio homem. A Suprema Corte dos Estados Unidos da América do Norte, em uma de suas máximas lapidares, disse que “a Constituição é aquilo que os juízes dizem que ela é”. Essa6 COUTURE, Eduardo. Introdução ao Estudo do Processo Civil. [s.l]: José Konfino Editor, 1951. p. 87/88. 17
  18. 18. máxima contém o excesso de todas as teorias voluntaristas do direito. Não se lhe pode negar, contudo, profundo conteúdo de realidade vital. E se isso é assim, se o direito é “o que os juízes dizem que é”, como poderemos dispensar o juiz, como elemento necessário, na criação e produção do direito: como poderemos separar a decisão do juiz de seus impulsos, de suas ambições, de suas paixões, de suas debilidades de homem? O direito pode criar um sistema perfeito, no tocante à justiça; mas se esse sistema for aplicado, em última instância, por homens, o direito valerá o que valham esses homens. O juiz é uma partícula de substância humana que vive e se move dentro do processo. E se essa partícula de substância humana tem dignidade e hierarquia espiritual, o direito terá dignidade e hierarquia espiritual. Mas se o juiz, como homem, cede ante suas debilidades, o direito cederá em sua última e definitiva revelação. Um dos grandes dramas do nacional-socialismo foi o de criar uma doutrina autoritária do direito e de ter feito do juiz o “Führer” do processo. E a experiência jurídica, dizendo o mínimo, declarou que essa concepção era trágica, não porque o sistema fosse manejado pelos homens, mas porque os homens eram manejados pelo sistema. Da dignidade do juiz depende a dignidade do direito. O direito valerá, em um país e um momento histórico determinados, o que valham os juízes como homens. O dia em que os juízes tiverem medo, nenhum cidadão poderá dormir tranqüilo. O juiz, portanto, deve ser um homem de seu tempo, e não deve sedeixar influenciar, para efeito da aplicação da pena, por qualquer outro fatorexterno que não seja relacionado diretamente com o processo, pois a sentença nãodeve ser um ato de vingança pessoal do juiz, em nome da sociedade, ou doEstado. 18
  19. 19. Esse é o magistério de Francisco de Assis Toledo7: Neste momento de crise em que jornalistas leigos em matéria penal pretendem ditar ao legislador o que fazer na legislação penal e aos juízes como julgar os acusados que eles, jornalistas, já condenaram através da mídia, faço votos para que os precedentes da mais alta Corte de Justiça de nosso país, realmente sirvam de modelo para advogados, promotores e juízes brasileiros, não as bravatas daqueles que querem ver na cadeia a panacéia para todos os nossos males sociais e econômicos. Acrescenta o mesmo autor8 que o juiz penal, mais do que outros, está adstrito ao princípio da reserva legal. trabalha dentro dos espaços que lhe são traçados pela lei. Não é o herói vingador da justiça, de filmes policiais americanos que, para aplicar o seu talião aos infratores, segue os próprios instintos, rompendo as regras e as normas legais existentes. Pelas razões apontadas e, para finalizar, deve ser salientada, a manifestaindispensabilidade da manutenção das garantias constitucionais do magistrado,que delas desfruta em nome e para a sociedade. 2.2 A Dosimetria da Pena7 TOLEDO, Francisco de Assis. Revista Jurídica Consulex, Ano III, v. I, n. 26, p. 34.8 Ibidem. p. 37. 19
  20. 20. Posto o debate nestes termos, registra-se haver três momentos distintosna fixação da pena (aqui iniciamos a segunda parte da palestra): aindividualização legislativa, a judicial e a executória. A legislativa é aquilo quefaz o Congresso Nacional, que tem promovido uma inflação legislativa, bastandoobservar quantos crimes foram idealizados pelo legislador, pelas mais diversasmotivações, nesses últimos cinco, seis anos. Até o assédio sexual já estáconsagrado dentro do Código Penal, numa cópia fajuta do modelo americano. Lá,se alguém se sentir agredido ou houver lascívia no olhar de uma pessoa para outra,o cidadão pode ser processado por assédio sexual e ser condenado a umaindenização polpuda. A executória diz respeito, fundamentalmente, à execuçãodas penas e seus incidentes. Quando se fala em individualização judicial, fala-se em dosimetria dapena, como se disse, conquista do Iluminismo e garantia constitucional - inc.XLVI do art. 5º da Constituição Federal. Nelson Hungria dizia: individualizaçãoracional, adequação da pena ao crime cometido. O caminho para a dosimetria da pena, no nosso sistema, encontra-sedelineado no art. 68 do Código Penal, através do método trifásico (o métodotrifásico foi idealizado por Nelson Hungria e está consagrado no artigo 68, do CP;por outro lado, outra figura lendária, Roberto Lyra, sugerira o método bifásico,preconizando a avaliação conjunta do artigo 59 com as circunstâncias agravantes eatenuantes). A respeito, V. Guilherme de Souza Nucci 9, que estabelece trêscritérios extremamente definitivos e definidos para se chegar a uma pena justa, ouseja, aplicação da pena-base, da pena provisória e da pena definitiva). Com relação à pena-base, o nosso legislador confiou no poderdiscricionário do juiz e, por isso, o dimensionamento da pena corresponde àatividade meramente intelectual de parte do magistrado. A lei alcança-lhe,9 NUCCI, Guilherme de Souza. Obra Citada. p. 272 20
  21. 21. entretanto, dois limites, o limite mínimo e o limite máximo da pena cominada,nada mais nada menos, e o Juiz, com todas as suas vicissitudes, características,virtudes, defeitos e sublimações, deverá estabelecer a pena. Não podemos esquecer, obviamente, que o Juiz não pode utilizar oDireito Penal como forma de opressão. Não sou abolicionista, nem vinculado aoDireito Alternativo, mas estou convicto da impossibilidade de utilização doDireito Penal - e nunca poderia ter sido utilizado - como forma de opressão,como vem sendo utilizado largamente em nosso país, especialmente das classesmenos favorecidas. O salário é uma forma de opressão, de limitação, como outrosfatores da nossa vida, gerenciados por uma política espúria, autista eesquizofrênica, como a que se faz no Brasil desde que ele existe. De qualquer forma, essa discussão é manifestamente pertinente. Quem éo Juiz que vai estabelecer a pena-base? O Couture menciona, na obra acimanoticiada, a necessidade de sublimação de seus defeitos e a potencialização de suasvirtudes. Isso é fácil nos livros, mas muito difícil de transformar em realidade. Começando, então, pela pena-base, o art. 59 do Código Penal diz que oJuiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, àpersonalidade, à motivação, às circunstâncias e conseqüências do crime, e aocomportamento da vítima, estabelecerá a pena justa e necessária para a reprovaçãoe prevenção do crime. A redação deste artigo traz, embora embutida, a palavramágica proporcionalidade, quando menciona a “pena necessária e suficiente para areprovação e prevenção do crime”. E pena proporcional é seguramente é pena justa. A primeira exigência referida no art. 59, do CP, é a avaliação daculpabilidade. Como se deve fazer a avaliação da culpabilidade na fixação de 21
