BUSCA DE CONSENSO
Termo de Ajustamento de Conduta é
imperioso para melhorar administração
pública
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vislumbra o fortalecimento do papel regulador do Estado em detrimento do papel do
Estado produtor de bens e serviços.
Como...
Comissão de Valores Mobiliários (Lei nº 6.385/1976) e o termo de compromisso de
ajuste de conduta do setor de saúde suplem...
interesse público envolvido no caso concreto, podendo, inclusive, o Termo ensejar o
arquivamento dos processosadministrati...
Os atos normativos supracitados disciplinam, dentre outros assuntos, o objetodo
acordo substitutivo, o momento em que pode...
Em muitos casos, evidencia-se anecessidade de celebração de TAC em
contraposição ao sancionamento, tomando-se compromissos...
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27 ed.
São Paulo: Atlas, 2014.
DI PIETRO, Maria Sylvia ...
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A realização de TAC como solução de
conflitos no âmbito da Administração
Pública
Victor S...
controvérsias, com decisões mais adequadas às especificidades de cada caso e, por
conseguinte, em maior conformidade com a...
 O avanço da mediação na Itália
 Mediação de conflitos e recurso hierárquico impróprio nas agências
reguladoras
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Administração Pública não se afasta da função punitiva do Estado, uma vez que o
ordenamento jurídico oportuniza a adoção d...
compromisso e a correspondência com o valor das sanções que seriam aplicadas em
decorrência das irregularidades vislumbrad...
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valores da regulação, nas hipóteses em qu...
A evolução do modo de agir da Administração Pública deve ser pautada pelo
ideário democrático e requer a participação da s...
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terceirização, parceria público-privada e outr...
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Malheiros, 1995.
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Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC).
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TAC restringir-se-á às matérias inseridas n...
Art. 7º Caberá ao Superintendente competente para propor ou aplicar sanções
sobre a respectiva matéria exercer o juízo de ...
Parágrafo único. A desistência apresentada após a decisão de admissibilidade do
requerimento impedirá novo pedido de celeb...
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Art. 16. O TAC contemplará o estabelecimento de compromisso de ajustamento
da conduta irregular e de compromissos adiciona...
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terça-feira, 7 de outubro de 2014
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  1. 1. BUSCA DE CONSENSO Termo de Ajustamento de Conduta é imperioso para melhorar administração pública  Imprimir  Enviar por email  65  13  0 17 de janeiro de 2015, 6h24 Por Victor Scholze Este artigo objetiva analisar a vertente de atuação administrativa negocial e viabilidade do acordo substitutivo como alternativapara solução de conflitos, soba óticade uma Administração Públicamodernae eficiente, contempladaa relevância empíricadas agências reguladoras. A qualificação do Estado como democráticomotivaa participação do administrado no aprimoramento das atividades administrativas, proporcionando maior progressoe consensualidade. Atualmente, espera-se que uma Administração Públicamodernae eficiente sejacapaz de atender às complexas demandas da sociedade contemporânea conjungado os interesses do Estado e dos particulares. A atuação administrativa clássica, mediante atos unilaterais trabalhados no desempenho da prerrogativa imperativa, não se mostramais plenamente adequada aos poderes e deveres inerentes à Administração Pública. A complexidade hodierna do Direito Administrativo evidenciao intrincado conflito entreo Poder Público e os particulares, apresentando-se, muitas vezes, a composiçãocomosolução paraas controvérsias, com decisões mais adequadas às especificidades de cada caso e, por conseguinte, em maior conformidade com aeficiência. O patamar atual em que se encontraa democraciadirecionaacrescente participação dos cidadãos na definição de políticas públicas e, no escopo daAdministração Pública, na tomada de decisões administrativas. Em face da redemocratização instituídapela Constituição daRepúblicade 1988 e da nova ordem de cidadania decorrente, o aumento da participação dos cidadãos navida públicae da consensualidade são identificados comoconsequênciaintrínsecaao momento em que se encontraa organização constitucional da Administração Públicano Brasil. As transformações sucedidas nos últimosanos denotam uma redução da intervenção diretado Estado e do desenvolvimento de uma nova formade intervenção em que se
  2. 2. vislumbra o fortalecimento do papel regulador do Estado em detrimento do papel do Estado produtor de bens e serviços. Como resultado dessamudança paradigmática, verifica-se umaatuação estatal em maior colaboração com os particulares, em variadas formas (como concessões, parcerias público-privadas, permissões, dentre outras), relevando práticas mais consesuais e eficientes utilizadas por diversos órgãos daAdministração Pública. Em conformidade com a tendênciaelucidada, emerge a celebraçãode instrumento de negociação identificado comoTermo de Ajustamento de Conduta – TAC, também denominado acordo substitutivo, como alternativa para solução de conflitos, com maior relevânciaempíricana atuação das agências reguladoras no âmbito da Administração Públicabrasileira. O TAC constitui modalidade de acordo entre a Administração Públicae os particulares, cujo principal objetivo é a adequação de condutas irregulares dos administrados (descumprimento de obrigações legais, regulamentos e instrumentos contratuais), estabelecendo obrigações alternativas às penalidades aplicadas, comumente, em processos administrativos. A celebração e o acompanhamento de TAC no âmbito da Administração Pública deve objetivar disciplinar aspectos relacionados ao estabelecimentoe à formade acompanhamento de compromissostomados dos administrados, com vistas ao ajustamento de conduta irregular às exigências legais. A iniciativa tem amparo tanto no poder da Administração Públicade regulamentar condicionamentose métricas parao sancionamento administrativo e as consequências do descumprimento das obrigações, quanto no artigo 5º, parágrafo 6º, da Lei nº 7.347/1985 (Lei de Ação Civil Pública) que estabeleceuexpressamente a legitimidade dos órgãos públicos – União, Estados, DistritoFederal, Municípios, autarquias, empresas públicas, fundações e sociedades de economiamista – para “tomar dos interessadoscompromissode ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficáciade título executivo extrajudicial”. Esse mecanismo de solução de conflitosjá vem sendo utilizado por diversos órgãos estatais, em questões relacionadas a meio ambiente, consumidorese concorrência. Além do mencionado termo de ajustamento de conduta previsto na Lei da Ação Civil Pública, encontram-se expressos em nosso ordenamento o termode compromissode cessaçãodaLei da Concorrência(Lei nº 8.884/1994, posteriormentealteradapelaLei nº 12.529/2011), o termode compromissodaLei da
  3. 3. Comissão de Valores Mobiliários (Lei nº 6.385/1976) e o termo de compromisso de ajuste de conduta do setor de saúde suplementar (Leis nº 9.656/1998 e nº 9.961/2000). Ressalte-seque tal iniciativa também encontraamparo no artigo 68 da Lei nº 9.784/1999, que regulao processo administrativo no âmbito da Administração PúblicaFederal, na medida em que, conforme preconizado no dispositivo, as “sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão naturezapecuniária ou consistirãoem obrigação de fazer oude não fazer, assegurado sempre o direito de defesa”. É importante evidenciar que existem três vertentespossíveis de fundamentação para a realização de acordos substitutivos. A primeira, de acepção geral, identificadana Lei da Ação Civil Pública;a segunda, de natureza setorial, nas hipóteses em que o legislador autorizouexpressamenteamodulação pelaautoridade administrativa; e a terceira, consubstanciadanos regulamentos administrativos, editados por reguladores setoriais, que autorizem a negociação de casos concretos, em substituição aaplicação de sanções oupenalidades. Verifica-se anecessidade de celebração de acordos substitutivos em oposiçãoao mero sancionamento por meio daaplicação de multas, bem como de tomada de compromissos no intuito de cessar umaconduta irregular como respostamais imediata a descumprimentos que, por muitas vezes, sequer se encontram em apuração no bojo de processos administrativos. Deve-se consignar o entendimento de que pode ser mais adequado ao atendimento do interessepúblico o estabelecimento de contraprestações, compensaçõese obrigações alternativas de fazer e não fazer, por meio da aprovação de instrumento normativo que discipline o regulamento de celebraçãoe acompanhamento de acordo substitutivo. Devem ser considerados outros mecanismos, mais eficientesoumenos gravosos, para alcançar o objetivo inicialmente pretendido pelaatividade sancionadora. A prevenção da reincidência, adespersuação do agente infrator e de potenciais transgressores e o condicionamento do comportamentodos particulares nadireção tencionadapela Administração, constituem-se em vertentes que podem alcançar o interesse público de formamais adequada. É importante evidenciar que a celebração de TAC se encontrainseridano âmbito do poder discricionário daAdministração, em que são examinadas a conveniênciae a oportunidade de se firmar essamodalidade de acordo levando em consideração o
  4. 4. interesse público envolvido no caso concreto, podendo, inclusive, o Termo ensejar o arquivamento dos processosadministrativos sancionatórios correspondentes. Em essência, o acordo substitutivo consisteem um instrumento legal de resolução negociada de conflitos, resultando em título executivo extrajudicial, com formação de obrigação de fazer, não fazer ou de indenizar, mediante o qual o compromitente assume o dever (ouobrigação) de adequar sua conduta às exigências legais, sob pena de sanções fixadas no próprio compromisso. Por se consubstanciar em uma formade acordo, o TAC tem em seu escopo as hipóteses que envolvem direitos disponíveis. Pode, ainda, ser objeto de acordo substitutivo qualquer dos pedidos cabíveis na searada ação civil pública, uma vez que ambos os instrumentos apresentam como parâmetroatutelados interessese direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. A modalidade de solução de conflitos analisadano presente estudo vem sendo utilizada por variados órgãos, como MinistérioPúblico, procuradorias e autarquias, em diversos setores daatuação estatal. Essaatuação tem sido mais recorrente em matériade proteção dos consumidores, defesada concorrência, livre mercado e meio ambiente, verificando-se a substituiçãode procedimentos contenciosos por instrumentos de negociaçãoentre Estado e particulares. Nesse diapasão, cabe evidenciar que, no que refere à Administração Públicano Brasil, verifica-se um estágio mais avançado na realização de acordos substitutivos, como soluçãoalternativade conflitos, naórbitada Administração indireta, mediante a atuação relevante das agências reguladoras. Significativa parcela das agências reguladoras preconizam, mediante atos administrativos, a regulação consensual, em que é realizado o ajuste de conduta relativo a interesses específicos do setorcom os agentes regulados, em detrimento da aplicação de sanções. Algumas agências possuem regramento específicosobre amatéria: Resolução nº 57/2001 daAgência Nacional de Saúde Suplementar – ANS; Resoluçãonº 333/2008 da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL; Resoluçãonº 199/2011da Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC; Resoluçãonº 442/2004daAgência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT; Resoluçãonº 629/2013daAgência Nacional de Telecomunicações – ANATEL; e Resolução nº 3.259/2014daAgência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ.
