Revista de Direito Público #36 | Síntese

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Revista de Direito Público #36

Repertório Autorizado dos Tribunais Regionais Federais das 1º, 2º, 4º e 5º Regiões.
Com periodicidade bimestral, a Revista Direito Público possui um conceituado conselho editorial e constitui-se numa referência para estudo e aprofundamento dos temas relevantes na área do Direito Público.

Ideal para profissionais especializados no ramo de Direito Público, Direito Eleitoral, Direito Militar, Direito Trabalhista, licitações, contratos administrativos, concessões, privatizações, desapropriações e PPP’s, Direito Concorrencial e Agências Reguladoras ou Executivas, sendo um importante instrumento de consulta, atualização e pesquisa para o profissional do Direito.

Periodicidade: Bimestral

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Revista de Direito Público #36 | Síntese

  1. 1. Carta do Editor Entre os dias 28 e 30 de outubro de 2010, aconteceu, na Capital Fede-ral, o XIII Congresso Brasiliense de Direito Constitucional. Mais de oitocentoscongressistas tiveram a oportunidade de travar contato com as reflexões de maisde sessenta palestrantes que se dedicaram a explorar o tema Constituição eDesenvolvimento. O Congresso teve como coordenador científico o Ministro do STF GilmarMendes, com quem o evento foi inaugurado e se encerrou, renovando o êxitodas outras doze edições desses encontros provomidos pelo IDP – Instituto Bra-siliense de Direito Público, que já marcam o calendário cultural de Brasília nosegundo semestre de cada ano. Temas como as perspectivas de concretização dos direito fundamentaissociais, o ativismo judicial, o papel institucional das agências reguladoras parao desenvolvimento, os desafios postos ao federalismo, a necessidade de reformainstitucional e fiscal, o papel da jurisdição constitucional para o desenvolvi-mento jurídico, político e social do País, os horizontes de uma reforma eleitoral,como conciliar a necessidade de segurança com os postulados constitucionaisde garantia no âmbito criminal e os encontros e desencontros das pautas de-senvolvimentista e de proteção do meio ambiente – tudo isso foi objeto de pal-pitantes conferências e debates de profissionais do direito de renome no Brasile no exterior. Os palestrantes trouxeram a sua experiência haurida na atuaçãopolítica, como nas apresentações de parlamentares da Câmara dos Deputadose do Senado Federal, colhida dos Tribunais Superiores, como se ouviu das ex-posições de Ministros do STF, do STJ, do TST, do TSE e do TCU, bem comoapresentaram o ângulo do advogado, como na exposição do Advogado-Geralda União e de advogados particulares de intensa vida acadêmica, como SergioBermudes. Expoentes de universidades sul-africana, alemã e francesa deram anota internacional aos debates. Diversos professores universitários, que marcamde modo mais influente a doutrina nacional, também foram ouvidos neste quefoi, reconhecidamente, o melhor Congresso já realizado em Brasília pelo IDP. Neste número da nossa Revista, oferecemos ao assinante, que não pôdeestar presente, algumas das versões escritas das palestras proferidas. Espero quetodos apreciem! Paulo Gustavo Gonet Branco Editor-Chefe
  2. 2. SumárioAssunto EspecialCONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO: PROPOSTA E PERSPECTIVAS PARA UM NOVO HORIZONTEDOUTRINAS1. O Sistema Tributário na Constituição e Eventual Reforma Ives Gandra da Silva Martins ......................................................................72. A Desconstrução do Mito da Raça e a Inconstitucionalidade de Cotas Raciais no Brasil Roberta Fragoso Menezes Kaufmann ........................................................183. Juízo de Adequação dos Critérios Legais de Concessão do Benefício de Prestação Continuada na Jurisdição Constitucional e as Contribuições da Análise Econômica do Direito Carolina Scherer Bicca .............................................................................554. Inquietude versus Passivismo: os Novos Desafios dos Juristas Diante da Expansão do Poder Judicial Alvaro Luis de Araujo Ciarlini ..................................................................885. Ações Afirmativas – Estado e Cidadania Julia Maurmann Ximenes .......................................................................106JURISPRUDÊNCIA1. Acórdão na Íntegra (STF) ..........................................................................1142. Ementário ................................................................................................123Parte GeralDOUTRINA1. O Princípio da Publicidade no Processo Penal, Liberdade de Imprensa e a Televisão: uma Análise Transdisciplinar Bernardo Montalvão Varjão de Azevêdo ................................................128JURISPRUDÊNCIAACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA1. