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Decisão liminar - ACP 0909576-26.2013.8.24.0023

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A empresa Serasa S.A. (Serasa Experian) está proibida de utilizar o sistema Concentre Scoring, que capta dados e informações dos consumidores, atribuindo-lhes pontuações de zero a mil por critérios sigilosos, tratados sob segredo empresarial, sem notificar previamente os consumidores ou pedir-lhes autorização para abertura do cadastro e banco de dados.

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Decisão liminar - ACP 0909576-26.2013.8.24.0023

  1. 1. ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO Vistos etc. 1. O Ministério Público ajuizou a presente ação civil pública em relação à Serasa S/A. Alega, na defesa de direitos coletivos, que a ré criou banco de dados de consumidores (concentre scoring), o qual, sob os auspícios de critérios estatísticos, prognostica as perspectivas de mora, a margem de segurança para fornecimento de crédito e a renda presumível. A partir daí, estabelece pontuação para os potenciais usuários de compras financiadas. Adverte, entretanto, que os mecanismos usados são sigilosos e que não são atendidas às determinações do Código de Defesa do Consumidor. Relata as graves consequências do sistema e registra o chocante número de demandas buscando a reparação civil. Conclui postulando liminarmente, em essência, a sustação do sistema. 2. É bom que os contratos sejam cumpridos. Eu não vejo a afirmação como um apanágio de um discurso liberal, mas como evidência de diversos relevantes valores. Há aspectos jurídicos primeiramente. A Constituição garante uma economia de mercado e isso não se entrosa com a livre escolha entre cumprir ou não uma obrigação. Existem aspectos econômicos óbvios: não há almoço de graça tenho repetido a expressão de Prêmio Nobel da Economia em muitas decisões porque não devemos esquecer que as riquezas ou as oportunidades não aparecem do nada, sem sacrifício para alguém. Há ainda temas morais subjacentes É ético se dar o direito de não pagar? e assim por diante. É claro que estou simplificando radicalmente o assunto, e não pagar nem sempre é uma opção, tanto mais quando se deve afastar o maniqueísmo nesses conflitos entre credores e devedores, ou pelo menos não se fls. 155 Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjsc.jus.br/esaj, informe o processo 0909576-26.2013.8.24.0023 e o código 9B89D3. Este documento foi assinado digitalmente por HELIO DO VALLE PEREIRA.
  2. 2. ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO pode ver um lado como exclusivo detentor do bem ou do mal. As coisas andam, nesse campo, com promiscuidade muito equilibrada. Só que considero compreensível e justo que os credores busquem se precatar, outorgando crédito a quem inspire efetiva confiança. Eu, fosse empresário ou mesmo se fosse vender algo a prazo, teria muita prudência. Faço essas franciscanas (pela indigência, não pela nobreza) divagações para firmar que não vejo com necessária reprovação uma busca por dar ao fornecedor boas ferramentas para deliberar se vai conceder crédito. Se a sociedade é de massas, é difícil dar um tratamento individualizado a cada pretendente à compra. É bem justificado que haja o maior número possível de informações para que o empresário faça a escolha. O fato, ademais, não será necessariamente ruim para o consumidor, pois o incremento da estabilidade nas decisões e a diminuição da inadimplência auxiliam aqueles que, como eu, veem em não pagar algo ruim, não coisa a ser bradada como uma virtude. (Novamente, é claro, faço proposital simplificação.) 3. Eis que a ré apresenta pelo que se extrai de seus próprios relatos ufanistas um sistema que pretende dar ao empresário dados objetivos para a mencionada escolha. Há uma vantagem adicional, pois se associa ao consumidor uma pontuação. A ênfase, é dito por ela, está em modelos estatísticos, como isso o tornasse isento de questionamentos. Está-se falando é o que parece que está subjacente de algo que escapa do simplório conhecimento ordinário. O argumento da alta especialização parece trazido para derrogar qualquer possível argumento contrário. Desejo que o sistema seja infalível, que revolucione o sistema de crédito, que separe o sinal e o ruído (para usar das expressões que servem de título instigante livro de Nate Silver sobre os erros e acertos dos especialistas e que não por acaso tem o subtítulo Por que tantas previsões falham e outras não...). Será muito bom que haja instrumento matemático que permita a revelação de algo que certamente a milênios se procura: a maior proximidade possível da certeza em relações econômicas. (Aliás, as previsões econômicas parecem tão difíceis que naquele livro o economista-chefe do Goldman Sachs, indagado sobre os destinos da economia pós-crise, disse: Ninguém tem a menor ideia...) fls. 156 Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjsc.jus.br/esaj, informe o processo 0909576-26.2013.8.24.0023 e o código 9B89D3. Este documento foi assinado digitalmente por HELIO DO VALLE PEREIRA.
