Juris PLENUM 23

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Ano VIII - número 43 - janeiro de 2012

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Juris PLENUM 23

  1. 1. ISSN 1807-6017 Juris Plenum Doutrina - Jurisprudência - Legislação Repositório autorizado de jurisprudênciaSUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (inscrição sob nº 036/05, em 20.10.2005).SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA nº 55 (Portaria nº 1, de 23.05.2005, doExmo. Sr. Ministro Diretor da Revista do STJ, publicada no Diário da Justiça de30.05.2005, Seção 1, p. 555).TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO (Portaria COJUD nº 4, de08.08.2005, do Exmo. Sr. Des. Fed. Diretor da Revista do TRF da 1ª Região,publicada no Diário da Justiça de 12.08.2005, Seção 2, p. 2).TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO nº 34 (Portaria nº 1, de10.03.2008, do Exmo. Sr. Des. Fed. Diretor da Escola da Magistratura do TRF da4ª Região, publicada no Diário Eletrônico nº 64, de 25.03.2008).TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO nº 13 (Despacho do Exmo. Sr.Des. Fed. Diretor da Revista do TRF da 5ª Região, publicado no Diário da Justiçade 05.09.2005, Seção 2, p. 612).
  2. 2. Juris Plenum Ano VIII - número 43 - janeiro de 2012 Editor Flávio Augustin Diretores Gilberto Carniel Júnior Zilá T. Miorelli Conselho EditorialAccácio Cambi José Carlos Barbosa MoreiraAda Pellegrini Grinover José Renato NaliniÁlvaro Villaça Azevedo Maria Berenice DiasEduardo Arruda Alvim Romeu Felipe Bacellar FilhoHugo de Brito Machado Rui StocoHumberto Theodoro Júnior Sacha Calmon Navarro CoêlhoIves Gandra da Silva Martins Sérgio AugustinJ. Cretella Júnior Teori Albino ZavasckiJorge MirandaJosé Augusto Delgado Teresa Arruda Alvim Wambier Editora Plenum Ltda. Av. Itália, 460 - Sobreloja CEP 95010-040 - Caxias do Sul/RS plenum@plenum.com.br www.plenum.com.br
  3. 3. © JURIS PLENUMEDITORA PLENUM LTDACaxias do Sul - RS - BrasilPublicação bimestral de doutrina, jurisprudência e outros assuntos. Todos osdireitos reservados a Editora Plenum Ltda. É vedada a reprodução parcial outotal sem citação da fonte.Os conceitos emitidos nos trabalhos assinados são de responsabilidade dosautores.E-mail para remessa de artigos: gilberto@plenum.com.br zila@plenum.com.br Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) J95 Juris Plenum / Editora Plenum . Ano VIII, n. 43 (jan./fev. 2012). - Caxias do Sul, RS: Editora Plenum, 2012. 184p. ; 23cm. Bimestral ISSN 1807-6017 1. Direito. 2. Ciências jurídicas. 3. Direito Civil. I. Editora Plenum. CDU: 340 Índice para o catálogo sistemático: 1. Direito 340 2. Ciências jurídicas 340 3. Direito Civil 347 Catalogação na fonte elaborada pelo Bibliotecário Marcos Leandro Freitas Hübner – CRB 10/1253Editoração eletrônica: Editora Plenum Ltda.Tiragem: 5.000 exemplaresDistribuída em todo território nacionalOs acórdãos selecionados correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nassecretarias dos tribunaisServiço de atendimento ao cliente: DDG 0800.979.7447
  4. 4. SUMÁRIODOUTRINAInfração de Menor Potencial Ofensivo - Quando a Ingenuidade dá Lugar à Desconfiança BERNARDO MONTALVÃO VARJÃO DE AZEVEDO...................................................7Competência da Justiça do Trabalho para Expedir Alvará Judicial Destinado à Libe- ração do FGTS Independentemente do Ajuizamento de Reclamação Trabalhista CLÁUDIO DIAS LIMA FILHO......................................................................................25O Fenômeno do Superendividamento - Inexistência de Direito do Consumidor à Re- negociação e de Justa Causa para Intervenção Judicial nos Contratos DEMÓCRITO RAMOS REINALDO FILHO.................................................................49A Possibilidade de Antecipação Terapêutica da Gestação nos Casos de Anencefalia: Uma Análise da Legislação Interna Vigente como Fonte Suficiente para esse Fim e o Direito Comparado HELENO FLORINDO DA SILVA.................................................................................63Do Prequestionamento nos Recursos Excepcionais Cíveis MÁRCIA SILVANA FELTEN........................................................................................95A Relativização da Qualidade de Segurado como Requisito para a Concessão dos Benefícios Previdenciários. Uma Nova Abordagem à Luz do Princípio Constitucional do Caráter Contributivo da Previdência Social RODRIGO MOREIRA SODERO VICTORIO............................................................105JURISPRUDÊNCIA SELECIONADAAcórdãos STF - Ag. Reg. nos Emb. Div. no Ag. Reg. no Agravo de Instrumento nº 725.078.........115 STJ - Recurso Especial nº 1.187.637.............................................................................119 STJ - Recurso Especial nº 1.267.402........................................................................123 STJ - Recurso Especial nº 1.276.415........................................................................125 TRF1 - Apelação Cível nº 2008.38.00.013639-2...........................................................128 TRF4 - Agravo de Instrumento nº 0038787-03.2010.404.0000......................................134 TRF5 - Apelação Criminal nº 7311..................................................................................137
  5. 5. EMENTÁRIOCível...............................................................................................................................141Penal..............................................................................................................................161LEGISLAÇÃO................................................................................................................173ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVOCível...............................................................................................................................175Penal..............................................................................................................................181
  6. 6. Infração de Menor Potencial Ofensivo - Quando a Ingenuidade dá Lugar à Desconfiança BERNARDO MONTALVÃO VARJÃO DE AZEVEDO Mestre em Direito Público pela UFBA. Pós-Graduado em Ciências Criminais pela Fundação Faculdade de Direito, vinculada ao Programa de Pós-Graduação da UFBA. Professor de Direito Penal da Universidade Salvador - UNIFACS. Professor de Processo Penal da Universidade Católica do Salvador - UCSAL. Analista Previdenciário da Procuradoria Federal Especializada do INSS. SUMÁRIO: 1. Infração de menor potencial ofensivo: jurisdição constitucional, estrutura do ordenamento e metodologia normativa - 2. Infração de menor potencial ofensivo: o problema de uma definição legal no contexto da sociedade contemporânea - 3. Alguns problemas do conceito de infração de menor potencial ofensivo - 4. Infração de menor potencial ofensivo: o problema da legitimidade - Conclusão - Referências. RESUMO: O presente texto desenvolve um olhar cético acerca da infração demenor potencial ofensivo e de sua relação com os Juizados Especiais Criminais. Com esteobjetivo o texto analisa a infração de menor potencial ofensivo a partir de uma concepçãoretórica. Feita tal análise, o texto procura estudar as relações entre os Juizados EspeciaisCriminais e as instâncias ilícitas de controle. PALAVRAS-CHAVE: infração de menor potencial ofensivo; Juizados EspeciaisCriminais; retórica; legitimidade; instâncias ilícitas de controle. ABSTRACT: This paper develops a skeptical about the violation of lower offensivepotential and its relation to the Special Criminal Courts. With this goal the paper analyzesthe violation of lower offensive potential from a rhetorical conception. Made this analysis,the text attempts to study the relationship between the Special Criminal Courts and theinstances of illegal control. KEYWORDS: violation of lower offensive potential; Special Criminal Courts; rhetoric;legitimacy; instances of illegal control. Em algum remoto canto do universo, que se deságua fulgurante- mente em inumeráveis sistemas solares, havia uma vez um astro, no qual animais astuciosos inventaram o conhecimento. Foi o minuto mais audacioso e hipócrita da “história universal”: mas, no fim das contas, foi apenas um minuto. Após alguns respiros da natureza,
  7. 7. 8 JURIS PLENUM - Ano VIII - número 43 - janeiro de 2012 - Doutrina o astro congelou-se, e os astuciosos animais tiveram de morrer. (NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Sobre a verdade e a mentira. Tra- dução Fernando de Moraes Barros. São Paulo: Hedra, 2007. p. 25).1. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO: JURISDIÇÃOCONSTITUCIONAL, ESTRUTURA DO ORDENAMENTO E METODOLOGIANORMATIVA O leitor menos avisado, ao se deparar com o conceito de infração de menor po-tencial ofensivo, pode ser levado a equívoco. Isto porque ele é quase que imediatamenteinduzido a pensar que tal conceito deva ser definido, necessariamente, como o gênerocomposto pelas espécies contravenção penal e os delitos cuja pena máxima em abstratonão ultrapasse o limite de dois anos, cumulada ou não com multa. Todavia, a precipitação é irmã do erro e madrasta da prudência. E com o legisladorinfraconstitucional não foi diferente. Já se sabe, não de agora, que a lei não deve definirconceitos, pois tal tarefa deve ficar a cabo da doutrina e da jurisprudência. Não porqueeste seja um dogma da hermenêutica clássica,1 mas, sim, porque se trata de um corolárioda Jurisdição Constitucional, no sentido que lhe empresta João Maurício Adeodato.2 Afinal, definições não são estáticas, antes são mutantes e circulares,3 e isso é opróprio legislador constituinte que ensina ao consignar que cabe ao Supremo TribunalFederal a guarda da Constituição. Ora, se o texto constitucional (CR, artigo 102) atribui aoSupremo o papel de intérprete legítimo da Constituição, força é convir que neste instante foisubvertida a tradicional hierarquia das fontes do Direito, pois o próprio texto constitucional1 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 90.2 ADEODATO, João Maurício. Retórica constitucional: sobre tolerância, direitos humanos e outros fundamentos éticos do direito positivo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 139.3 “Do ponto de vista pragmático, é preciso considerar validade e imperatividade como conceitos diferentes, não redutíveis um ao outro, e o conceito de ordenamento como um sistema que admite não uma, mas várias hierarquias, o que elimina hipótese de uma (única) norma fundamental e a correspondente concepção de unidade. A posição pragmática é de que uma norma pode ser válida e, não obstante isso, não ter império, isto é, força de obrigatoriedade, e vice-versa, ter império e não ser válida. Assim, uma norma tem imperatividade à medida que se lhe garante a possibilidade de impor um comportamento independentemente do concurso ou da colaboração do destinatário, portanto, a possibilidade de produzir efeitos imediatos, inclusive sem que a verificação de sua validade o impeça... Ademais, a posição pragmática é de que o sistema do ordenamento, não se reduzindo a uma (única) unidade hierárquica, não tem estrutura de pirâmide, mas estrutura circular de competências referidas mutuamente, dotada de coesão. Por exemplo, o Supremo Tribunal Federal recebe do poder constituinte originário sua competência para determinar em última instância o sentido normativo das normas constitucionais. Desse modo, seus acórdãos são válidos, com base em uma norma constitucional de competência, configurando uma subordinação do STF ao poder constituinte originário. No entanto, como o STF pode determinar o sentido de validade da própria norma que lhe dá aquela competência, de certo modo, a validade da norma constitucional de competência do STF também depende de seus acórdãos (norma), configurando uma subordinação do poder constituinte originário ao STF.” Cf. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 189-190.
