P 2017-02-08 - mack dissertação v30

Universidade Presbiteriana Mackenzie
Programa de Pós-Graduação em
Direito Político e Econômico
Sergio Paulo Gomes Gallindo
MARCO CIVIL DA INTERNET E SERVIÇOS NA NUVEM.
Hermenêutica jurídica e tributação como
indutores de inovação tecnológica.
Banca Examinadora da Dissertação de Mestrado:
Prof. Dr. Eduardo Marcial Ferreira Jardim (orientador)
Profa. Dra. Zélia Luiza Pierdoná
Prof. Dr. Roberto Baungartner
São Paulo, 8 de fevereiro de 2017

p. 2 Sergio Paulo Gomes Gallindo – Mestrado em Direito – Universidade Presbiteriana Mackenzie
Sumário
1. A Relevância da Internet
2. Tributação sobre Serviços na Nuvem
▶ Natureza jurídica do hardware e do software
▶ Princípios da legalidade e da tipicidade tributárias
▶ Imposto sobre hardware
▶ Imposto sobre software e controvérsias
▶ Tributação de serviços na nuvem
3. Neutralidade de Rede no Marco Civil da Internet
▶ Marco Civil da Internet à luz do Direito Econômico e seus Arquiprincípios
▶ Princípio x Regra: a grande questão.
▶ As diversas naturezas da Internet e as máximas da neutralidade de rede
▶ Priorização de tráfego e Subsídio comercial
▶ Colisão e sopesamento de princípios
4. Tributação ótima sobre produtos de Tecnologia da Informação
▶ Funcionamento teórico do mercado e o efeito da tributação
▶ Ciclo de vida mercadológico de bens e serviços de TI e TIC
▶ Análise comparativa de estratégias tributárias de viés extrafiscal

A Relevância da Internet (no Brasil)
Telefonia e Banda Larga, Fixa e Móvel
1
4 15 33
52
95
145 150 152
174
203
242
262
271
281 258 253
15
28
50
72
117
169 176 178
-270,0
-220,0
-170,0
-120,0
-70,0
-20,0
30,0
80,0
130,0
180,0
2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 S1-2016
Banda Larga Fixa 4G/3G TV por assinatura
Linhas de Telecom
• 493 mil
4G/3G Linhas
▶ 152 milhões
▶ 74,4% a.a.
▶ 85% da Banda Larga
Linhas de Voz
▶ 296 milhões
▶ 5,0% a.a.
Banda Larga
▶ 178 milhões
▶ 35,6% a.a.

A Relevância da Internet (no Brasil e no Mundo)
Desafio para massificar o acesso – Preço x Renda
1
5,2
38,6
55,3
15,2
114,4
0,3
8,5
41,7
39,1
89,6
5,5
47,1
97,0
54,3
204,0
95%
82%
57%
28%
56%
0,0
50,0
100,0
150,0
200,0
250,0
300,0
Classe A Classe B Classe C Classe D/E População
Usuários Não Usuários Total % Usuários
Classe
Social
População
(Milhões)
População
(%)
Rendimento Anual
Limite Superior
Classe A 5,5 3% Superior
Classe B 47,1 23% R$ 15.760
Classe C 97,0 48% R$ 7.880
Classe D/E 54,3 27% R$ 3.152
Internet World Stats 2017
▶ 3,7 bilhões de usuários no mundo
▶ Penetração de 50,1%

program pares;
var
x, y: integer;
begin
writeln('Digite os dois valores');
readln(x, y);
if (x mod 2) <> 0 then
x := x + 1;
while x <= y do
begin
writeln(x, ' - ');
x := x + 2;
end;
writeln('Fim da Lista');
end.
Linguagem de Alto Nível
Tributação sobre Serviços na Nuvem
Natureza jurídica do hardware e do software
011001011100011110111001000011110101001001001111110010010010
2
MOV r, M1
ADD M2
PUSH
CALL PROC1
HLT
Linguagem de Máquina
Linguagem Assembly
Código
Fonte Compilador
Listagens
Código
Fonte
Listagem
Assembly
(opcional)
Código
Executável
Direito
Autoral
Licença
de Uso
Hardware
Bem Móvel

