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Quando cair isso você vai falar o quê? Cuidado. Sempre que cai teoria da 
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Previsão legal: art. 26, caput, do Código Penal: 
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou DESENVOLVI...
Ele é condenado. O doente mental é absolvido porque não pratica crime, não é culpável. Ele é 
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A, só pelo simples fato de ter coagido B de forma irresistível, responde pelo c rime de 
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da imputabilidade? 26, caput; art. 27 e art. 28, § 1º. Esse rol é taxativo ou exemplificativo? Esse 
rol é taxativo. 
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  1. 1. 1 CULPABILIDADE... Por que eu coloquei a culpabilidade pontilhada? Porque existe dúvida se a culpabilidade integra ou não o crime. Isso vai influenciar no próprio conceito de culpabilidade. . CONCEITO Conceito Segundo a 1ª CORRENTE(Damásio) – “A culpabilidade não integra o crime. Objetivamente, para a existência do crime, é prescindível a culpabilidade. O crime existe por si mesmo com os requisitos fato típico e ilicitude (bipartiti). Mas o crime só é ligado ao agente se este for c ulpado.” Para a primeira corrente, culpabilidade não é substrato do crime, não integra o crime, que se integra do fato típico e ilicitude. Mas para você ligar esse fato objetivo ao agente você precisa da culpabilidade. “Então, para essa c orrente, c ulpabilidade é mero pressuposto de aplicação da pena, juízo de reprovaç ão e c ensurabilidade.” Conceito Segundo a 2ª CORRENTE(maioria) – “A c ulpabilida de é o terc eiro substrato do crime (sem culpabilidade não tem crime). Juízo de reprovação extraído da análise como o sujeito ativo se situou e posic ionou, pelo seu c onhec imento e querer, diante do episódio injusto.” Para essa corrente, a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade são os pressupostos da pena. Existe pena sem tipicidade? Não. Existe pena sem ilicitude? Não. Também não existe pena sem culpabilidade. “A tipic ida de, a ilic itude e a c ulpabilidade são pressupostos de aplic aç ão da pena.” Essa segunda corrente é a chamada corrente tripartiti. Olha a pergunta que vai c air na sua prova: “O Código Pena l Brasileiro é bi o u tri?” tem uma primeira corrente que diz que é bipartiti. O CP quando exclui o fato típico, diz: não há crime, demonstrando que fato típico e crime têm tudo a ver. O Código Penal quando exclui a ilicitude, e vocês viram isso no art. 23, ele também alerta: não há crime. Agora, quando o Código Penal exclui a culpabilidade ele diz: isento de pena. Se diz que é isento de pena, ele não está ligando a culpabilidade a crime. Ele só está ligando culpabilidade a pena e o crime permanece. Entenderam o raciocínio daqueles que ensinam que o Código Penal é bipartiti? Pergunto: “Destrua esse rac ioc ínio.” Voc ês já têm instrume nto para destruir esse raciocínio. Vocês viram que a descriminante putativa sobre situação de fato exclui dolo e exclui culpa e ele está isento de pena. Então, nosso Código Pena não é tão técnico assim. Vocês acabaram de ver que o art. 20, § 1º, que exclui dolo e exclui culpa, fala em isento de pena, e dolo e culpa estão no fato típico. Então vejam como o Código Penal não é tão coerente quanto acreditam ser. A teoria tripartiti lembra muito bem o seguinte: se você diz que para haver crime, basta haver fato típico e ilicitude, quando não é culpável, você está admitindo um crime sem censura. Se você é biparti, está dizendo que para haver crime basta fato típico e ilícito. Se for típic o e ilíc ito voc ê diz: há c rime. Se ele não é c ulpáve l, voc ê vai dize r o quê? “Estou diante de um c rime não c ensurável” e isso não é possíve l. Ou é c rime e é c ensuráve l ou não é c ensuráve l e não é crime. Do contrário, você vai admitir que no Brasil existe crime que não se censura e isso não é possível! O que eu falo no concurso? Sou bi ou sou tri? Concurso federal e concurso estadual fora de São Paulo você é tri. Onde a teoria bipartiti tem aceitação? Em alguns concursos em São Paulo. MP/SP, por exemplo, é bi. No último concurso, o examinador afirmou a teoria bipartiti.