  8. 8. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO 9estabeleceu a preferência da Jurisprudência em prejuízo da lei. É dizer, a Jurisprudêncianão apenas prefere à lei, como esta preferência resulta da própria lei.4 A Jurisdição Constitucional, como definição que o é, também apresenta aspecto cir-cular. Isto porque, de um lado, ela é o conjunto de interpretações, argumentações e decisõesproduzidas pelo Judiciário em questões relativas aos textos constitucionais. E, de outro, elaé o mosaico dos textos decisórios (sentenças ou acórdãos) e constitucionais, o qual acabaservindo de base para novas interpretações. Em outras palavras, se o texto da Constituiçãoserve como ponto de apoio para interpretações jurídico-normativas, estas interpretações,quando concretizadas em forma de acórdão, por exemplo, irão influir sobre as novas inter-pretações que venham a ser feitas a partir do mesmo texto diante de um novo caso concreto. Sendo assim, antes de o operador do Direito se debruçar sobre o texto do artigo98, inciso I, da Constituição, imperioso se faz que ele melhor compreenda a estrutura doordenamento jurídico. Isto porque, enquanto conjunto de normas genéricas, a estrutura doordenamento é piramidal, no sentido que lhe atribui Kelsen. Contudo, enquanto conjuntode normas casuísticas, esta mesma estrutura apresenta feição circular, vez que as normassão concretizações construídas pelo magistrado a partir do texto de lei, do caso concreto edos valores determinantes em jogo.5 Ora, se assim o é, as normas, ao mesmo tempo emque determinam o sentido dos textos, o tomam como ponto de apoio para futuras concre-tizações. Em uma só palavra, normas pressupõem normas que, por sua vez, pressupõemoutras normas, e todas se utilizam do texto.64 ADEODATO, op. cit., p. 149.5 “Mas o sistema vai muito além dessas bases textuais, é uma conclusão direta: o sentido e o alcance dos termos, a coerência argumentativa e os conflitos não estão ali nesse livro que se chama ‘a Constituição’ e, nem por isso, deixam de fazer parte do universo constitucional. Ao conjunto de interpretações, argumentações e decisões apreciadas pelo Judiciário, em questões que envolvem os textos constitucionais, dá-se a denominação de jurisdição constitucional (Verfassungsgerichtbarkeit). Observe-se que jurisdição constitucional, por sua vez, é também composta de textos, decisórios, os quais vêm somar-se aos textos do livro constitucional e servir de partida para novas interpretações, argumentações e decisões.” Cf. ADEODATO, op. cit., p. 140. Em outra obra, o aludido autor afirma que, “em lugar de fato, valor e norma, procura construir uma teoria do direito que una evento real, idéia e expressão simbólica, ou, mais especificamente, estudar as interferências recíprocas entre o fato juridicamente relevante, a norma jurídica e as fontes do direito. As diferenças entre a norma (o significado ideal para controle de expectativas atuais sobre condutas futuras) e os símbolos lingüísticos que a exprimem (os significantes revelados pelas fontes do direito) são particularmente importantes para a interpretação e a argumentação jurídicas. Essas três dimensões do conhecimento não podem ser reduzidas uma à outra. O valor não é considerado uma quarta dimensão por estar presente em todas as outras três, sempre”. Cf. ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. XXIII.6 Importa esclarecer que, a rigor, não há um abismo entre a norma e o texto. Não porque esteja certa a premissa da Escola de Exegese, ao identificar as duas figuras, mas, sim, porque não existe um texto exclusivamente texto, já que todo texto traz embutidos, em si, dados linguísticos e reais, bem como referências externas à própria expressão. Cf. ADEODATO, op. cit., p. 146. Em outras palavras, se a linguagem é mais do que o texto, logo não há um precipício separando-o da norma, pois os dois elementos encontram-se inseridos no universo da linguagem. Trata-se apenas de diferentes formas de representação, dado que a linguagem não é
  9. 9. 10 JURIS PLENUM - Ano VIII - número 43 - janeiro de 2012 - Doutrina Mas, por favor, não compreendam mal essas assertivas. Os textos (por exemplo, odo artigo 98, inciso I, da CR) não desempenham, dentro do ordenamento jurídico, o papelde ponto de partida para o processo de concretização da norma jurídica. Textos funcionamcomo ponto de apoio, e não como ponto de partida.7 E assim o é, pois a abertura normativado sistema jurídico8 se dá por meio do caso concreto. Logo, é o caso o ponto de partida daconcretização da norma, e não o texto. De outra forma, retira-se a temporalidade do direito,9vez que o texto é a tentativa de objetivação de um consenso por meio da linguagem, oqual termina por suspender a temporalidade da constituição da norma. Esta circunstância remete, então, a outra conclusão, qual seja, a metodologia norma-tiva não é dedutivo-subjuntiva, antes se mostra indutivo-casuística. Ou seja, a concretizaçãoda norma parte do caso em busca de um texto, sendo, nesse ponto, indutivo-casuística.Todavia, ao escolher um dado texto a partir de opções valorativas, logo a seguir justifica-sea mencionada escolha segundo outros textos, tornando-se aqui dedutivo-silogística.10 E,depois de feita e justificada a escolha, retorna-se ao caso objeto do processo e, neste ins-tante, a escolha é testada pela pretensão e resistência das partes, as quais são exercitadaspor meio dos recursos cabíveis, voltando a ser aqui, novamente, indutivo-casuística.11 Emsuma, a metodologia de concretização da norma é indutivo-dedutivo-indutiva. estática, antes é constituída por diversos e simultâneos jogos que se encontram em constante metamorfose. Para entender melhor o comportamento da linguagem, indispensável se faz a leitura de WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lógico-filosófico: investigações filosóficas. Tradução e prefácio M. S. Lourenço. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002. passim.7 Nesse ponto, diverge-se da lição de João Maurício Adeodato, o qual compreende o texto como um ponto de partida para concretização da norma jurídica. Cf. ADEODATO, op. cit., p. 139.8 Quando se faz uso aqui da noção de abertura normativa do sistema jurídico, não se tem por finalidade qualquer aproximação com a proposta elaborada por Claus-Wilhelm Canaris, até porque não se adota aqui a definição por ele oferecida ao conceito de “sistema jurídico”. Consulte-se CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito. Tradução e introdução Antônio Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002. p. 103-125.9 Op. cit., p. 148.10 Para maior esclarecimento quanto ao método dedutivo, veja-se: DESCARTES, René. Discurso do método. Tradução Maria Ermantina Galvão. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996. passim.11 O teste a que são submetidas a escolha do texto de lei e a sua justificação aproxima-se, em grande medida, do método proposto por Karl Popper, o da refutabilidade da hipótese cognitiva. Todavia, o refutável é, antes de tudo, uma derivação indutiva, pois só se verifica a resistência da hipótese a partir da experiência da análise. Caso contrário, admitir-se-ia que a refutabilidade é uma hipótese inverificável. Nesse passo, Karl Popper, lecionando sobre o conhecimento e a ignorância, assevera que “se é possível dizer que a ciência, ou o conhecimento, ‘começa’ por algo, [...] o conhecimento não começa de percepções ou observações ou de coleção de fatos ou números, porém, começa, mais propriamente, de problemas. Poder-se-ia dizer: não há nenhum conhecimento sem problemas; mas, também, não há nenhum problema sem conhecimento. Mas isto significa que o conhecimento começa da tensão entre conhecimento e ignorância. [...] não há nenhum problema sem conhecimento; [...] não há nenhum problema sem ignorância. [...] cada problema surge da descoberta de que algo não está em ordem com nosso suposto conhecimento; descoberta de uma contradição interna entre nosso suposto conhecimento e os fatos [...]”. Consulte-se: POPPER, Karl. Lógica das ciências sociais. Tradução Estevão de Rezende Martins. Apoio Cláudio Muniz, Vilma de Oliveira Moraes e Silva. 3. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004. p. 14-15.
  10. 10. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO 11 Como se percebe dentro do ambiente de uma metodologia indutivo-dedutivo--indutiva, o caso ganha grande importância no processo de concretização da norma e, porconsequência, a própria definição daquilo que se venha a entender por infração de menorpotencial ofensivo. Se a partir de uma metodologia dedutivo-subjuntiva o texto do artigo61 da Lei nº 9.099/95 é o protagonista da aplicação da norma, no cenário metodológicoindutivo-casuístico, o caso se torna o ator principal no processo de construção da norma.Por conseguinte, torna-se fundamental dedicar um olhar atento ao caso e, a partir da suaimportância, desconfiar que ele possa interferir significativamente, por exemplo, na fixaçãoda competência dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/95, artigo 77, parágrafo2º).12 Afinal, o texto “sequer fixa os limites da interpretação, servindo, quando muito, parajustificar posteriormente uma decisão já tomada como base em normas ocultas pelospróprios procedimentos decisórios”.13 É certo que o caso exerce um papel relevante na constituição da norma jurídica e,portanto, na reconstrução do conceito de infração de menor potencial ofensivo. Todavia,o caso não é o toque de Midas14 da dogmática jurídica contemporânea, vez que ele nãoreflete o conflito real, mas, sim, um relato artificialmente selecionado pelo sistema jurídico.E esta seletividade é dúplice, pois tanto decorre do caráter metafórico da linguagem, comos abismos gnosiológicos e axiológicos que lhe constituem, quanto da operacionalidadedo sistema. Disto resulta que o conflito resolvido pelo sistema jurídico é sempre um conflitoartificial, dado que é impossível alcançar o conflito real, quiçá resolvê-lo. Logo, o sistemajurídico é um sistema de administração de conflitos artificiais ou, quando muito, de controledeles. Até porque nada permite concluir que o sistema jurídico, mesmo que tivesse emtese capacidade de resolver o conflito real, estaria imbuído em fazê-lo. Os conflitos, emúltima análise, justificam a existência do Estado e do seu aparato de controle.1512 “Ora, eis aqui uma indagação a exigir pronta resposta: que espécie de juiz natural é esse que tem sua competência condicionada à citação pessoal do acusado ou à menor complexidade da produção probatória, conforme o disposto no art. 66 e no art. 77, § 2º, ambos da Lei nº 9.099/95? E, agora, condicionado também à inexistência de conexão e continência com crimes mais graves? O que realmente importa são a presença do acusado e a facilidade da prova para a definição da competência de jurisdição? Se a resposta for afirmativa, tudo quanto se disse, aqui e acolá, sobre o princípio ou garantia do juiz natural terá virado pó.” Cf. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 719.13 ADEODATO, op. cit., p. 143.14 COMMELIN, P. Mitologia grega e romana. Tradução Eduardo Brandão. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 349-350.15 Apesar de não se adotar aqui a concepção de Marx quanto ao papel exercido pelo Estado na sociedade capitalista, não se recusam por completo as suas considerações acerca do tema. Cf. MARX, Karl. Manuscritos econômico-filosóficos. Tradução Alex Marins. São Paulo: Martin Claret, 2004. passim. Convém transcrever as palavras de Tércio Sampaio Ferraz Junior sobre o assunto: “O poder disciplinar confere à soberania (do Estado) um sentido mais abstrato, simultaneamente, mais racionalizável e duradouro. Antes, ela emergia do apossamento de terra e da riqueza. Agora, ela constitui a possibilidade de apossamento. O Estado serve ao desenvolvimento do capitalismo e à acumulação contínua e eficiente da riqueza”. Cf. FERRAZ JUNIOR, op. cit., p. 179-180.