  3. 3. ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO Só que a questão que se põe não é essa. Até deduzo que a empresa que vende esses dados tenha o maior interesse em indicar informações exatas, sob pena de ver o seu negócio afundar. Mas será que ela, a partir dos valores que estão em nossa legislação, age bem ao adotar o procedimento? 4. Estou muito seguro e por isso defiro a liminar em dizer que não. A Constituição garante, disse há pouco, a livre iniciativa, mas simultaneamente protege o consumidor (art. 170, inc. V) e com importância tamanha que foi dado prazo de apenas 120 dias para edição de código de defesa do consumidor (art. 48 do ADCT). Na Lei 8.078/90 veio a ser dito que “O consumidor (...) terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre suas respectivas fontes” (art. 43, caput). Esses “cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e sem linguagem de fácil compreensão” (§ 1º), sendo que “a abertura de cadastro, ficha e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele” ( 2º). Mais: “O consumidor, sempre que encontrar exatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção”, sendo que esses “bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção de crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público” (§ 4º). Defender que o concentre scoring não valha por banco de dados me parece uma tentativa de provar a quadratura do círculo. Eu conhecia bancos de dados que operavam por meio de simples informações de inadimplemento. Apanhavam-se relatórios de protestos, ações ajuizadas, descrição de mora no comércio, cheques devolvidos e assim por diante. Apontavam-se esses dados depreciativos e isso era comunicado fls. 157 Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjsc.jus.br/esaj, informe o processo 0909576-26.2013.8.24.0023 e o código 9B89D3. Este documento foi assinado digitalmente por HELIO DO VALLE PEREIRA.
  4. 4. ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO ao empresário, que então negava o crédito. Adotava-se como política não financiar quem estava negativado usualmente no SPC ou na Serasa. Ao que se vê dos autos, formou-se sistema que pelo menos se diz mais complexo, mas cujos fundamentos são os mesmos. Não se fala em mera negativação, mas se dá uma pontuação. É claro que isso não rejeita por si só o financiamento, ainda que a nota do consumidor seja baixa, mas também a circunstância de um consumidor estar negativado no SPC também não proíbe que o comércio lhe dê crédito. O que se faz, com mais ou menos dados, não importa, é compilar informações, traduzi-las e vendê-las ao fornecedor. Ele fará seu juízo de valor. O objetivo desenganado do Código de Defesa do Consumidor é proteger aquele que surge de maneira presumida como hipossuficiente e isso foi uma boa escolha. É realmente constrangedor imaginar que o nome de uma pessoa possa estar indevidamente associado a um mau pagador. No ponto, pouco importa se o banco de dados informa uma negativação ou dá uma nota (que, sendo baixa, destaca esse mesmo caráter depreciativo). Daí a escolha pela transparência. Se os bancos de dados devem ser “claros e verdadeiros”, como se pode ratificar o absoluto sigilo defendido pela autora? A ré age muito mal ao defender o sigilo, ao buscar avidamente o segredo, ao tentar justificar um direito a veredicto sobre todos. Aliás, há destacada incoerência entre sustentar que seu sistema está garantido pelo “sigilo empresarial” (previsto na Lei 12.414/2011, que criou o cadastro positivo), mas não seguir os demais ditames que estão ali. De fato, lá também se reclamam “informações objetivas, claras, verdadeiras e de fácil compreensão”, quer dizer, “aquelas descritivas dos fatos e que não envolvam juízo de valor”, “sujeitas à comprovação” e “assegurem ao cadastrado o pleno conhecimento do conteúdo, do sentido e do alcance dos dados sobre ele anotados” (art. 3º). Ademais, a “abertura de cadastro requer autorização prévia do potencial cadastrado mediante consentimento informado por meio de assinatura em instrumento específico ou em cláusula apartada” (art. 4º). Mais ainda, o consumidor tem direito de “acessar gratuitamente as informações sobre ele existentes no banco de dados, inclusive o seu histórico, cabendo ao gestor manter sistemas seguros, por fls. 158 Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjsc.jus.br/esaj, informe o processo 0909576-26.2013.8.24.0023 e o código 9B89D3. Este documento foi assinado digitalmente por HELIO DO VALLE PEREIRA.