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................1782. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................1873. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................1914. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................1955. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................199EMENTÁRIO1. Administrativo ........................................................................................2032. Ambiental ..............................................................................................207
  3. 3. 3. Constitucional ........................................................................................2084. Previdenciário ........................................................................................2105. Processo Civil e Civil..............................................................................2146. Processo Penal e Penal ...........................................................................2237. Trabalhista .............................................................................................231Clipping Jurídico..............................................................................................237Resenha Legislativa..........................................................................................240Bibliografia Complementar .................................................................................243Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................244Normas Editoriais para Envio de Artigos ................................................................248
  4. 4. Assunto Especial – Doutrina Constituição e Desenvolvimento: Proposta e Perspectivas para um Novo HorizonteO Sistema Tributário na Constituição e Eventual Reforma IVES GANDRA DA SILVA MARTINS Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIFMU, UNIFIEO, do CIEE/O Estado de São Paulo e das Escolas de Comando e Estado Maior do Exército – Eceme e Superior de Guerra – ESG, Presidente do Conselho Superior de Direito da Fecomércio/SP, Honorário do Centro de Extensão Universitária – CEU.SUMÁRIO: 1 O sistema anterior; 2 O Código Tributário Nacional; 3 A evolução do projeto sobre osistema tributário na constituinte; 4 O sistema atual; 5 O sistema que propus; 6 Justificativa; 7 Areforma tributária atual.1 O SISTEMA ANTERIOR O Direito Tributário brasileiro principiou a ganhar consistência sistêmicaa partir da Emenda Constitucional nº 18/1965. Anteriormente, apesar de já terse desenvolvido, com razoável densidade, a técnica impositiva no concernentea alguns tributos, o certo é que faltava arcabouço capaz de harmonizar as diver-sas tendências, aspirações e necessidades dos diversos entes com competênciapara tributar. Os conflitos se sucediam, as formas tributárias eram utilizadas com im-perfeições notórias, as garantias se diluíam em casuísmos surgidos da melancó-lica vocação da Federação brasileira em transformar os governantes em criado-res de despesas úteis e inúteis a serem – apenas após sua projeção – cobertaspelas receitas fiscais. Nessa linha de raciocínio, os abusos e ilegalidades geravam choquescontínuos, com soluções penosas, quando não se consagrava o arbítrio e a im-punidade, pelas poucas forças dos contribuintes em enfrentar os Erários, le-vando suas divergências às barras dos tribunais. Os pagadores de tributos, semfôlego ou recursos para as grandes discussões judiciais, recolhiam o injusto,incentivando ainda mais o espocar de ilegalidades por parte dos governos, vistoque poucos eram os que discutiam. Por outro lado, a própria lentidão da justiçadificultava aos poderes impositivos a cobrança judicial dos tributos legais ematraso ou sonegados, criando-se área de permanente e generalizada insatisfa-ção. A tudo se acrescia o fato de que, à falta de um sistema constitucional tribu-tário, os problemas se multiplicavam para contínuo desassossego entre fiscais