Natureza jurídica do hardware definida pela Código Civil – Bem Móvel Fungível
▶ Art. 82 São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem
alteração da substância ou da destinação econômico-social.
▶ Art. 85 São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade ....
Natureza jurídica do hardware e do software
Natureza jurídica do software definida pela Lei 9.609 de 1998 – Direito de Autor
▶ Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em
linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego
necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, ... baseados em técnica digital ou
análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.
▶ Art. 2º O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às
obras literárias pela legislação de direitos autorais ... observado o disposto nesta Lei.
▶ Art. 9º O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença.
▶ Software é bem intangível, protegido por direito real de autor, passível de cessão, onerosa ou
gratuita, total (transferência de titularidade) ou parcial (direito de uso).
> Conforme o Art. 3º, III, o registro da autoria se dá com base no domínio sobre o código fonte.
> O licenciamento ou cessão de direito de uso, se dá por intermédio do código executável.
Natureza jurídica do software definida pela Lei 9.610 de 1998 e Código Civil – Bem Móvel Intangível
▶ Lei 9.610 de 1998, Art. 3º Os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis.
▶ Código Civil, Art. 83 Consideram-se móveis para os efeitos legais: ...
III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações
2

Direitos reais segundo Karl Larenz (PENTEADO, Direito das Coisas, p.60)
▶ “O efeito da propriedade vê-lo ele não tanto no poder do proprietário de decidir o que quiser acerca
da coisa (de dispor dela,...), mas na mera possibilidade de excluir os outros da mesma coisa.”
▶ “Direitos reais são aqueles que por força dos quais a vontade do titular é decisiva para uma coisa. Isto
não se deve entender no sentido de que seja a coisa aquela a quem, o ordenamento jurídico, ao
conceder um direito real, impõe a sujeição. Isto não teria sentido. Todos os direitos subsistem entre
pessoa e pessoa, não entre coisa e coisa.”
Direitos reais de gozo, segundo Luciano Penteado (PENTEADO, Direito das Coisas, p.125-126)
▶ “A função de gozo... pertine ao fato de que se destinam à satisfação de necessidades, relacionando-se
à utilidade que o bem proporciona ao seu titular. Gozar, em sentido mais estrito, é fruir, aproveitar-se
de vantagens que o bem tem aptidão de gerar.”
▶ No caso de direitos reais de gozo sobre coisa alheia: “Reduz-se o plexo de faculdades da situação
dominial, mas mantem-se a função de gozo, isto é, de conferir um meio aproveitamento...”.
▶ Neste sentido, direito real de uso que se estabelece com a licença de software implica também o gozo
da utilidade que que dele advém. Tem, portanto, natureza similar a do usufruto.
Natureza jurídica do software e direitos reais
EUA, Europa e Japão também consideram software como Direito Autoral (Copyright)
▶ US Constitution, Article 1, Section 8, Clause 8, ref. Copyright Clause: “To promote the Progress of
Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to
their respective Writings and Discoveries.”
▶ Directive 2009/24/EC of The European Parliament… of 23 april 2009, Article 1, Object of protection:
1. In accordance with the provisions of this Directive, Member States shall protect computer programs,
by copyright, as literary works
2

Aspectos que balizam as nuances e controvérsias tributárias
i. A natureza jurídica dos fatos tecnológicos e sua pertinente subsunção a hipóteses tributárias
estatuídas pelo Poder Público no âmbito das competências tributárias constitucionais.
ii. A observância dos ditames constitucionais e legais para o exercício das competências.
Principio da Tipicidade Tributária
▶ Eduardo Jardim elenca a tipicidade no rol de princípios constitucionais tributários inexpressos,
implicando tratar-se de princípio que se depreende da exegese do Sistema Tributário Constitucional
▶ “... a estrita legalidade tributária, rende margem ao reconhecimento do princípio da tipicidade, o qual
significa adequação do fato à norma.” (JARDIM, 2013, p.119)
▶ Yonne Dolário de Oliveira: “O que põe em relevo o caráter do tipo cerrado é a sua limitação precisa”
▶ Eduardo Jardim enumera traços da tipicidade com base em Alberto Xavier: (i) origem legal; (ii)
objeto; (iii) seleção; (iv) numerus clausus; (v) exclusividade; e (vi) determinação.
▶ Entendemos mais adequado falar-se em tipicidade angusta ou estrita, (i) angusta no sentido de
que, em que pese ser estreita, não é, porém, fechada, e (ii) estrita, no sentido de não ser rígida, ou
seja, ser suscetível a certo grau de plasticidade.
Princípios da legalidade e da tipicidade tributárias
Princípio da Legalidade Tributária: Nullum tributum sine lege
▶ Eduardo Jardim: “... o primado da legalidade ressoa no direito tributário com a mesma essência que
noutros segmentos ..., conquanto se apresente com um conteúdo mais restritivo e angusto.” (JARDIM,
2014, p.157)
▶ Luciano Amaro: “A legalidade implica ... não a simples preeminência da lei, mas a reserva absoluta da
lei.” (AMARO, 2010, p.134)
2