  5. 5. ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO telefone ou por meio eletrônico, de consulta para informar as informações de adimplemento” e “conhecer os principais elementos e critérios considerados para a análise de risco” (art. 5º). Eu realmente não consigo achar argumento mínimo em favor do sistema no sentido de que ele não representa um banco de dados de consumidores; e seja pelo ângulo estritamente do CDC ou da Lei do Cadastro Positivo, a ilicitude é bem detectável. Não me impressiona, por siso, que a Serasa justifique se sirva de dados que também fujam da mera pontualidade obrigacional, levando em consideração aspectos por assim dizer sociológicos. É evidentemente possível, mercê da liberdade de expressão do pensamento, que sejam feitos estudos nessa linha, ou seja, que procurem antever o comportamento das pessoas em sociedade, inclusive quanto a aspectos de sua atuação financeira. O problema é que isso não é feito, pelo relato da ré (fls. 97 e ss.), de maneira isolada, mas de forma associada a notícias concretas da intervenção econômica da pessoa cadastrada. A propósito, em memorial que a Serasa antecipadamente encaminhou aos juízes catarinenses, é dito que o concentre scoring leva em consideração “informações cadastrais, históricos de crédito e registros públicos”. Não se cuida, portanto, de avaliação impessoal, abstrata, mas que acaba centralizada em cada consumidor, que passa a ser tarifado. Então, ainda que haja (se for verdade) um labor mais astucioso, existe o tal componente, que se entrosa (repito mais uma vez) com um banco de dados. 5. Como o concentre scoring é indevido, a liminar deve ser deferida porque o risco na demora é grande. Ao que consta, todos aqueles que contam com um CPF estão submetidos ao regime. Houve, de outro lado, uma explosão de demandas a tal respeito, o que torna especialmente conveniente que haja tratamento no plano da tutela coletiva. Aliás, a tutela de urgência é postulada, na essência, para impedir o uso do sistema concentre scoring, ou apenas admiti-lo quando requerido e rente aos demais postulados da legislação consumerista. fls. 159 Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjsc.jus.br/esaj, informe o processo 0909576-26.2013.8.24.0023 e o código 9B89D3. Este documento foi assinado digitalmente por HELIO DO VALLE PEREIRA.
  6. 6. ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO Os provimentos são deferidos, à exceção da al. g das fls. 53-54, que se refere à publicação de anúncios em jornais, pois a legislação consumerista apenas prevê os editais do art. 94 (que deem conta da existência da causa). 6. Existe, ainda, requerimento para suspensão das ações individuais que envolvam o tal sistema. Não me parece adequado que este juízo, no mesmo nível de jurisdição de outros, imponha a sustação de causas que se achem sob a responsabilidade alheia e muito menos isso soaria adequado se ocorresse em consideração a demandas em outros graus de jurisdição. O caminho oportuno, a meu ver, é o inverso: cada juízo, sob seu livre convencimento, haverá de deliberar sobre a suspensão do processo que estiver submetido ao seu comando. Tenho tomado essa iniciativa quando existe ação coletiva em andamento, sustando a marcha das causas correlatas, como ocorreu, por exemplo, com a situação do piso nacional do magistério. O STJ ratifica a possibilidade de suspensão: RECURSO REPETITIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COLETIVA. MACRO-LIDE. CORREÇÃO DE SALDOS DE CADERNETAS DE POUPANÇA. SUSTAÇÃO DE ANDAMENTO DE AÇÕES INDIVIDUAIS. POSSIBILIDADE. 1.- Ajuizada ação coletiva atinente a macro-lide geradora de processos multitudinários, suspendem-se as ações individuais, no aguardo do julgamento da ação coletiva. 2.- Entendimento que não nega vigência aos arts. 51, IV e § 1º, 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor; 122 e 166 do Código Civil; e 2º e 6º do Código de Processo Civil, com os quais se harmoniza, atualizando-lhes a interpretação extraída da potencialidade desses dispositivos legais ante a diretriz legal resultante do disposto no art. 543- C do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672, de 8.5.2008). 3.- Recurso Especial improvido. (REsp 1.110.549-RS, rel. Min. Sidnei Beneti) fls. 160 Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjsc.jus.br/esaj, informe o processo 0909576-26.2013.8.24.0023 e o código 9B89D3. Este documento foi assinado digitalmente por HELIO DO VALLE PEREIRA.