  22. 22. uma pena? Sobre isso existe, em nossa doutrina, alguma divergência. Existemautores que sustentam que o Juiz não sabe valorar essas circunstâncias na hora defixar uma pena , porque a culpabilidade, na teoria do delito, envolveria a potencialconsciência de ilicitude - e ninguém pode alegar ignorância da lei -, imputabilidadepenal e exigibilidade de conduta de acordo com o Direito. Entretanto,considerando a necessidade da fixação de uma pena, a culpabilidade passa a terdois significados, de fundamento da pena e de limite da pena, limite esteconciliável com uma visão da pena como reprovação social da conduta e tambémcomo prevenção, geral ou especial, dependendo do ângulo examinado quejustifique a imposição de uma sanção. E este limite é fundamental na aplicação da pena, exatamente para queabusos em nome de qualquer das finalidades atribuídas à pena sejam cometidos,no limite do necessário e suficiente, mote presente em todo o sistema de penas daParte Geral de 1984, e não por acaso10. Por outro lado, a culpabilidade do agente, repousaria, em primeiro lugar,na avaliação se o homem, socialmente referido, naquelas circunstâncias fáticas,possuía autodeterminação e possibilidade de agir de modo diverso. Em segundolugar, constatada a possibilidade e conseqüentemente o delito, opera na aplicaçãoda pena, medindo o grau (quantum) de reprovabilidade, dimensionando aculpabilidade da conduta. Dessa forma, o juízo de culpabilidade como critério degraduação da pena deve recair sobre as possibilidades fáticas (materiais) que osujeito teve para atuar ou não de acordo com a norma. Assim verificada, fornecemecanismos para a extração do (des)valor e do grau de reprovabilidade daconduta11.10 REALE JUNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal. Parte Geral. v. I. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.186.11 CARVALHO, Salo de. Aplicação da Pena e Garantismo. 2 ed. [s.l]: Lumen Juris, 2002. p. 48. 22
  23. 23. Partindo de tais premissas, entendo como suficiente para motivar o Juiza acrescentar alguma pena além do mínimo é a culpabilidade. Como Juiz, nuncaagreguei significativa importância para o resto, sempre me preocupou,justamente, a reprovação pela conduta adotada pelo réu quando, podendo agir demodo diverso, atua contrariamente à lei. Trago um exemplo: foi julgado em Porto Alegre, um professor de nívelmédio, que casou com uma moça 25 anos mais jovem do que ele – ela tinha 18, eele, 43 anos. Enquanto ele ainda tinha viço - o homem, entre 30 e 45 anos, tem operíodo mais produtivo da vida -, ia tudo bem. Quando ela chegou aos seus 28, 30anos, começou a haver conflitos, porque ela não admitia a censura que ele faziapor ciúmes, impedindo-a, inclusive, de trabalhar. Isso os levou a uma situaçãoinsuportável, e ela quis separar-se. Ele, inconformado com a separação, querendovoltar, e ela não, acaba idealizando a morte da mulher. Eles tiveram uma filha de12 anos. Um dia, ele vem a Porto Alegre, descobre onde ela estava morando,compra um revólver calibre 38, vê a mulher saindo de casa, caminha na direçãodela, ela de costas para ele, e desfere-lhe dois disparos na nuca. Ela caiu de bruçose morreu na hora. Se fôssemos examinar o item culpabilidade e se fossemos desdobrá-lo,seria possível verificar se ele possuía, ou não, potencial consciência de ilicitude?Evidente que seria difícil, por sua condição, alegar não possuir condições de aferiro caráter equivocado de sua conduta. Inclusive, no interrogatório, ele disse saberque estava errado, mas que não se havia controlado. Então, ele possuía potencialconsciência de ilicitude. É imputável? Também é imputável, não havia, a respeito,qualquer senão. Por isso, seria exigível – aqui o ponto mais importante – adotasseele conduta diversa? Manifestamente exigível. Alguns argumentam com a maiorou menor censurabilidade do comportamento do agente, esse seria o fundamentoda pena, e outros referem também a intensidade do dolo. Quanto mais intenso odolo, - e ele teve dolo intensíssimo – , maior será a pena aplicada. 23
  24. 24. Há outras críticas feitas a respeito deste assunto. Essa questão daexigibilidade da conduta diversa é lastreada no livre arbítrio e na capacidade deautodeterminação do agente. Precisamos examinar isso dentro do contexto emque vive o réu. Quem é esta pessoa, de onde ela veio? Então, todos essescomponentes têm de ser valorados a partir da culpabilidade para se dizer se éexigível, ou não, a conduta do agente de acordo com o direito. Outro exemplo que vai nos interessar é o do indivíduo concreto esocialmente referido. Isso nos traz a idéia de impossibilidade de comparação entreas pessoas para fixar uma pena. O Direito Penal é peculiar, a partir do caso concreto por não haver amenor possibilidade de aplicarmos para duas pessoas a mesma valoração doscritérios de individualização da pena. Trabalhei dez anos na Vara do Júri e chegueia esta conclusão: é impossível estabelecer um parâmetro. Não existe parâmetro deconduta, de agente, de nada. Precisamos examinar a pena a partir do fatopraticado pelo agente, e cada fato tem a sua coloração, e absolutamente nenhumréu é igual ao outro. Outro exemplo que vai mostrar especialmente a necessidade deverificação da realidade social, trazendo-nos a idéia da impossibilidade decomparação entre as pessoas para fixar uma pena, aconteceu em Casca, quandoum pai estuprou uma filha de treze anos, resultando prole. Coloquem-se nasituação de magistrados: como se pode valorar a pena de alguém que pratica umaconduta como essa? Vejam como é difícil nos colocarmos na posição do réu;numa situação como essas, é absolutamente impossível. Então, a partir de que dados se faz a valoração? Da realidade socialdaquela circunscrição territorial. O fato foi aquele: estuprou a filha e teve uma 24
  25. 25. filha com ela. Interrogado, não se recordava de nada. Como cidadão, fui tomadode indignação, mas ali, acima de cidadão, eu era Juiz, era preciso analisar os outroscomponentes. Seria possível? Tão logo se soube do fato - e isso não começou no inquérito, começoudentro do gabinete do Ministério Público, pois a mãe a ele veio reclamar - ,estabeleceu-se o inquérito, decretou-se a prisão preventiva, ele foi recolhido, e, dezdias depois, mãe e filha estavam no Foro pedindo que ele fosse solto. Descobriu-se, depois de uma investigação, que era comum, em determinada região, as mãesentregarem as filhas como pasto sexual para manterem o pai como força detrabalho em casa. Do ponto de vista da normalidade social, isso é abominável, mas, emalguns locais deste País, não só naquele, é possível que tal ocorra. Então, qualrealidade social devemos examinar? A nossa realidade ou a realidade social daquelapessoa que vive naquele local? Precisamos verificar isso, porque a pena que vai serestabelecida tem que ser dimensionada a partir dessa realidade social, não deoutras. No ato de dimensionar-se a pena a partir da culpabilidade, todos os fatoresdevem ser sopesados, examinados, verificados, e, ainda assim, alguns dizem que émanifestamente difícil chegar-se a uma avaliação concreta da culpabilidade12. Então, a avaliação, a dosimetria da pena deve considerar, modomanifesto, a realidade social em que vivem as partes envolvidas, e não fora dali.Precisamos verificar também se o réu tinha possibilidade real de orientação. Seriadele exigível comportamento diverso, dentro do contexto do fato cometido?Portanto, a respeito desta questão da culpabilidade, vejam como é problemática avaloração, a avaliação, o comprometimento que o Juiz deverá ter com relação àpena-base.12 A respeito, ver Salo de Carvalho, no seu livro Aplicação da Pena e Garantismo Penal. 25