  2. 2. 2 TEORIAS DA CULPABILIDADE Quando cair isso você vai falar o quê? Cuidado. Sempre que cai teoria da culpabilidade, tem alguns candidatos que começam a falar de critérios biológicos, psicológicos, etc. Nada a ver. Quando a pergunta é sobre teorias da culpabilidade, ele está querendo saber sobre a teoria psicológica, psicológica-normativa, normativa pura e limitada. Já vimos isso quando eu estudei com vocês dolo. Teoria PSICOLOGICA da culpabilidade “A teoria ps ic ológic a da c ulpabilida de tem base c ausalista.” Quando eu digo que a teoria psicológica da culpabilidade tem base causalista, o que você já pode afirmar que vai encontrar na culpabilidade? Dolo e culpa. Para a teoria psicológica da culpabilidade, a culpabilidade tem espécies. Você tem uma culpabilidade-dolo e uma culpabilidade-culpa. Se você agiu com dolo, sua culpabilidade é dolosa, se você agiu com culpa, sua culpabilidade é culposa. E ela tem um só elemento, que é a imputabilidade. Olha que culpabilidade pobre! Críticas à teoria psicológica: “O erro dessa teoria foi reunir c omo espéc ies fenômenos completamente diferentes: dolo (querer) e c ulpa (não querer).” Teoria PSICOLOGICA-NORMATIVA da culpabilidade “A teoria psic ológic a-normativa tem base neokantista.” Se eu digo que ela tem base neokantista (e vocês já estudaram isso comigo), também para o neokantismo que tem espírito causalista, eu vou colocar o que na culpabilidade? Dolo e culpa. Mas o neokantista já não tem mais espécies. Ele analisa a culpabilidade com elementos. Ele já não separa mais em espécies. E não fala só em elemento (como no caso da anterior: imputabilidade), fala em elementos. Ela enriquece a culpabilidade. Nada se perde, tudo se aproveita, então, a imputabilidade permanece. Então, ao lado da imputabilidade acrescenta, exigibilidade de conduta diversa e é aqui que eu vou encontrar a culpa ou o dolo. Então, vejam, o dolo e a culpa deixam de ser espécies de culpabilidade e passam a ser elementos da culpabilidade. Olha que importante! Olha o que essa teoria fez: o dolo e a culpa passam a ser elementos da culpabilidade. E fez mais: acrescentou a exigibilidade de conduta diversa. Vamos aprofundar. O dolo, para essa teoria, é constituído de consciência, vontade e consciência atual da ilicitude. Essa consciência atual da ilicitude é o elemento normativo desse dolo. Como se chama esse dolo? Dolo normativo. Esse dolo para a teoria psicológica-normativa, de base neokantista, é chamado de dolo normativo. É só você ir ao seu material. Você vai encontrar, inclusive, a definição. Críticas à teoria psicológica-normativa: “O dolo e a c ulpa não podem estar na culpabilidade, mas fora dela, para sofrerem a inc idênc ia do juízo de c ensurabilida de.” Culpabilidade é juízo de censura. Eu tenho que censurar esse dolo e essa culpa e para censurar, tem que estar fora. Eu só posso censurar o que está fora de mim. Teoria NORMATIVA PURA ou EXTREMADA da culpabilidade Essa teoria tem base f inalista. Se é assim, o que eu não mais vou encontrar na culpabilidade? Eu não vou mais encontrar dolo e culpa. Presta atenção no que aconteceu: o dolo e a culpa migraram da culpabilidade para o fato típico. Dolo e culpa estão no fato típico. Mas olha o detalhe, o dolo que migrou não foi o dolo normativo, foi o dolo constituído só de consciência e
  3. 3. vontade. O elemento normativo permanece na culpabilidade. A consciência da ilicitude permanece na culpabilidade. Então, o dolo não pode mais ser chamado de dolo normativo porque perdeu o elemento normativo. Hoje ele só tem os elementos naturais. Como chama esse dolo? Dolo natural. Eu já expliquei isso: dolo natural é o dolo da teoria normativa pura, de base finalista, que está no fato típico, despido do elemento normativo que integra a culpabilidade, etc. Elementos da culpabilidade para a teoria normativa pura: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude. A potencial consciência da ilicitude era que espécie de consciência? Era atual. Ago ra é potencial. Qual a repercussão disso? Na próxima aula vamos estudar o que signif ica deixar de ser atual para ser potencial (o que gera isso). Então, a mudança da normativa para a normativa pura o que eu tive? Os elementos da culpabilidade são quase os mesmos, é que o dolo e a culpa migraram para o fato típico. O dolo é natural e o elemento normativo consciência da ilicitude ficou na culpabilidade como seu terceiro elemento deixando de ser atual para ser potencial. Críticas à teoria normativa extremada – Nós falamos que a teoria extremada se contrapõe à teoria limitada na discussão da descriminante putativa sobre situação de fato. Isso porque a teoria extremada trata essa descriminante putativa como erro de proibição. E nós vimos que o Código Penal abarc a erro de tipo. Crític a: “Essa teoria se equivoc a ao equipara r a desc riminante putativa sobre situaç ão fátic a (art. 20, § 1º) a uma espéc ie de erro de pro ibiç ão.” Quem faz essa crítica? Como se chama a teoria que se contrapõe à extremada? Teoria limitada da culpabilidade. Teoria LIMITADA da culpabilidade Ela também tem base finalista. A culpabilidade também tem os elementos imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude. A teoria limitada e a teoria extremada estão idênticas. Tudo o que eu falei para a extremada, eu falei para a limitada. A única observação é o art. 20, § 1º, para ela, é erro de tipo. É só nisso que ela se diferencia da outra. Para a anterior, o art. 20, § 1º é erro de proibição. Só se diferencia aqui. No mais é idêntica. Só diverge sobre o tratamento dado à descriminante putativa sobre situação de fato. Só isso. Vocês sabem que permanece a teoria limitada da culpabilidade. 3 ELMENTOS DA CULPABILIDADE São três: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude. IMPUTABILIDADE Conceito: “É a c apac idade de imputaç ão, possibilidade de se atribuir a alguém a responsabilidade pela prática de uma infração penal. A imputabilidade é o conjunto de condições pessoais que conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreensão, para entender seus atos e determinar-se c onforme esse entendimento.” Por que esse conceito é extenso? Pergunto: O Código Penal conceitua imputabilidade? Essa pergunta foi feita no TJ do Paraná. A resposta é: O Código Penal não dá um conceito positivo de imputabilidade, ele dá um conceito negativo. Ele conceitua a imputabilidade trazendo as hipóteses de inimputabilidade. É uma maneira diferente de conceituar. Você não conceitua o que é, mas o que não é. “O Código Pena l não dá um c onc eito positivo de imputabilida de (o que é), mas ele dá o conceito negativo, ou seja, o que não é. Ele conceitua imputabilidade dizendo o que não é imputável.”