  7. 7. ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO Só exponho que, na minha visão, reiterando, caberá a cada juízo cuidar desse tema à luz de seus processos. 7. Deseja-se, ainda, que haja determinação para inversão do ônus da prova. A esse respeito, entendo que o CDC (art. 6º) não prevê exatamente isso, mas sim a possibilidade a ser apreciada na sentença de o juízo realizar julgamento favorável ao consumidor a partir de verossimilhança. Não vejo sentido de impor a inversão do ônus da prova, muito menos em caráter antecedente. A possibilidade de aplicar a legislação consumerista e a exata presença de seus requisitos apenas podem se dar, a meu ver, quando do julgamento do mérito. Cabe ao fornecedor, na realidade, se precatar quanto a essa possibilidade e realizar toda a prova que esteja ao seu alcance para evitar decisão fundada apenas em plausibilidade. Não é dever do magistrado, a rigor, advertir as partes a tal respeito. Cuida-se de regra de julgamento. O assunto, entretanto, nem sempre recebe a mesma compreensão e por isso, quando menos, a parte demanda fica ciente do requerimento ministerial e de que existe a possibilidade, na sentença, de incidir o inc. VIII do art. 6º do CDC. 8. Há, ainda, requerimentos probatórios de início, que defiro, haja vista que não causam restrição, apenas procuram melhor instruir a causa. 9. Tenho a mesma visão ministerial no sentido de que esta demanda tenha eficácia nacional. Ainda que haja o lamentável art. 16 da Lei da Ação Civil Pública (modificado para tirar eficácia da tutela coletiva), o fato é que, aqui, eu não vejo como fracionar a tutela do direito coletivo. Está-se falando de sistema de abrangência geral. A pessoa cadastrada pode residir aqui ou ali, mas é potencialmente consumidora em todo o país (ainda mais ante o comércio eletrônico). O resguardo de sua intimidade (garantido pelo CDC e pela Lei do fls. 161 Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjsc.jus.br/esaj, informe o processo 0909576-26.2013.8.24.0023 e o código 9B89D3. Este documento foi assinado digitalmente por HELIO DO VALLE PEREIRA.
  8. 8. ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO Cadastro Positivo) vigora para todo o território brasileiro. Se um catarinense vai ao Amazonas, merece a mesma deferência que teria se estivesse comprando em seu Estado; do mesmo modo que o amazonense que estiver aqui merece equivalente tratamento. De igual maneira, seu nome deve estar protegido, haja ou não operação comercial concreta, em Santa Catarina ou no norte do país. Há, enfim, uma indivisibilidade que não permite tutela em tiras, em limites geográficos. Ou tudo, ou nada. Por isso, o STJ, em caso de proteção de direito também indivisível (cuidava-se de concurso público de abrangência nacional) deu eficácia com tal abrangência à decisão em ação civil pública (CC 109.435-PR, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho). Dessa forma, até fujo das críticas mais evidentes que há ao retrógrado novo art. 16 da LACP. Basta, no caso concreto, avaliá-lo a partir das especificidades do pedido e causa de pedir aqui postos. 10. Há pedido para reparação de danos (tipicamente coletivo e individual). Esta decisão tem por objetivo apreciar somente no plano da cognição sumária a ilegalidade do sistema concentre scoring, não cuidando se daí pode advir automático dano moral. Apenas por prudência, para que não haja a sensação de que esteja endossando o pensamento de que existe, em tal situação, um necessário direito à obtenção de dinheiro por parte do consumidor, esclareço que não me cativa a visão de uma República dos melindrosos, de um dano moral de poltrona (servindo-me das palavras do Juiz Helio David Vieira Figueira dos Santos). 11. Assim, defiro a liminar em parte para (repetindo a inicial: fls. 52-54): a) o cumprimento da obrigação de fazer, consistente na proibição, atual e futura, de utilização do sistema Concentre Scoring (serviço score) pela demandada, até a efetiva correção dos inúmeros ilícitos apontados nesta actio, de modo que passe a atender aos comandos das Leis n. 8078/90 (CDC) e 12.414/11 (Cadastro Positivo), e que esteja em sintonia com a Constituição Federal; fls. 162 Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjsc.jus.br/esaj, informe o processo 0909576-26.2013.8.24.0023 e o código 9B89D3. Este documento foi assinado digitalmente por HELIO DO VALLE PEREIRA.