  5. 5. Os atos normativos supracitados disciplinam, dentre outros assuntos, o objetodo acordo substitutivo, o momento em que pode ser realizado, a autoridade competente para a celebração, as cláusulas obrigatórias aconstar no termo, as sanções na hipótese de descumprimento do compromisso e o arquivamento dos processos administrativos correspondentes. A previsibilidade inerente à atuação das agências reguladoras proporcionaa propagação de um ambiente sedimentado em segurançajurídica. Os regulamentos processuais das agências reforçam o modelo regulatório, por meio de processos normativos criteriosos que propiciam aparticipação da sociedade (muitas vezes por audiências e consultas públicas). Os órgãos reguladoresacabam por deslocar o eixo de autoridade fundado na unilateralidade para uma espécie de administração negocial, contruídade forma progressivae perene. Não é proveitoso ao regulador exercer suaatividade de maneira imperativa, ditando normas ou aplicando sanções de formaunilateral, em contraposição à complexidade e sofisticaçãoque envolvem os interesses regulados. Verifica-se que o cenário das agências reguladoras se apresentacomo espaço favorável para desenvolvimento da atuação negocial, por consequênciada estabilidade encontradano atual estágio regulatório. Nessamedida, ao garantir a correção de condutas irregularese que os serviços sejam executados com qualidade satisfatóriaao interesse público, o acordo substitutivo, na experiênciadas agências reguladoras, afigura-se como mecanismo eficazpara a consecução dos objetivos do segmento regulado. A busca por soluçõesmais céleres, autônomas e efetivas dos conflitosse manifesta em consonânciacom os parâmetrosconstitucionais de legalidade, moralidade e eficiência, bem como com a atuação de uma Administração Públicamoderna, que busca ativamente a melhor respostaparaa complexidão dasociedade contemporânea. Em contraponto à atuação imperativa e sancionadorado Poder Público, surge a atuação administrativa consensual como instrumentovoltado para as especificidades de cada caso concreto. Aconsensualidade propiciaabreviação do trâmite do processamentoadministrativo, com redução de custose restrição dajudicialização das questões, na dimensão em que resultada conformação de vontades entre Administração e administrado.
  6. 6. Em muitos casos, evidencia-se anecessidade de celebração de TAC em contraposição ao sancionamento, tomando-se compromissos no intuito de cessar irregularidades como respostamais imediatae eficaza descumprimentosque, por muitas vezes, sequer se encontram em apuração em processos administrativos. Deve haver uma ponderação entre os riscos aserem evitados pelas partes, o custo financeiro da prolongação do trâmitedo processo administrativo e a relevânciadas novas obrigações assumidas no compromisso, tudo em conformidade com a maximização do interessepúblico. Constata-se, na experiênciapátria, um estágio mais avançado na realização de acordos substitutivos, como solução alternativade conflitos, naesferade atuação das agências reguladoras, tendo em vista a segurança jurídicae o ambiente propício para a atuação negocial inerentes ao atual cenário regulatório. Nesse contexto, o acordo substitutivo consiteem alternativaadequada para a solução de conflitosno âmbito da Administração Pública, revelando-se como prática compatível com o ordenamento que ensejaganho de eficiênciae economiade recursos paraas partes envolvidas nas controvérsias administrativas. Trata-se de instrumento, portanto, que deve ter a realização incentivada. A composiçãode litígiosnaambiência do Direito Público se mostracompatível com um Direito Administrativo moderno e constitucionalizado, firmando realização expressiva do Estado Democráticode Direito. Não mais de adequa aos tempos cotidianos uma Administração Públicafundada no ato de autoridade e no arbítrio, apenas como instânciade ameaçae restriçãoconstante à liberdade dos cidadãos. A evolução do modo de agir da Administração Públicadeve ser pautada pelo ideário democrático e requer aparticipação dasociedade. A consensualidade e o reconhecimento dos direitosdo particular pelaAdministração se consubstanciaem instrumento de necessidade cogente, em face do aprimoramento da atuação estatal, buscando-se uma alternativa eficiente parao encerramento dos antagonismos. Impõe-se a compreensão de uma Administração Públicaorientadapor parâmetros de eficiência, éticae probidade, cujo primado maior deva ser a solução congruentede seus conflitos. Referências ARAGÃO, Alexandre Santos de. A consensualidade no Direito Administrativo: acordos regulatórios e contratosadministrativos. In: Revista de Direito do Estado. vol 1. Rio de Janeiro: Renovar, jan./mar. 2006.
  7. 7. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2014. FUIGUEIREDO, Lúcia Valle. Instrumentosda AdministraçãoConsensual. A audiência pública e sua finalidade. In: Revista de Direito Administrativo. vol 230. Rio de Janeiro: Renovar, out./dez., 2002. JUSTEN FILHO, Marçal. O direitodas agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agências reguladoras independentes: fundamentose seu regime jurídico. 1. ed. 1. Reimpressão. Belo Horizonte: Fórum, 2009. RIZZARDO, Arnaldo. Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2009. SUNDFELD, Carlos Ari. ServiçosPúblicos e Regulação Estatal. In: SUNDFELD, Carlos Ari. (coord.). DireitoAdministrativoEconômico. 1. ed. 3. Tiragem. São Paulo: 2006.  Imprimir  Enviar por email  65  13  0 Topo da página Victor Scholze é advogado e consultorjurídico em Brasília. Revista Consultor Jurídico, 17 de janeiro de 2015, 6h24 http://www.conjur.com.br/2015-jan-17/victor-scholze-tac-imperioso-melhorar-administracao- publica <acessoem:02/04/2015 – 07:30>
  8. 8. -------------------------------- A realização de TAC como solução de conflitos no âmbito da Administração Pública Victor Scholze Publicado em 11/2014. Elaborado em 08/2014. Página 1 de 1 Você gostou?0votos  ASSUNTOS:  MEDIAÇÃO  DIREITO ADMINISTRATIVO Este artigo objetiva analisar a vertente de atuação administrativa negocial e a viabilidade do acordo substitutivo como alternativa para solução de conflitos, sob a ótica de uma Administração Pública moderna e eficiente. Considerações iniciais A democracia inaugurada pelo Estado Democrático de Direito tem como núcleo a proposição de que todo poder emana do povo e é exercido em seu proveito, devendo ser corporificadoda da maneira mais participativa e pluralista possível, tanto no processo decisório e na realização dos atos de governo, quanto na coabitação de formas de organização e interesses distintos na sociedade. No que concerne à Administração Pública, o aludido desígnio democrático enseja que todos os seus preceitos sejam pautados pela participação dos cidadãos, pela aproximação com os serviços públicos prestados e pela desburocratização administrativa. A qualificação do Estado como democrático motiva a participação do administrado no aprimoramento das atividades administrativas, proporcionando maior progresso e consensualidade. Atualmente, espera-se que uma Administração Pública moderna e eficiente seja capaz de atender às complexas demandas da sociedade contemporânea conjungado os interesses do Estado e dos particulares. A atuação administrativa clássica, mediante atos unilaterais trabalhados no desempenho da prerrogativa imperativa, não se mostra mais plenamente adequada aos poderes e deveres inerentes à Administração Pública. A complexidade hodierna do Direito Administrativo evidencia o intrincado conflito entre o Poder Público e os particulares, apresentando-se, muitas vezes, a composição como solução para as
  9. 9. controvérsias, com decisões mais adequadas às especificidades de cada caso e, por conseguinte, em maior conformidade com a eficiência. O patamar atual em que se encontra a democracia direciona a crescente participação dos cidadãos na definição de políticas públicas e, no escopo da Administração Pública, na tomada de decisões administrativas. Em face da redemocratização instituída pela Constituição da República de 1988 e da nova ordem de cidadania decorrente, o aumento da participação dos cidadãos na vida pública e da consensualidade são identificados como consequência intrínseca ao momento em que se encontra a organização constitucional da Administração Pública no Brasil. As transformações sucedidas nos últimos anos denotam uma redução da intervenção direta do Estado e do desenvolvimento de uma nova forma de intervenção em que se vislumbra o fortalecimento do papel regulador do Estado em detrimento do papel do Estado produtor de bens e serviços. Como resultado dessa mudança paradigmática, verifica-se uma atuação estatal em maior colaboração com os particulares, em variadas formas (como concessões, parcerias público-privadas, permissões, dentre outras), relevando práticas mais consesuais e eficientes utilizadas por diversos órgãos da Administração Pública. Examinada sob a ótica da solução de conflitos administrativos, a consensualidade remete à utilização de determinados mecanismos para resolução dos embates de forma negociada, sem a necessidade de imposição da autoridade estatal para decisões unitalerais. Nessa medida, o acordo de vontades encontra projeção no ajuste de conduta como instrumento de negociação na esfera administrativa. Os termos de ajustamento de conduta e os termos de compromisso, em substituição a penalidades e sanções, manifestam-se como exemplos de solução alternativa para solução de conflitos na seara da Administração Pública. Em conformidade com a tendência elucidada, emerge a celebração de instrumento de negociação identificado como Termo de Ajustamento de Conduta – TAC, também denominado acordo substitutivo, como alternativa para solução de conflitos, com maior relevância empírica na atuação das agências reguladoras no âmbito da Administração Pública brasileira. O TAC constitui modalidade de acordo entre a Administração Pública e os particulares, cujo principal objetivo é a adequação de condutas irregulares dos administrados (descumprimento de obrigações legais, regulamentos e instrumentos contratuais), estabelecendo obrigações alternativas às penalidades aplicadas, comumente, em processos administrativos. TEXTOSRELACIONADOS  Mediação familiar em Portugal e Europa  A “desjudicialização” do acesso à justiça  Políticas públicas frente às soluções extrajudiciais de conflitos: conciliação, mediação e arbitragem