  5. 5. Assunto Especial – Doutrina Constituição e Desenvolvimento: Proposta e Perspectivas para um Novo HorizonteA Desconstrução do Mito da Raça e a Inconstitucionalidade de CotasRaciais no Brasil ROBERTA FRAGOSO MENEZES KAUFMANN Procuradora do Distrito Federal, Mestre em Direito pela Universidade de Brasília – UnB, MBA em Direito Público pela Fundação Getúlio Vargas – FGV, Professora de Direito Constitucional da Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e da Escola da Magistratura do Distri- to Federal. Autora do livro Ações Afirmativas à Brasileira: Necessidade ou Mito? Uma Análise Histórico-Jurídico-Comparativa do Negro nos EUA e no Brasil (Porto Alegre, 2007).RESUMO: A partir de um estudo interdisciplinar, examina-se se existe uma real necessidade de adotarpolíticas afirmativas no Brasil baseadas na raça, ou se, do contrário, essa discussão nos é estranhae decorre do deslumbramento quanto ao modelo norte-americano, ignorando-se, muitas vezes, asdiferenças estruturais entre o país que inspirou a criação das políticas para negros – EUA – e aqueleem que se busca aplicá-las – Brasil. Nos EUA, a discriminação foi imposta pelo próprio governo, demodo que a criação dos programas afirmativos foi uma resposta para a segregação institucionalizada.Analisa-se também a inconstitucionalidade dos “Tribunais Raciais”, implementados atualmente em al-gumas universidades brasileiras, que são de composição secreta e que, com base em critérios sigilo-sos, objetivam identificar quem é negro. Estuda-se, ainda, a importância do mito da democracia racialbrasileiro, que teve o mérito de fundar a identidade nacional, com valores que independem da cor dapele. O trabalho conclui que em uma sociedade como a brasileira, em que a pobreza se confunde coma negritude, a instituição de medidas nas quais a cor da pele seja o único fator levado em consideraçãonão irá alcançar o intuito desejado. Pretender tão somente copiar o modelo utilizado alhures é se furtarà análise efetiva da origem dos problemas raciais. Diante deste panorama, a eficácia da assimilaçãode programas formulados por outros países seria, quando muito, relativa e poderia originar medidasapenas simbólicas. Acatar pacificamente propostas de ações afirmativas poderia trazer consequên-cias desastrosas, acirrando os conflitos raciais no Brasil, ao invés de combatê-los.PALAVRAS-CHAVE: Ações afirmativas; raças; cotas raciais; negro; racismo; tribunal racial; mito dademocracia racial; princípio da proporcionalidade.ABSTRACT: From an interdisciplinary study, the necessity of affirmative actions based on race isexamined, or if, in contrary, the discussion is alien to the Brazilian reality and based solely on thefascination of the results achieved in the North American model, thus ignoring structural differencesbetween the country responsible for creating such race policies – USA – and the country seekingthe implementation of these actions – Brazil. In the USA, racial prejudice was a government imposedpolicy and the adoption of affirmative programs was a response to institutional segregation. Also,the unconstitutionality of “Racial Tribunals”, composed by secretly chosen members adopting confi-dential criteria to determine who is black, adopted in some of the Brazilian universities is construed.
  6. 6. Assunto Especial – Doutrina Constituição e Desenvolvimento: Proposta e Perspectivas para um Novo HorizonteJuízo de Adequação dos Critérios Legais de Concessão do Benefíciode Prestação Continuada na Jurisdição Constitucional e asContribuições da Análise Econômica do Direito CAROLINA SCHERER BICCA Procuradora Federal, atualmente exercendo o cargo de Procuradora-Chefe do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA, Mestranda em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP.RESUMO: O presente ensaio objetiva analisar em que medida o Supremo Tribunal Federal pode avan-çar na interpretação da Lei Orgânica da Assistência Social, tendo em vista os desígnios da políticaassistencial do Estado e a adoção de um Estado Democrático de Direito, bem como de que forma aanálise econômica do direito pode contribuir com tal propósito.PALAVRAS-CHAVE: Juízo de adequação; Lei Orgânica da Assistência Social; benefício de prestaçãocontinuada; jurisdição constitucional; Estado Democrático de Direito; análise econômica do direito.ABSTRACT: The