  4. 4. O direito civil fala em capaz e incapaz. O direito penal fala em imputável e inimputável. O que é capaz para o direito civil, para o direito penal chama-se imputável. E o incapaz para o direito civil é o inimputável para o direito penal. Pergunto: “Irresponsabilida de é sinônimo de inimputabilidade ? Imputabilidade é sinônimo de responsabilidade? Todo imputável é responsável? Tem alguém que é responsável e não é imputável penalmente?” “Embora muitas vezes sejam empregadas c omo sinônimas, as expressões imputabilidade e responsabilidade não se confundem. Da imputabilidade decorre a responsabilidade, sendo aquela, portanto, pressuposto desta, que é a sua c onsequênc ia.” Exemplo de imputável não responsável (já vimos isso em sala de aula): imunidade 4 parlamentar. Quando eu expliquei imputabilidade eu lembre que o CP não conceitua imputabilidade, aliás, conceitua, mas não de modo positivo. Ele conceitua de modo negativo, dizendo não o que é, mas dizendo o que não é. Todo aquele que é capaz no direito civil é necessariamente imputável. Pode acontecer de o menor se casar, antecipar a maioridade, mas para o direito penal ele continua inimputável. O direito penal atenta para a idade biológica. Falando em imputabilidade, depois que vimos o conceito, vamos falar dos sistemas de inimputabilidade. b) SISTEMAS DE INIMPUTABILIDADE  Sistema Biológico – Esse sistema leva em conta apenas o desenvolvimento mental do acusado, independentemente se tinha ao tempo da conduta capacidade de entendimento e autodeterminação. O sistema biológico, para analisar se uma pessoa é ou não é imputável, ele olha uma coisa apenas e tão-somente. Pouco importa se no momento da conduta ele tinha ou não capacidade de entendimento ou de se autodeterminação. Para este sistema, todo louco é inimputável, mesmo que no momento da ação ou omissão ele soubesse o que fazia. Você é louco? Fica tranquilo, mesmo que você saiba você será tratado como inimputável.  Sistema Psicológico – O sistema psicológico é exatamente o oposto do biológico. O que importa para o biológico não importa para o psicológico e o não importa para o biológico é somente o que importa para o psicológico. “O ps ic ológic o apenas c onsidera se o age nte ao tempo da conduta tinha capacidade de entendimento e autodeterminação, pouco importando eventual inc apac idade mental.” Independentemente da condição da saúde mental. Eu não quero saber se você é louco. Eu quero saber se você tinha entendimento, autodeterminação na hora que praticou o crime.  Sistema Biopsicológico – Esse sistema junta as duas concepções anteriores: “Cons idera inimputável aquele que, em razão de sua condição mental era, ao tempo da conduta, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar -se de acordo com esse entendimento (autodeterminaç ão)”. Eu resumi capacidade, entendimento e autodeterminação. Qual o sistema o Brasil adotou? O Brasil não adotou só um sistema. Adotou um e excepcionalmente, adotou outro. Vamos, oportunamente, ver qual é. c) CAUSAS DE INIMPUTABILIDADE  Inimputabilidade em razão da ANOMALIA PSÍQUICA
  5. 5. Previsão legal: art. 26, caput, do Código Penal: Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Se o art. 26 tivesse parado na pa lav ra ‘retardado ’, voc ê diria que o art. 26 adotou o sistema biológico. Mas ele continua. Se o art. 26 fosse constituído só do que está em negrito, vocês diriam que ele adotou qual sistema? Psicológico. Só que, ao juntar os dois, adotou a teoria biopsicológica. Então, o art. 26, caput, adotou o sistema biopsicológico. Então, não basta você ser louco. Tem que, ao tempo da ação ou omissão não saber o que faz. No Brasil está errada a conclusão de que todo louco é inimputável. No Brasil, não basta ser louco para ser inimputável. Para louco ser inimputável, no momento da conduta ele não pode ter capacidade de entendimento e autodeterminação. Alguém tem dúvida de que o Maníaco do Parque é louco? Mas foi condenado. Ele foi considerado louco, mas um louco que sabia o que estava fazendo. O que se entende por doença mental? A expressão doença mental merece uma interpretação restritiva ou extensiva? “A e xpressão doenç a mental deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangência, isto é, qualquer enfermidade que venha a debilitar as funções psíquic as.” Já deu para perceber que deve ser tomada no seu sentido mais amplo possível. Qualquer enfermidade que retire a capacidade de entendimento e autodeterminação deve ser considerada doença mental. O que se entende por desenvolvimento mental incompleto? “É aque le que 5 ainda não atingiu a maturidade psíquic a.” No caso desse inimputável em razão de anomalia psíquica, o doente mental, neste caso, vai ser processado. É o ÚNICO caso em eu o fato não é crime e que o juiz não pode rejeitar a denúncia. Vocês já perceberam que o caso do doente mental é uma clara hipótese de fato típico, ilícito e não culpável, ou seja, um não-crime que o juiz tem que receber a denúncia? Por que? Porque ele vai ser processado, em seguida, absolvido, impondo-se medida de segurança. Olha que importante: vai ter denúncia, mesmo não sendo crime, o juiz não pode rejeitar, o juiz recebe, haverá ação penal, com devido processo legal, ele vai ser absolvido e impõe medida de segurança. Então o juiz absolve e impõe uma sanção penal? Então não é uma absolvição própria ou propriamente dita. É uma absolvição imprópria. O doente mental vai ser processado, absolvido, mas é uma absolvição imprópria porque o juiz vai impor pena da espécie medida de segurança. O art. 26, § único não traz hipótese de inimputabilidade: Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar -se de acordo com esse entendimento. Esse dispositivo traz o que se chama de semi-imputabilidade.O semi-imputável tem perturbação mental e ele vai ser processado, vai ser condenado (vejam, ele é autor de fato típico, ilícito e culpável) e aí o juiz vai optar por pena reduzida ou medida de segurança. Então, se o agente apresenta perturbação mental ou desenvolvimento mental incompleto, vai ser processado como inimputável. A diferença é que o inimputável é absolvido.