  10. 10.  O avanço da mediação na Itália  Mediação de conflitos e recurso hierárquico impróprio nas agências reguladoras Fundamentação jurídica para a celebração de TAC na Administração Pública A celebração e o acompanhamento de TAC no âmbito da Administração Pública deve objetivar disciplinar aspectos relacionados ao estabelecimento e à forma de acompanhamento de compromissos tomados dos administrados, com vistas ao ajustamento de conduta irregular às exigências legais. A iniciativa tem amparo tanto no poder da Administração Pública de regulamentar condicionamentos e métricas para o sancionamento administrativo e as consequências do descumprimento das obrigações, quanto no artigo 5º, § 6º, da Lei n.º 7.347/1985 (Lei de Ação Civil Pública) que estabeleceu expressamente a legitimidade dos órgãos públicos para “tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”. Esse mecanismo de solução de conflitos já vem sendo utilizado por diversos órgãos estatais, em questões relacionadas a meio ambiente, consumidores e concorrência. Além do mencionado termo de ajustamento de conduta previsto na Lei da Ação Civil Pública, encontram-se expressos em nosso ordenamento o termo de compromisso de cessação da Lei da Concorrência (Lei nº 8.884/1994, posteriormente alterada pela Lei nº 12.529/2011), o termo de compromisso da Lei da Comissão de Valores Mobiliários (Lei nº 6.385/1976) e o termo de compromisso de ajuste de conduta do setor de saúde suplementar (Leis nº 9.656/1998 e nº 9.961/2000). Ressalte-se que tal iniciativa também encontra amparo no artigo 68 da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, na medida em que, conforme preconizado no dispositivo, as “sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa”. É importante evidenciar que existem três vertentes possíveis de fundamentação para a realização de acordos substitutivos. A primeira, de acepção geral, identificada na Lei da Ação Civil Pública; a segunda, de natureza setorial, nas hipóteses em que o legislador autorizou expressamente a modulação pela autoridade administrativa; e a terceira, consubstanciada nos regulamentos administrativos, editados por reguladores setoriais, que autorizem a negociação de casos concretos, em substituição a aplicação de sanções ou penalidades. Verifica-se a necessidade de celebração de acordos substitutivos em oposição ao mero sancionamento por meio da aplicação de multas, bem como de tomada de compromissos no intuito de cessar uma conduta irregular como resposta mais imediata a descumprimentos que, por muitas vezes, sequer se encontram em apuração no bojo de processos administrativos. Da mesma forma que a aplicação de multas, a celebração de acordo substitutivo se apresenta como medida em consonância com a lei, tendo conformidade com os postulados da legalidade, da moralidade e da eficiência insculpidos no artigo 37, caput, da Constituição Federal. Ao substituir a expedição de multas, a
  11. 11. Administração Pública não se afasta da função punitiva do Estado, uma vez que o ordenamento jurídico oportuniza a adoção de medida alternativa. A aplicação de sanção não se sobrepõe à celebração de acordo substitutivo. Deve-se consignar o entendimento de que pode ser mais adequado ao atendimento do interesse público o estabelecimento de contraprestações, compensações e obrigações alternativas de fazer e não fazer, por meio da aprovação de instrumento normativo que discipline o regulamento de celebração e acompanhamento de acordo substitutivo. Afigura-se relevante considerar os benefícios para o interesse público em cessar as incertezas que emanam da discussão existente no processo administrativo, que pode se prolongar por anos, em virtude de uma composição bilateral que atenda aos interesses de todas as partes. Devem ser considerados outros mecanismos, mais eficientes ou menos gravosos, para alcançar o objetivo inicialmente pretendido pela atividade sancionadora. A prevenção da reincidência, a despersuação do agente infrator e de potenciais transgressores e o condicionamento do comportamento dos particulares na direção tencionada pela Administração, constituem-se em vertentes que podem alcançar o interesse público de forma mais adequada. É importante evidenciar que a celebração de TAC se apresenta inserida no âmbito do poder discricionário da Administração, em que são examinadas a conveniência e a oportunidade de se firmar essa modalidade de acordo levando em consideração o interesse público envolvido no caso concreto, podendo, inclusive, o Termo ensejar o arquivamento dos processos administrativos sancionatórios correspondentes. Dessa forma, caberá ao administrador, no âmbito do mérito administrativo, ponderar os benefícios que adviriam ao interesse público com a condenação das empresas mediante sanção e aqueles esperados com o adimplemento das obrigações constantes em TAC a ser firmado. Em essência, o acordo substitutivo consiste em um instrumento legal de resolução negociada de conflitos, resultando em título executivo extrajudicial, com formação de obrigação de fazer, não fazer ou de indenizar, mediante o qual o compromitente assume o dever (ou obrigação) de adequar sua conduta às exigências legais, sob pena de sanções fixadas no próprio compromisso. É necessário destacar que a celebração de TAC não se restringe apenas a situações mais gravosas, de infração continuada, com obrigação pendente. O ajuste de conduta também se mostra instrumento proveitoso em hipóteses de menor potencial ofensivo, em que a irregularidade tenha cessado no passado, devendo o particular ajustar sua conduta com as exigências legais. Por se consubstanciar em uma forma de acordo, o TAC tem em seu escopo as hipóteses que envolvem direitos disponíveis. Pode, ainda, ser objeto de acordo substitutivo qualquer dos pedidos cabíveis no escopo da ação civil pública, uma vez que ambos os instrumentos apresentam como parâmetro a tutela dos interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Saliente-se, ainda, que a celebração do acordo substitutivo deve ser motivada em cada caso concreto, sendo apontadas as vantagens contempladas com o
  12. 12. compromisso e a correspondência com o valor das sanções que seriam aplicadas em decorrência das irregularidades vislumbradas. A motivação expressa no termo serve para controle e legitimação do acordo. A celebração de acordos substitutivos no cenário das Agências Reguladoras A modalidade de solução de conflitos analisada no presente estudo vem sendo utilizada por variados órgãos, como Ministério Público, procuradorias e autarquias, em diversos setores da atuação estatal. Essa atuação tem sido mais recorrente em matéria de proteção dos consumidores, defesa da concorrência, livre mercado e meio ambiente, verificando-se a substituição de procedimentos contenciosos por instrumentos de negociação entre Estado e particulares. Nesse diapasão, cabe evidenciar que, no que refere à Administração Pública no Brasil, verifica-se um estágio mais avançado na realização de acordos substitutivos, como solução alternativa de conflitos, na órbita da Administração indireta, mediante a atuação relevante das agências reguladoras. Singnificativa parcela das agências reguladoras preconizam, mediante atos administrativos, a regulação consensual, em que é realizado o ajuste de conduta relativo a interesses específicos do setor com os agentes regulados, em detrimento da aplicação de sanções. Algumas agências possuem regramento específico sobre a matéria: Resolução nº 57/2001 da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS; Resolução nº 333/2008 da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL; Resolução nº 199/2011 da Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC; Resolução nº 442/2004 da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT; Resolução nº 629/2013 da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL; e Resolução nº 3.259/2014 da Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ. Os atos normativos supracitados disciplinam, dentre outros assuntos, o objeto do acordo substitutivo, o momento em que pode ser realizado, a autoridade competente para a celebração, as cláusulas obrigatórias a constar no termo, as sanções na hipótese de descumprimento do compromisso e o arquivamento dos processos administrativos correspondentes. A previsibilidade inerente à atuação das agências reguladoras proporciona a propagação de um ambiente sedimentado por segurança jurídica. Os regulamentos processuais das agências reforçam o modelo regulatório, por meio de processos normativos criteriosos que propiciam a participação da sociedade (muitas vezes por audiências e consultas públicas). Os órgãos reguladores acabam por deslocar o eixo de autoridade fundado na unilateralidade para uma espécie de administração negocial, contruída de forma progressiva e perene. Não é proveitoso ao regulador exercer sua atividade de maneira imperativa, ditando normas ou aplicando sanções de forma unilateral, em contraposição à complexidade e sofisticação que envolvem os interesses regulados. A própria regulamentação do setor flexibiliza o poder sancionatório da Administração ao propugnar uma readequação satisfatória e completa dos atos praticados pelos regulados, assegurando a reparação de danos e a estipulação de medidas preventivas. O compromisso firmado mediante acordo substitutivo tem como
  13. 13. intuito avalizar o engajamento dos agentes econômicos regulados às finalidades e valores da regulação, nas hipóteses em que a aplicação de multas e penalidades for menos eficiente e mais gravosa. Verifica-se que o cenário das agências reguladoras se apresenta como espaço favorável para desenvolvimento da atuação negocial, por consequência da estabilidade encontrada no atual estágio regulatório. Nessa medida, ao garantir a correção de condutas irregulares e que os serviços sejam executados com qualidade satisfatória ao interesse público, o acordo substitutivo, na experiência das agências reguladoras, afigura-se como mecanismo eficaz para a consecução dos objetivos do segmento regulado. Conclusão A busca por soluções mais céleres, autônomas e efetivas dos conflitos se manifesta em consonância com os parâmetros constitucionais de legalidade, moralidade e eficiência, bem como com a atuação de uma Administração Pública moderna, que busca ativamente a melhor resposta para a complexidão da sociedade contemporânea. Em contraponto à atuação imperativa e sancionadora do Poder Público, surge a atuação administrativa consensual como instrumento voltado para as especificidades de cada caso concreto. A consensualidade propicia abreviação do trâmite do processamento administrativo, com redução de custos e restrição da judicialização das questões, na dimensão em que resulta da conformação de vontades entre Administração e administrado. Em muitos casos, evidencia-se a necessidade de celebração de TAC em contraposição ao sancionamento, tomando-se compromissos no intuito de cessar irregularidades como resposta mais imediata e eficaz a descumprimentos que, por muitas vezes, sequer se encontram em apuração em processos administrativos. Deve haver uma ponderação entre os riscos a serem evitados pelas partes, o custo financeiro da prolongação do trâmite do processo administrativo e a relevância das novas obrigações assumidas no compromisso, tudo em conformidade com a maximização do interesse público. Constata-se, na experiência pátria, um estágio mais avançado na realização de acordos substitutivos, como solução alternativa de conflitos, na esfera de atuação das agências reguladoras, tendo em vista a segurança jurídica e o ambiente propício para a atuação negocial inerentes ao atual cenário regulatório. Nessa contexto, o acordo substitutivo consite em alternativa adequada para a solução de conflitos no âmbito da Administração Pública, revelando-se como prática compatível com o ordenamento que enseja ganho de eficiência e economia de recursos para as partes envolvidas nas controvérsias administrativas. Trata-se de instrumento, portanto, que deve ter a realização incentivada. A composição de litígios na ambiência do Direito Público se mostra compatível com um Direito Administrativo moderno e constitucionalizado, firmando realização expressiva do Estado Democrático de Direito. Não mais de adequa aos tempos cotidianos uma Administração Pública fundada no ato de autoridade e no arbítrio, apenas como instância de ameaça e restrição constante à liberdade dos cidadãos.