  11. 11. 12 JURIS PLENUM - Ano VIII - número 43 - janeiro de 2012 - Doutrina E são eles, os conflitos, que ajudam a traçar a diferença entre a Jurisdição Constitu-cional e a concretização da norma constitucional. A Jurisdição Constitucional é a gama deconcretizações normativas realizadas pelo Poder Judiciário a partir dos conflitos levados aoseu conhecimento. A concretização da norma constitucional, por seu turno, não constitui,necessariamente, um corpo harmônico e sistemático de concretizações normativas, nemé fruto da atuação do Poder Judiciário, antes resulta da interpretação que cada cidadãoconfere ao texto constitucional diante dos conflitos da vida cotidiana. É dizer, se a socie-dade é uma arena de conflitos, a concretização da norma constitucional é aquilo que PeterHäberle denomina como “Sociedade aberta dos intérpretes da Constituição”.16 Admitindo-se que tais premissas são verossímeis, necessário se faz concluirque, à medida que os anos passam, a Constituição terá tanto mais normas quanto maisconcretizações forem feitas pelo Poder Judiciário e pelos cidadãos. “Daí por que se tem‘mais Constituição’ hoje do que em 1988, em um sentido bem literal.”17 Por conseguinte,forçoso é inferir que o texto constitucional do artigo 98, inciso I, da CR, ao estabelecer oconceito de infração de menor potencial ofensivo, não tem o seu significado delimitadopelo esboço de definição dado pelo malfadado artigo 61 da Lei nº 9.099/95 (recentementealterado pela Lei nº 11.313/06). Este esboço de definição antes agrava o conflito real, namedida em que aumenta, uma vez mais, o abismo que o separa do conflito artificialmenteselecionado pelo sistema jurídico. Em síntese, o mencionado dispositivo se mostra umarremedo de definição.2. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO: O PROBLEMA DE UMADEFINIÇÃO LEGAL NO CONTEXTO DA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA Este arremedo é tanto mais evidente quanto mais a sociedade se torna complexa ediferenciada. Complexa, porque a sociedade contemporânea, no dizer de Niklas Luhmann,é um sistema social constituído por muitos subsistemas que se intercomunicam entre simediante acoplamentos estruturais. E diferenciada, porque os subsistemas sociais, aexemplo da Economia e do Direito, constituem e preservam as suas autonomias por meio deaberturas e fechamentos normativos levados a cabo pelos códigos de linguagem. Códigos16 “Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto é, indireta ou, até mesmo diretamente, um intérprete dessa norma. O destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico. Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da Constituição.” Cf. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Tradução Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. p. 15.17 ADEODATO, op. cit., p. 147.
  12. 12. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO 13como o do ter ou não ter ou, ainda, como o do lícito e ilícito.18 Quanto mais complexa asociedade, maior será a dificuldade de consenso sobre a conotação e a denotação dostextos legais.19 Daí por que a norma se torna um consenso casuístico e provisório construídopor meio da força do melhor argumento. É neste contexto intelectual que a definição de infração de menor potencial ofensivoprecisa ser repensada. Sendo mais claro, o que se deve repensar não é apenas a definiçãoem si, mas a circunstância de ela se encontrar lançada em texto de lei. Uma dogmáticajurídica contemporânea deve, antes de tudo, ser um sistema inacabado, uma estrada semlinha de chegada. Eis o caráter retórico necessário à dogmática jurídica contemporânea. Umcaráter que deve ser compreendido em suas três dimensões, ou seja, enquanto método,metodologia e metódica, no sentido que ensina Ottmar Ballweg.20 Somente repensandoa dogmática jurídica, o seu uso e as definições por ela oferecidas, a exemplo da que édada à infração de menor potencial ofensivo, é que será possível controlar a complexidadecrescente da teia social. Sendo assim, a dogmática jurídica contemporânea deve ser antes de tudo umadogmática comprometida com o caso, vez que a crescente complexidade social acentuaa distinção entre o texto de lei e a norma. Uma distinção que sinaliza para necessidadede se refletir sobre a definição legal de infração de menor potencial ofensivo. Seja porquea definição que é dada a tal grupo de infrações se encontra engessada, vez que estálançada em texto de lei, seja porque, e principalmente, ela parece menosprezar a impor-tância do caso. Afinal, se até a Escola de Exegese reconhece que há textos que reclamaminterpretação, basta interpretar a contrario sensu o famoso brocardo latino in claris cessatinterpretatio,21 forçoso é admitir a infelicidade do legislador ao definir, por meio da lei, oconceito de infração de menor potencial ofensivo.18 “Cada aumento de complexidade dum sistema pode ser designado como diferenciação em geral, mediante a criação dum subsistema. Existe uma diferenciação funcional quando os sistemas não são comparados como unidades semelhantes, mas se referem a funções específicas e estão então ligados uns aos outros. As vantagens do aumento de rendimento da diferenciação funcional são evidentes. Que elas tenham de ser resgatadas mediante determinadas dificuldades e problemas de conseqüências, sempre se viu, mas era compreendido de forma muito diferente, por exemplo, como necessidade de coordenação em cada distribuição de tarefas, como contexto de elevação da diferenciação e integração, diferenciação e autarquia dos sistemas parciais, especificação ou generalização, ou então como discrepância inevitável entre estrutura e função, que aumenta no caso duma diferenciação mais marcada.” Cf. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Tradução Maria da Conceição Côrte-Real. Brasília: Universidade de Brasília, 1980. p. 195.19 AZEVEDO, Bernardo Montalvão Varjão de. Desconstruindo a ordem pública e reconstruindo a prisão preventiva. Revista Jurídica, Sapucaia do Sul: Notadez, ano 58, n. 394, p. 119-122, 2010.20 BALLWEG, Ottmar. Retórica analítica e direito. Tradução João Maurício Adeodato. Revista Brasileira de Filosofia, São Paulo: Instituto Brasileiro de Filosofia, n. 163, 1991. Fasc. 39, p. 175-184.21 Só é possível afirmar a clareza do texto de lei e, com isso, afastar a sua interpretação, se aquele que aplica a lei antes a interpretar, pois a clareza do texto pressupõe interpretação. Sendo assim, “não é a falta de clareza (linguístico-hermenêutico-exegética) das leis que justifica a interpretação, é a problemático-concreta realização normativa do direito que a não pode nunca dispensar”. Cf. NEVES, Antônio Castanheira. O actual problema metodológico da interpretação jurídica. Coimbra: Coimbra Editora, v. I, 2003. p. 14-28.
  13. 13. 14 JURIS PLENUM - Ano VIII - número 43 - janeiro de 2012 - Doutrina Refletir sobre a definição legal de infração de menor potencial ofensivo, conferindomaior importância ao caso, é admitir, uma vez mais, o caráter retórico da dogmática jurídica.E aqui cabe uma importante advertência, não se deve conferir qualquer conotação pejora-tiva ao emprego do vocábulo retórico ao caráter que a dogmática jurídica deve apresentardiante da complexidade da sociedade atual. É certo que a retórica, no sentido que Platãoatribui a tal palavra,22 apresenta um significado negativo, pois ela logo é identificada coma ideia de ornamento da linguagem e com a arte de enganar o outro. Todavia, esta nãoé a única definição que se pode atribuir a este signo. Basta tomar contato com a obra deAristóteles, para se perceber que a retórica pode ser compreendida de forma positiva econstrutiva, “como a contrapartida da dialética”.23 E é a partir deste viés que se compre-ende aqui a “retórica como uma espécie de filosofia, mais do que uma ‘escola’, dada suaamplitude, longevidade e abrangência”.24 Quando se percebe a retórica como uma espécie de filosofia, logo se compre-ende que ela é constituída por três dimensões, são elas: a retórica material, a retóricaprática e a retórica analítica. A retórica material é a maneira pela qual os seres humanosefetivamente se comunicam (a arte e a técnica da comunicação), as relações humanasenquanto comunicação. Nesse sentido, a retórica material corresponde ao método, quesão as maneiras pelas quais efetivamente ocorre a comunicação no ambiente. E, quandose afirma que a “realidade” é retórica, assevera-se, também, que a linguagem controla asrelações humanas por meio de promessas. As promessas podem, ou não, ser cumpridas,mas o controle dos comportamentos é imediato. Logo, as normas jurídicas são promessascaracterizadas pelo abismo cronológico entre a expectativa presente e o futuro inexistente.25 Por sua vez, a retórica prática ou estratégica é uma metarretórica, uma retóricasobre a retórica material. Ela observa como funciona a retórica material e verifica quefórmulas dão certo. Desta forma, a retórica prática constitui uma pragmática finalística enormativa da comunicação. E, nesse sentido, a retórica prática é uma metodologia (teoriasobre os métodos) da retórica material, dentro da qual se encontram inseridas a tópica, ateoria da argumentação e as figuras de linguagem. Em outras palavras, a retórica práticaé a estratégia para modificar casos (relatos da retórica material) e erigi-los em objetos(conceitos instituídos pela linguagem de controle e tomados como se fossem verdades).Por conseguinte, a infração de menor potencial ofensivo é um conceito produzido pelaretórica prática a partir da modificação e recorte do caso.22 PLATÃO. A República. Tradução Enrico Corvisieri. São Paulo: Nova Cultural, 1999. p. 21-23.23 ARISTÓTELES. Retórica. Tradução Marcelo Silvano Madeira. São Paulo: Rideel, 2007. p. 19.24 ADEODATO, op. cit., p. 16.25 ADEODATO, João Maurício. As retóricas na história das idéias jurídicas no Brasil: originalidade e continuidade como questões de um pensamento periférico. Revista da ESMAPE, Recife, v. 14, n. 29, p. 243-278, jan./jun. 2009.
