Este breve texto procura sintetizar o conteúdo do primeiro encontro do ciclo de webinars da comissão especial de direito administrativo da OAB/SP, seção de São Paulo, intitulado Direito Público, Contratos de Parcerias e Igualdade em Tempos de Covid-19. No artigo, os autores apresentam algumas das reflexões que foram compartilhadas no evento, que teve como tema inaugural o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos públicos. O encontro contou com a participação de Caio Cesar Figueiroa, Egon Bockmann Moreira, Guilherme Jardim Jurksaitis, Marcelo Rangel Lennertz e Ronaldo José de Andrade.

1. Equilíbrio Econômico-Financeiro em Contratos Públicos e a Pandemia Atual
Síntese do primeiro encontro do Ciclo de Webinars Direito Público, Contratos de Parcerias e
Igualdade em Tempos de COVID-19, promovido pela OAB-SP
Guilherme Jardim Jurksaitis, professor da FGV
Direito SP.
Caio Cesar Figueiroa, especialista em direito
administrativo pela FGV Direito SP.
A Ordem dos Advogados do Brasil, seção de São Paulo, por iniciativa de sua comissão
especial de direito administrativo, está promovendo um ciclo de seis encontros para discutir
assuntos importantes do direito público atual. Durante os seis encontros do ciclo, que
acontecem uma vez por semana, entre os dias 14 de julho a 18 de agosto de 2020, serão
debatidos temas afetos à pandemia atual, suas repercussões no direito administrativo, bem
como as contribuições que o direito público pode oferecer para ajudar a reduzir a desigualdade
social que assola o país, e que tem sido potencializada na presente crise.
O primeiro encontro, sobre equilíbrio econômico-financeiro, aconteceu na última terça-
feira, dia 14 de julho, e contou a presença do presidente da comissão especial de direito
administrativo da OAB-SP, Ronaldo José de Andrade, dos advogados Marcelo Rangel
Lennertz (Portugal Ribeiro Advogados) e Caio Cesar Figueiroa (Cordeiro, Lima e Advogados),
e dos professores Guilherme Jardim Jurksaitis (FGV Direito SP) e Egon Bockmann Moreira
(UFPR).
A seguir, os organizadores do ciclo procuram apresentar algumas das reflexões que
foram compartilhadas nesse primeiro encontro.1
O tema do equilíbrio econômico-financeiro sempre esteve na pauta do direito
administrativo. Com a pandemia atual, o assunto ganhou destaque na imprensa, no noticiário
especializado, e até no Congresso Nacional, onde tramitam alguns projetos de lei para tratar
das consequências da crise do COVID-19 nos contratos públicos – como o projeto de lei nº
2.139/2020 do Senado Federal, de autoria do Senador Antônio Anastasia.
Se uma revisão do instituto do equilíbrio econômico-financeiro já se mostrava
necessária antes da pandemia, agora, essa tarefa passa a ser ainda mais importante e urgente.
1
Este texto não passou por revisão dos demais participantes do encontro realizado em 14 de julho de 2020.