  14. 14. A evolução do modo de agir da Administração Pública deve ser pautada pelo ideário democrático e requer a participação da sociedade. A consensualidade e o reconhecimento dos direitos do particular pela Administração se consubstancia em instrumento de necessidade cogente, em face do aprimoramento da atuação estatal, buscando-se uma alternativa eficiente para o encerramento dos antagonismos. Impõe- se a compreensão de uma Administração Pública orientada por parâmetros de eficiência, ética e probidade, cujo primado maior deva ser a solução congruente de seus conflitos. Referências AGÊNCIA NACIONAL DE AVIAÇÃO CIVIL. Resoluçãonº 199/2011. Disponível em: http://www2.anac.gov.br/biblioteca/resolucao/2011/RA2011-0199.pdf. Acesso em: 18 nov. 14. AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA. Resolução nº 333/2008. Disponível em: http://www.aneel.gov.br/cedoc/ren2008333.pdf. Acesso em: 18 nov. 14. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. Resolução nº 57/2001. Disponível em: http://www.ans.gov.br/index2.php?option=com_legislacao&view=legislacao&task=Text oLei&format=raw&id=360. Acesso em: 18 nov. 14. AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES. Resolução nº 629/2013. Disponível em: http://legislacao.anatel.gov.br/resolucoes/2013/680-resolucao-629. Acesso em: 18 nov. 14. AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS. Resolução nº 3.259/2014. Disponível em: http://www.antaq.gov.br/portal/pdfSistema/Publicacao/0000006315.pdf. Acesso em: 18 nov. 14. AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES. Resolução nº 442/2004. Disponível em: http://appweb2.antt.gov.br/resolucoes/00500/resolucao442_2004.htm. Acesso em: 18 nov. 14. ARAGÃO, Alexandre Santos de. A consensualidade no Direito Administrativo: acordos regulatórios e contratos administrativos. In: Revista de Direito do Estado. vol 1. Rio de Janeiro: Renovar, jan./mar. 2006. ____________. Agências reguladoras e evolução do direito administrativo econômico. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2013. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2011. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2014.
  15. 15. ______. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2009. FUIGUEIREDO, Lúcia Valle. Instrumentos da Administração Consensual. A audiência pública e sua finalidade. In: Revista de Direito Administrativo. vol 230. Rio de Janeiro: Renovar, out./dez., 2002. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002. LEI nº 7.347, de 24.07.1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá outras providências.Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7347Compilada.htm. Acesso em: Acesso em: 18 nov. 14. LEI nº 8.884, de 11.06.1994.Transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências.Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8884.htm. Acesso em: 18 nov. 14. LEI nº 12.529, de 30.11.2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei no 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm#art127. Acesso em: 18 nov. 14. LEI nº 9.656, de 3.06.1998. Dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9656.htm. Acesso em: 18 nov. 14. LEI nº 9.784 , 29.01.1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm. Acesso em: 18 nov. 14. LEI nº 6.385, de 7.12.1976. Dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6385compilada.htm. Acesso em: 18 nov. 14. LEI nº 9.961,de 28.01.2000.Cria a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9961.htm. Acesso em: 18 nov. 14. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agências reguladoras independentes: fundamentos e seu regime jurídico. 1. ed. 1. Reimpressão. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
  16. 16. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1995. RIZZARDO, Arnaldo. Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2009. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2007. SUNDFELD, Carlos Ari. Serviços Públicos e Regulação Estatal. In: SUNDFELD, Carlos Ari. (coord.). Direito Administrativo Econômico. 1. ed. 3. Tiragem. São Paulo: 2006. Leia mais: http://jus.com.br/artigos/34139/a-realizacao-de-tac-como-solucao-de-conflitos-no- ambito-da-administracao-publica#ixzz3WA9GKy6l http://jus.com.br/artigos/34139/a-realizacao-de-tac-como-solucao-de-conflitos-no-ambito-da- administracao-publica ---------------------------------- http://www.aneel.gov.br/aplicacoes/noticias/Output_Noticias.cfm?Identidade=7692&id_area =90 Resolução definirá critérios para ajuste de conduta das empresas de energia 21/01/2014 A Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) divulga a minuta da Resolução que trata dos critérios e procedimentos para celebração de Termo de Compromisso de Ajuste de Conduta entre a ANEEL e as concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços e instalações de energia elétrica. O documento é o resultado preliminar da Audiência Pública Nº 007/2011, que debateu a proposta de alteração da Resolução Normativa Nº 333/2008. O assunto está previsto para ser votado na Reunião Pública da Diretoria do dia 4/2/2014. O processo está sob a relatoria do Diretor José Jurhosa Júnior. Acesse aqui. (PG/JS) ------------------------------ Resolução nº 629, de 16 de dezembro de 2013   Aprova o Regulamento de celebração e acompanhamento de
  17. 17. Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC). Observação: Este texto não substitui o publicado no DOU de 18/12/2013, retificado em 3/2/2014. O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997, CONSIDERANDO que compete à Anatel adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público no que pertine à prestação adequada dos serviços de telecomunicações, conforme disposto nos artigos 2º, I e IV, 3º, 7º e, especialmente, 19, todos da Lei nº 9.472, de 1997; CONSIDERANDO o art. 5º, IV e § 6º, da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ação Civil Pública), segundo o qual os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, com eficácia de título executivo extrajudicial; CONSIDERANDO o art. 68 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (Lei do Processo Administrativo), que estabelece que as sanções a serem aplicadas por autoridade competente terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurando-se sempre o direito de defesa; CONSIDERANDO o art. 5º da Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, que aprovou o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, o qual dispõe que a Agência poderá, a seu critério e na órbita de suas competências legais, com vistas ao melhor atendimento do interesse público, celebrar compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais; CONSIDERANDO os comentários recebidos na Consulta Pública nº 13, de 11 de março de 2013, publicada no Diário Oficial da União do dia 13 subsequente, o teor do Parecer nº 1.071/2013/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 6 de setembro de 2013, do Informe nº 33/2013/COQL/SCO-PRRE/SPR, de 11 de outubro de 2013, e da Análise nº 454/2013-GCRZ, de 22 de novembro de 2013; CONSIDERANDO o constante dos autos do Processo nº 53500.016839/2012; CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião nº 724, realizada em 5 de dezembro de 2013, R E S O L V E : Art. 1º Aprovar o Regulamento de celebração e acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, na forma do Anexo a esta Resolução. Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. JOÃO BATISTA DE REZENDE Presidente do Conselho
  18. 18. ANEXO À RESOLUÇÃO Nº 629, DE 16 DE DEZEMBRO DE 2013 REGULAMENTO DE CELEBRAÇÃO E ACOMPANHAMENTO DE TERMO DE COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA CAPÍTULO I DOS OBJETIVOS Art. 1º Este Regulamento tem por objetivo estabelecer os critérios e procedimentos para a celebração e o acompanhamento, no âmbito administrativo, de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC) entre a Anatel e concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações, inclusive de radiodifusão, bem como demais administrados sujeitos à regulação da Agência, aqui denominados de Compromissária, e dá outras providências, tendo em vista o disposto no art. 5º, § 6º, da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, no art. 68 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no art. 5º do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012. § 1º Os Termos de Compromisso de Ajustamento de Conduta regidos por este Regulamento contemplarão processos nos quais não tenha sido proferida decisão transitada em julgado na esfera administrativa. § 2º A celebração de acordos relativos a processos com decisão administrativa transitada em julgado rege-se pelas disposições da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, e pelas demais diretrizes normativas da Advocacia Geral da União sobre o tema. Art. 2º Compete à Anatel adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público no que pertine à prestação adequada dos serviços de telecomunicações, conforme disposto nos arts. 1º, parágrafo único, e 2º, IV, da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Art. 3º A Anatel poderá firmar TAC, com eficácia de título executivo extrajudicial, com vistas a adequar a conduta da Compromissária às disposições legais, regulamentares ou contratuais, mediante o estabelecimento de compromissos, nos termos deste Regulamento. CAPÍTULO II DO PROCEDIMENTO PARA CELEBRAÇÃO DO TAC SEÇÃO I DA PROPOSTA DE CELEBRAÇÃO DE TAC Art. 4º O TAC poderá ser proposto, a qualquer tempo, de ofício pela Anatel ou mediante requerimento de concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações, inclusive de radiodifusão, e de demais administrados sujeitos à regulação da Agência.
  19. 19. Parágrafo único. Quando envolver as prestadoras de serviços de radiodifusão, o TAC restringir-se-á às matérias inseridas no âmbito das competências originárias da Agência. Art. 5º O requerimento de celebração de TAC deverá ser apresentado em petição específica, dirigida à Superintendência competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria, receberá autuação própria e importará em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória, interrompendo o prazo de prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 2º, IV, da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999. § 1º O requerimento de TAC e a sua celebração não importam em confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem no reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração. § 2º Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido, como condição para a celebração do Termo, o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC. Art. 6º Não será admitido o requerimento de TAC: I - quando a Compromissária houver descumprido TAC há menos de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do respectivo Certificado de Descumprimento; II - quando a Compromissária houver descumprido TAC, na hipótese do caput do artigo 29, há menos de 8 (oito) anos, contados da data da emissão do respectivo Certificado de Descumprimento; III - quando a Compromissária tiver sido condenada pela prática de má-fé no bojo de outro TAC, nos últimos 4 (quatro) anos; IV - quando a proposta apresentada tiver por objetivo corrigir o descumprimento de outro TAC; V - quando a proposta apresentada possuir o mesmo objeto e abrangência de outro TAC ainda vigente; VI - quando a proposta apresentada tiver por objeto processos em relação aos quais o Conselho Diretor já tenha se manifestado contrariamente à celebração de TAC ou, julgado procedente o pleito, a interessada não tenha assinado o ajuste no prazo do § 1º do art. 11, bem como no caso previsto no parágrafo único do art. 10; VII - quando, em avaliação de conveniência e oportunidade, não se vislumbrar interesse público na celebração do TAC. Parágrafo único. Considera-se prática de má-fé, dentre outras, a prestação de informações inverídicas quanto ao cumprimento de obrigações assumidas no TAC, sem prejuízo do disposto no art. 7º da Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012. Art. 7º Caberá ao Superintendente competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria exercer o juízo de admissibilidade do requerimento, nos termos deste Regulamento.
  20. 20. Art. 7º Caberá ao Superintendente competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria exercer o juízo de admissibilidade do requerimento, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados da data do seu protocolo, nos termos deste Regulamento. (Retificação publicada no DOU de 3/2/2014) § 1º A fim de verificar a presença dos pressupostos necessários à admissibilidade do requerimento, apresentada a petição, o Superintendente poderá solicitar os processos nela indicados às áreas onde se encontrem. § 2º O Superintendente competente, mediante decisão fundamentada, rejeitará o requerimento de celebração de TAC que se enquadrar em uma das hipóteses descritas no art. 6º, determinando o seu arquivamento. § 3º Da decisão de inadmissibilidade do requerimento caberá recurso ao Conselho Diretor. § 4º Presentes as condições e os requisitos indicados neste Regulamento, o Superintendente se manifestará, mediante despacho, pela admissão do requerimento apresentado. Art. 8º Admitido o requerimento, a tramitação dos processos administrativos a que ele se refere será suspensa até a deliberação do Conselho Diretor acerca da celebração do TAC, ressalvando-se: I - a prática de atos cuja suspensão possa redundar em dano grave e irreparável ou de difícil reparação à instrução dos processos contemplados no TAC; e, II - a guarda, pela Compromissária, de documentos e informações relativas às condutas que constituam objeto do TAC e dos processos a que ele se refere. Parágrafo único. A suspensão a que refere o caput não poderá ultrapassar o período de 14 (quatorze) meses, contado da data do despacho que admitiu o requerimento. Art. 9º A negociação dos termos do TAC e análise técnica sobre o pedido formulado, com indicação das condições para a formalização do TAC ou as razões para a sua rejeição, ficará a cargo de Comissão de Negociação integrada pelos Superintendentes de Planejamento e Regulamentação (SPR), de Relações com Consumidores (SRC), de Competição (SCP), de Fiscalização (SFI) e de Controle de Obrigações (SCO), que a presidirá. § 1º A análise técnica da proposta de TAC deverá ser concluída no prazo de 120 (cento e vinte) dias, prorrogável uma vez por igual período, contado da data do despacho que admitiu o requerimento. § 2º A Procuradoria Federal Especializada junto à Agência manifestar-se-á sobre a proposta a ser encaminhada pela Comissão de Negociação ao Conselho Diretor no prazo de 60 (sessenta) dias. Art. 10. A Compromissária poderá desistir do requerimento de TAC a qualquer tempo.