  26. 26. Sugiro a leitura, com profundidade, a respeito desses assuntos, pois, nahipótese de um concurso, os examinadores poderão descontar pontos por aquiloque vocês não fizeram, mas não por aquilo que vocês fizeram, quer dizer, umexame da doutrina sobre esse assunto. E não são nos livros que estamosacostumados a ler que se encontra a solução para os nossos problemas. Encontra-se a solução da discussão a partir de outras investigações, sem prurido, sempreconceito absolutamente nenhum. O Salo, como se disse, e o Boschi, em suaobra “Das Penas e Seus Critérios de Aplicação 13, por exemplo, falam daresponsabilidade do Juiz na individualização da pena. Então, a primeira problemática é a culpabilidade. Alguns dizemculpabilidade inerente ao tipo penal. Alguns também falam que está no tipo. Aí,fica muito fácil. Analisa-se a culpabilidade dentro do tipo, resolve-se o problema, enão se precisa falar absolutamente mais nada. Mas, para se fazer uma valoraçãoconsciente, tem-se que examinar todos esses componentes, especialmente estaquestão relacionada à autodeterminação, à exigibilidade de conduta diversa, e ocontexto em que se pode fazer tal exigência. Não se pode fazer um padrão paravaloração de culpabilidade, tem-se que examinar a figura do agente, o crime porele cometido e se, dentro do contexto, era exigível que se adotassecomportamento diverso. A partir daí, será estabelecida a pena. Esse é o fatordeterminante da aplicação da pena privativa de liberdade. O segundo item do art. 59 trata dos antecedentes, sobre os quais existemuita discussão. Vou apresentar três posicionamentos que são defensáveis, ummais do que os outros. Em primeiro lugar, o que são antecedentes? Para algunsPromotores de Justiça, se falarmos do Juizado Especial Criminal, antecedente étodo e qualquer registro, inclusive policiais não judicializados. Não falamos, por13 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das Penas e Seus Critérios de Aplicação. 2 ed. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2002. 26
  27. 27. exemplo, que o processo faz parte da regra do jogo? Faz parte. O processamentopor uma infração penal faz parte da regra do jogo. Vamos supor que alguém atribua a vocês um crime de calúnia. Vocêsresponderão ao processo. Se, no final, apurar-se que isso é mentiroso, derivado deuma denunciação caluniosa, mesmo assim poderá vigorar como um antecedente. Mas, afinal, o que são antecedentes? Para alguns, é tudo aquilo registradoe que faz parte, como se disse, da regra do jogo. Para mim, não é. Entendo queantecedentes, independentemente do que diz a Constituição, só pode ser a decisãocondenatória transitada em julgado. E aí teríamos duas variantes: aquela que podeser considerada reincidência e a que não pode ser considerada reincidência. Então,antecedente seria apenas aquilo que não pode ser considerado reincidência. Podemos, ainda, aventar três posicionamentos: primeiro, antecedentessomente os judicializados e com decisão definitiva condenatória; definitiva porquetransitou em julgado. Tudo aquilo que for registro, sem uma condenação, nãopode ser considerado antecedentes. Penso ser muito mais do que razoável esseentendimento. Mas vejam: eu não poderia dizer a vocês que os desprezassem, poishá jurisprudência que assim considera. Somente uma Câmara discute esse assunto,para alguns com um certo exagero. Quer dizer, em nome do Direito Penal dofato, e não do autor, não se pode falar em antecedentes. O que passou, passou,não pode ser sopesado contra ele. Ele não pagou a sua dívida? Por que têm devoltar sempre essas coisas, ad eternum em evidente bis in idem? Então, no meu entendimento, e em nome da presunção de inocência,antecedentes são os definitivos. Se não são definitivos, não são antecedentes. Tenho um amigo que passou por isso, e vi a agonia dele diante de taiscircunstâncias. Acusaram-no de ameaçar de morte a mãe, e era mentira deslavada, 27
  28. 28. pois a irmã, querendo ficar com todo o patrimônio do pai, queria colocar o irmãona cadeia. Quer dizer, ele tem antecedentes por porte ilegal de arma, por umaporção de coisas, mas não fez nada. Foi uma denunciação caluniosa. Isso pode serconsiderado antecedente? Vocês acham que isso é razoável? Eu não acho. Hápessoas que pensam assim, mas, no meu ponto de vista, isso está errado.Recomendo, a respeito, artigo de Aramis Nassif, como o título “Reincidência. Anecessidade de um novo paradigma”. Entretanto, por outro lado, há autores que consideram que antecedentesnão dizem respeito à folha penal e seu conceito seria muito mais amplo pois,como assinala Nilo Batista, ‘... o exame do passado judicial do réu é apenas umafração’.14 Por antecedentes, para Miguel Reale Jr. 15, deve-se entender a forma devida em uma visão abrangente, examinando-se o seu meio de sustento, a suadedicação a tarefas honestas, a assunção de responsabilidades familiares. Por outro lado, o que se pode entender por conduta social? Seria a vidada pessoa na sociedade toda ou é a vida dela na circunscrição territorial onde vive?Nós só podemos fazer a valoração da conduta do agente em cima do local em queele costumeiramente exerce sua atividade ou mora. Não podemos comparar umsujeito que vive na Vila Cai-Cai com aquele que vive no Bairro Rio Branco, noBairro Moinhos de Vento. Há como se estabelecer comparação? Não. O que morana Vila Cai-Cai sobrevive, os outros se divertem, na maioria dos casos - estoufalando daqueles que têm muito dinheiro, porque a maioria das pessoas neste Paísfaz força para sobreviver. Mas não podemos comparar o sujeito que está natranqüilidade, levanta a hora que quer, com aquele sujeito que está de pé desde asseis horas da manhã lutando para poder sobreviver. Então, temos de examinar a14 Apud REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal. [s.l]: Forense, 2003. p. 85.15 REALE JÚNIOR, Miguel. Obra Citada. p. 85 28
  29. 29. conduta social dentro do perímetro onde ele costumeiramente exerce todas assuas atividades, se o delito faz parte do contexto de sua vida ou é, apenas, um fatoalheio e isolado. Vamos ao seguinte caso: em processo que tramitou perante a 1ª Vara doJúri de Porto Alegre, três testemunhas de defesa foram arroladas e todas disserammais ou menos o: O Fulano é excepcional, participativo, solidário, comunicativo, sempre pronto para ajudar toda e qualquer pessoa da comunidade, até as sete da noite. Das sete da manhã às sete da noite, ele é exemplar, mas, das sete da noite às sete da manhã, ele é um azougue, ai de quem se atravessar na frente dele. Então, a conduta social do sujeito é examinada como se fosse uma linha, e não um eletrocardiograma, mas ele não pode construir um castelo de dia e, de noite, destruí-lo. Ou ele mantém uma conduta retilínea ou ele não tem essa conduta, e por isso ele merece ser censurado. Era o caso desse rapaz. Então, examinamos a conduta social dentro da circunscrição territorial, eela tem que ser retilínea, ela não pode oscilar como um eletrocardiograma, comose disse, para cima e para baixo. Impossível, no entanto, a padronização, não sepodendo estabelecer um parâmetro de conduta entre várias pessoas da mesmacomunidade, porque, se para alguns, essa conduta social, mesmo que, de certaforma, ao arrepio da lei, seja normal, para outros não é, porque vivem noutromundo que não o do Direito Penal. Ou seja, o homem escreve a sua própriabiografia, pois todos os atos serão contabilizados em sua história, e todas as suadecisões fazem parte de um conjunto, que reflete a pessoa do homem, a suasingularidade16.16 REALE JÚNIOR, Miguel. Obra Citada. p. 85 29