  14. 14. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO 15 A retórica analítica,26 por fim, é a metódica que analisa a relação entre as retóricas,material e prática. É a dimensão desestruturante da retórica que procura ter uma visãodescritiva e abstrair-se de preferências axiológicas, uma tentativa de neutralidade. Nessesentido, a retórica analítica amplia a semiótica e busca conferir igual importância ao sig-no, ao significado e aos utentes dentro do sistema linguístico. É dizer, a retórica analíticaprocura conferir igual relevância ao texto de lei, à norma, que é sempre concreta, e aossujeitos envolvidos no processo de construção normativa. Desta forma, a retórica analíticaacaba por demonstrar o equívoco de reduzir metonimicamente a retórica à retórica prática. Se a retórica não se reduz à retórica prática e a sociedade contemporânea se carac-teriza pela sua complexidade, então, faz-se necessário concluir que toda norma jurídica éconcreta e que é possível compreender a retórica como uma espécie de filosofia. Ora, se aretórica é uma espécie de filosofia, não há qualquer demérito em compreender a dogmáticajurídica a partir de um viés retórico e, desta forma, reconstruir o conceito de infração demenor potencial ofensivo. Pelo contrário, é exatamente o caráter retórico da dogmáticajurídica que permitirá controlar a complexidade da sociedade atual. Até porque, a rigor, des-considerar o caso no processo de concretização da norma, como parece ter ocorrido coma definição legal de infração de menor potencial ofensivo, é admitir que a decisão judicialque recebe a denúncia ou a queixa-crime, por exemplo, é carente de fundamentação.27 Como se percebe, então, o conceito delineado pelo texto do artigo 61 da Lei nº9.099/95 apresenta alguns problemas. Problemas que remetem a uma possível incompa-tibilidade entre o conceito de infração de menor potencial ofensivo e a própria noção deJuizados Especiais Criminais. Problemas que precisam ser analisados detalhadamentepara que, a seguir, seja possível avaliar se, de fato, eles são, ou não, problemas.3. ALGUNS PROBLEMAS DO CONCEITO DE INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIALOFENSIVO A esta altura da exposição, desconfia-se de que uma indagação insiste em incomo-dar o leitor: por que a definição, em si, de infração de menor potencial ofensivo reclama uma26 “A retórica analítica diferencia-se das retóricas práticas e material por não estar submetida aos constrangimentos destas, quais sejam: a obrigatoriedade de estabelecer normas, a obrigatoriedade de decidir, a obrigatoriedade de fundamentar e a obrigatoriedade de interpretar. Isto significa apenas que a retórica analítica se submete a constrangimentos inteiramente diferentes, desde que lhe baste a exigência de averiguabilidade de seus resultados: a limitação e enunciados formais; a consideração permanente de que tais enunciados podem vir a se tornar empíricos; a necessidade de sua complementação através de outros princípios analíticos; a possibilidade de controle das proposições e sua compatibilidade com outras teorias analíticas; o caráter parcial das análises e de seus resultados, assim como a possibilidade de reprodução, acumulação e generalização dos mesmos.” Cf. BALLWEG, Ottmar. Retórica analítica e direito. Tradução João Maurício Adeodato. Revista Brasileira de Filosofia, São Paulo: Instituto Brasileiro de Filosofia, n. 163, 1991. Fasc. 39, p. 175-184.27 ADEODATO, op. cit., p. 154.
  15. 15. 16 JURIS PLENUM - Ano VIII - número 43 - janeiro de 2012 - Doutrinareflexão tão cautelosa? Por muitas razões. A primeira delas é a incompatibilidade existenteentre a definição legal de infração de menor potencial ofensivo e a própria instituição dosJuizados Especiais Criminais. Ora, se os juizados foram instituídos com o escopo deproporcionar celeridade ao julgamento da chamada infração de menor potencial ofensivo,não é possível chegar à outra conclusão que não seja a da infelicidade da definição dadapelo artigo 61 da Lei nº 9.099/95. Como é possível conferir celeridade ao procedimentoe ao julgamento de um processo, se o conceito de infração de menor potencial ofensivopressupõe a figura da contravenção penal? E qual é a incompatibilidade entre a contravenção penal e os motivos político--criminais que orientaram a instituição dos Juizados Especiais Criminais? A primeira éa circunstância de a contravenção penal ser apurada mediante ação penal de iniciativapública incondicionada (Decreto-Lei nº 3.688/41, artigo 7º). Ora, se é o Ministério Públicoque terá que oferecer a ação penal e deverá fazê-lo necessariamente, caso a transaçãopenal (Lei nº 9.099/95, artigo 76) seja frustrada, fica fácil concluir que os Juizados EspeciaisCriminais já surgem em meio a uma imensa gama de ações penais a apreciar. Isto porqueàs contravenções penais não são aplicáveis institutos processuais, como, por exemplo, o dadesistência do processo ou o do perdão do ofendido. Por conseguinte, faz-se indispensávelformular aqui outra pergunta: como é possível compatibilizar a velocidade de julgamentodo processo com a exponencial quantidade de ações penais oferecidas? Mas não é só isso. A própria noção de contravenção penal é incompatível comos motivos político-criminais que justificaram a criação dos juizados. Como harmonizarconstitucionalmente uma definição formulada no ambiente ditatorial de 1941 com umainstituição gestada no cenário constitucional de 1988? Como conciliar uma definição ofen-siva aos princípios penais da subsidiariedade, lesividade e bagatela28 com uma instituiçãoque tem como uma de suas finalidades a “despenalização” das infrações praticadas?Como conformar uma espécie de infração penal destinada a vigiar os pequenos deslizesformais na conduta de qualquer cidadão com um instituto que pretende implementar umprocedimento sumaríssimo informal? Não fosse tudo isso suficiente, outra circunstância que revela a incompatibilidadeentre a definição dada pelo artigo 61 da Lei nº 9.099/95 e o instituto dos Juizados EspeciaisCriminais é a própria figura do delito cuja pena máxima em abstrato não ultrapasse o limitede dois anos, cumulada ou não com multa. Ora, como é possível definir, aprioristicamente,a maior ou menor complexidade de um caso, partindo-se, exclusivamente, de um crité-rio quantitativo baseado no limite máximo da pena em abstrato? A quantidade da penamáxima em abstrato é capaz de definir a maior ou menor complexidade de um caso? Adefinição legal de infração de menor potencial ofensivo com espeque na quantidade de28 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Manifesto contra os juizados especiais criminais: uma leitura de certa “efetivação” constitucional. In: SCAFF, Fernando Facury (Org.). Constitucionalizando direitos: 15 anos da Constituição brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 347-438.
  16. 16. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO 17pena máxima em abstrato parece pressupor um tipo de situação padrão, desprezando,assim, a individualidade de cada caso. Torna-se perceptível, então, que não é possível delimitar o conceito de infração demenor potencial ofensivo com base apenas no critério da quantidade de pena máxima emabstrato. Nem é possível concluir que a competência dos Juizados Especiais Criminaisseja estabelecida a partir deste conceito. E, tanto não é possível chegar a tais conclusões,que a própria Lei nº 9.099/95 reconhece esta impossibilidade, em seu artigo 77, parágrafosegundo. É dizer, se o delito, cuja pena não ultrapassa o limite de dois anos, apresentarcomplexidade, consoante as circunstância do caso concreto, não restará alternativa aoMinistério Público que não seja a de requerer ao magistrado o encaminhamento das peçasexistentes ao juízo que entender ser o competente. E, aí, uma pergunta se impõe: qual a utilidade prática em definir a infração de menorpotencial ofensivo como o delito cuja pena máxima em abstrato não ultrapassa o limite dedois anos, se esta definição não é garantia de fixação da competência dos Juizados Espe-ciais Criminais? Para que definir algo segundo uma determinada forma, se ela é falível? Eiso que é a definição legal de infração de menor potencial ofensivo, um ato de precipitação.E, como se sabe, a precipitação é o primeiro sintoma do desespero. O desespero queassalta o Estado Moderno e que impulsiona as legislações de emergência,29 o desesperopela manutenção de sua legitimidade e do seu aparato de controle.4. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO: O PROBLEMA DA LEGITIMIDADE Foi dito anteriormente que a noção de infração de menor potencial ofensivo éincompatível com a própria instituição dos Juizados Especiais Criminais. Também foi ditoque a definição legal de infração de menor potencial ofensivo precisa ser repensada a partirda valorização do caso e da distinção entre texto de lei e norma. Afirmou-se ainda que, nocontexto de uma sociedade complexa e diferenciada como a atual, é preciso compreendera dogmática jurídica a partir de um viés retórico, o qual não pode ser reduzido apenas auma retórica prática. E, por fim, foi dito, também, que a definição legal de infração de menorpotencial ofensivo apresenta alguns problemas, os quais foram rapidamente abordados.Diante disso, uma pergunta se impõe: qual a finalidade do legislador constituinte ao sevaler do conceito de infração de menor potencial ofensivo no artigo 98, inciso I, da CR e,ao mesmo tempo, correlacioná-lo à ideia de Juizados Especiais Criminais? Sugere-se, aqui, uma resposta: tentar resgatar a legitimidade do Poder Judiciárioperante a sociedade contemporânea. Isto mesmo, se o Poder Judiciário é a última tábua29 “Desse fino equilíbrio surge o estado de paz, para o qual não contribui em muita coisa a (in)cultura e a (in) disciplina da emergência, mormente quando deixa no ar a falsa impressão que os mecanismos por ela preconizados são inerentes ao estado de direito.” Cf. CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 13.