  21. 21. Parágrafo único. A desistência apresentada após a decisão de admissibilidade do requerimento impedirá novo pedido de celebração de TAC relativamente aos processos abarcados no pleito de desistência. SEÇÃO II DA COMPETÊNCIA Art. 11. Compete ao Conselho Diretor da Anatel, por decisão irrecorrível, deliberar acerca da celebração de TAC. § 1º Será de 30 (trinta) dias o prazo para assinatura de TAC, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprova a sua celebração ou propõe alterações à proposta, bem como para o pagamento do montante referido no § 2º do art. 5º deste Regulamento, se aplicável, sob pena de arquivamento do processo, nos termos do art. 40 da Lei nº 9.784, de 1999. § 2º A Compromissária deverá comprovar a sua regularidade fiscal antes da celebração do TAC. § 3º A celebração de TAC acarretará o arquivamento dos processos administrativos a que ele se refere, ressalvadas as condutas infrativas não contempladas na negociação, cuja apuração e sancionamento devem seguir seu curso, em autos próprios. Art. 12. O TAC será firmado pelo Presidente da Agência, juntamente com outro Conselheiro, e pelo representante legal da Compromissária, com poderes específicos para transacionar. Parágrafo único. O TAC deverá ser publicado, na íntegra, nas páginas na internet da Agência e da Compromissária, em local específico e de fácil acesso e pesquisa, bem como, sob a forma de Extrato, no Diário Oficial da União. CAPÍTULO III DOS REQUISITOS SEÇÃO I DAS CLÁUSULAS, DO VALOR E DAS CONDIÇÕES Art. 13. O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: I - compromisso de ajustamento da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e obrigações voltadas à regularização da situação da Compromissária e reparação de eventuais usuários atingidos, bem como à prevenção de condutas semelhantes; II - compromissos adicionais, nos termos do art. 18; III - meios, condições e a área de abrangência das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC; IV - obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos;
  22. 22. V - multas aplicáveis pelo descumprimento de cada item do cronograma de metas e condições dos compromissos, inclusive diárias pelo atraso na sua execução; VI - relação de processos administrativos, com as respectivas multas aplicadas e estimadas, a que se refere o TAC; VII - Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos previstos neste Regulamento; e, VIII - vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos. § 1º A multa pelo descumprimento de cada item do cronograma de metas e condições dos compromissos deverá corresponder a uma fração do Valor de Referência do TAC. § 2º No caso de processos administrativos com multa aplicada, para fins de fixação de Valor de Referência do TAC, serão considerados os valores de multa corrigidos, conforme a regulamentação, até a data da decisão do Conselho Diretor que aprova sua celebração. Art. 14. O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá à soma dos valores das multas aplicadas e estimadas dos processos administrativos a que ele se refere ou, caso não se trate de processo administrativo sancionador em trâmite, à estimativa da sanção que seria cabível pelo descumprimento objeto do ajustamento. § 1º O Valor de Referência previsto neste artigo não poderá ser inferior a 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) da receita operacional líquida anual da Compromissária, proporcional à área de abrangência do TAC. § 2º Caso o TAC verse exclusivamente sobre condutas que não caracterizem infração administrativa, o Valor de Referência será estipulado tendo por base o valor estimado dos compromissos assumidos pela Compromissária. Art. 15. Para a celebração de TAC, deverá ser verificado se ele é o meio adequado e próprio à realização do interesse público no caso concreto, ponderando- se, dentre outros, os seguintes fatores: I - a proporcionalidade da proposta em relação à gravidade da conduta em análise; II - a existência de motivos que recomendem que o ajustamento de determinada prática reputada irregular se dê gradualmente; III - a capacidade do TAC para evitar a prática de novas condutas semelhantes pela Compromissária, bem como para estimular o cumprimento da regulamentação; e, IV - a efetiva proteção dos direitos dos usuários. SEÇÃO II DOS COMPROMISSOS
  23. 23. Art. 16. O TAC contemplará o estabelecimento de compromisso de ajustamento da conduta irregular e de compromissos adicionais. Art. 17. O compromisso de ajustamento da conduta irregular discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar infrações de igual natureza àquela praticada pela Compromissária, bem como para a reparação dos usuários atingidos, se for o caso. § 1º Dentre as obrigações e ações citadas no caput deverão constar: I - as medidas de reparação aos usuários atingidos, segundo cronograma de metas e condições não excedente a 6 (seis) meses, na forma da regulamentação da Anatel; II - cronograma de metas e condições corretivas e preventivas, que terá prioridade sobre o cronograma de metas de compromissos adicionais; e, III - multa diária específica, que incidirá no caso de atraso no cumprimento de quaisquer dos itens do compromisso de ajustamento. § 2º O compromisso previsto neste artigo delimitará a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas. Art. 18. Além do compromisso de ajustamento da conduta irregular, serão estabelecidos compromissos adicionais que impliquem benefícios a usuários e/ou melhorias ao serviço, das seguintes espécies: I - execução de projetos, selecionados a partir de rol de opções estabelecidas em Ato a ser editado pelo Conselho Diretor da Anatel, ou propostos pela Compromissária; e, II - concessão temporária de benefícios diretos a usuários, que poderão se dar, dentre outros, na forma de redução, desconto, crédito, gratuidade em tarifas ou preços de serviços de telecomunicações. § 1º Os compromissos adicionais terão delimitados a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas, e poderão dispor, total ou parcialmente, acerca de outros fatos e serviços de telecomunicações não diretamente relacionados às irregularidades constatadas. § 2º Na hipótese dos compromissos adicionais envolverem serviços prestados por outras empresas do grupo econômico integrado pela Compromissária, o TAC deverá ser subscrito pelos representantes legais de todas as empresas envolvidas. Art. 19. Na execução de projetos, o total de compromissos adicionais assumidos deverá corresponder a: I - no mínimo, 80% (oitenta por cento) do Valor de Referência do TAC, em relação aos processos administrativos em que haja multa aplicada ou decisão de primeira instância proferida; e,
  24. 24. II - no mínimo, 40% (quarenta por cento) do Valor de Referência do TAC, em relação aos demais casos. § 1º Somente serão admitidos projetos que apresentem Valor Presente Líquido (VPL) negativo, a ser apurado conforme metodologia de cálculo usualmente empregada pela Agência. § 2º No caso deste artigo, o montante dos compromissos adicionais assumidos no TAC corresponderá ao valor absoluto do Valor Presente Líquido (VPL) de cada projeto multiplicado pelo respectivo fator de redução de desigualdades sociais e regionais e de execução de projetos estratégicos, que variará entre 1 (um) e 2 (dois). § 3º O fator de redução de desigualdades sociais e regionais e de execução de projetos estratégicos será previsto no Ato de que trata o inciso I do art. 18. Art. 20. Na concessão temporária de benefícios diretos a usuários, o total de compromissos adicionais assumidos deverá corresponder a: I - no mínimo, 50% (cinquenta por cento) do Valor de Referência do TAC, em relação aos processos administrativos em que haja multa aplicada ou decisão de primeira instância proferida; II - no mínimo, 25% (vinte e cinco por cento) do Valor de Referência do TAC, em relação aos demais casos. Parágrafo único. A concessão temporária de benefícios diretos a usuários não poderá produzir qualquer reflexo direto no cálculo de reajustes de tarifas, devendo ser expurgados seus eventuais impactos da composição do fator de transferência. Art. 21. Na combinação entre a concessão temporária de benefícios diretos a usuários e a execução de projetos, os percentuais definidos nos arts. 19 e 20 deverão ser ponderados proporcionalmente. Art. 22. Os projetos do art. 19 deverão observar as seguintes diretrizes: I - atendimento a áreas de baixo desenvolvimento econômico e social, por meio de ampliação da capacidade, capilaridade ou cobertura das redes de telecomunicações; II - redução das diferenças regionais; III - modernização das redes de telecomunicações; IV - elevação dos padrões de qualidade propiciados aos usuários; e, V - massificação do acesso às redes e aos serviços de telecomunicações que suportam acesso à internet em banda larga. § 1º Os projetos compreenderão metas e condições que ultrapassem as obrigações já impostas à Compromissária por meio dos contratos de concessão, dos atos de designação ou dos atos e termos de permissão, de autorização de serviço, de autorização de uso de radiofrequência, de direito de exploração de satélite, ou ainda dos demais atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência, segundo cronograma não excedente à vigência do TAC.