  30. 30. A respeito da personalidade, o Boschi17 diz – e devemos concordarcom tal assertiva – que tal avaliação é sempre precária, imprecisa, incompleta,superficial, com as palavras boa, má, impulsiva, expressões que nada dizem.Outros dizem - e o livro do Salo, já referido, traz isso - que o Juiz não é umpsiquiatra, nem um psicólogo, bastando uma breve revisão bibliográfica paraverificar a impossibilidade de o juiz, um leigo, valorar a personalidade do agente 18.Às vezes, um psiquiatra fica dois anos tratando de uma pessoa e não sabe quemele é. Como o Juiz, no primeiro contato, por um único processo, que fala com oréu uma única vez, vai dizer quem é aquela pessoa? Essa é uma crítica que éimportante, que merece ser contabilizada. Quer dizer, quem é essa pessoa que estáem julgamento, que tipo de personalidade ela tem, qual é a sua índole? Que tipode valoração vai ser feita, a respeito, pelo Juiz? Eu posso, como Juiz, afirmar que um sujeito tem uma personalidadedeturpada sem ter um laudo? Não, por isso é pertinente a lembrança de que édifícil fazer a valoração. Claro, se o sujeito tem dez antecedentes por furto, e se faza valoração por isso, ele já tem uma certa tendência a buscar o lucro fácil. Mas seráque eu estaria valorando devidamente a personalidade do cidadão? Por issoprecisamos, quando se trata de valoração de personalidade, não apenas jogarpalavras no papel, mas valorar a personalidade dentro do possível, até por que avaloração é obrigatória. Um fato inegável é a deficiente formação interdisciplinar. EmboraCouture19 tenha referido a possibilidade de um jurista ser um engenheiro social, ojuiz, decisivamente, não é psicólogo e nem psiquiatra. No entanto, será que a17 BOSCHI, José Antonio Paganella. Obra Citada.18 Seguramente por isso, no Projeto Modificativo do Sistema de Penas consta a eliminação das referênciasà conduta social e a personalidade pois, além de outros fatos relacionados com a prática e acima estãonoticiados, podem conduzir a um subjetivismo excessivo do julgador tornando elástica em demasia adiscricionariedade e o subjetivismo do julgador na fixação da pena.19 COUTURE, Eduardo. Obra Citada. p. 86 30
  31. 31. vivência do Juiz lhe daria poderes para identificar qual a personalidade do réu?Muitas vezes, essa investigação sobre personalidade é operada, como se disse, apartir de seus antecedentes, não me parecendo a medida mais adequada. Como será que o Tribunal faz a avaliação da personalidade? Vocês jáexaminaram os acórdãos quando o Juiz absolve, e o Tribunal aplica a pena? Semquerer criticar o Tribunal, por óbvio, mas me parece que essas palavras viraramlugar comum nas sentenças, e são meras repetições. E no que se refere à motivação? Anotei de livros: Fonte propulsorada vontade criminosa, não há crime gratuito ou sem motivo. O que vocês acham? Trago outro exemplo, envolvendo fato verdadeiro. Havia um réu naVara do Júri de Porto Alegre, cujo apelido era Ziguezira. Um dia, ele chegou numbar e havia um sujeito tomando uma cerveja. Pegou o copo do outro, tomou umgole, e o sujeito disse para ele: Vem cá, meu, não te dei autorização pra beber nomeu copo de cerveja. O Ziguezira pegou o revólver, deu três tiros e, num espaçode dois ou três segundos, matou o sujeito. Qual foi a motivação dele? Fazemos uma idéia de motivação a partir do iter criminis: cogitação,preparação, execução, consumação. Fazemos um exame a partir dessas fases.Então, por exemplo, qual é a motivação de quem quer assaltar um banco? O dinheiro, por óbvio. No filme “Os Caçadores de Emoções”, qual era a motivação deles?Adrenalina. O que eles faziam para usufruir da maior adrenalina possível? Elespraticavam roubos para usufruir da maior onda, do salto de pára-quedas, coisasótimas quando se tem dinheiro para gastar. De qualquer forma, há uma motivaçãodefinida. Eles queriam o dinheiro para se divertir, para curtir a vida. 31
  32. 32. Qual foi a motivação do Ziguezira? Qual foi a sua idealização mental? Oretruque do dono da cerveja foi o que o motivou, mas qual seria a sua realmotivação? Depois, como já possuía três processos por fatos semelhantes, pediupara o Juiz resolver a sua vida. Queria ser julgado, cumprir a pena e tornar-se umapessoa de bem. Será que o Juiz resolveria todos os seus problemas se todos osseus processos fossem julgados? Ele pensava que sim. Em três meses ele foijulgado em três processos e recebeu 46 anos de cadeia. Trago mais um exemplo. Determinado dia, uma dentista recém formada,trabalhava no seu consultório modesto, montado com sacrifício, na AvenidaBento Gonçalves, quando apareceu um sujeito dizendo que estava com dor dedente. Ela disse-lhe estar atendendo uma menina, fazendo uma cirurgia, e nãopoderia atendê-lo. Pediu-lhe voltasse no outro dia e tomasse um analgésico até lá,para passar a dor. Ele foi embora, mas, às seis e meia da tarde, voltou. Quando elaabriu a porta e disse-lhe que não poderia atendê-lo, ele respondeu que era umassalto. Entrou, fechou a porta, despojou as duas de tudo que elas tinham, pegouuma tesoura cirúrgica, abriu a parte de cima da roupa da paciente, apalpou seusseios, sua barriga. Não satisfeito, pegou a dentista, amarrou-a, deitou-a no solo ecomeçou a arriar suas calças. A moça desesperou-se e conseguiu soltar-se. Ele,então, desferiu-lhe um soco no rosto, quebrando-lhe o maxilar em três lugares;depois, cortou-lhe o rosto de fora a fora com a tesoura que tinha na mão. Qualteria sido a motivação? Ele entrou lá com uma motivação. Então, essa questãosobre motivação é variável, o sujeito pode começar com uma e passar para outraou outras. No caso, ele praticou um roubo - o Tribunal, depois, diminui a penadele por considerar tentativa, já que o patrimônio não havia saído da esfera devigilância das vítimas -, um atentado violento ao pudor consumado e umatentativa de estupro. Levou 16 anos de cadeia. 32