  17. 17. 18 JURIS PLENUM - Ano VIII - número 43 - janeiro de 2012 - Doutrinade salvação da dogmática jurídica,30 em meio ao espetáculo da diluição da tripartição depoderes, os Juizados Especiais se constituem em uma das mais recentes estratégias desobrevivência do moribundo Estado Moderno. Esse Estado que, no século XIX, buscou selegitimar por meio do Poder Legislativo - e, para isso, basta observar a França que sucedeuà Revolução Francesa e o seu minucioso Código Civil de 1804 (Código de Napoleão) - eque hoje, no século XXI, procura justificar a sua existência, utilidade e legitimidade a partirdo Poder Judiciário. Mas, no momento em que a legitimidade deixa de ser sinônimo delegalidade, surge para o Estado e o seu Poder Judiciário um novo desafio, o desafio dereconstruir o seu discurso de justificação. O desafio de sobreviver! E este desafio não é fácil, vez que o que se assiste hoje é exatamente a crise doPoder Judiciário. Se é certo afirmar que nunca antes o Poder Judiciário foi tão valorizado,não é menos certo admitir que ele nunca se viu tão questionado. Todo bônus traz consigoos seus ônus, e com o Judiciário não é diferente. A luz que põe em evidência a estrelada companhia teatral do Estado Moderno é a mesma que lhe expõe às vaias da plateia.31Ora, não é o Poder Judiciário que é acusado de lento? Não é o Poder Judiciário que équestionado pelas suas decisões variáveis e imprevisíveis? Não é o Poder Judiciário queé achincalhado pela circunstância de que os acusados não são devidamente punidos?Não é Poder Judiciário que é criticado pelos seus altos salários e pela estrutura altamentedispendiosa aos cofres públicos? Enfim, não é o Poder Judiciário que, muitas vezes, acabapor agravar o conflito que deveria, em tese, solucionar?32 E é em meio a este cenário que os Juizados Especiais Criminais surgem como a es-tratégia do Estado na disputa pela legitimidade. Uma disputa travada, aparentemente, com as30 OLIVEIRA, Ana Carla Farias de; NASCIMENTO, Guadalupe Feitosa Alexandrino Ferreira do. Dogmática jurídica na produção acadêmica nacional: estado da arte. No prelo, passim.31 Se se admitir que a plateia, em questão, é o povo, surge, então, uma das mais importantes questões da ciência política, relativa à democracia: quem é o povo? Essa é a questão que atormenta Friedrich Müller. Nesse sentido, consulte-se MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo?: a questão fundamental da democracia. Tradução Peter Naumann. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Max Limonad, 2003. passim. Ainda com espeque na lição de Friedrich Müller, convém indagar: quem é o povo do qual a Constituição fala? Quem pertence ao povo, se a população não quer (ou não pode) participar? Como adverte Adeodato, a “unidade do povo, assim como a unidade entre Estado e Constituição, não parecem algo óbvio, sobretudo se o povo não pode ou não quer ‘participar’. A grande questão passa a ser justamente ‘quem’ pertence ao povo, quem é o povo, essa é a questão fundamental da democracia. Mais crucial ainda se torna esse problema com a participação cada vez menor dos cidadãos nas eleições das democracias centrais, quando até o Estado social e democrático de direito encontra dificuldade em despertar fidelidade e compromisso em cidadãos que não se consideram beneficiários dele”. Cf. ADEODATO, op. cit., p. 153.32 “Compreende-se porque as instituições penais de privação de liberdade (e sócio-educativas, no caso dos adolescentes) terminam por agravar a sensação de desvinculação social em relação ao mundo ‘legítimo’ e, assim, reforçam a referência do ‘mundo do crime’ nas trajetórias. [...] Este circuito monotemático, que fortalece a identidade do ‘criminoso’, aparece justamente quando o Estado passa a mediar suas relações sociais.” Cf. FELTRAN, Gabriel de Santis. O legítimo em disputa: as fronteiras do mundo do crime nas periferias de São Paulo. Dilemas: Revista de Estudos de Conflito e Controle Social, v. 1, p. 116, 2008.
  18. 18. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO 19instâncias ilícitas de controle. É dizer, os Juizados surgem como a mais nova arma do Estadona guerra pela manutenção do monopólio do poder de punir. Uma guerra que caracteriza asociedade contemporânea e que traz alguma preocupação ao Estado Moderno, na medidaem que este, no âmbito criminal, nunca antes se viu tão incomodado pela concorrência dasinstâncias ilícitas de controle social, a exemplo das organizações criminosas. Neste con-texto, melhor se compreendem institutos como o da infração de menor potencial ofensivo. Institutos que funcionam como chaves de acesso a uma nova tecnologia de preser-vação do monopólio do poder de punir do Estado. Uma tecnologia que compreende, porexemplo, a transação penal,33 a qual é vendida como uma ferramenta ágil que propicia arápida resolução do conflito, mas que, na verdade, não passa de uma mercadoria em meioa um jogo de barganha,34 na luta pela manutenção do poder de punir. Em outras palavras,o Estado dá a impressão de que cede uma parte do seu poder de punir à vítima, porexemplo, e em troca garante a sua sobrevivência, isto é, a legitimidade do seu monopólio. Sendo assim, convém formular a seguinte pergunta: o Estado está vencendo estaguerra? Ao que tudo indica, não, seja porque os juizados não apresentam a celeridade ea efetividade que deles se espera, seja porque não parecem ter ajudado em nada a contero crescente e preocupante número de infrações penais que não chegam ao conhecimen-to do Estado. Aliás, desconfia-se de que os juizados acabaram por agravar o problemadas cifras ocultas, vez que a sua instituição e a definição de infração de menor potencialofensivo, ao que parece, terminaram servindo de incentivo para o aumento desta situação. E o pior é que, se essa premissa estiver certa, os juizados, que foram instituídos coma finalidade de aproximar o Estado da população, parecem estar ampliando, ainda mais, ofosso que os separa. Um fosso danoso ao controle dos conflitos criminais, na medida emque esses deveriam, em tese, ser resolvidos pelo Estado por meio do caminho necessário35do processo penal, o que, por sua vez, compromete a credibilidade de qualquer política desegurança pública e propicia uma desconfiança ainda maior quanto ao aparato do Estado,em especial no que se refere à polícia. Qual é o embasamento racional e estratégico deuma política de segurança pública fundada em dados sem qualquer correspondência coma realidade social?33 Para uma crítica contundente à transação penal, faz-se necessário estudar a obra de Geraldo Prado. O autor critica a transação penal a partir dos seguintes pilares, são eles: a inquisitorialidade da transação penal, a desigualdade entre os sujeitos envolvidos, o desrespeito à autonomia da vontade do suposto autor do fato aparentemente delituoso e a privação do devido processo legal por meio das técnicas de sumarização. Sobre o assunto consulte-se PRADO, Geraldo. Elementos para uma análise crítica da transação penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 173-220.34 O jogo de barganha é um dos ramos da teoria dos jogos de maior interesse prático, se não for o maior. Cf. BIERMAN, H. Scott; FERNANDEZ, Luis. Teoria dos jogos. 2. ed. São Paulo: Pearson Education do Brasil, 2010. passim.35 Sobre o princípio da necessidade no processo penal, consulte-se LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 23-26.
  19. 19. 20 JURIS PLENUM - Ano VIII - número 43 - janeiro de 2012 - DoutrinaCONCLUSÃO E a guerra que é travada pelo Estado é, de fato, contra as instâncias ilícitas decontrole social? O que parece é que, em verdade, não há uma guerra entre o Estado e asinstâncias ilícitas de controle. O que parece é que os Juizados Especiais Criminais nãosubstituem estas instâncias, nem estas representam uma forma de poder paralelo, comorelata Gabriel de Santis Feltran, referindo-se ao Primeiro Comando da Capital (PCC).36Estes dois organismos de controle social, os juizados e as instâncias ilícitas, antes parecemconcorrer entre si e, ao mesmo tempo, completar-se um ao outro, como etapas de umaescala de resolução de conflitos. Concorrem porque coexistem em um mesmo espaço deconflito e complementam-se porque ambos se aproveitam um do outro. É certo que as resoluções levadas a efeito pelas instâncias ilícitas de controle nãosão reconhecidas pelo Direito, nem tampouco funcionam como mecanismos de media-ção. Todavia, não é menos certo que elas acabam por filtrar alguns dos muitos conflitosque chegariam aos juizados e que acabariam por abarrotar ainda mais as prateleiras doPoder Judiciário. Sendo assim, é inegável que, se o Estado não incentiva a existência detais instâncias ilícitas de controle, ele também se aproveita, e muito, da existência delas. E com os Juizados Especiais Criminais isso não é diferente. Afinal, a infração penalde menor potencial ofensivo, ao mesmo tempo em que amplia os domínios do poder punitivodo Estado, símbolo de uma política criminal fundada na teoria das janelas quebradas,37 con-vive e se aproveita das instâncias ilícitas de controle. Nesse sentido, a concepção retóricaem torno da dogmática jurídica guarda grande afinidade com a concorrência travada entreo Estado (representado pelos Juizados Especiais Criminais) e essas instâncias ilícitas. Isto porque a concepção retórica acerca da dogmática jurídica tem como um deseus objetivos enfrentar o problema da legitimidade que caracteriza a sociedade complexaatual.38 E, por sua vez, o problema da legitimidade é, em última análise, o problema dadisputa estabelecida entre o Estado e o “mundo do crime” em torno do que é socialmentelegítimo.39 Definir o que é socialmente legítimo é, antes de tudo, um risco ao qual o Estado36 O Primeiro Comando da Capital, conhecido tanto pela sigla PCC como pela alcunha de “Partido”, é uma das organizações criminosas mais importantes do Estado de São Paulo. As fronteiras do mundo do crime nas periferias de São Paulo e, por consequência, a atuação do PCC, é o tema da linha de pesquisa de Gabriel Feltran. Nesse sentido, consulte-se: FELTRAN, op. cit., p. 93.37 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Edward Rocha de. Teoria das janelas quebradas: e se a pedra vem de dentro? Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre: Notadez; ITEC, v. 3, 2003. Fasc. 11, p. 23-29.38 ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 189.39 A expressão “mundo do crime” é aqui empregada como sinônimo das instâncias ilícitas de controle. O uso dessa expressão é feito aqui em referência ao sentido que Gabriel Feltran atribui a tal locução. Segundo ele, mundo do crime é “o conjunto de códigos e sociabilidades estabelecidas, prioritariamente no âmbito local, em torno dos negócios ilícitos do narcotráfico, dos roubos e furtos”. Cf. FELTRAN, op. cit., p. 93. Mais
  20. 20. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO 21e o seu monopólio do poder de punir se encontram sujeitos, vez que esta definição passapelo questionamento do monopólio estatal sobre o poder de punir. E é em meio a esserisco que a concepção retórica acerca da dogmática jurídica se torna uma importantealiada do Estado nesta batalha. Um excelente exemplo da contribuição que uma concepção retórica acerca dadogmática jurídica oferece é a análise cética que ela tem capacidade de fazer a respeitodos juizados e do conceito de infração de menor potencial ofensivo. Uma análise quepode ser empreendida sobre a própria produção da sentença por meio do procedimentosumaríssimo. Afinal, como sustentar o discurso da busca pela verdade, seja lá ela qualfor,40 diante de um procedimento sumaríssimo, de uma estrutura inquisitorial e de umainstrução demasiadamente restringida?41 Fica claro que a sentença não é um ato de certeza,mas, sim, de confiança.42 Ora, quando se percebe que é a confiança que legitima a normajurídica que resulta da sentença, logo se conclui que decidir não é encontrar a verdade, e,sim, persuadir quem se encontra sujeito à decisão. O juiz não é um padre que diz a verdade porque foi tocado por Deus, antes semostra um político que busca convencer o seu eleitorado, as partes. Eis, então, o pontofundamental no que toca à legitimidade e à disputa em torno dela na sociedade contem-porânea. Legítimo não é o que se encontra definido em lei, mas, sim, aquilo que tem acapacidade de despertar a confiança dos sujeitos envolvidos no conflito, do qual a infraçãode menor potencial ofensivo é um exemplo. Por conseguinte, o ponto fundamental dadogmática jurídica contemporânea é conseguir, na produção da norma jurídica, despertara confiança nos sujeitos, estejam eles envolvidos, ou não, no conflito levado a juízo. Édizer, o problema fundamental do Estado na atualidade é, ao mesmo tempo, despertara confiança da sociedade e fragilizar a confiança que as instâncias ilícitas de controle adiante, referindo-se à disputa pela legitimidade, Feltran arremata, afirmando que “a política não se resume à disputa de poder em terrenos institucionais, mas pressupõe um conflito anterior, travado no tecido social, constitutivo da definição dos critérios pelos quais os grupos sociais podem ser considerados legítimos. É nessa perspectiva que a disputa pela legitimidade que emerge das fronteiras do ‘mundo do crime’, nas periferias de São Paulo, sugere significados políticos bastante mais amplos”. Cf. FELTRAN, op. cit., p. 123.40 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao “Verdade, dúvida e certeza” de Francesco Carnelutti, para os operadores do Direito. In: Anuário Ibero-Americano de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.41 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Manifesto contra os juizados especiais criminais: uma leitura de certa “efetivação” constitucional. In: SCAFF, Fernando Facury (Org.). Constitucionalizando direitos: 15 anos da Constituição brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 347-438.42 “A retórica se fundamenta na confiança. Esta frase parece revelar ingenuidade ou intenções demagógicas. Na Alemanha pode-se dizer: retórica causa desconfiança. Também no passado o apoio a este ressentimento foi declaradamente um dever do filósofo. Os alemães nunca demonstraram um talento especial para com a ‘gaia ciência’ e a retórica é justamente uma das disciplinas desta.” Cf. BALLWEG, Ottmar. Retórica analítica e Direito. Tradução João Maurício Adeodato. Revista Brasileira de Filosofia, São Paulo: Instituto Brasileiro de Filosofia, n. 163, 1991. Fasc. 39, p. 175-184.