present essay views to analyze how the Supreme Court can advance in the inter-pretation of Organic Law of Social Assistance according to the aims of the social welfare policy ofthe State and the option for a Democratic State of Law as well as to explain the ways in which theEconomic Analysis of Law can contribute to this purpose.KEYWORDS: Constitucional Appreciation of Law; Organic Law of Social Assistance; benefit of conti-nued assistance; constitucional jurisdiction; Democratic State of Law; economical analysis of Law.SUMÁRIO: Introdução; 1 Da assistência social; 2 Do Benefício de Prestação Continuada – BPC; 3 Ojuízo de adequação do critério objetivo de renda do BPC estipulado pelo legislador por delegação doconstituinte na jurisdição constitucional; 4 A legitimação do Poder Judiciário na análise/controle/cor-reção da legislação face ao Estado Democrático de Direito; 5 Considerações gerais sobre a análiseeconômica do Direito; 6 Análise crítica das decisões do Supremo Tribunal Federal acerca do BPC eos aspectos da análise econômica do Direito que podem ser levados em conta nas suas decisões;Conclusão; Referências.INTRODUÇÃO O presente estudo tem por meta analisar em que medida o SupremoTribunal Federal pode avançar na interpretação da Lei Orgânica da Assistência
  7. 7. Assunto Especial – Doutrina Constituição e Desenvolvimento: Proposta e Perspectivas para um Novo HorizonteInquietude versus Passivismo: os Novos Desafios dos Juristas Dianteda Expansão do Poder Judicial ALVARO LUIS DE ARAUJO CIARLINI Mestre em Filosofia e Doutor em Direito pela Universidade de Brasília, Professor do Programa de Mestrado Acadêmico em Direito Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP. Nos dias de hoje, ninguém mais duvida, no cenário jurídico global, daimportância das questões que envolvem a judicialização da política. Trata-sede fenômeno que certamente demandará de todos a necessária atualização doconceito de “controle normativo”1 exercido pelo Poder Judiciário nos sistemasdemocráticos. Isto certamente provocará a necessidade de revisão crítica dealguns dos fundamentos teóricos que orientam o agir judicial2. Essa problematização tem solicitado aos juristas a adoção de novos po-sicionamentos acerca de princípios já há muito consolidados em nossa culturajurídica e política, como ocorre com os dogmas da separação de poderes e aexpectativa acerca da neutralidade política dos órgãos jurisdicionais3. A partir da observação da expansão do poder judicial em âmbito global,pode-se notar que tal difusão desse poder é causa e efeito de um crescenteativismo judicial que tem origem na progressiva mobilização política das socie-dades ocidentais4. Não é segredo que a chamada “judicialização da política” decorre deefeito análogo ao observado no fenômeno da “politização da justiça”. A análisedesse tema diz respeito às peculiaridades alusivas à participação do Judiciáriono processo decisório das democracias contemporâneas. Não se há de olvidar que a política pode ser judicializada na medida emque passe a se valer de métodos tipicamente jurídicos na solução de suas de-mandas de cunho político, o que se mostra possível em duas situações distintas:1 CITTADINO, Gisele. Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação de poderes. In: VIANNA, Luis Werneck (Org.). Belo Horizonte: UFMG, Rio de Janeiro: Iuperj/Faperj, 2002. p. 17/42.2 Idem, ibidem.3 Idem, ibidem.4 Idem, ibidem.
  8. 8. Assunto Especial – Doutrina Constituição e Desenvolvimento: Proposta e Perspectivas para um Novo HorizonteAções Afirmativas – Estado e Cidadania JULIA MAURMANN XIMENES Advogada, Mestre em Direito e Doutora em Sociologia Política, Professora da Especialização e do Mestrado em Direito Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP, Pro- fessora Colaboradora do Curso de Aperfeiçoamento das Carreiras de Gestão Pública Federal da Escola Nacional de Administração Pública – Enap, Professora Colaboradora do Curso de Formação para a carreira da Magistratura do Instituto Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro. No contexto do tema do XIII Congresso Brasiliense de Direito Constitu-cional, Constituição e Desenvolvimento, o painel de hoje sobre Ações Afirmati-vas e Política de Cotas provoca reflexões sobre o papel do Estado na efetivaçãodo Texto Constitucional de 1988. Uma das questões atreladas ao debate é o caráter político atribuído aosTextos