  33. 33. Quer dizer, no contexto, ficou fácil verificar qual foi a efetiva motivaçãodele. Primeiro, o lucro fácil; depois, a satisfação da lascívia. E por que será que eledeu um soco na moça, quebrando-lhe o maxilar? Isso não se sabe, porque ele foicondenado pelo atentado violento ao pudor, pela tentativa de estupro e peloroubo. Entrou dentro do contexto a lesão, no caso do estupro qualificado, e basta,está dentro do tipo. Nesse caso, percebe-se a efetiva motivação, mas há crimes emque não se percebe a motivação de forma clara. Por outro lado, quais circunstâncias devem ser examinadas? Li certa vezque as circunstâncias do crime é aquilo que está ao derredor do fato, não é o queestá vinculado diretamente ao fato, mas aquilo que colore o fato, que está porvolta. Por exemplo, o sujeito que convida outro para ir a uma pedreira, lugar ermo,e lá o executa. Estas circunstâncias estão em volta do fato: o lugar ermo, o convitefeito por um pseudo-amigo, isso tudo está em volta do fato. Então, dentro dascircunstâncias, é o que está ao redor, que direta ou indiretamente tem vinculaçãocom o fato, mas que, como noticia Guilherme de Souza Nucci 20 são os elementosacidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito. E as conseqüências da infração penal. As conseqüências não são asrelacionadas com o fato diretamente, mas aquilo que a partir dele resta. Numhomicídio, por exemplo, vocês acham que a conseqüência é a morte da vítima?Não, mas se a vítima possuir três ou quatro filhos, ou se a vítima for arrimo defamília, sobra uma família desamparada, filho sem pai. Essa é a conseqüência dainfração penal. Em alguns casos, não vemos outra que não a morte, porque, se osujeito não tem filhos, não tem familiares, não tem nenhuma vinculação comninguém, sobra somente a sua morte, mas isso não pode ser considerado paraprejudicar o agente, pois isso está dentro do tipo penal. A pena já é, no homicídio,de seis a vinte anos.20 NUCCI, Guilherme de Souza. Obra Citada. p. 249. 33
  34. 34. Por último, dentro dessas avaliações do art. 59, temos ocomportamento da vítima. Essa foi uma homenagem que o legislador fez aosestudos de vitimologia, em 1984, quando introduziu na fase de aplicação da pena,a avaliação da conduta da vítima da realização do fato pois não há dúvida de que omodo de agir da vítima poderá levar ao crime. Até 1984, não havia essapossibilidade de se valorar; examinava-se, então, essa circunstância dentro daculpabilidade, mas agora temos um tópico específico. Um exemplo para deixar cristalizada essa circunstância é um fatoocorrido em Torres, onde um sujeito tirou uma mulher da zona do meretrício,casou com ela e teve dois filhos. Motivado pelo relacionamento, conseguiuconstruir um patrimônio que totalizava duas casas e dois caminhões. Um de seusmotoristas teve uma doença, e ele teve que viajar sessenta dias por todo o Brasilentregando carga. Nesses sessenta dias, a mulher resolveu, cansada da vidadoméstica, voltar à lida da noite. Quando ele ficou sabendo, separou-se da mulher,mas continuava apaixonado. Aliás, a mulher tem essa capacidade de levar oshomens à loucura. Descornado, determinado dia, foi a um baile e encontrou a ex-mulher.Estava meio embriagado, e ela, pensando que ele teria ido lá para fiscalizá-la, diz aele que, em meia hora, estaria na Praia Grande transando com um sujeito que elanem sabia quem era. Ele se encheu de dor, foi até em casa pegar a arma e verificarse era verdade. Chegando na Praia Grande, estava ela nas preliminares com ooutro homem. Ele puxa a arma e dá três tiros na mulher, matando-a. O sujeitoque estava com ela não foi identificado e bateu o recorde dos 100 metros rasos. Então, quando ela lhe disse que estaria na Praia Grande, etc., sabendoque ele era apaixonado por ela, ela o provocou, pois ela o conhecia, sabia quepoderia desencadear essa conduta, que acabou tirando-lhe a vida. Então, elapossuía esta propensão de ser vítima, como efetivamente foi. 34
  35. 35. Fechada a última das oito circunstâncias judiciais, vamos para a aplicaçãoda pena-base. Sempre considerei, como disse, a culpabilidade como um fatordecisivo para majorar ou minorar a pena a partir do mínimo, mas sempre na idéiade proporcionalidade e preponderância. Por exemplo: são oito circunstâncias, e seo sujeito tiver cinco favoráveis e três desfavoráveis, terá duas favoráveis. Logo, apena dele deve-se aproximar do mínimo. Entretanto, há duas vertentes que talvez vocês já conheçam: a figura dotermo médio e o termo médio do médio. Sobre isso, recomendo a leitura de umtrabalho do Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, publicado na Revista da AJURIS21. Ainda assim, alguns sustentam a impossibilidade de a aplicação da pena-base ficar ao alvedrio do julgador, com a utilização de seu poder discricionário.Afinal, quem é esse Juiz que vai estabelecer o cálculo da pena-base? Se ele for umreacionário, a pena vai subir; se ele for um alternativo, a pena vai ficar no mínimo,ou abaixo. Então, para evitar esses arroubos ou arbitrariedades do Juiz, oexcessivo poder discricionário do Juiz, vamos utilizar um cálculo matemático. Por primeiro, vamos fazer o cálculo a partir do termo médio, que é asoma do máximo e do mínimo da pena. Cogitemos de um homicídio dolososimples. O cálculo seria o seguinte: seis mais vinte, vinte e seis, dividido por dois,treze. Pegamos o resultado e fazemos a subtração do mínimo da pena, que é seis.Sobram sete, que se dividem por oito circunstâncias judiciais, chegando-se aocálculo de dez meses e cinco dias, aproximadamente, por cada uma dascircunstâncias do art. 59. Um colega, numa sentença daqui do Rio Grande do Sul, aplicou otermo médio do médio: somou os treze aos seis, igual a dezenove, dividiu por21 Revista da AJURIS n.79, 213-240. 35
  36. 36. dois, resultado nove anos e seis meses, que, diminuídos de seis, resulta três anos eseis meses, divididos por oito circunstâncias alcançaria em torno de seis mesespor cada uma delas. Entretanto, elaborado o cálculo a partir de tais variáveis, aqui trazidasapenas para ilustrar a preocupação do julgador na individualização da pena, qual osentido de apostarmos na capacidade intelectual, na consciência e no poderdiscricionário do Juiz. Mais, embora não sejam vedados, tais cálculos nãocogitados pelo legislador, não estando o magistrado obrigado a realizá-los para oestabelecer da pena-base. O que poderia ser razoável, então? O réu, por exemplo, num homicídiosimples, sai seis anos. Essa é a pena dele. Se houver uma preponderância entre ascircunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, essa pena afasta-se do mínimo; se forfavorável ao réu, pode ficar bem perto do mínimo, ou neste. Esse é o contexto devaloração, nenhum outro. Não existe termo médio. No STJ, parece-me que somente o Min. Cernicchiaro era partidáriodisso e já se aposentou. Então, não existe um outro critério que não este da apostana capacidade do Juiz. O Juiz é e está preparado para estabelecer o cálculo de umapena, é um sujeito que estudou a vida inteira, fez um concurso público, passoupor diversas comunidades, certamente aprendeu, mas não se pode afastar,evidentemente, a pena deste poder discricionário que é balizado pelo universointelectual e pessoal do Juiz. Por isso existe também a garantia do duplo grau dejurisdição. Se o Juiz errar, o Tribunal poderá consertar. Falei até agora dos critérios legais, e a questão da co-culpabilidade,merece, ou não, ser considerada? 36