  6. 6. Ele é condenado. O doente mental é absolvido porque não pratica crime, não é culpável. Ele é culpável, vai ser condenado. O doente mental sofre, somente medida de segurança, ele sofre ou pena reduzida ou medida de segurança. Está certo chamar o art. 23, § único de semi-imputável? Olha, ele vai ser denunciado, processado, condenado e vai cumprir pena (reduzida ou medida de segurança). O que é semi-imputável? A doutrina moderna corrige essa expressão, dizendo que não existe semi-imputável. Na verdade, o 23 § único, é imputável com responsabilidade penal diminuída. Se você se depara com um caso de doença mental, essa circunstância é compatível com circunstâncias subjetivas do crime? O juiz pode impor a semi-imputável, por exemplo, agravantes subjetivas? Qualificadoras subjetivas de um crime? O semi-imputável pode ser condenado por um crime motivo pela torpeza, pela futilidade? Ou a semi-imputabilidade é incompatível com as circunstâncias subjetivas do crime? Isso só vai ter no caderno de vocês: “Apesar de haver c orrente em sentido c ontrário, prevalec e que a semi-responsabilidade é compatível com as circunstâncias acidentais agravantes ou qualif icadoras do 6 delito, mesmo as de natureza subjetiva.”  Inimputabilidade em razão da IDADE do agente (menoridade) Previsão legal: art. 27: Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. O artigo é muito claro. Qual o sistema adotado por ele? Repare que o art. 27 só está preocupado com a idade do agente, pouco importante se ao tempo do fato ele sabia o que estava fazendo. Se ele só está preocupado com a idade e presume um desenvolvimento incompleto, qual a única teoria que se preocupa com o desenvolvimento mental incompleto? O sistema biológico. O art. 27 adotou o sistema biológico. Qual foi o critério para o legislador escolher 18 anos? O Código Penal foi reformado em 84 e falou que a menoridade se dá aos 18 anos. A Constituição Federal de 1988, no seu art. 228 diz o seguinte: Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. Então, a CF também trata como menor aquele que não atingiu 18 anos. Começou com o CP, a CF repete. A Convenção Interamericana de Direitos Humanos, no seu art. 5º.5, diz o seguinte: 5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento. Ela não diz o que é menor. Ela deixa cada país dizer o que é menor. Com isso, a menoridade é ditada por razões de política criminal e não por postulados científicos. Menor de 17 anos se casa. Ele antecipou a capacidade civil, mas não a penal. O direito penal se preocupa somente com idade biológica, pouco importa se você antecipou sua capacidade civil.