  25. 25. § 2º Para fins de acompanhamento da execução do cronograma, devem constar dos projetos pontos de controle estabelecidos mediante critérios objetivos e passíveis de fiscalização pela Agência. CAPÍTULO IV DO ACOMPANHAMENTO DA EXECUÇÃO DO TAC, DA VERIFICAÇÃO DO SEU CUMPRIMENTO E DAS SANÇÕES SEÇÃO I DO ACOMPANHAMENTO DA EXECUÇÃO DOS COMPROMISSOS Art. 23. O acompanhamento da execução dos compromissos constantes no TAC caberá à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO). Parágrafo único. Poderão ser instaurados em autos apartados processos administrativos próprios, correspondentes ao acompanhamento do cumprimento de cada item do cronograma de metas e condições dos compromissos, os quais serão julgados à medida que forem concluídos. Art. 24. Durante a vigência do TAC, a conduta irregular que se pretende ajustar, observada sua abrangência geográfica e temporal, deverá ser fiscalizada exclusivamente em conformidade com o cronograma de metas e condições estabelecido no respectivo compromisso. Parágrafo único. Os relatórios e os demais documentos correspondentes às apurações relacionadas estritamente ao objeto do TAC serão direcionados à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO). SEÇÃO II DO DESCUMPRIMENTO A ITEM DO CRONOGRAMA DE METAS E CONDIÇÕES DOS COMPROMISSOS E DA MULTA DIÁRIA Art. 25. Constatados indícios de descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, a Compromissária será intimada a apresentar alegações no prazo de 15 (quinze) dias, cabendo à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) a análise das razões apresentadas e a proposta de aplicação de multa diária pelo Conselho Diretor. Parágrafo único. A Superintendência poderá requerer a manifestação da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel acerca do cumprimento do cronograma de metas e condições. Art. 26. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarretará a incidência de multa diária correspondente, em relação a qual se aplicam as seguintes regras: I - a multa incidirá desde o dia seguinte ao do inadimplemento das respectivas obrigações, independentemente de prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro;
  26. 26. II - terá como teto o equivalente a, no mínimo, 2 (duas) vezes o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido; III - o pagamento do valor correspondente ao somatório das multas diárias aplicadas deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado do recebimento da notificação acerca da decisão de aplicação de sanção; IV - sobre a multa incidirá a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic) desde o inadimplemento das obrigações, na forma do art. 61, § 3º, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e do art. 37-A da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; e, V - quando não houver pagamento da multa no prazo de 30 (trinta) dias da notificação da decisão definitiva, o seu valor deverá ser acrescido dos encargos do art. 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012. Parágrafo único. A decisão a que se refere o inciso I deste artigo não prejudicará eventual determinação posterior de complementação do pagamento, no caso de persistência do descumprimento, após liquidação do valor devido, observadas as demais disposições deste Regulamento. SEÇÃO III DO DESCUMPRIMENTO DO TAC Art. 27. Constatados indícios de descumprimento do TAC, a Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) deverá: I - intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, manifestar-se sobre a constatação; e, II - caso consideradas improcedentes as alegações da Compromissária, opinar sobre o descumprimento do TAC e encaminhar o respectivo processo administrativo à deliberação do Conselho Diretor, com proposta de emissão do Certificado de Descumprimento, ouvida a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel. Art. 28. Considera-se inadimplida obrigação do TAC quando, ao término da vigência do termo de compromisso, não for integralmente cumprida. Art. 29. Ocorrendo atraso ou descumprimento de obrigações correspondentes a mais de 50% (cinquenta por cento) do Valor de Referência do TAC, a Anatel declarará seu descumprimento integral mesmo durante o seu período de vigência. Parágrafo único. Independentemente das multas diárias incidentes até o momento da declaração de descumprimento, bem como de outras sanções previstas, o descumprimento do TAC na hipótese do caput implicará sua rescisão e execução integral de seu Valor de Referência, bem como a vedação do requerimento ou negociação de TAC, pela Compromissária, pelo prazo de 8 (oito) anos. Art. 30. O inadimplemento de qualquer obrigação prevista no TAC importará na incidência da multa correspondente ao Valor de Referência a ela atribuído, sem prejuízo da multa diária correspondente à mora em sua execução e da decisão de descumprimento do TAC, a ser considerada quando ocorrer inadimplemento de
  27. 27. obrigações correspondentes ao patamar igual ou inferior a 50% (cinquenta por cento) do Valor de Referência do TAC, não sanado integralmente no prazo de 6 (seis) meses após o término de sua vigência. Parágrafo único. O adimplemento da obrigação após o término de vigência do TAC não afasta a mora nem exclui a incidência da multa prevista pelo seu descumprimento. Art. 31. Na hipótese de decisão pelo descumprimento de TAC: I - o Conselho Diretor emitirá Certificado de Descumprimento, o qual deverá ser publicado no Diário Oficial da União, bem como nas páginas da Agência e da Compromissária na internet, em local específico e de fácil acesso e pesquisa; II - a Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) comunicará a decisão à Compromissária, para que esta pague, no prazo de 30 (trinta) dias, contado do recebimento da notificação, o valor apurado em liquidação correspondente às multas cabíveis. Parágrafo único. O Certificado de Descumprimento é o documento pelo qual o Conselho Diretor certificará o inadimplemento do TAC, pela Compromissária, e liquidará o valor correspondente às multas cabíveis. SEÇÃO IV DO CUMPRIMENTO DO TAC Art. 32. Constatado o cumprimento do TAC, à luz das premissas da seção anterior, a Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) encaminhará os autos à deliberação do Conselho Diretor, com proposta de emissão de Certificado de Cumprimento, ouvida a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel. Art. 33. Na hipótese de decisão pelo cumprimento do TAC, o Conselho Diretor emitirá o Certificado de Cumprimento, o qual deverá ser publicado no Diário Oficial da União, bem como nas páginas da Agência e da Compromissária na internet, em local específico e de fácil acesso e pesquisa. Parágrafo único. A Compromissária terá 30 (trinta) dias, contados da deliberação do Conselho Diretor acerca do cumprimento do TAC, para recolher os valores devidos a título de multa diária e de multa por descumprimento de item do cronograma, caso existentes, sob pena de não emissão do Certificado de Cumprimento. CAPÍTULO V DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS Art. 34. A celebração de TAC perante a Anatel não prejudica a realização de acordos entre a Compromissária e outros órgãos ou Poderes. Art. 35. A celebração do TAC não poderá ser considerada como causa para incidência do inciso II do art. 20 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012.
  28. 28. Art. 36. Ao valor das multas aplicadas nos termos deste Regulamento incidirá o disposto nos arts. 33 a 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, com exceção do desconto previsto no § 5º do art. 33. Parágrafo único. Os valores recebidos a título das multas previstas neste Regulamento serão destinados ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (Fistel), criado pela Lei nº 5.070, de 7 de julho de 1966. Art. 37. Caberá à Superintendência de Planejamento e Regulamentação (SPR) o encaminhamento da proposta de Ato de que trata o inciso I doart. 18 deste Regulamento à deliberação do Conselho Diretor. Art. 38. Aos requerimentos de celebração de TAC apresentados em até 120 (cento e vinte) dias contados da entrada em vigor deste Regulamento aplicam-se as seguintes regras: I - não será considerado, para fins do disposto no art. 6º, I, o descumprimento de TAC celebrado anteriormente à entrada em vigor deste Regulamento; II - será de 20 (vinte) meses o prazo de suspensão previsto no parágrafo único do art. 8º; III - será de 210 (duzentos e dez) dias, prorrogável uma vez por igual período, o prazo previsto no § 1º do art. 9º; e, IV - não será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC previsto no § 2º do art. 5º. Art. 39. Os requerimentos de celebração de TAC que estiverem em trâmite na Agência quando da entrada em vigor deste Regulamento serão arquivados, sem prejuízo da possibilidade de apresentação de novos pedidos, à luz das novas diretrizes regulamentares, no caso de persistência do interesse no ajustamento de conduta. Art. 40. Este Regulamento entra em vigor na data de sua publicação. http://legislacao.anatel.gov.br/resolucoes/2013/680-resolucao-629 --------------------------------------------- Consensualidadecadavezmais presente na administração pública Álvaro Jorge e Mariana Saragoça A celebração de TACs é uma alternativa negociada aderente ao interesse público, cuja utilização deve ser ampliada tanto pelas Agências como pelos agentes dos setores regulados.
  29. 29. terça-feira, 7 de outubro de 2014    inCompartilhar3  Como reflexo da transformação de um Estado que deveria satisfazer todas as necessidades da sociedade em um Estado regulador, que atua em colaboração com os particulares das mais diversas formas (concessões, parcerias público-privadas, permissões, entre outras), práticas mais consensuais, menos impositivas e mais eficientes passaram a ser utilizadas por diversos órgãos da administração pública. Em linha com essa tendência (já há muito tempo adotada no campo da defesa dos direitos do consumidor), a celebração de Termos de Ajuste (ou Ajustamento) de Conduta, os chamados “TACs”, têm sido uma solução frequentemente adotada pelos órgãos da administração pública federal, em especial, pelas autarquias responsáveis pela regulação e fiscalização de diversos setores como, por exemplo, energia e rodovias. O TAC é uma espécie de acordo entre a administração e os administrados (agentes regulados). De maneira geral, pode-se afirmar que o TAC tem como objetivo principal a adequação das condutas irregulares praticadas pelos agentes (descumprimento de obrigações previstas na legislação, regulamentação e instrumentos contratuais aplicáveis) e, muitas vezes, estabelece obrigações alternativas à imposição de penalidades no âmbito de processos administrativos sancionadores. Justamente por ser uma forma de acordo, o TAC restringe-se àqueles casos que envolvem direitos disponíveis. Em algumas agências, como a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL (v. resolução normativa 333/08), a Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC (v. resolução 199/11 eportaria 534/12), a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT (v. artigo 16 do regulamento anexo à resolução 442/04 e artigo 18 da resolução 4.071/13), a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL (v. resolução 629/13) e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ (v. resolução 3.259/14), há regras específicas sobre a matéria. Tais resoluções reconhecem quais matérias podem ser objeto de TAC, disciplinam o momento em que o TAC pode ser proposto, a autoridade competente para decidir sobre a celebração do TAC, as cláusulas obrigatórias do TAC, as sanções e restrições à celebração de novos TACs em caso de descumprimento das obrigações assumidas, a obrigação de arquivamento do processo administrativo sancionador após o cumprimento integral do TAC, etc.