  21. 21. 22 JURIS PLENUM - Ano VIII - número 43 - janeiro de 2012 - Doutrinaprovocam, por exemplo, na periferia de São Paulo.43 Afinal, na disputa pela legitimidade,a confiança é a mais importante de todas as armas. Mas é preciso noticiar um risco inerente à concepção retórica na tentativa dereconstruir a legitimidade do Estado. Quando a infração de menor potencial ofensivo secompromete com o caso, corre-se o risco de que o caso, aquilo que singulariza a norma,que busca consolidar a confiança abalada, torne-se um novo rótulo de consumo. Se écerto que o caso torna a norma única e diferente, e isso auxilia o Estado na disputa pelalegitimidade, não é menos certo que esta mesma diferença parece ter sido elevada àúltima moda pela sociedade do consumo, esta forma sutil de violência44 produzida pelarazão moderna ocidental capitalista. E, quando se percebe isso, logo se constata que arazão moderna capitalista, em sua constante transformação, se adapta e se apodera dasnovas ferramentas que procuram denunciá-la. Neste momento, então, tudo começa denovo, em um processo de eterno retorno.4543 “A depender do problema enfrentado, um jovem de Sapopemba pode, por exemplo, propor uma ação trabalhista ou exigir justiça em ‘tribunais’ do PCC; pode integrar os atendimentos de uma entidade social ou pedir auxílio ao traficante.” Cf. FELTRAN, op. cit., p. 123.44 Convém pôr em relevo, com espeque na lição de Jean Baudrillard, que a violência empreendida pela sociedade de consumo desempenha as seguintes funções e apresenta os seguintes aspectos: (a) a grande massa “pacificada” é quotidianamente alimentada pela violência consumida e pela violência alusiva a toda substância apocalíptica do mass media, como forma de dar vazão à agressividade e ao instinto destrutivo inerente ao ser humano (além do fascínio - poder e prazer - exercido pela morte); (b) a violência como estratégia para despertar uma obsessão por segurança e bem-estar e provocar uma febre de consumo bélico; (c) a violência “espetacularizada” e o conformismo da vida quotidiana como realidades abstratas que se alimentam de mitos e signos; (d) a violência ministrada em “doses homeopáticas” pela mídia como forma de realçar a fragilidade real da vida pacificada, vez que é o espectro da fragilidade que assedia a civilização da abundância, à medida que evidencia o equilíbrio precário que firma a ordem de contradições que constitui a sociedade contemporânea; (e) a violência inexplicada como uma imposição de revisão das ideias de abundância e das taxas de crescimento da economia, em face das contradições fundamentais da abundância; (f) a violência que desperta como consequências, dentre outras, a destrutividade das instituições e a depressividade contagiosa da população, passando por condutas coletivas de fuga (como, por exemplo, o aumento do consumo de drogas ilícitas ou não); (g) a violência que resulta da pulsão desencadeada pelo consumo, o condicionamento do espectador diante do apelo do espetáculo, como estratégia de manipulação do desejo; (h) a violência que conduz à reabsorção das angústias mediante a proliferação das terapias, dos tranquilizantes, ou seja, a sociedade de abundância, produtora de satisfação sem finalidade, esgota os recursos a produzir o antídoto para a angústia derivada da satisfação. Consulte-se: BAUDRILLARD, Jean. A sociedade de consumo. Lisboa: 70 Arte & Comunicação, 2007. p. 184-191.45 “Causa e efeito. Costumamos empregar a palavra ‘explicação’, quando a palavra correta seria ‘descrição’, para designar aquilo que nos distingue dos estágios anteriores de conhecimento e de ciência. Sabemos descrever melhor do que nossos predecessores; explicamos tão pouco como eles. Descobrimos sucessões múltiplas onde o homem e o sábio ingênuos das civilizações precedentes viam apenas duas coisas, ‘causa’ e ‘efeito’, como se dizia; aperfeiçoamos a imagem do devir, mas não fomos além dessa imagem. Em cada caso, a série de ‘causas’ se apresenta mais completa; deduzimos que é preciso que esta ou aquela coisa tenha sido precedida para que se lhe suceda outra; mas isso não nos leva a compreender nada. [...] Só operamos com coisas que não existem: linhas, superfícies, corpos, átomos, tempos divisíveis; como havia de existir sequer possibilidade de explicar quando começamos por fazer de qualquer coisa uma imagem, a nossa imagem! [...] Causa e efeito: trata-se de uma dualidade que certamente nunca existirá; assistimos,
  22. 22. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO 23 O eterno retorno no qual a razão aprisiona os mortais, a exemplo do castigo impostopor Hades a Sísifo.46 Afinal, quando Zeus venceu seu pai, Cronos, que havia colocadoordem no Caos original do universo,47 a razão se tornou a nova ferramenta de controle dosmortais. Nesse instante, quando Zeus se tornou o deus dos deuses, o senhor do Olimpo,inaugurou-se uma nova forma de tirania, a tirania da razão. A razão, essa sofisticada formade violência, a mais perfeita das formas de poder, aquela que controla sem ser percebida.Eis o que é a infração de menor potencial ofensivo, mais um dos artefatos da razão moderna.REFERÊNCIASADEODATO, João Maurício. Retórica constitucional: sobre tolerância, direitos humanos e outrosfundamentos éticos do direito positivo. São Paulo: Saraiva, 2009.______. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.______. As retóricas na história das idéias jurídicas no Brasil: originalidade e continuidade comoquestões de um pensamento periférico. Revista da ESMAPE, Recife, v. 14, n. 29, jan./jun. 2009.ARISTÓTELES. Retórica. Tradução Marcelo Silvano Madeira. São Paulo: Rideel, 2007.AZEVEDO, Bernardo Montalvão Varjão de. Desconstruindo a ordem pública e reconstruindo a prisãopreventiva. Revista Jurídica, Sapucaia do Sul: Notadez, ano 58, n. 394, 2010.BALLWEG, Ottmar. Retórica analítica e direito. Tradução João Maurício Adeodato. Revista Brasileirade Filosofia, São Paulo: Instituto Brasileiro de Filosofia, n. 163, 1991.BAUDRILLARD, Jean. A sociedade de consumo. Lisboa: 70 Arte & Comunicação, 2007.BIERMAN, H. Scott; FERNANDEZ, Luis. Teoria dos jogos. 2. ed. São Paulo: Pearson Educationdo Brasil, 2010.CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito. Tra-dução e introdução Antônio Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002.CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.COMMELIN, P. Mitologia grega e romana. Tradução Eduardo Brandão. 2. ed. São Paulo: MartinsFontes, 1997.COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Manifesto contra os juizados especiais criminais: umaleitura de certa “efetivação” constitucional. In: SCAFF, Fernando Facury (Org.). Constitucionalizandodireitos: 15 anos da Constituição brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 347-438.______. Glosas ao “Verdade, dúvida e certeza” de Francesco Carnelutti, para os operadores doDireito. In: Anuário Ibero-Americano de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. na verdade, a uma continuidade de que isolamos algumas partes; do mesmo modo que nunca percebemos mais do que pontos isolados em um movimento, isto é, não o vemos, mas o inferimos.” Cf. NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. A gaia ciência. Tradução Heloisa Graça Burati. São Paulo: Rideel, 2005. p. 105.46 COMMELIN, op. cit., p. 200.47 COMMELIN, op. cit., p. 11.
  23. 23. 24 JURIS PLENUM - Ano VIII - número 43 - janeiro de 2012 - DoutrinaCOUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Edward Rocha de. Teoria das janelas que-bradas: e se a pedra vem de dentro? Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre: Notadez; ITEC, v. 3, 2003.DESCARTES, René. Discurso do método. Tradução Maria Ermantina Galvão. 2. ed. São Paulo:Martins Fontes, 1996.FELTRAN, Gabriel de Santis. O legítimo em disputa: as fronteiras do mundo do crime nas periferiasde São Paulo. Dilemas: Revista de Estudos de Conflito e Controle Social, v. 1, 2008.FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão, dominação.5. ed. São Paulo: Atlas, 2007.HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição:contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Tradução GilmarFerreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2010.LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Tradução Maria da Conceição Côrte-Real.Brasília: Universidade de Brasília, 1980.MARX, Karl. Manuscritos econômico-filosóficos. Tradução Alex Marins. São Paulo: Martin Claret,2004.MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1991.MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo?: a questão fundamental da democracia. Tradução PeterNaumann. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Max Limonad, 2003.NEVES, Antônio Castanheira. O actual problema metodológico da interpretação jurídica. Coimbra:Coimbra Editora, v. I, 2003.NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. A gaia ciência. Tradução Heloisa Graça Burati. São Paulo: Rideel,2005.______. Sobre a verdade e a mentira. Tradução Fernando de Moraes Barros. São Paulo: Hedra,2007.OLIVEIRA, Ana Carla Farias de; NASCIMENTO, Guadalupe Feitosa Alexandrino Ferreira do. Dog-mática jurídica na produção acadêmica nacional: estado da arte. No prelo, passim.OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.PLATÃO. A República. Tradução Enrico Corvisieri. São Paulo: Nova Cultural, 1999.POPPER, Karl. Lógica das ciências sociais. Tradução Estevão de Rezende Martins. Apoio CláudioMuniz, Vilma de Oliveira Moraes e Silva. 3. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004.PRADO, Geraldo. Elementos para uma análise crítica da transação penal. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2003.WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lógico-filosófico: investigações filosóficas. Tradução e prefácioM. S. Lourenço. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002.