  7. 7. As normas especiais a que se refere o art. 27 pode ser exemplificada pelo ECA. Pode o Brasil reduzir a menoridade penal para 16 anos, como muitos estão querendo? 7 Pode?  1ª Corrente: “O art. 228, da Constituiç ão Federal, é c láusula pétrea. Portanto, imutável nas hipóteses de reduç ão ou extinç ão de direitos e garantias fundamentais.” É importante colocar isso! Eu não estou dizendo que cláusula pétrea não pode ser alterada. Pode se for para ampliar direitos e garantias fundamentais. LFG. Essa corrente prevalece no meio jurídico.  2ª Corrente: “O art. 228 não é c láusula pétrea, podendo ser alterado para se reduzir a maioridade penal (Capez).” Essa corrente prevalece na Câmara dos Deputados e no Senado. Antes de adentrar a terceira causa de inimputabilidade, o Código Penal faz um alerta no art. 28, I: Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção (estado súbito e passageiro) ou a paixão (sentimento crônico e duradouro); Pergunto: O que é emoção e o que é paixão? Caiu isso em concurso. É comum em prova oral. A emoção é um estado súbito e passageiro. A paixão é um sentimento crônico e duradouro. É importante o seguinte: apesar de não excluir a imputabilidade, a emoção pode ser uma atenuante (art. 65, III) ou privilégio (art. 121, § 1º). A paixão, dependendo do grau, pode ser encarada como uma doença mental. Uma paixão patológica, dependendo do grau, pode ser equiparada a doença mental. Aí você pode ser tratado como doente mental e ser excluído da responsabilidade. Então, a emoção e a paixão, por si só, não excluem a imputabilidade penal. Mas a emoção pode privilegiar ou atenuar o crime e a paixão, dependendo do grau, deixa de ser paixão e passa a ser equiparada à doença mental (paixão patológica).  Inimputabilidade em razão da EMBRIAGUEZ Previsão legal: Art. 28, II, § 1º, do CP: Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. O que é embriaguez? “É a intoxic aç ão aguda e transitória c ausada pelo á lc ool (ou substância de efeitos análogos), cujos efeitos podem progredir de uma ligeira excitação inicial até o estado de paralisia e c oma.” Lendo o art. 28, II, § 1º e § 2º, você vê que o Código Penal fala nas várias espécies de embriaguez. Vamos analisar o assunto quanto à origem da embriaguez e quanto ao grau. ESPÉCIES DE EMBRIAGUEZ:
  8. 8. 8 Embriaguez quanto à ORIGEM: Embriaguez acidental: Pode advir de caso fortuito ou força maior. Pergunto: quando ela é acidental proveniente de caso fortuito e quando é de força maior? Caso fortuito: Quando o agente desconhece o efeito inebriante da substância que ingere. Força maior: Quando ele é obrigado a ingerir a substância. Exemplo de Damásio: Alguém cai no tonel de pinga, sai dali e mata o segurança. Exemplo da jurisprudência: Uma mulher foi seqüestrada e drogada no cativeiro. Ela conseguiu fugir naquele estado. Es se é um exemplo mais factível. A embriaguez acidental, seja por razão de caso fortuito, seja por razão de força maior, ela pode ser completa ou incompleta: Completa : Quando exclui capacidade de entendimento e autodeterminação no momento da conduta. Incompleta: Quando diminui capacidade de entendimento e autodeterminação Embriaguez não-acidental: Pode ser voluntária ou culposa. Voluntária: Será voluntária quando o agente quer se embriagar. Eu falei que ele quer se embriagar. Eu não falei que ele quer se embriagar para praticar crime. Ele simplesmente decidiu ‘tomar todas’. Culposa: Não queria se embriagar, mas aconteceu. A embriaguez não-acidental, seja voluntária, seja culposa, também pode ser completa ou incompleta. Embriaguez doentia: É a embriaguez patológica. É equiparada a uma doença mental. Também pode ser completa e se completa, será equiparada ao art. 26, caput, e se incompleta, será equiparada ao art. 26, § único. Embriaguez preordenada: A embriaguês é meio para a prática do crime. Também pode ser completa ou incompleta. O que diz o art. 28, § 1º, do CP? Só exclui a imputabilidade a embriaguez acidental completa. Só esse exclui a imputabilidade penal. E se for incompleta, somente reduz a pena. Só isenta de pena a embriaguez acidental proveniente de caso fortuito ou força maior completa. Somente essa! A acidental incompleta não isenta de pena. Diminui pena. A embriaguez não acidental não isenta de pena jamais, seja completa, seja incompleta. Não exclui a culpabilidade. A patológica só exclui a imputabilidade se completa, caso em que é comparada ao art. 26, caput. Se incompleta, não exclui. A preordenada não exclui a imputabilidade, não importa se completa ou incompleta. Se te perguntarem em concurso se embriaguez exclui a imputabilidade, a resposta é: A acidental, sim, quando completa. A não-acidental, jamais, ainda que completa. A doentia exclui se completa e a preordenada não exclui jamais, seja completa ou incompleta. Eu vou aprofundar. Se a embriaguez é não-acidental ou é preordenada, vocês concluíram que elas não excluem a imputabilidade, mesmo que culposa. Mas se a embriaguez é completa, no momento da ação/omissão, o cara não tem capacidade de entendimento e autodeterminação. Como, então, ele vai responder? Porque nessas duas espécies eu vou utilizar a teoria da actio libera in causa. Eu não expliquei essa teoria ainda. Você só vai conseguir punir a embriaguez acidental ainda que completa ou preordenada ainda que completa, graças a teoria da actio libera