2. A começar pelo abandono da prática reiterada de se pretender aplicar uma solução
legislativa uniforme e rígida para todos os casos em que se faz necessário recorrer ao direito
ao equilíbrio econômico-financeiro. Foi isso, afinal, que fez com que o regime do equilíbrio
econômico-financeiro da lei de licitações, a lei federal 8.666/93, passasse a ser usado, em maior
ou menor medida, em todo e qualquer contrato público – inclusive nos contratos de concessão,
a revelia da expressa disposição do caput do artigo 65 da lei de licitações, no qual estão
delineados os contornos normativos do instituto, que restringe a incidência da norma aos
contratos regidos pela lei de licitações, da lei 8.666/93.2
Atualmente, o que se vê, muitas vezes, é um debate estéril sobre a pertinência ou não
de se enquadrar a pandemia e seus efeitos como evento de força maior, ou abrangidos pela
teoria da imprevisão, para o fim de aproximá-los das hipóteses do artigo 65, II, “d” da sobredita
lei de licitações, e assim decidir se este seria um risco da Administração ou do concessionário.3
De um lado, há quem defenda que a Administração deve assumir integralmente o risco
da pandemia atual, reequilibrando os contratos e indenizando o concessionário pelos prejuízos
efetivamente percebidos em virtude da crise.4
De outro, pretende-se eximir a Administração de
arcar com as consequências desse evento, transferindo-as ao concessionário.5
E, claro, existe
ainda uma posição intermediária, que busca sustentar a necessidade de uma profunda revisão
dos contratos de concessão afetados pela pandemia, na tentativa de neutralizar ou ao menos
mitigar os efeitos deletérios da excepcional situação atual.6
Todas essas tendências apresentam seus desafios, que não são poucos, suas virtudes e
suas falhas.
Reconhecer na Administração uma seguradora universal dos contratos que celebra pode
fazer algum sentido do ponto de vista teórico econômico. Numa relação contratual de
concessão, presume-se que é a Administração quem detém maior capacidade econômico-
2
Sobre este tema, conferir artigo de Egon Bockmann Moreira, “Contratos Administrativos de longo prazo e a
lógica de seu equilíbrio econômico-financeiro” in Egon Bockmann Moreira (org.). Contratos Administrativos,
Equilíbrio Econômico e Financeiro e a Taxa Interna de Retorno. Belo Horizonte: Fórum, 2016, pp.: 79-88.
3
Uma análise bastante completa sobre esse argumento foi desenvolvida por Marcelo Rangel Lennertz,
considerando, inclusive, dados da experiência internacional, no artigo “Covid-19 não configura ‘evento de força
maior’ em PPPs do Reino Unido – qual a relevância dessa decisão para as discussões no Brasil?”, publicado no
sítio Agência iNFRA, em 5/6/2020, disponível aqui.
4
A esse respeito, conferir o percuciente artigo de Cesar Guimarães Pereira e Rafael Wallbach Schwind,
“Pandemia de Covid-19 e o equilíbrio econômico-financeiro das concessões”, publicado no sítio Migalhas, em
27/3/2020, e disponível aqui.
5
Conferir, a esse propósito, provocante artigo de Rafael Pinho de Morais, “Reequilíbrio de concessões por
pandemia: aberração jurídica”, publicado no sítio Jota, em 9/7/2020, disponível aqui.
6
A ideia foi apresentada em excelente artigo de Egon Bockmann Moreira, “Contratos de concessão, força maior
extraordinária e revisão da matriz de riscos”, publicado no sítio Jota, em 30/4/2020, disponível aqui.

3. financeira para absorver prejuízos imprevistos. Ela congrega e administra os recursos
arrecadados de toda a coletividade que, no limite, se beneficia dos contratos de concessão de
serviços públicos que foram afetados pela pandemia.7
Mas essa capacidade, se é que ela
realmente existe na prática, é significativamente reduzida quando o evento de desequilíbrio
afeta a todos, indistintamente, mas em escalas e proporções diversas.
Portanto, parece pouco provável que a Administração assuma, na integralidade, os
riscos derivados da pandemia nos contratos por ela firmados. Seria muito difícil, por exemplo,
de honrar com todas as indenizações – ainda mais na velocidade que a situação requer. Afinal,
a escassez dos recursos públicos não desapareceu com a crise; ela se intensificou.
Na outra ponta da discussão, em que se entende as consequências da pandemia como
risco absoluto do concessionário, parece muito ingênuo defender que esse evento constituiria
álea ordinária do negócio, não compreendida como evento de força de maior. A literatura do
direito administrativo está cheia de exemplos, hipotéticos ou verdadeiros, que se socorrem de
epidemias ou catástrofes naturais para ilustrar o que é força maior para fins de reequilíbrio
contratual8
– e isso deixando de fora o fato de que a Constituição Federal atribui ao poder
púbico a titularidade da prestação e manutenção dos serviços públicos, além das inúmeras
repercussões negativas que adviriam dessa conduta para a imagem do país perante seus
investidores.
Por fim, sustentar a posição intermediária tampouco é tarefa fácil. Em matéria de
contratações públicas, o direito administrativo brasileiro ainda tem uma tendência maximalista
de legalidade,9
limitando a adoção de soluções ao que está previsto na lei. Se a lei não autorizar
expressamente, é porque não pode. É o apagão das canetas e o medo da responsabilização.
Como sair desse imbróglio?
Uma possível solução passa pelo reconhecimento do ineditismo da solução atual, que
reclama a adoção de medidas igualmente inéditas, rápidas e efetivas, para, em primeiro lugar,
garantir que os contratos em vigor não entrem em colapso irreversível em virtude da
7
Raciocínio similar foi sustentado anteriormente em artigo de Floriano de Azevedo Marques e Carlos Eduardo
Cunha, “O equilíbrio econômico-financeiro nos contratos administrativos de concessão rodoviária e o caso dos
riscos inseguráveis” in Diogo R. Coutinho, Jean-Paul Veiga da Rocha e Mario G. Schapiro (org.). Direito
Econômico Atual. Ed. Forense/Ed. Método, 2015, pp.: 19-40.
8
Um exemplo dessa ilustração pode ser encontrado em atualização da obra de Hely Lopes Meirelles. Direito
Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2016, pp.: 268-269.
9
A expressão foi cunhada por André Rosilho. Licitação no Brasil. São Paulo: Malheiros, 2013.