  37. 37. Imaginem colocar um Juiz americano aqui para aplicar a pena a umbrasileiro que cometeu um crime. O Juiz americano vive dentro de outra realidade.O seu País tem educação, emprego e saúde para todos, tem uma ótima qualidadede vida, onde a pessoa compra um apartamento, um automóvel e sabe o quantovai pagar em toda a sua vida. Quer dizer, são outras circunstâncias. Agora,imaginem um Juiz brasileiro aplicando uma pena a um sujeito que não temeducação, saúde e emprego. Esse é só um lado da co-culpabilidade e devemosconsiderá-la, igualmente, na execução da pena. Quando estabelecemos uma pena, vamos supor que chegamos adezessete anos, num cálculo frio do art. 59. Não merece o réu ser compensadopor uma pena menor por aquilo que o Estado, descumprindo o regramentoconstitucional, deixou de lhe alcançar? Por outro lado, na execução da penaprivativa de liberdade, o sistema garante ao réu seis metros quadrados. Qual réutem seis metros quadrados aqui no Estado? Nenhum. Os presos têm, no mínimo,dez, doze, quinze direitos consagrados na Lei de Execução Penal. São alcançadosefetivamente esses direitos aos presos? Em São Paulo, por exemplo, a maioria dosréus condenados cumprem a sua pena em delegacias. No meu entendimento, penso que tal questionamento deve passar pelavaloração do Juiz. Se nós, num sistema justo, devêssemos dar dezessete anos,alguma compensação deverá ser acrescentada a partir da co-culpabilidade, quedeve ser reconhecida. Nós precisamos admitir que o Estado não cumpre asobrigações constitucionais, falhando em todos os níveis. O Desembargador Nereu Giacomoli, por exemplo, quandojurisdicionava a 1ª Vara do Júri, 1º Juizado, recebeu uma carta do administrador doPresídio Central, noticiando a impossibilidade de o sistema garantir segurança aquem quer que fosse encontrado dentro do presídio em resposta à solicitaçãoderivada de uma ameaça que um preso alegara em audiência. Sem falar do resto, 37
  38. 38. que todo mundo sabe. Ninguém entra nas galerias quando eles lá estão. Nos diasde hoje, o magistrado da execução penal, tem de negociar com os representantesdas várias facções que habitam os presídios, a vida de um detento. O que nosmostram do Presídio, portanto, é apenas aquilo que nos deixam ver, o resto nãovemos. Já que o Estado não é responsável, não faz o que deveria fazer, podemosfechar os olhos para essa realidade? Como, então, nós podemos não considerar esses componentes,esquecendo de tais detalhes? Aquele ator, co-autor do homicídio de uma colegasua, ficou quatro anos e oito meses preso, sem julgamento, para agradar a mídia,por exemplo. Preso numa cela de delegacia em São Paulo, com quinhentos dentrode um pátio. Isso são fatos que estão documentados, basta querer ler. Por outro lado, há mulheres estupradas, e prole daí decorrente, dentrodo IPF. Se mostrasse algumas fotos do IPF, vocês não iriam acreditar - e aspessoas, pasmem, lá estão para tratamento! O IPF, em passado não muitodistante, sofreu três processos de interdição. Pessoas amarradas nas camas, láfazendo suas necessidades, outras sendo assassinadas dentro dos presídios. Em Osório, certa vez, foi colocado um andarilho dentro de uma celadestinada a doentes mentais. A cela não tinha piso, era de chão batido, havia umalatrina de onde saíam ratos e baratas, e o sujeito atirado no chão, embarrado,dormindo no chão. E não havia praticado crime nenhum! Dentro do nosso contexto, não podemos mais fechar os olhos para essarealidade. Sei que é difícil pensar assim, quando nós mesmos poderemos vir a servítimas, mas temos que considerar aquilo que efetivamente o réu merece dentrode um sistema justo, e o nosso sistema não é justo, é manifestamente injusto, eisso tem de passar na cabeça de quem vai julgar. 38
  39. 39. Retomando. O art. 59 tem de ser todo fundamentado dentro darealidade apurada no processo, a partir do fato praticado e de acordo com ascaracterísticas do imputado. Pelo que já foi dito, não há dúvida a respeito dasdificuldades na avaliação da personalidade e da culpabilidade, masindependentemente disso, a pena deverá ser justa e necessária para a reprovação eprevenção do crime. Isso nos traz a idéia da proporcionalidade, e, dentro daproporcionalidade, não podemos afastar outros componentes exógenos, que estãofora dessas circunstâncias. Não se pode fugir da realidade. Eu diria que é mais fácilfugir à realidade do que seguir outro caminho. De outra banda, nas questões relacionadas com o mal injusto, cometidopelo delinqüente, por um tempo, Beccaria sugeriu um limite para o Juiz.Entretanto, ao depois foram ver que não adiantava, que o melhor era não ter umlimite definido. Então, entre não ter e ter limite, o melhor é entregar para quemtem algum conhecimento decidir, porque, se for para engessar o Juiz, qual seria arazão de sua existência e previsão? É só colocar os vetores num computador epronto. Tenho dezoito anos de experiência como magistrado. Antes, quando fuiSecretário do Desembargador Cristovan Daiello Moreira, julgava-se trezentosprocessos por ano; hoje, no mesmo período, julgam-se dois mil processos noCível. Por isso, nas questões dos juros bancários e das inscrições indevidas noCADIN, SERASA e SPC, já existe acórdão padronizando o entendimento, mas,no crime, não há padrão, é um por um, e por isso são cerca de quinhentosprocessos ou mais, por ano, para cada um, quase dois processos por dia. O carro-chefe do Tribunal, no Cível, são os processos sobre juros bancários, cartão decrédito. Constrói-se uma tese e se sustenta, mas, no Crime, não há essa facilidade. 39
  40. 40. Voltando ao que eu estava dizendo, por um tempo, pensou-se em seestabelecer um limite, mas, depois, chegou-se à conclusão de que não se poderiaengessar quem deve decidir, daí a necessidade de se apostar no poderdiscricionário do Juiz e dar-lhe elementos. Como se estabelece a pena provisória? A partir do cálculo dascircunstâncias agravantes e atenuantes. Sobre as agravantes, vou falar somente nareincidência, tema manifestamente polêmico.Acredito existirem quatroposicionamentos a respeito. O primeiro é o legal, que refere a reincidência comouma agravante. O art. 67, do CP, diz que preponderarão, dentre as circunstânciasagravantes e atenuantes, aquelas relacionadas com a reincidência, com apersonalidade e com a motivação do crime. A reincidência traz conseqüênciasnefastas para o agente que comete um crime. Este é o posicionamento legal, se osujeito praticou um crime, depois de ser condenado no espaço de cinco anos, éreincidente, e, como reincidente, ele já vai direto para o regime fechado quandopratica um crime em que não seja aplicada a pena de multa ou detenção. O segundo posicionamento - parece-me que Lênio Streck fala disso -,aponta para a inconstitucionalidade, pois estaria caracterizado o bis in idem, já queé utilizada uma condenação anterior, em que já houve uma punição, para punirnovamente o agente. Haveria uma inconstitucionalidade. Por outro lado, parece-me que o Des. Amilton Bueno de Carvalho fala em reincidência, razão da co-culpabilidade do Estado, como uma atenuante, indagando até que ponto o Estadoé responsável pela reincidência do criminoso. Por fim, Aramis Nassif, em artigopublicado na Revista da Ajuris de setembro de 2001, Tomo I, justifica anecessidade de um novo paradigma para a reincidência. Ilustrando: o percentual de reincidência, hoje, é em torno de 73%. 40