  9. 9. in causa. É graças a ela que você consegue punir essas duas espécies de embriaguez. Vamos entender o que ela diz. O assunto mais complexo que tem na responsabilidade é a embriaguez. 9 Teoria da Actio Libera in Causa “O ato transitório revestido de inconsciência decorre de ato antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para esse momento anterior a c onstataç ão da imputabilidade.” Essa teoria diz que há dois atos, um transitório revestido de inconsciência e um antecedente livre na vontade. O ato transitório revestido de inconsciência decorre de um ato antecedente que foi livre na vontade. O que eu vou fazer? Eu não vou analisar a responsabilidade no ato transitório revestido de inconsciência. Eu vou antecipar a manifestação de v ontade no momento anterior, no ato revestido de consciência. Cuidado! A aplicação generalizada e discriminada dessa teoria pode redundar responsabilidade penal objetiva. Nós vamos trabalhar com o seguinte caso: motorista completamente bêbado atropela um pedestre. Vamos trabalhar com esse evento em cinco situações diversas, considerando o ato antecedente livre na vontade e o ato transitório revestido de inconsciência. No momento do atropelamento, se ele estava completamente bêbado, é um ato transitório revestido de inconsciência. Quando ele ingeria a bebida é um ato antecedente livre na vontade. A teoria da actio libera in causa trabalha com o momento do atropelamento ou trabalha com o momento anterior? Ela retroage a análise, analisando a imputabilidade no ato antecedente em que ele era livre na vontade, ou seja, no momento da ingestão da substância. Vamos dizer que neste momento, no momento em que ele bebe, ele prevê o atropelamento e quer a morte do pedestre e, mais do que isso, ele quer atropelar e matar alguém. Se eu analisar a conduta dele no momento do atropelamento, eu não vou definir nem dolo e nem culpa, porque ele não tem consciência. Agora, se eu analisar a vontade dele no momento em que ele bebia, lembrando que ele previu e quis o resultado, ele vai responder pelo quê? Quem prevê e quer responde por homicídio doloso. Ele vai responder por homicídio doloso. Eu só consigo faze-lo responder por homicídio doloso, graças à teoria da actio libera in causa porque ela não analisa a vontade no ato transitório revestido de inconsciência. Ela analisa a vontade quando era livre a vontade. Segunda situação: o momento do atropelamento, novamente, é um ato transitório revestido de inconsciência. A teoria da actio libera in causa não trabalha com esse momento. Ela retroage e analisa o momento em que o agente era livre na vontade, ou seja, o momento da ingestão. Quando você ingeria a bebida no bar, você prevê o atropelamento, prevê a morte de alguém e assume o risco. Se eu analisasse a sua vontade no momento do atropelamento, eu não ia concluir dolo ou culpa porque você está completamente bêbado. Mas se eu retroagir e analisar a sua vontade no momento em que você bebe, e aí se eu percebo que você previu e assumiu o risco, eu digo que você vai responder a título de dolo eventual: homicídio doloso, aqui com dolo eventual. Terceira situação: o momento do atropelamento, de novo, é um ato transitório revestido de inconsciência. A teoria da actio libera in causa não trabalha com esse momento. Ela retroage e analisa o ato em que o agente era livre na vontade, ou seja, o ato da ingestão. Vamos supor que quando você bebia, prevê o atropelamento e a morte de alguém, mas acredita poder evitar. Você vai responder por homic ídio? Vai. Eu vou analisar os requisitos no momento da ingestão. Quem prevê e acredita evitar, responde por homicídio culposo com culpa consciente.
  10. 10. Quarta situação: novamente, no momento do atropelamento, você estava completamente bêbado, sendo um ato transitório revestido de inconsciência. A teoria da actio libera in causa não trabalha com esse momento. Ela retroage e analisa o ato em que o agente era livre na vontade, ou seja, o ato da ingestão. Vamos supor que quando você bebia, não previu algo que era previsível. Você responde ou não responde? Responde: homicídio culposo com culpa inconsciente. Quarta situação: novamente, no momento do atropelamento, você estava completamente bêbado, sendo um ato transitório revestido de inconsciência. A teoria da actio libera in causa não trabalha com esse momento. Ela retroage e analisa o ato em que o agente era livre na vontade, ou seja, o ato da ingestão. Vamos supor que quando você bebia, não previu algo que era previsível. Você responde ou não responde? Responde: homicídio culposo com culpa inconsciente. Quinta situação: Até este momento, vocês perceberam alguma responsabilidade penal objetiva? Não. Em todos esses momentos, trabalhamos com responsabilidade penal subjetiva. No momento do atropelamento, o agente estava completamente bêbado, era um ato transitório revestido de inconsciência. Você já sabe que para a teoria libera in causa o que importa é o ato antecedente livre na vontade, momento da ingestão. Quando ele bebia, ele não prevê o resultado que, aliás, era imprevisível. Olha que importante: se você aplica a teoria da actio libera in causa de maneira cega, generalizada, indiscriminada, ou seja, basta ser uma embriaguez não acidental para ele responder pelo resultado, punido pelo homicídio, seja doloso, seja culposo, essa quinta hipótese é uma responsabilidade penal presumida. Você está presumindo dolo e presumindo culpa e isso não existe. Você vai estar punindo por um homic ídio sem dolo e sem culpa. Nessa quinta hipótese estou diante de responsabilidade penal objetiva. Então, a doutrina moderna diz que não é porque você está dizendo que tinha uma embriaguez não acidental que você pode aplicar a teoria da actio libera in causa indiscriminadamente. Calma! Você não pode trabalhar afastado dos elementos subjetivos e psicológicos. Você pode trabalhar com a teoria da actio libera in causa retroagindo? Pode, mas vai ter que exigir pelo menos dolo e culpa nesse momento, senão é responsabilidade penal objetiva. Então, nessa última hipótese eu