  30. 30. Diversos exemplos recentes da celebração de TACs como alternativa à imposição de penalidades mais gravosas podem ser destacados. Em 2013, a ANTT celebrou diversos TACs com as concessionárias de rodovias federais com o objetivo de solucionar pendências identificadas pela fiscalização, envolvendo atrasos na execução de obras previstas nos respectivos Contratos de Concessão. A Agência, em conjunto com as concessionárias, determinou um Plano de Ação a ser executado, com controle e acompanhamento da fiscalização, prevendo, inclusive, compensações tarifárias (redutor da tarifa de pedágio) para as hipóteses de atraso no cumprimento do cronograma por motivos imputáveis às concessionárias. Os TACs e os Planos de Ação (que são atualizados periodicamente) são divulgados no site da Agência. Em agosto de 2014, a ANEEL celebrou TACs com as Centrais Elétricas do Pará (CELPA) para permitir que o valor relativo às penalidades de multa aplicadas por diversos autos de infração seja revertido para Planos de Obras e Investimentos, com vistas a contribuir com a recuperação da qualidade dos serviços prestados pela concessionária. O valor total dos TACs é de quase R$ 40 milhões. Também em 2014, a Agência decidiu favoravelmente à proposta de celebração de TAC apresentada pela Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia – COELBA e celebrou TAC com a Energisa Minas Gerais. Recentemente, no dia 22/09/14, a Diretoria da ANTT aprovou a celebração de TACs com as concessionárias de rodovias federais que assim pleitearem, para adoção de medidas de compensação em decorrência de irregularidades verificadas no âmbito de processos administrativos simplificados em trâmite perante a Agência. Na mesma data, a Agência Nacional do Cinema – ANCINE colocou em consulta pública (até 21/10/14) a minuta de instrução normativa que dispõe sobre o procedimento de celebração e acompanhamento de TAC. Essa minuta prevê a forma, os procedimentos e a competência interna para negociação para a assinatura dos termos entre a ANCINE e os agentes regulados, assim como as sanções decorrentes do descumprimento e os impactos nos respectivos processos administrativos sancionadores. A minuta traz, ainda, a possibilidade de o TAC ser proposto de ofício pelo Superintendente de Fiscalização da ANCINE e estabelece expressamente o valor das multas a serem aplicadas em caso de descumprimento total ou parcial do TAC (de R$ 2 mil a R$ 2 milhões para cada infração cometida). Como se percebe, a celebração de TACs é uma alternativa negociada aderente ao interesse público, cuja utilização deve ser ampliada tanto pelas Agências como pelos agentes dos setores regulados, em especial, levando-se
  31. 31. em consideração os potenciais benefícios aos usuários de serviços públicos e regulados. No caso das Agências que ainda não editaram resoluções específicas, é desejável que os reguladores e os agentes discutam propostas de regulamentação tendo em vista as especificidades de cada setor e os objetivos da regulamentação, estabelecendo regras claras e garantindo maior previsibilidade e segurança jurídica. ______________________ *Álvaro Jorge é sócio do escritório BM&A – Barbosa, Müssnich & Aragão. *Mariana Saragoça é advogada do escritório BM&A – Barbosa, Müssnich & Aragão. http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI208931,21048- Consensualidade+cada+vez+mais+presente+na+administracao+publica ------------------------------------ Celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) pela Anatel Leandro de Carvalho Pinto Publicado em 04/2014. Elaborado em 09/2013. Página 1 de 2»
  32. 32. 100%gostaram1voto  ASSUNTOS:  DIREITO REGULATÓRIO  PODER REGULAMENTAR DO PODER EXECUTIVO  ANATEL - AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES  TERMO DE AJUSTE DE CONDUTA A aplicação de sanções administrativas pela ANATEL qualifica-se como um instrumento regulatório hábil à intervenção no domínio econômico no setor de telecomunicações e tem por escopo a repressão a práticas infracionais das prestadoras do serviço público. RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo analisar os aspectos jurídicos acerca da celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) pela Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel, como via alternativa à aplicação de sanções aos entes regulados. PALAVRAS-CHAVE: Anatel. Regulação. Poder sancionador. Termo de Ajustamento de Conduta. ABSTRACT: This paper aims to examine the legal aspects regarding the signing of the Terms of Adjustment of Conduct (TAC) by the National Telecommunications Agency - Anatel, as an alternative to the application of sanctions against regulated entities. KEYWORDS: Anatel. Regulation. Sanctioning power. Terms of Adjustment of Conduct. SUMÁRIO: Introdução; 1 Competência sancionatória da Anatel; 2 Celebração de Termo de Ajustamento de Conduta pela Anatel; 2.1 Legalidade e legitimidade para celebração; 2.2 Conceito, características e objetivos do TAC; 2.3 Celebração de TAC como forma de confissão quanto à matéria de fato e de reconhecimento da ilicitude da conduta em apuração; 2.4 Submissão do TAC à Consulta Pública; 2.5 Declaração de cumprimento do TAC; 3 Conclusão; Referências. INTRODUÇÃO A Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel, em razão da sua competência legal de propiciar o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, tem, entre seus poderes, o de aplicar sanções às prestadoras de serviços de telecomunicações que cometerem infrações às diversas normas do setor. Porém, esse poder sancionador tem, como se demonstrará neste artigo, caráter instrumental para buscar seu objetivo maior: viabilizar a realização de políticas públicas por meio dos serviços prestados pelos entes regulados. Para a concretização do interesse público perseguido pela Agência, em muitas situações, a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) se mostra mais adequada, sem que isso signifique a impunidade dos infratores à legislação de telecomunicações. A celebração de termo de ajuste retira o foco da visão meramente sancionatória da Agência, para visar o aprimoramento da qualidade dos serviços de telecomunicações prestados aos usuários, além de tentar satisfazer as finalidades do
  33. 33. setor de telecomunicações mais eficientemente do que com a imposição de sanções administrativas. Neste artigo, serão abordados vários aspectos concernentes à celebração de TAC pela Anatel, tais como a) legalidade e legitimidade para celebração; b) definição, características e objetivos do TAC; c) consequências provenientes da celebração do termo de ajuste; d) submissão do TAC à Consulta Pública; e e) consequências do cumprimento ou não do TAC. 1 COMPETÊNCIA SANCIONATÓRIA DA ANATEL A Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel tem em seu leque de competências o dever de adoção das medidas necessárias ao atendimento do interesse público e ao desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, conforme dispõe o caput do art. 19 da Lei Geral de Telecomunicações – LGT (Lei nº 9.472, de 1997), verbis: Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente[...] Nos termos da LGT, a Agência, ao constatar infração a dispositivos normativos por parte das empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, tem obrigação de apurar os fatos e aplicar as penalidades cabíveis, utilizando-se de Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO), nome dado pelo Regimento Interno da Anatel ao processo administrativo instaurado para o implemento de tal finalidadei . A disposição legal que determina à Anatel aplicar sanções por infrações a dispositivos legais, regulamentares, bem como aos deveres constantes de termos de autorização, permissão ou concessão, entre outros, está no art. 173 da LGT, que assim preconiza, verbis: Art. 173. A infração desta Lei ou das demais normas aplicáveis, bem como a inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão ou dos atos de permissão, autorização de serviço ou autorização de uso de radiofreqüência, sujeitará os infratores às seguintes sanções, aplicáveis pela Agência, sem prejuízo das de natureza civil e penal: (Vide Lei nº 11.974, de 2009) I - advertência; II - multa; III - suspensão temporária; IV - caducidade; V - declaração de inidoneidade.
  34. 34. TEXTOSRELACIONADOS  Controle social da Administração: instrumentos legais  O discurso de Lewandowski e judicialização da política  Direito ao esquecimento e liberdade de imprensa  Tempestividade do recurso prematuro: nova posição do STF no AI 703269  Aviso prévio proporcional: limite máximo de 90 dias é inconstitucional Ou seja, praticada uma infração por um administrado sujeito às normas regulatórias de telecomunicações, deverá ser instaurado o competente processo administrativo para apuração das irregularidades praticadas que, se comprovadas, deverão ser penalizadas com sanção de advertência, multa, suspensão temporária, caducidade ou declaração de inidoneidade. Há, também, a possibilidade de aplicação das sanções de obrigação de fazer e de obrigação de não fazer, conforme se verifica do art. 3º do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativasii , aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, da Anatel. O parágrafo único do citado dispositivo ressalva, ainda, a aplicação de sanção de multa diária, nos termos do art. 18 da Lei nº 11.934, de 5 de maio de 2009iii . A inclusão das sanções de obrigação de fazer ou de não fazer no rol das sanções aplicáveis pela Agência foi com fundamento no art. 68 da Lei nº 9.784, de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, e assim dispõe, verbis: Art. 68. As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa. A aplicação de sanções administrativas pela Agência, inerente ao seu poder sancionador, qualifica-se, portanto, como um instrumento regulatório à sua disposição, hábil à intervenção no domínio econômico, no setor de telecomunicações, pela via da regulaçãoiv . Tem por escopo a repressão a práticas infracionais aos serviços públicos regulados pela Anatel. Por ser um ato administrativo caracterizado pela unilateralidade e imperatividade, prescinde da aquiescência do sancionadov , além de afirmar a Anatel como ente regulador perante os regulados em geral. A doutrinavi defende a existência de diversos propósitos das sanções administrativas, dentre eles: i) repressão do infrator; ii) recomposição da legalidade; iii) prevenção de infraçõesvii ; iv) caráter pedagógico da aplicação de sanções; v) prevenção geral em relação a outros administrados; vi) revestimento de eficácia às políticas regulatórias pela afirmação do regulador perante os regulados; vii) persuasão nos acordos consensuais etcviii . Por outro lado, a certeza dos agentes regulados de aplicação de sanções pela Anatel acaba por ser um importante instrumento de persuasão da Agência frente aos administrados em uma eventual celebração de Termo de Ajustamento de Conduta, que será abordado um pouco mais adiante.
  35. 35. Porém, é de bom alvitre ressaltar que a aplicação de sanções pela Anatel não é um fim si mesmo, mas um poder instrumental para alcançar finalidades regulatórias e viabilizar, mediante a certeza da punição estatal, a realização de políticas públicas por meio dos serviços prestados pelos entes regulados. Nesse sentido, confira-se entendimento doutrinário sobre o tema, verbis: A função sancionatória é a prerrogativa atribuída à Agência de aplicar sanções diante do descumprimento dos preceitos decorrentes da vertente normativa da própria função regulatória. Vimos ainda que essa função existe para conferir maior eficácia à atividade regulatória e deve ser exercida em sintonia com as metas estatais e com vistas ao atingimento da pauta regulatória desenhada para o setor. Trata-se, em suma, de um poder instrumental. Dessa constatação parte outra de que a sanção não é um fim em si, mas sim um dos meios - e não o único - para se evitar o descumprimento de uma obrigação jurídica e para viabilizar a consecução das políticas públicas estabelecidas para um determinado setor.ix Na mesma linha de raciocínio, Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara lecionam que: No Direito contemporâneo, com o aumento da complexidade regulatória, cada vez mais se ampliam os meios postos à disposição dos reguladores para conduzir os comportamentos dos regulados na direção do interesse público. Castigar é só um desses meios — aliás, um velho meio. Mas a punição não é um fim em si mesmo: é simples instrumento da regulação, para obter os fins desejados.x Essas são, em linhas gerais, as premissas acerca da competência sancionatória da Agência Nacional de Telecomunicações. Passa-se, agora, ao estudo da via alternativa à aplicação de sanções, quando o interesse público recomendar a adoção da consensualidade como meio de satisfação da política regulatória do setor de telecomunicações. 2 CELEBRAÇÃO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA PELA ANATEL 2.1 LEGALIDADE ELEGITIMIDADE PARACELEBRAÇÃO A experiência da Agência, em sua atuação sancionadora, tem mostrado que nem sempre a aplicação de penalidades é a melhor forma de o interesse público ser atingido. Na verdade, em algumas situações, ele poderia ser alcançado em maior profundidade com a adoção de outras medidas, e sem que as empresas infratoras passassem impunes pelas práticas contrárias à legislação de telecomunicações. Nesse sentido é que o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, do Conselho Diretor da Agência, permitiu à Anatel celebrar com os infratores compromisso de ajustamento de conduta, segundo dispõe seu art. 5º, verbis:
  36. 36. Art. 5º. A Anatel poderá, a seu critério e na órbita de suas competências legais, com vistas ao melhor atendimento do interesse público, celebrar, com os infratores, compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais. [Grifos nossos]. O Termo de Ajustamento de Conduta – TAC tem previsão na Lei de Ação Civil Pública – Lei nº 7.347, de 1985 -, e permite aos órgãos públicos legitimados tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, e que terá eficácia de título executivo extrajudicial (art. 5º, § 6º)xi . Entre seus legitimados constam as autarquias, possibilitando-se, assim, à Anatel, agência reguladora, com natureza jurídica de autarquia em regime especial, a celebração de TAC com empresas infratoras. Confiram-se o que dispõe o art. 5º da Lei nº 7.347, de 1985, verbis: Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (...) IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (...) § 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. O dispositivo colacionado deixa bem claro que não são todos os legitimados para o ajuizamento de ação civil pública que podem celebrar termo de ajustamento de conduta, mas apenas os órgãos públicosxii . Porém, ainda não existe norma específica, no âmbito da Anatel, regulamentando o procedimento relativo ao TAC, o que não impede a sua celebração. Eventual norma específica apenas dará mais segurança jurídica aos particulares interessados em firmar o termo consensual com a Agência, em razão de prévia estipulação em norma, à qual a própria Agência se submeterá, dos requisitos, tipos de obrigações, sanções pelo eventual descumprimento dos compromissos e outros aspectos importantes para a celebração do TAC.xiii Situação diversa é a vivida por outros entes da Administração, que já têm regulamento próprio a respeito do TAC, tais como a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC, Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, entre outros. 2.2 CONCEITO, CARACTERÍSTICASE OBJETIVOS DOTAC Trata-se o ajustamento de conduta de forma de conciliação, em que as partes aceitam a assunção de compromissos, por parte daquele que infringiu direitos transindividuais, de evitar novas transgressões a esses direitos, de corrigir os erros cometidos, de reparar os prejuízos e danos causados, bem como de cumprir outros encargos eventualmente colocados no termo de ajuste, tudo estipulado com prazo certo.