  9. 9. ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO b) o cumprimento da obrigação de fazer, consubstanciada na retirada, de se(s) banco(s) de dados e cadastros, das informações e dados relativas a todo e qualquer consumidor que não autorizou e nem foi notificado previamente a respeito de sua inclusão no sistema (arts. 4.º da Lei n.° 12.414/11, e 43, par. 2.º, do CDC), ou que não provenha de locais públicos; c) o cumprimento da obrigação de não fazer, plasmada na proibição e captura de dados e informações de outros bancos e cadastros, pertinentes a todo e qualquer consumidor que não tenha autorizado ou sido notificado previamente a respeito de sua inclusão no banco de dados ou cadastro (arts. 4.º da Lei n.° 12.414/11, e 43, par. 2.°, do CDC), bem como a não utilização dos mencionados dados e informações; d) o cumprimento da obrigação de não fazer, consistente na proibição de fornecimento e/ou compartilhamento de informações e/ou dados armazenados em seus cadastros e/ou banco de dados, quando não possua comprovação documental de que o registro foi autorizado pelo consumidor ou, conforme o caso, precedido de notificação a ele, na forma da lei; e) o cumprimento da obrigação de fazer, consubstanciada na prestação de informações claras, adequadas e em linguagem de fácil compreensão na certidão de score (documento emitido pela demandada com atribuição dos pontos aos consumidores), acerca dos dados/informações que devem ser objetivos e verdadeiros -, utilizados como critério (variáveis) e que influenciam no total da pontuação atribuída aos consumidores (normalmente na subtração dos pontos, a partir de 1.000); f) o cumprimento da obrigação de fazer, consubstanciada na prestação de informações referentes a quantos pontos estão sendo subtraídos para cada dado/informação (critério) utilizado; (...) h) a cominação de multa para o caso de descumprimento de quaisquer das medidas acima elencadas, no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) por dia de descumprimento, a ser revertido ao Fundo para Reconstituição dos Bens Lesados do Estado de Santa Catarina, de acordo com o artigo 13 da Lei n.° 7.347/85 (Banco do Brasil, c/c 63.000-4, Agência 3582-3, CNPJ n.° 76.276.849/0001-54). Defiro os requerimentos probatórios de número 11 a 14 (fls. 56-57). Indefiro o requerimento para que este juízo imponha a suspensão de causas em curso em outras unidades e o postulado na al. g de fls. 53 (publicação de editais na imprensa particular). fls. 163 Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjsc.jus.br/esaj, informe o processo 0909576-26.2013.8.24.0023 e o código 9B89D3. Este documento foi assinado digitalmente por HELIO DO VALLE PEREIRA.
  10. 10. ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO Deverá ser publicado o edital do art. 94 do CDC. Cite-se. Florianópolis, 15 de outubro de 2013. Hélio do Valle Pereira Juiz de Direito Autos 0909576-26.2013.8.24.0023 fls. 164 Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjsc.jus.br/esaj, informe o processo 0909576-26.2013.8.24.0023 e o código 9B89D3. Este documento foi assinado digitalmente por HELIO DO VALLE PEREIRA.

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