não aplico a teoria da actio libera in causa. Quando eu falei do art. 26, disse que o código adotou o sistema biopsicológico. Quando eu falei do art. 27, disse que adotou o sistema biológico. E o art. 28, § 1º, adotou qual sistema? Biológico, biopsicológico ou psicológico? Art. 28. § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar -se de acordo com esse entendimento. O que vocês acham? Basta estar embriagado? Não. Tem que estar embriagado de maneira completa, então, o art. 28, § 1º adotou o sistema biopsicológico. Esse assunto é muito bem explicado por um autor da Bahia, Djalma Eutímio. Terminamos imputabilidade. Quando eu falo em culpabilidade, saco seu primeiro elemento, a imputabilidade. E o que exclui a imputabilidade? Art. 26, caput, art. 27 e art. 28, § 1º POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE “Para que um injusto penal seja c ulpável, não basta a c apac idade de imputaç ão (imputabilidade), sendo indispensável a potenc ial c onsc iênc ia da ilic itude do agente.” Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. 10
  11. 11. Eu vou colocar pra vocês três situações porque quando eu estudava para concurso eu tinha muita dificuldade nesse artigo: se eu desconheço a lei eu respondo pelo crime, mas se eu conheço a lei, desconhecendo a ilicitude do fato eu posso ter minha culpabilidade excluída? Não estou entendendo... 1ª situação de fato: O agente ignora a lei, sem ignorar a ilicitude do fato. Resumindo: É o caso de alguém que sabe que faz algo que é errado, só não sabe que está tipificado. Ele sabe que o que faz está errado, só não sabia que esse errado era típico. Nesse caso, olha que interessante: não exclui a culpabilidade, podendo servir como atenuante de pena. 2ª situação de fato: O agente ignora a ilicitude do fato, sem violar a lei, conhecendo a lei. É aquela pessoa que sabe que aquilo é crime. Só não sabe que o seu passo está proibido naquela circunstância. Eu sei que estupro é crime, eu só não sabia que violentar a esposa que nega a conjunção carnal é ilícito. Aqui eu tenho um caso de erro de proibição. Se inevitável, exclui culpabilidade. Se evitável, reduz pena. 3ª situação de fato: O agente ignora a lei e a ilicitude do fato. Também é caso de erro de proibição. Fabricar açúcar em casa é crime! Você desconhece a lei e a ilicitude do fato. Vai ser tratado como erro de proibição. Para saber se é evitável ou inevitável, vamos repetir a mesma discussão com o erro 11 de tipo:  1ª Corrente: Para saber se é evitável ou inevitável, uma primeira corrente trabalha com o homem médio.  2ª Corrente: Que é a doutrina moderna. Trabalha com a análise do caso concreto. Agora vocês estão entendendo porque eu falei de erro de tipo lá atrás. “Qua l a reperc ussão prátic a da passagem da atual c onsc iênc ia da ilic itude (vigente na teoria psicológica normativa) para a consciência potencial da ilicitude (vigente na teoria normativa pura)?” Só vai ter no caderno de vocês isso. Teoria psicológica normativa exigia a atual consciência da ilicitude (que, aliás, integrava o próprio dolo). A teoria normativa pura exige potencial consciência da ilicitude. Qual a diferença? Vamos pegar o erro de proibição. O erro de proibição pode ser inevitável ou evitável. Se o erro de proibição é inevitável, significa que ele é um erro imprevisível, ou seja, o agente não tem consciência atual da ilicitude. Se evitável, é previsível. Mas se é previsível, ele também não tem consciência atual da ilicitude. Para a teoria psicológica normativa, qualquer erro de proibição, seja evitável, seja inevitável, excluía a culpabilidade. Porque, seja um, seja outro, você não tem consciência atual da ilicitude. Se é imprevisível você não tem consciência atual da ilicitude. Se é previsível, você também não tem consciência atual da ilicitude, só potencial. Qualquer alegação de erro de proibição excluía a culpabilidade. E agora? Agora, não. Agora, o erro de proibição continua inevitável e evitável. O inevitável mantém a consciência atual da ilicitude (exclui a culpabilidade). Agora, o evitável não tem consciência atual da ilicitude, porém, o legislador se contenta com consciência potencial. E se era previsível, ele pode não ter atual, mas tem consciência potencial, e é o que basta. Ou seja, agora, com essa teoria, só o erro de proibição inevitável exclui a culpabilidade. No evitável, ela permanece, o evitável é punível. Então a resposta à pergunta é a seguinte:
  12. 12. “Qua ndo a c onsc iênc ia é atual, qualquer espécie de erro de proibição excluía a culpabilidade. Contentando-se o Código com a consciência potencial, somente o erro de proibição inevitável exc lui a c ulpabilidade.” Era isso que o examinador queria! Agora vamos para o último elemento da culpabilidade: exigibilidade de conduta diversa. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA “Não é sufic iente que o sujeito seja imputável e tenha c ometido o fato c om possibilidade de reconhecer o caráter ilícito para que surja a reprovação social (culpabil idade). É imprescindível, também, que nas circunstâncias de fato tivesse o agente possibilidade de realizar outra c onduta, de ac ordo c om o ordenamento jurídic o.” Quais são as excludentes da exigibilidade de conduta diversa? As excludentes são: a) Coação irresistível (art. 22, 1ª parte) e b) Obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte) 12 a) Coação irresistível Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. Eis a dirimente, excludente da coação irresistível. Eu quero saber quais são os requisitos dessa dirimente:  Deve haver uma coação. Que tipo de coação? Só moral, só física ou física e moral? Eu falei que a coação física exclui conduta. Então, aqui, somente a coação moral, que é a promessa de realizar o mal. O mal prometido pode se dirigir a terceiras pessoas ligadas ao coato ou coagido. Eu posso coagir moralmente alguém prometendo mal a seu parente. Pouco importa se a promessa de realizar o mal é contra o coagido ou contra pessoas ligadas a ele.  