  24. 24. Competência da Justiça do Trabalho para Expedir Alvará Judicial Destinado à Liberação do FGTS Independentemente do Ajuizamento de Reclamação Trabalhista CLÁUDIO DIAS LIMA FILHO Mestre em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia - UFBA. Procurador do Trabalho da 5ª Região/BA. Professor de Direito Processual do Trabalho da Faculdade de Tecnologia e Ciências - FTC. SUMÁRIO: Introdução - 1. Perspectiva histórica acerca da competência para a expedição do alvará judicial relativo à liberação do FGTS: 1.1. Histórico constitucional acerca da competência da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal; 1.2. Legislação do FGTS e a jurisprudência sedimentada no Superior Tribunal de Justiça - 2. A mudança de competência provocada pela Emenda Constitucional nº 45/2004: 2.1. As expressões “oriundas” e “decorrentes”; 2.2. Relação de trabalho sem postulação em face do empregador ou do tomador - 3. A evolução da jurisprudência do TST a respeito do assunto: 3.1. Antes da Emenda Constitucional nº 45/2004; 3.2. Após a Emenda Constitucional nº 45/2004 - Conclusões - Referências. RESUMO: O texto analisa a competência da Justiça do Trabalho para julgaros pedidos de concessão de alvará judicial destinados ao levantamento das quantiasdepositadas na conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS),tendo em vista a norma do art. 114, I, da Constituição. A partir de um estudo calcado noDireito Processual do Trabalho e no Direito Constitucional, objetiva-se, com base numaanálise qualitativa calcada nos métodos dialético e hipotético-dedutivo, demonstrar queessa demanda deve ser ajuizada perante a Justiça do Trabalho, não sendo justificávela manutenção de entendimentos, sustentados por parte da doutrina e da jurisprudência,restritivos a essa competência. PALAVRAS-CHAVE: competência da Justiça do Trabalho; Fundo de Garantia doTempo de Serviço (FGTS); alvará judicial; demanda oriunda da relação de trabalho. ABSTRACT: The text analyzes the jurisdiction of Labor Court to judge the concessionrequests of court order for the withdrawal of amounts deposited in the escrow account
  25. 25. 26 JURIS PLENUM - Ano VIII - número 43 - janeiro de 2012 - Doutrinaof the Unemployment Guarantee Fund (FGTS), in view of the norm of Art. 114, I, of theBrazilian Constitution. As from a study based on Labor Procedure Law and ConstitutionalLaw, the text, leaving from a qualitative analysis based in the dialectical method and in thehypothetical-deductive method, aims to demonstrate that this claim must be filed beforethe Labor Court, not being justified the maintenance of understandings, supported by partof the doctrine and jurisprudence, which aim to restrict this jurisdiction. KEYWORDS: jurisdiction of Labor Court; Unemployment Guarantee Fund (FGTS);court order; claim arising out of the employment relationship.INTRODUÇÃO A redação atribuída ao art. 114 da Constituição pela Emenda Constitucional nº45/2004, embora já não seja tão recente assim, ainda suscita muitos questionamentosna jurisprudência. Apesar do perfil conservador do texto da Emenda, sua promulgaçãomodificou profundamente a delimitação da competência constitucional da Justiça do Tra-balho, sendo este o ramo do Poder Judiciário mais afetado pela reforma constitucional. Diante dessas mudanças constitucionalmente estabelecidas - alterações que nãoforam acompanhadas por um regramento infraconstitucional condizente com esse novoperfil -, existem ainda diversos pontos de incerteza quanto ao efetivo alcance dessasmodificações. Uma dessas indefinições - talvez a principal delas - é a que diz respeito àdelimitação do sentido da expressão “oriundas da relação de trabalho”, que consta no art.114, I, da Constituição, como regra principal a definir a competência da Justiça do Trabalho. Tradicionalmente a doutrina e a jurisprudência sempre rejeitaram a competênciada Justiça do Trabalho para processar e julgar os pedidos de “alvará” de liberação dosvalores depositados nas contas vinculadas atinentes ao Fundo de Garantia do Tempo deServiço (FGTS). Os textos constitucionais e a legislação infraconstitucional reforçaramessa ideia, não permitindo a adoção de outra conclusão a respeito. A mudança provocada pela Emenda Constitucional nº 45/2004, porém, inseriu novosaspectos relevantes quanto ao tema, que ainda não foram dimensionados adequadamente. Para os fins deste texto, propõe-se a análise acerca da competência da Justiçado Trabalho e da legislação do FGTS, enfatizando suas transformações no decorrer dotempo, até a promulgação da EC nº 45/2004. Depois, passa-se à análise das modificaçõesconstitucionais promovidas por essa Emenda. Por fim, pretende-se abordar a competênciada Justiça do Trabalho para apreciar demanda autônoma, ajuizada perante a Vara do Tra-balho, com a finalidade de obter-se alvará judicial para a liberação dos valores do Fundode Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) depositados na conta vinculada do trabalhador,cujo saque esteja sendo negado pela Caixa Econômica Federal.
  26. 26. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO 271. PERSPECTIVA HISTÓRICA ACERCA DA COMPETÊNCIA PARA A EXPEDIÇÃODO ALVARÁ JUDICIAL RELATIVO À LIBERAÇÃO DO FGTS1.1. Histórico Constitucional Acerca da Competência da Justiça do Trabalho e daJustiça Federal A Constituição de 1937 havia promovido a extinção da Justiça Federal (art. 185),1situação mantida pela Constituição de 1946. Já sob o regime ditatorial militar, foi editado,em 27 de outubro de 1965, o Ato Institucional nº 2 (AI-2), que reinseriu a Justiça Federalna organização judiciária nacional (nova redação ao art. 94, II, da Constituição de 1946),competindo-lhe julgar, dentre outras, “as causas em que a União ou entidade autárquicafederal for interessada como autora, ré, assistente ou opoente, exceto as de falência eacidentes de trabalho” (nova redação ao art. 105 § 3º, a, da Constituição de 1946). Amesma regra foi inserida na Lei Orgânica da Justiça Federal (art. 10, I, da Lei nº 5.010/66).Quanto à Justiça do Trabalho, a Constituição de 1946 dispunha competir a ela “conciliar ejulgar os dissídios individuais e coletivos entre empregados e empregadores, e as demaiscontrovérsias oriundas de relações do trabalho regidas por legislação especial” (art. 123,caput). Assim, tendo em vista que a competência da Justiça Federal não excepcionava asrelações de emprego envolvendo a União e suas autarquias, o AI-2 fixou a competênciada Justiça Federal para essas causas, excluindo a competência da Justiça do Trabalho. A Constituição de 1967, em sua redação original, dispunha competir aos juízesfederais processar e julgar “as causas em que a União, entidade autárquica ou empresapública federal for interessada na condição de autora, ré, assistente ou opoente, exceto asde falência e as sujeitas à Justiça Eleitoral, à Militar ou à do Trabalho, conforme determina-ção legal” (art. 119, I). Com isso, a Justiça do Trabalho tornava a ser competente para julgartodas as demandas trabalhistas, incluindo aquelas que envolvessem as pessoas jurídicasde direito público pertencentes à Administração Pública federal, pois o texto constitucionalnão consignava qualquer exceção (art. 123, caput: “compete à Justiça do Trabalho conciliare julgar os dissídios individuais e coletivos entre empregados e empregadores e as demaiscontrovérsias oriundas de relações de trabalho regidas por lei especial”). Com o advento da Emenda Constitucional nº 01/69, o art. 142 da Constituição de1967 foi alterado para estipular que competiria à Justiça do Trabalho “conciliar e julgar osdissídios individuais e coletivos entre empregados e empregadores e, mediante lei, outrascontrovérsias oriundas de relação de trabalho”. Limitando-se a julgar dissídios entre empre-gados e empregadores, remanescia a ideia de que nenhuma pessoa ou entidade estranhaà relação de emprego poderia demandar na Justiça do Trabalho, salvo se houvesse lei1 “Art. 185. O julgamento das causas em curso na extinta Justiça Federal e no atual Supremo Tribunal Federal será regulado por decreto especial que prescreverá, do modo mais conveniente ao rápido andamento dos processos, o regime transitório entre a antiga e a nova organização judiciária estabelecida nesta Constituição.”
  27. 27. 28 JURIS PLENUM - Ano VIII - número 43 - janeiro de 2012 - Doutrinaespecífica em sentido contrário, estendendo a competência a outras questões atinentesa relações de trabalho. As relações empregatícias travadas pela União, autarquias e em-presas públicas federais, independentemente do regime jurídico adotado, seriam julgadaspela Justiça Federal (art. 110 da Constituição de 1967, com a redação que lhe foi atribuídapela Emenda Constitucional nº 01, de 1969), não havendo, na delimitação da competênciadesse ramo do Judiciário, a exclusão a causas de competência da Justiça do Trabalho,pois o art. 125, I, modificado pela Emenda nº 01/69, estipulava competir aos juízes federaisprocessar e julgar “as causas em que a União, entidade autárquica ou emprêsa públicafederal forem interessadas na condição de autoras, rés assistentes ou opoentes, excetoas de falência e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Militar”. A Constituição de 1988 ampliou timidamente esse rol (art. 114), prevendo a com-petência da Justiça do Trabalho para processar e julgar demandas entre trabalhadores eempregadores, incluindo os empregados estatais da União e das pessoas jurídicas com-ponentes da Administração Pública federal, ao contrário da ordem constitucional anterior.Também se assinalou a competência para “litígios que tenham origem no cumprimento desuas próprias sentenças, inclusive coletivas”, bem como as demandas que veiculassem,“na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho”. É curioso cons-tatar, nessa breve retrospectiva, que o art. 142 do texto constitucional anterior utilizavaa expressão “oriundas de relação de trabalho”, enquanto a redação original do art. 114da Constituição de 1988 consignava a expressão “decorrentes da relação de trabalho”. Essa, pois, a evolução constitucional no tratamento da competência da JustiçaFederal e da Justiça do Trabalho. O advento da Emenda Constitucional nº 45/2004 refor-mulou profundamente essas noções, o que será analisado pormenorizadamente adiante,em tópico próprio.1.2. Legislação do FGTS e a Jurisprudência Sedimentada no Superior Tribunal deJustiça O FGTS, originariamente, era regido pela Lei nº 5.107/66, que estipulava caber aoempregador a abertura de conta vinculada em favor do empregado, em estabelecimentobancário de escolha patronal (art. 2º, parágrafo único). A instituição escolhida deveria sercredenciada pelo Banco Central da República do Brasil e admitida à rede arrecadadorapor meio de convênio firmado junto ao BNH - Banco Nacional da Habitação2 (art. 10 doDecreto nº 59.820/1966, que regulamentou a Lei). A Lei nº 5.107, que instituiu o FGTS, é de setembro de 1966, alguns meses antes,portanto, da Constituição de 1967 e ainda sob a égide da Constituição de 1946 alterada2 O Banco Nacional da Habitação foi criado pelo art. 16 da Lei nº 4.380/64: “Fica criado, vinculado ao Ministério da Fazenda, o Banco Nacional da Habitação (BNH), que terá personalidade jurídica de Direito Público, patrimônio próprio e autonomia administrativa, gozando de imunidade tributária”. Foi extinto pelo Decreto-Lei nº 2.291/86, em face de sua incorporação à estrutura da Caixa Econômica Federal.