4. pandemia.10
O já citado projeto de lei nº 2.139 do Senado Federal caminha nessa direção. A
Administração e seus contratos devem envidar todos os seus esforços em busca desse
desiderato.
Em segundo lugar, é preciso deixar de lado as muitas idealizações do direito
administrativo brasileiro. Como aquela que diz que equilíbrio econômico-financeiro é a
manutenção das condições originais da avença, ou a manutenção da equivalência inicial entre
as obrigações assumidas mutuamente pelas partes.11
Diante de uma pandemia, cujo termo final
de seus efeitos ainda é desconhecido, é impossível manter ou reestabelecer esse estado original.
A sociedade e o mundo já mudaram e mudarão ainda mais, e muito rapidamente, em razão
dessa crise. E, aqui, deve-se ter atenção para não presumir que a adoção de medidas de
salvaguarda dos contratos atuais demandaria, necessariamente, a aprovação do referido projeto
de lei nº 2.139 do Senado Federal. Muito do que ali está já pode ser implementado, como a
propositura de um “plano de contingências” com fundamento no art. 26 da LINDB, autorizativo
geral à celebração de compromissos com a Administração Pública, para o fim de se “eliminar
irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público”, e o
socorro à arbitragem para dirimir conflitos contratuais unicamente afetos à pandemia.
Finalmente, em terceiro lugar, há de se estabelecer práticas transparentes e auditáveis
para renegociar amplamente os contratos públicos afetados pela pandemia. É evidente que a
crise atual pode suscitar comportamentos oportunistas das partes contratantes, em negócios
públicos ou privados. Não evitaremos isso com teorias ultrapassadas ou excesso de
desconfiança, mas com criatividade e uma dose de prudente ousadia. Por que não rever a matriz
de risco inicial? Por que não suprimir ou incluir novas obrigações às partes contratantes,
conforme as necessidades do momento atual? Por que não conferir a mesma flexibilidade,
celeridade e eficiência de que desfrutam as renegociações contratuais feitas no âmbito do
direito privado ao direito público? Responder a essas questões com princípios genéricos e
abstratos não vale.12
10
Como fez um dos autores deste texto, Caio Cesar Figueiroa, no artigo “Quando a impossibilidade de reequilíbrio
não é o fim”, publicado no sítio Agência iNFRA, em 14/6/2020, disponível aqui.
11
Essa foi a crítica apresentada por um dos autores deste artigo, Guilherme Jardim Jurksaitis, juntamente com
Gustavo Andrey de Alemida Lopes Fernandes, no artigo “Equilíbrio econômico e financeiro em contratos
administrativos de longo prazo: um diálogo necessário entre advogados e economistas” in Revista de Direito
Administrativo Contemporâneo, ano 4, vol. 23, mar./abr. de 2016. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, pp.:
83-106.
12
Contra a “farra dos princípios”, conferir o já clássico artigo de Carlos Ari Sundfeld, “Princípio é Preguiça?” in
Carlos Ari Sundfeld. Direito Administrativo para Céticos. São Paulo: Malheiros, 2014, pp.: 205-229.

5. O desafio que temos adiante envolve soluções inovadoras, quebra de paradigmas inúteis
e esperança de que dias melhores virão; vamos em direção a eles (mas sem sair de casa, por
enquanto).
Na próxima terça-feira pela manhã, dia 21 de julho, a partir das 10h, acontecerá o
segundo encontro do ciclo. O tema debatido será o Novo Marco Legal do Saneamento Básico,
que foi sancionado nesta semana. O encontro contará com a participação confirmada dos
professores da FGV Direito SP, Carlos Ari Sundfeld e Guilherme Jardim Jurksaitis, do
secretário especial do Ministério da Economia, Diogo MacCord de Faria, e do advogado Mario
Saadi. As inscrições podem ser feitas aqui, gratuitamente.