  41. 41. Particularmente, penso que é muita discussão para pouco resultado.Acredito não valer a pena, a não ser do ponto de vista filosófico, sociológico eantropológico, discutir esse assunto, pois a reincidência sempre corresponderá aum percentual pequeno, não definido legalmente, em relação à pena -, porexemplo, ao homicídio qualificado de doze anos, no máximo, seria agregado umvalor correspondente a oito, seis, cinco, quatro meses. A lei, como se disse, nãoestabelece padrão de valor, está na cabeça do Juiz julgar a quantidade da penaaumentada pela reincidência. Se ele for consciente, vai aumentar pouco, então,por que discutir? Impressionam-me, entretanto, os argumentos daqueles que utilizam ainconstitucionalidade para criticar a reincidência. Na verdade, efetivamente, areincidência prejudica o réu em todos os fatos da sua vida dentro do sistemapenal. O Guilherme de Souza Nucci22 alinhava mais de vinte conseqüências dareincidência. Então, seria manifesto bis in idem, por isso haveria ainconstitucionalidade, mas é correto lembrar que o STF já adotou posicionamentocontrário a esta tese. Dentro das atenuantes, temos entendimentos que permitem a diminuição da pena abaixo do mínimo uma vez presente determinadas figuras. A menoridade e a confissão espontânea, são as que me recordo agora que autorizariam a redução da pena abaixo do mínimo legal. A doutrina majoritária sustenta que, por uma circunstância atenuante, éimpossível reduzir abaixo do mínimo. Alguns afirmam não haver tal vedação,porque a lei não repetiu na reforma o que estava consagrado no Código Penal de1940. Havia um artigo que dizia que a pena jamais poderia ser reduzida aomínimo. Há decisões do STF neste sentido. De qualquer forma, alguns sustentamque a pena pode ser reduzida do mínimo por essas circunstâncias atenuantes,embora a maioria da doutrina não admita essa hipótese. O referido artigo foi22 NUCCI, Guilherme de Souza. Obra Citada. p. 263. 41
  42. 42. subtraído, mas entendo não ser necessário dizer-se o óbvio, ou seja, mínimo émínimo e máximo é máximo. Um outro fator que merece ser considerado nesta discussão é onde estáescrito tenha o réu o direito subjetivo de ter a pena fixada no mínimo, se aavaliação do art. 59 lhe for favorável? Em lugar nenhum. Mas a doutrina e ajurisprudência admitem. Penso ser difícil sustentar a pena abaixo do mínimo poratenuante, mas há pessoas que pensam diferente em relação à possibilidade deredução nas atenuantes da menoridade e da confissão espontânea. Aconselho que vocês leiam acórdãos de nosso Tribunal, em que há oreconhecimento dessa possibilidade. Sou simpático à idéia, mas não me convenciainda dos argumentos para admitir esta hipótese. Para mim continua valendo aregra de que máximo é máximo e mínimo é mínimo, e, se o réu possui todas ascircunstâncias favoráveis, mínimo. Por exemplo, o sujeito é reincidente e tem a confissão espontânea emseu favor, agrega-se “x” pela reincidência e diminui-se de “y” pela confissãoespontânea , sobrou “l”. Eu sempre colocava na sentença “fixo a pena em seisanos, já considerada em favor do acusado a atenuante da menoridade”, porexemplo. Não é a melhor técnica, mas admite-se, desde que justificado. Num concurso público para a Magistratura, fazendo de conta que aprova vale 100, 40% dessa prova são os requisitos formais, que devem serobedecidos. Dentre os requisitos formais, na aplicação da pena, vocês terão quepassar por isso. Por fim, como se calcula a pena definitiva? A partir das causas deaumento e de diminuição, sempre optando, como diz a lei, pela que mais aumenteou diminua. Aí, sim, passa a ser um exercício meramente matemático, mas 42
  43. 43. devemos considerar, no mais das vezes, a valoração feita dos art. 59, 61 e 65, doCP, para dimensionar tais circunstâncias. Há livros que dizem isto (o Nucci, porexemplo)23, mas o Juiz não se separa do art. 59, durante toda a fixação da pena,salvo algumas circunstâncias, como no caso da tentativa, em que, quanto maisperto o réu estiver do crime, menor a diminuição, quanto mais distante, maior adiminuição. Para finalizar, é importante registrar que os mesmo critérios utilizadospelo juiz para a fixação da pena, irão determinar a escolha do regime deencarceramento e as substituições por PRDs (penas restritivas de direito) e amulta, sendo que, nesta última, deverá ser agregada à regra insculpida no artigo60, § 2º, do CP. Muito obrigado pela atenção. PLATÉIA – Na questão dos antecedentes, o réu não tem bonsantecedentes ou maus antecedentes? Ou é antecedente ou não é? DES. MÁRIO ROCHA LOPES FILHO – Entendo assim: emnome da presunção de inocência, sem decisão condenatória transitada em julgado,não há antecedentes. Se o sujeito responde a um processo, ele pode ser absolvido, isso faz parte da regra do jogo. Como isso pode pesar contra ele para ter maus antecedentes? Quer dizer que, se ele for absolvido, são bons antecedentes? E se ele for absolvido no art. 386, inc. VI? Li esses dias isso, se não me engano no César Bitencourt. Nada a ver, porque, se ele foi absolvido, não poderá ser julgado novamente pelo mesmo fato. Então, como isso vai pesar contra ele? Até ser absolvido, pesa contra ele; quando ele for absolvido, não pesa mais? Penso que o caminho mais justo, a partir da regra da presunção de inocência, como garantia constitucional do cidadão, é que não pode valer nada, a não ser o que derive de sentença condenatória transitada em julgado. Fique claro que23 NUCCI, Guilherme de Souza. Obra Citada. p. 274. 43
  44. 44. jamais majoraria uma pena-base pelo fato de alguém responder a um processo. PLATÉIA – E se ele tem vários registros de antecedentes, mas aindanão transitou em julgado, e se todas as demais circunstâncias do art. 59 sãofavoráveis? DES. MÁRIO ROCHA LOPES FILHO – Pena mínima ouaproximada do mínimo; para mim, não haveria antecedentes. Certa vez, na TurmaRecursal, apareceu um sujeito que possuía em torno de quinze antecedentespoliciais, tudo por ameaça, vias de fato e lesão corporal. Nunca foi processado.Como é que ele poderia ter antecedentes? Isso em relação à pena. Como possoconsiderar isso para penalizá-lo? No meu entendimento, fica difícil. Ele jamais foijulgado, extinguiu-se a punibilidade de todos os fatos, como pode pesar contraele? Como eu poderia pesar na personalidade isso? E será que ele não sedefendeu, não foi agredido? Não se sabe, porque ele não foi processado. Sustentoque fica difícil, porque, junto com a presunção de inocência, temos outras trêsgarantias, que são os pilares do processo penal: o devido processo legal, a ampladefesa e o contraditório. Sem isso não há processo. Então, vou valorar algumasinformações colhidas no sistema inquisitorial, em que o sujeito não possui defesa?Não faz sentido. No caso acima referido, parece-me que o Promotor negou-se a oferecera transação penal, reconhecendo as anotações policiais como antecedentes. Paramim isso não são antecedentes; só podem ser considerados antecedentes osjudicializados, condenação transitada em julgado. O pensamento contrário, ou seja, no sentido de considerar tudo da vidadele, a maioria considera, mas, no meu ponto de vista, isso não pode pesar, sobpena de se cometer uma injustiça. São meros registros policiais que hoje dariamquinze processos no Juizado Especial Criminal. Como se poderia fazer essavaloração de personalidade? Por um registro policial? Não posso. Se já é difícil em 44