  28. 28. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO 29pelo AI-2, que negava competência à Justiça do Trabalho para as causas envolvendo aUnião, as autarquias federais e as empresas públicas federais. O seu art. 31 dispunhaque “esta Lei entrará em vigor no primeiro dia do mês seguinte ao da publicação de seuRegulamento, revogadas as disposições em contrário”. O Regulamento do FGTS, Decretonº 59.820, somente foi editado em dezembro de 1966, entrando em vigor, juntamente coma Lei, em 1º de janeiro de 1967, ao passo que a Constituição de 1967 somente entraria emvigor em 15 de março de 1967, conforme dispunha o art. 189 desse texto constitucional. A competência para processar e julgar as demandas que tratassem do FGTS eraregida pelo art. 22 da Lei nº 5.107/66, que estipulava o seguinte: Art. 22. É competente a Justiça do Trabalho para julgar os dissídios entre os empregados e as emprêsas oriundos da aplicação desta Lei, mesmo quando o BNH e a Previdência Social figurem no feito como litisconsortes. Como visto anteriormente, o AI-2, ao reinstituir a Justiça Federal como órgão doPoder Judiciário nacional, atribuiu-lhe competência para julgar, dentre outras, “as causasem que a União ou entidade autárquica federal for interessada como autora, ré, assistenteou opoente, exceto as de falência e acidentes de trabalho” (nova redação ao art. 105, § 3º,a, da Constituição de 1946). Assim, a competência da Justiça Federal não excepcionava asrelações de trabalho, atraindo as causas trabalhistas que envolvessem a União ou autarquiafederal. Essa exclusão somente veio a figurar no texto constitucional seguinte, de 1967, nostermos do art. 119, I, que excluía da competência da Justiça Federal as causas “de falênciae as sujeitas à Justiça Eleitoral, à Militar ou à do Trabalho, conforme determinação legal”. Sendo assim, e tendo em vista que a Lei nº 5.107/66 entrou em vigor em 1º dejaneiro de 1967, dois meses e meio antes da entrada em vigor da Constituição de 1967,é possível concluir que esse litisconsórcio era inconstitucional, pois não era possível que,sob a égide da Constituição de 1946 com as alterações dos Atos Institucionais posterio-res, pessoa jurídica de direito público pertencente à Administração Federal pudesse serdemandada na Justiça do Trabalho. A intervenção do BNH e/ou do INPS, como entidadesfederais que eram, deveria deslocar a competência para a Justiça Federal, sendo inviávela manutenção do feito na Justiça do Trabalho. Outorgada a nova Constituição (a de 1967), a norma legal amoldou-se ao novotexto constitucional, ao contrário do que ocorria à época de sua edição. Ocorreu, pois,o fenômeno da constitucionalidade superveniente, segundo o qual o texto constitucionalnovo promoveria uma convalidação de norma que, originariamente, era incompatível coma ordem constitucional então vigorante.33 Por entender que a norma inconstitucional é natimorta e, portanto, nula, o Supremo Tribunal Federal tem rejeitado a ideia de constitucionalidade superveniente no ordenamento jurídico brasileiro. Nesse sentido: “CONSTITUCIONAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE INATIVOS E PENSIONISTAS.
  29. 29. 30 JURIS PLENUM - Ano VIII - número 43 - janeiro de 2012 - Doutrina A Emenda nº 01/69, ao contrário do texto de 1967, promoveu mais uma restriçãoà competência da Justiça do Trabalho, ao estipular que aos juízes federais competiaprocessar e julgar “as causas em que a União, entidade autárquica ou emprêsa públicafederal forem interessadas na condição de autoras, rés assistentes ou opoentes, excetoas de falência e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Militar” (art. 125, I). Assim, mais umavez, a especialização da competência da Justiça Federal sobrepujava a da Justiça doTrabalho. E, a partir daí, a disciplina do art. 22 da Lei nº 5.107/66 tornou-se, nesse ponto,“novamente inconstitucional”, não havendo como a eventual intervenção do BNH e/ou doINPS no feito não provocar o deslocamento de competência. Já sem a pecha da inconstitucionalidade - pois o art. 114 da Constituição de 1988,em sua redação original, estipulava que a Justiça do Trabalho deteria competência inclusivepara apreciar causas envolvendo “os entes de direito público externo e da administraçãopública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União” - aLei nº 8.036/90 revogou a Lei nº 5.107/66 integralmente, mas regulou a matéria de maneirapraticamente idêntica à sua antecessora legislativa: Art. 26. É competente a Justiça do Trabalho para julgar os dissídios entre os trabalhadores e os empregadores decorrentes da aplicação desta lei, mesmo quando a Caixa Econômica Federal e o Ministério do Trabalho e da Previdência Social figurarem como litisconsortes. CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. TESE REJEITADA PELA JURISPRUDÊNCIA DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - A jurisprudência do Tribunal é no sentido de que é inconstitucional a cobrança de contribuição previdenciária sobre os proventos de inativos e pensionistas após o advento da EC 20/98 até a edição da EC 41/2003. II - A EC 41/2003 não constitucionalizou as leis editadas em momento anterior à sua edição que previam aquela cobrança. Necessária a edição de novo diploma legal, já com fundamento de validade na EC 41/2003, para instituir a exação questionada. III - Agravo regimental improvido” (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 490676 AgR/MG, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, Órgão julgador: Primeira Turma, Brasília, DF, 09 de novembro de 2010. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=617049>. Acesso em: 19 jul. 2011). E ainda: “Ação Direta de Inconstitucionalidade. AMB. Lei nº 12.398/98-Paraná. Decreto Estadual nº 721/99. Edição da EC nº 41/03. Substancial alteração do parâmetro de controle. Não ocorrência de prejuízo. Superação da jurisprudência da Corte acerca da matéria. Contribuição dos inativos. Inconstitucionalidade sob a EC nº 20/98. Precedentes. 1. Em nosso ordenamento jurídico, não se admite a figura da constitucionalidade superveniente. Mais relevante do que a atualidade do parâmetro de controle é a constatação de que a inconstitucionalidade persiste e é atual, ainda que se refira a dispositivos da Constituição Federal que não se encontram mais em vigor. Caso contrário, ficaria sensivelmente enfraquecida a própria regra que proíbe a convalidação. 2. A jurisdição constitucional brasileira não deve deixar às instâncias ordinárias a solução de problemas que podem, de maneira mais eficiente, eficaz e segura, ser resolvidos em sede de controle concentrado de normas. 3. A Lei Estadual nº 12.398/98, que criou a contribuição dos inativos no Estado do Paraná, por ser inconstitucional ao tempo de sua edição, não poderia ser convalidada pela Emenda Constitucional nº 41/03. E, se a norma não foi convalidada, isso significa que a sua inconstitucionalidade persiste e é atual, ainda que se refira a dispositivos da Constituição Federal que não se encontram mais em vigor, alterados que foram pela Emenda Constitucional nº 41/03. [...] 7. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente” (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 2158/PR, Relator: Ministro Dias Toffoli, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Brasília, DF, 15 de setembro de 2010. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=617876>. Acesso em: 19 jul. 2011).
  30. 30. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO 31 Em ambas as leis, a amplitude do objeto da contenda (competência da Justiça doTrabalho para julgar, nos dois casos, dissídios a respeito da “aplicação desta lei”) parecealargar a competência da Justiça do Trabalho, mas uma limitação subjetiva reafirma arestrição de seu alcance: na lei de 1966, os dissídios referiam-se somente a “emprega-dos e empresas”, enquanto na lei de 1990, a “trabalhadores e empregadores”, tal comoocorria nos textos constitucionais vigentes à época da edição de cada uma dessas leis.4A possibilidade de outras instituições ingressarem no feito - BNH e Previdência Social nalei de 1966 e Caixa Econômica Federal e Ministério do Trabalho e da Previdência Socialna lei de 1990 - somente ocorreria na hipótese de litisconsórcio, pouco comum, na prática. Atento à limitação da competência da Justiça do Trabalho quanto ao critério subjetivo(apenas demandas contra empregadores), o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula82, segundo a qual “compete à Justiça Federal, excluídas as reclamações trabalhistas,processar e julgar os feitos relativos a movimentação do FGTS”. O entendimento estavalastreado na redação original do art. 114 da Constituição, segundo o qual a Justiça doTrabalho teria competência para julgar dissídios entre “trabalhadores e empregadores”.Não figurando a Caixa Econômica Federal, agente operadora do Fundo (art. 7º da Lei nº8.036/90), como empregadora do trabalhador reclamante, a hipótese seria enquadrada nadisciplina do art. 109, I, da Constituição, que impõe a competência da Justiça Federal paraprocessar e julgar demandas em que empresa pública federal, como a Caixa Econômica,5figure como autora, ré, assistente ou opoente. Em sentido assemelhado é a Súmula 161 do STJ, ao afirmar que “é da compe-tência da Justiça Estadual autorizar o levantamento dos valores relativos ao PIS/PASEPe FGTS, em decorrência do falecimento do titular da conta”. Verifica-se, contudo, que,embora alinhada à redação da Súmula 82 quanto à exclusão da competência da Justiçado Trabalho nesse caso, a Súmula 161 alude à “Justiça Estadual”, dissociando-se, pois,da conclusão firmada no verbete anterior.4 Em 1966 ainda era vigente a Constituição de 1946, embora já bastante deformada pelos Atos Institucionais. Nela, a competência da Justiça do Trabalho era assim definida: “Art. 123. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre empregados e empregadores, e as demais controvérsias oriundas de relações do trabalho regidas por legislação especial [...]”. Já a lei vigente acerca do FGTS foi promulgada sob a égide da Constituição de 1988, que previa o seguinte na redação originária do art. 114: “Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas. [...]”.5 Essa natureza de empresa pública federal consta no Decreto-Lei nº 759, de 12 de agosto de 1969: “Art. 1º Fica o Poder Executivo autorizado a constituir a Caixa Econômica Federal - CEF, instituição financeira sob a forma de emprêsa pública, dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e autonomia administrativa, vinculada ao Ministério da Fazenda”. Seu estatuto é veiculado por Decreto e, atualmente, é disciplinado pelo Decreto nº 6.473, de 2008.

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