  37. 37. A sua celebração, além de ser hábil instrumento para prevenir litígios, põe fim aos processos sancionatórios em andamento, ou suspende-se sua tramitação, a depender da regra adotada pelo órgão público celebrante do TACxiv . Segundo Hugo Nigro Mazzilli, o título de ajustamento tem as seguintes características, verbis: [...] a) dispensa testemunhas instrumentárias; b) o título gerado é extrajudicial; c) mesmo que verse apenas ajustamento de conduta, passa a ensejar execução por obrigação de fazer ou não fazer; d) na parte em que comine sanção pecuniária, permite a execução por quantia líquida em caso de descumprimento da obrigação de fazer; e) mesmo que verse apenas obrigação de fazer, pode ser executado independentemente de prévia ação de conhecimento.xv O instrumento celebrado, além de ser uma alternativa à propositura de ação judicial, como já dito acima, constitui-se também em título executivo extrajudicial. Assim, o descumprimento do TAC permitirá à Administração sua execução direta, sem a necessidade de prévia ação de conhecimentoxvi . Interessante é o conceito constante de artigo doutrinário, segundo o qual o TAC celebrado com a Anatel se trata de: acordo extrajudicial firmado entre a Anatel e as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, em procedimentos administrativos, por meio do qual o administrado compromete-se com a Agência a solucionar, em prazo certo, os motivos causadores de determinada conduta que possa caracterizar desconformidade legal, regulamentar ou contratual.xvii Segundo Arnaldo Rizzardo, o TAC é o instrumento pelo qual as partes acertam a assunção, a cargo daquele que causou o dano ou ofensa aos interesses transindividuais, do compromisso dirigido a evitar novos danos e a ressarcir os prejuízos causados, ou a compensar as lesões que causou. É um instrumento que serve não apenas para prevenir litígios, mas também para colocar fim à ação em andamento.xviii Embora haja autores que se refiram ao compromisso de ajustamento como via de transação, o entendimento que parece ser mais adequado a esse instituto é o de que se trata de ato administrativo bilateral, sem caráter contratual, em que o órgão público legitimado concede ao causador do dano a oportunidade de ajustar sua conduta irregular às exigências legais. Portanto, não pode ser atribuída ao TAC a natureza jurídica de transação, visto que o órgão público celebrante não tem legitimidade para fazer concessões a respeito de deveres legais a que estão sujeitos os administrados. Segundo os arts. 840 e 841 do Código Civil, a transação se caracteriza pela prevenção ou término de litígio mediante concessões mútuas, e só tem lugar para direitos patrimoniais de caráter privado. Confira-se o teor dos dispositivos citados, verbis: Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.
  38. 38. Art. 841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação. Dessa forma, apenas os particulares podem fazer concessões para a celebração do TAC, pois detêm disponibilidade do direito material, diferentemente dos órgãos públicos. Porém, para se firmar o termo consensual, há necessidade de manifestação de vontade das duas partes envolvidas. A vontade da Administração está em decidir pela celebração do TAC em vez de dar prosseguimento ao processo sancionador, com a culminação de sanção ao administrado. A manifestação de vontade do particular compromissário consistirá em adequar sua conduta às exigências da lei, comprometendo-se a cumprir as obrigações de fazer e de não fazer impostas pelo órgão da Administração com o qual venha a celebrar o termo de ajustamento. Diante disso, pode-se dizer que o TAC tem a natureza jurídica de negócio jurídico de direito público, como bem leciona Hugo Nigro Mazzilli, verbis: O compromisso de ajustamento de conduta não tem natureza contratual, pois os órgãos públicos que o tomam não têm poder de disposição. Assim, não podem ser considerados uma verdadeira e própria transação, porque a transação importa poder de disponibilidade, e os órgãos públicos legitimados à Ação Civil Pública ou coletiva, posto tenham disponibilidade do conteúdo processual da lide (como de resto é comum aos legitimados de ofício, como substitutos processuais que são), não detêm disponibilidade sobre o próprio direito material controvertido. Nesse sentido, o art. 841, do CC/2002 (LGL2002400) corretamente dispõe que "só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação." Assim, o compromisso de ajustamento de conduta é antes um ato administrativo negocial (negócio jurídico de direito público), que consubstancia uma declaração de vontade do Poder Público coincidente com a do particular (o causador do dano, que concorda em adequar sua conduta às exigências da lei). Assim, não podem os órgãos públicos legitimados dispensar direitos ou obrigações, nem renunciar a direitos, mas devem limitar-se a tomar, do causador do dano, obrigação de fazer ou não fazer (ou seja, a obrigação de que este torne sua conduta adequada às exigências da lei). Podem tais compromissos conter obrigações pecuniárias, mas, dados os contornos que a lei lhes deu, não devem ser estas o objeto principal do compromisso, mas sim devem ter caráter de sanção em caso de descumprimento da obrigação de comportamento assumida.xix Veja-se que a celebração de compromisso de ajustamento de conduta não significa deixar impunes as empresas pelas condutas transgressoras à legislação de telecomunicações, mas buscar a melhor forma de o interesse público ser atingido. O TAC não é uma medida de punição, mas de incentivo à prática de um comportamento concreto desejado pelo interesse público. A celebração de termo de ajuste retira o foco da visão meramente sancionatória da Agência, para visar o aprimoramento da qualidade dos serviços de telecomunicações prestados aos usuários, além de tentar satisfazer as finalidades do setor de telecomunicações mais eficientemente do que com a imposição de sanções administrativas.
  39. 39. Nesse sentido, confira-se o magistério de Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara, verbis: O objetivo da lei é evidente. Trata-se de dotar o órgão público de instrumento consensual que viabilize a pronta adoção, pelo particular, de comportamentos desejados. Privilegiou-se o resultado à busca incerta e demorada de sanções na via judicial. A celebração do termo de ajustamento de conduta também é um modo mais rápido para assegurar a aplicação efetiva da norma em discussão. Não se trata de instrumento de punição, mas de indução de comportamentos concretos. O termo constitui uma ferramenta para transformar em realidade abstratas prescrições legais. Quando firma o compromisso, o interessado se vincula a um dado plexo de obrigações, passando o pacto a constituir, por si só, um título executivo, independentemente de ação judicial de caráter constitutivo.xx Segundo Ricardo Villas Bôas Cueva, citando Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o TAC não visa tolerar o ilícito, mas “proporcionar o máximo de eficiência na solução de problemas, aliando, na dosagem necessária para cada hipótese, as vantagens da flexibilidade negocial com o rigor da coercitividade estatal”xxi . O TAC concretiza a sedimentação da consensualidade no âmbito do Direito Regulatório, conferindo nova funcionalidade à sanção administrativa: a capacidade persuasiva. A certeza da punição, ou pelo menos a constante ameaça de sua imposição, pela prática de infrações tem, também, o papel de persuadir o infrator das normas regulatórias a fazer concessões no momento da negociação acerca das obrigações a serem postas no termo consensualxxii . Porém, para que o TAC tenha efetividade, e o interesse público seja atingido em escala superior ao que seria em processo administrativo sancionador, as penalidades para o seu descumprimento também devem ser de rigor necessário que desestimulem o inadimplemento das obrigações constantes do termo de compromisso. Não fosse assim, o infrator poderia utilizar o TAC como subterfúgio para se eximir da aplicação de penalidades no âmbito de um processo sancionador. Nessa mesma linha de entendimento, são os ensinamentos de Ricardo Villas Bôas Cueva, verbis: Tendo em vista o interesse público, o cumprimento do compromisso de ajustamento de conduta deve ser assegurado por medidas coercitivas. Assim, ressalta Octavio Orzani, a cláusula penal seria indispensável, ‘não só porque o parágrafo 6º do art. 5º da Lei de Ação Civil Pública dispõe que o órgão público tomará o compromisso ‘mediante cominações’, mas também porque tal cláusula acessória tem a finalidade precípua de assegurar o cumprimento da obrigação principal, numa tentativa de promover uma mais direta proteção aos interesses coletivos lato sensu, considerando a primazia do oferecimento de uma tutela específica’xxiii . A razão do Termo de Ajustamento de Conduta, no âmbito da Anatel, é incentivar as empresas a cessar voluntariamente a prática de infrações às normas de telecomunicações, de forma a minimizar os danos causados aos usuários e, ao mesmo tempo, favorecer a construção de infraestrutura de telecomunicações à altura de dar suporte ao avanço tecnológico nesse setor. Esse último aspecto pode ser observado com a imposição de obrigações com esse objetivo a serem de responsabilidade da empresa celebrante do TAC, sobretudo naquelas localidades que indiquem a baixa ou não atratividade econômica, onde deverá investir na construção de infraestrutura de redes.

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