  45. 45. juízo, imaginem por um registro policial. Quem vai informar, por exemplo, se osujeito é perigoso? As testemunhas do processo, não os antecedentes. Como nocaso específico daquele sujeito que, de manhã, era ótimo e, à noite, era umazougue. São personalidades esquizofrênicas, ninguém pode viver entre o bem e omal, com esse comportamento maniqueísta permanentemente. Mas há quemconsidere. Um Juiz de determinado Estado, num desses encontros do JuizadoEspecial, disse o seguinte: “Lá na minha cidade, antes de fazer a audiência nojuizado especial, mando prender o sujeito para ele sentir como é importante o queele fez. Solto ele na transação penal”. Quem tem que ser preso é o Juiz, que usa opoder que tem para ser arbitrário. Ele queria propor, como regra, a prisãopreliminar no Juizado Especial, que é justamente para não punir com pena deprisão. PLATÉIA – Mas no caso de diminuição, sim, pode ficar aquém domínimo? DES. MÁRIO ROCHA LOPES FILHO – Na pena definitiva, sim.A pena igual ao mínimo ou superior ao mínimo vai até a pena provisória, comoregra. Há alguns que sustentam que é possível, porque a menoridade é umacircunstância atenuante, que prepondera sobre toda e qualquer outra, a confissãoespontânea a partir de uma lei - parece-me que a Lei da Tortura já foisupervalorizada, a partir da delação premiada, como dizem. De qualquer forma, sem dúvida alguma, só a partir das causas especiaisou genéricas de diminuição de pena é que se reduz ao mínimo a pena, nãoexistindo outra hipótese. Se vocês seguirem tranqüilamente o que a lei diz no art. 68, vocês jamaisirão errar. Outro aspecto: toda a aplicação da pena, sendo o direito constitucionaldo réu nesse sentido, deve ser manifestamente fundamentada, porque o réu tem odireito de saber por que recebeu aquela quantidade de pena e por que recebeu o 45
  46. 46. regime de pena imposto na sentença. Isso é uma obrigatoriedade estabelecidaespecialmente a partir de 1988, ou seja, a individualização da pena, sua motivação,é um direito constitucional do apenado. Observem: não é um favor, é um direito.Agradeço a pergunta para poder esclarecer melhor o significado de tal princípio. O César Bitencourt24 é tão severo em relação a isso, que ele diz que,mesmo que o Juiz estabeleça a pena no mínimo legal, e não fundamente, anula asentença, porque violaria o princípio da acusação, do direito de acusar do Estado.Então, se não fundamenta para que o réu saiba por que foi condenado,beneficiando o réu com a pena mínima, estará violando o direito do Estado, que éde todos nós, de saber por que aplicou aquela pena. Viola o princípio da acusação.Há uma complexidade nesse tema. Essas variantes que foram trazidas pelos que pensam o Direito Penalmais liberal, mais democrático, agregando-se ao réu um dimensionamento menorde pena em nome de outras circunstâncias que caracterizam a co-culpabilidade,que envolvem aspectos que nos interessam profundamente e que estimulam váriasdiscussões. Espero que vocês pensem assim, pois através da crítica construtiva quese faz em cima de um determinado tema, é possível chegarmos a uma soluçãomelhor para o futuro. Não pode uma circunscrição jurisdicional pensar de umjeito, e os outros só criticarem. Pensam de forma diferente, mas não criam, nãoconstroem nada, nem estabelecem um debate possível de levar o Direito Penal amelhores dias. É muito mais fácil criticar do que construir uma hipótese. Quando falamos de Direito Penal na faculdade, fazemos referência à 5ªCâmara, porque ela passa a limpo a discussão do Direito Penal em alguns assuntosque são dogmas. Isso é interessante, porque nos motiva a repensar o sistema. Éfácil dizer que a pena mínima não pode baixar do mínimo até a pena definitiva,sustenta-se isso com a lei, com a maior parte da doutrina. Mas por que não? Seráque não seria razoável, quando o réu tiver direito à pena mínima, com a avaliaçãofavorável do art. 59 e ainda tiver duas atenuantes daquelas já referidas? Às vezes, o24 BITENCOURT, César. Manual de Direito Penal. [s.l]: Saraiva, 2003. 46
  47. 47. sujeito é menor e confessa espontaneamente. Vai-se dar a mínima para ele? Nãopoderia reduzir um pouquinho? Por que não? Temos que pensar a partir daí.Estamos justificados a dizer que não, mas por que não? Essa indagação épertinente para nos levar a um entendimento superior, melhorar a avaliação sobreo sistema punitivo. O nosso Direito Penal, tenho dito na faculdade, é pífio. No Brasil, só vaipara a cadeia quem tem mesmo de ir para a cadeia. Não vai ladrão de galinha paraa cadeia, porque hoje se suspende a pena, pena mínima igual a um ano, suspensãocondicional do processo. Pena superior a dois anos, até quatro, se não for crimecometido com violência ou grave ameaça, é possível se substituir por PRD – PenaRestritiva de Direitos. Se não é isso, é o Juizado Especial Criminal. Quer dizer, osujeito só vai para a cadeia no Brasil por homicídio, latrocínio, estupro, tráfico deentorpecentes, dentre outras infrações de igual relevância, ou na reincidência. Mas observem o seguinte caso: uma senhora, com 70 anos, acusada detráfico de entorpecentes, que tinha em casa quatro netos e dois filhos, seis pessoaspara sustentar. Ela passou a vida inteira fazendo faxina, tinha atrite em quasetodos os dedos da mão, e me disse: “Olha, doutor, se o senhor me der umemprego, eu trabalho, porque eu tenho seis pessoas pra sustentar, e o homem láme disse que, ‘se a senhora só entregar na porta da sua casa, quando vierem bater,a senhora vai receber, líquido, por mês, R$ 1.200,00’”. O que ela vai fazer? E nós,vamos colocar essa senhora, com seis pessoas para sustentar dentro da sua casa,na cadeia, com regime integralmente fechado? Resolve o problema da sociedade?Vocês acham que pobre usa droga? O maior consumo de drogas está na classemédia para cima. Pobre não tem dinheiro para comprar, é muito caro, a não serque furte. Nesse caso, será que resolveria a pena no regime integralmente fechado?É crime hediondo? Jogar uma senhora de 70 anos na Penitenciária MadrePelletier? Dos seis, ela ficaria quatro anos lá dentro? E o Estado vai cuidar dosfilhos, dos netos dela? Não vai. Então, ao invés de nos preocuparmos com um, 47
  48. 48. vamos nos preocupar com os seis que vão ficar do lado de fora esperando omomento de fazer, quem sabe, a mesma coisa. Essa é a nossa realidade, é esse o contexto que vocês não poderãoesquecer, e aí reside a responsabilidade do Estado. Claro que vocês podem pensardiferente, é até mais cômodo pensar diferente, porque assim não se temresponsabilidade nenhuma sobre nada. Para encerrar, vou contar um episódio que aconteceu em CarlosBarbosa, para verem como a criatura humana é capaz de surpreender.Determinado dia, um sujeito foi interrogado acusado de tentativa de homicídio –ele teria tentado jogar o seu caminhão em cima de uma pessoa que estavaajoelhada na frente do veículo – . O réu disse: Doutor, eu não fiz nada disso, ao contrário, ele se ajoelhou na frente do caminhão e pediu que eu passasse por cima dele. Eu não queria, ele nem merecia que eu passasse por cima dele, ele não vale nada, eu ia estragar o meu caminhão passando por cima daquele ordinário. Isso é mentira, eu não tentei matar ninguém. Ouve-se a primeira versão e pensa-se que quase todos os réus mentem.Aí vem a vítima e diz: “Doutor, efetivamente ele não tentou me matar, eu imploreique ele passasse com o caminhão por cima de mim”. Eu pensei, “estão loucos,vou mandá-los para um psiquiatra”. 48

×