Basta haver coação moral? Não ela tem que ser irresistível. O que é coação moral irresistível? Aquela em que o coato ou coagido não pode subtrair-se, restando apenas sucumbir ante o decreto. O caso concreto dirá. E se a coação for resistível? Você mata alguém sob coação resistível. Se é resistível eu posso estar diante de uma atenuante de pena. E quais são as consequências da coação? Só é punível o autor da coação, que é o chamado autor mediato. Problema: A coagiu de forma irresistível B a matar C. Eu não tenho dúvida de que B vai alegar coação moral irresistível. Eu quero saber por quais crimes responde A. Você já sabe que ele responde pelo crime praticado por B na condição de autor mediato. O crime será homicídio na condição de autor mediato. Será que ele responde só por esse crime? Não. É homicídio mais tortura. Art. 1º, I, b, da Lei 9.455/97. O fato de ele haver constrangido de maneira irresistível alguém, já consumou o delito de tortura. Art. 1º Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
  13. 13. A, só pelo simples fato de ter coagido B de forma irresistível, responde pelo c rime de tortura. Se, além disso, B mata C, além do crime de tortura, que eu já pratiquei, vou responder por homicídio na condição de autor mediato. A doutrina esquece desse artigo, dizendo que A responde por constrangimento ilegal. Concurso material. Autor imediato da tortura e autor mediato do homicídio. Em cidade pequena é muito comum o marido matar a mulher e diz perante o júri que matou porque a mulher o traiu e se não o fizesse, acabaria pressionado pela sociedade. Pergunta de c onc urso: “Existe coação moral da sociedade?” O examinador queria a seguinte resposta: “A soc iedade não po de delinquir, pois onde e la existe, aí está também o direito. Assim, a c oaç ão irresistível há que partir de uma pessoa, ou de um grupo, nunc a da soc iedade.” 13 b) Obediência Hierárquica Previsão legal: Art. 22, 2ª parte: Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. Requisitos dessa dirimente:  “Que a ordem não seja manifestamente ilegal, isto é, c laramente c ontrária ao direito.”  “Essa ordem deve ser oriunda de superior hierárquic o.” “Ordem de superior hierárquic o é a manifestaç ão de vontade do titular de uma função pública a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de que realize uma c onduta.” Observação: “Não abrange a superior idade hierárquic a familiar, privada ou ec lesiástic a.” Não abrange ordem de pai para o filho, de um diretor para uma secretária, de um sacerdote. Aqui é só superior hierárquico titular de uma função pública. Consequência: “Só é punível o autor da ordem.” Três situações podem acontecer na prova:  A ordem era claramente ilegal – como fica a situação do superior e como fica a situação do subordinado? Os dois respondem pelo crime, mas o subordinado tem direito a uma atenuante de pena, já que cumpria uma ordem.  A ordem era legal – Se a ordem era legal, superior e subordinado estão no estrito cumprimento de um dever legal. Ninguém responde pelo crime.  A ordem não claramente ilegal – O superior responde pelo crime e o subordinado não culpável. É a tese dos policiais militares no massacre do Carandiru. Eles alegaram que agiram atendendo a uma ordem do superior hierárquico não manifestamente ilegal. Falamos da culpabilidade, falamos da imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Presta atenção. Quais são as dirimentes (excludentes)
  14. 14. da imputabilidade? 26, caput; art. 27 e art. 28, § 1º. Esse rol é taxativo ou exemplificativo? Esse rol é taxativo. Agora, quais são as dirimentes da potencial consciência da ilicitude? Art. 21. Esse rol é taxativo ou exemplificativo? Esse rol é taxativo! E no caso da exigibilidade de conduta diversa (coação moral irresistível e ordem ilegal) é taxativo ou exemplif icativo? Esse rol é exemplificativo! É só você pensar o seguinte: o legislador não tem como prever todas as hipóteses em que é ine xigível de alguém conduta diversa. Se é exemplificativo, é possível causa supralegal de exclusão da imputabilidade porque as hipóteses de exigibilidade de conduta diversa estão num rol exemplificativo. “Por ma is previdente que se ja o legisla dor, não po de prever todos os casos em que a inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade. Assim, é possível um fato não previsto pelo legislador, mas que pode c onfigurar não exigibilida de do c omportamento ilíc ito.” Essa é a posição dos tribunais superiores. O STJ há mais de uma década é tranquilo 14 nesse sentido. Exemplo de inexigibilidade de conduta diversa supralegal: legítima defesa futura e certa é um exemplo. Exemplo que caiu para Delegado?MG (tem caído em concurso): “Desobediência civil. De acordo com a doutrina, a desobediência civil é um fato que objetiva mudar o ordenamento sendo, no final das contas, mais inovador que destruidor. Tem como requisitos: a) Que a desobediência esteja fundada na proteção de direitos fundamentais e b) Que o dano causado não seja relevante.” Exemplo concreto de desobediência civil: invasão de terra pelo MST. Quando invade, não responde por violação de domicílio. Era inexigível conduta diversa porque eles estão fundados na proteção de direitos fundamentais, desde que os da nos que causem não sejam relevantes. Matou gente, depredou a propriedade, aí não tem excludente coisa alguma porque houve dano relevante.

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