Constitucionais após a Segunda Guerra Mundial. Esse caráter políticoimplica na percepção do Texto Constitucional como uma ordem integradora,que expressa valores e princípios, ressaltando-se o seu caráter dinâmico e aaproximação com a realidade sociopolítica dos Estados. No âmbito do Estado Brasileiro, a Constituição Federal de 1988 decorrede um forte apelo popular por cidadania e limitação aos desmandos do Estadono período anterior, inovando no tocante ao papel da Constituição e suas rela-ções com a Política. O debate travado entre os principais atores envolvidos no desenho ins-titucional do Estado brasileiro, à época, ilumina a preocupação com a legiti-mação material da Constituição e com a defesa da mudança da realidade peloDireito. A esta percepção de Constituição deu-se o nome de Constituição Diri-gente (Bercovici, 2003). Portanto, o Texto Constitucional de 1988 e seu caráter dirigente, quenão apenas representa a estrutura do Estado como também um programa parao futuro, justifica o debate sobre questões sociais no Brasil hoje. “Ao fornecerlinhas de atuação para a política, sem substituí-la, destaca a interdependênciaentre Estado e sociedade: a Constituição Dirigente é uma Constituição estatal esocial” (Bercovici, 2003, p. 118). Isso acarretou uma ingênua crença no poder de transformação da reali-dade apenas com os dispositivos constitucionais. A mera previsão constitucio-
  9. 9. Parte Geral – DoutrinaO Princípio da Publicidade no Processo Penal, Liberdade de Imprensae a Televisão: uma Análise Transdisciplinar BERNARDO MONTALVÃO VARJÃO DE AZEVÊDO Mestre em Direito Público pela UFBA – Universidade Federal da Bahia (Linha de Limites do Discurso com a dissertação: O ato de decisão judicial – Uma irracionalidade disfarçada), Pós- -Graduado em Ciências Criminais pela Fundação Faculdade de Direito vinculada ao Progra- ma de Pós-Graduação da UFBA, Graduado em Direito pela Universidade Católica do Salvador – UCSAL, Professor de Direito Penal da Universidade Salvador – UNIFACS, Professor de Pro- cesso Penal da Universidade Católica do Salvador – UCSAL, Professor Convidado da Fundação Escola Superior do Ministério Público da Bahia – FESMIP, Analista Previdenciário da Procura- doria Federal Especializada do INSS. Autor do livro: A Importância dos Atos de Comunicação para o Processo Penal Brasileiro: o Esboço de uma Teoria Geral e uma Análise Descritiva. Área de dedicação e pesquisa: Direito Penal, Direito Processual Penal, Hermenêutica Jurídica e Filosofia do Direito.Submissão: 03.06.2010Parecer 1: 17.06.2010Parecer 2: 23.06.2010Decisão Editorial: 23.06.2010RESUMO: A publicidade é valor caro à democracia. A publicidade é redimensionada na sociedadepós-moderna contemporânea. A publicidade cria uma realidade virtual mais real do que a real. Apublicidade invade os lares e redesenha, por meio da tecnologia, a sociedade fluida, heterogênea,complexa, paradoxal e consumerista atual. A publicidade é amplificada pelas ondas do rádio, artificia-lizada por meio dos sinais da televisão e “globalizada” por meio da Internet, a qual insere o homem nociberespaço, cria a aparência de inclusão para o excluído; constrói, destrói e reconstrói o significadode democracia; transforma o homem em produto descartável.PALAVRAS-CHAVE: Princípio da publicidade; liberdade de imprensa; processo penal; análise transdis-ciplinar; sociedade contemporânea.ABSTRACT: Publicity is an expensive value to democracy. Advertising is scaled in the contemporarypost-modern society. Advertising creates a virtual reality more real than the real one. Advertisinginvades homes and designs in different ways, through technology, the fluid, heterogeneous, complex,contradictory and consumption actual society. Advertising is amplified by the radio waves, artificali-zed by signals of television and globalized through the Internet, which puts man in cyberspace, crea-tes the appearance of inclusion to the excluded; constructs, destroys and reconstructs the meaningof democracy; transforms man in disposable product.KEYWORDS: Principle of publicity; freedom of the press; criminal procedure; transdisciplinar analysis;contemporary society.SUMÁRIO: Introdução; 1 O princípio da publicidade e sua relação com a liberdade de imprensa; 2 Oprincípio da publicidade na sociedade contemporânea: uma análise transdisciplinar; 2.1 O princípio
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