Incidência de ICMS na circulação decorrente de operações de compra e venda de hardware
▶ CF/88, Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II - operações relativas à circulação de mercadorias ... ainda que as operações ... se iniciem no exterior.
▶ Lei Compl. 87/1996, Art. 2° O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias.
▶ Eduardo Jardim: “... o fato jurídico sujeito ao ICMS (é) a realização de operações relativas a circulação
de mercadorias... a palavra ‘operações’ abriga o significado de negócio jurídico lícito, no caso, a
realização de venda e compra, enquanto o termo ‘circulação’ ... à transferência de titularidade.”
Imposto sobre hardware
Polêmica em torno da Incidência de ISS x Não Incidência de Imposto sobre aluguel de bens móveis
▶ Querela erigida ao Pretório Excelso por intermédio do Recurso Extraordinário 116.121/SP, cujo
Acordão redundou na edição da Súmula Vinculante nº 31: “É inconstitucional a incidência do
imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis”
▶ Min. Marco Aurélio, Rel.: “... entendo que as noções são diversas: a relativa à prestação de serviços,
em si, e a inerente à locação de bem móvel. ... o imposto (ISS) ... considerado o figurino constitucional,
pressupõe a prestação de serviços e não o contrato de locação. ... não tenho como assentar a
incidência do tributo, porque falta o núcleo dessa incidência, que são os serviços”.
▶ Min. Celso de Mello: “... a qualificação da “locação de bens móveis”, como serviço, para efeito de
tributação municipal ..., nada mais significa do que inadmissível e arbitrária manipulação ... da
repartição constitucional de competências impositivas, eis que o ISS somente pode incidir sobre
obrigações e fazer, cuja matriz conceitual não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis.”
▶ Ementa: “Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo
confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas
definições são de observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário Nacional.”
2

Lei Complementar nº 116/2003 - ISSQN
▶ Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito
Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não
se constituam como atividade preponderante do prestador.
▶ § 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos
ao ... ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116
▶ 1 – Serviços de informática e congêneres.
▶ 1.01 – Análise e desenvolvimento de sistemas. (Obrigação de fazer, Lei de Software, Art. 4º )
▶ 1.02 – Programação. (Obrigação de fazer, Lei de Software, Art. 4º )
▶ 1.04 – Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos. (Obrigação de
fazer, Lei de Software, Art. 4º )
▶ 1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.
(Obrigação de dar, Lei de Software, Art. 9º )  ISS não se coaduna com a natureza da transação
▶ 1.06 – Assessoria e consultoria em informática. (Obrigação de fazer)
▶ 1.07 – Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de
programas de computação e bancos de dados. (Obrigação de fazer)
▶ 1.08 – Planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas. (Obrigação de fazer,
Lei de Software, Art. 4º )
Imposto sobre software, em Lei Complementar
Ante a controvérsia doutrinária entendo que, em obséquio à tipicidade angusta e a segurança jurídica
dos contribuintes a lista de serviços é taxativa no tocante à gêneros tributários (Aliomar Baleeiro,2010,p.501),
deixando ao legislador municipal a latitude para detalhar as espécies sob os gêneros.
2

Imposto sobre software, Lei Complementar (cont.)
Lei Complementar nº 116/2003 – ISSQN (cont.)
▶ Os itens 1.01, 1.02, 1.04, 1.07 e 1.08 comungam hipóteses de incidência tributária relacionadas
atividades de desenvolvimento (ou criação), configuração ou manutenção de programas de
computador realizadas por um prestador de serviço para terceiro. Consequentemente, pressupõem
que o prestador de serviços não retém a titularidade do software com base no direito de autor
> Situação que ocorre na relação entre empregados e empregadores ou entre contratados e
contratantes, com base no disposto na Lei nº 9.609/1998, Art. 4º.
▶ O 1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação pressupõe
que o licenciante ou cedente tem a titularidade do software e o licenciado ou cessionário tem o
direito de uso e gozo.
> Para fins de caracterização do direito de autor, é irrelevante se o licenciante ou cedente
desenvolveu o ou subcontratou o desenvolvimento, no todo ou em parte, o software. É tão
somente bastante que tenha retido a titularidade do mesmo.
▶ Incidências do ISSQN
> A incidência do ISS sobre as hipóteses dos itens 1.01, 1.02, 1.04, 1.07 e 1.08 é congruente com a
essência jurídica do fatos geradores observados no mundo fenomênico.
> A imposição do ISS como consequente da regra-matriz do licenciamento ou cessão de
direito de uso, não se coaduna com a natureza jurídica da transação subjacente, lastreada que é
no direito do autor.
2

Imposto sobre software, Lei Complementar (cont.)
Lei Complementar nº 87/1996 – ICMS
▶ Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à
circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal
e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
▶ Art. 2° O imposto incide sobre:
> I - operações relativas à circulação de mercadorias, ...;
> II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, ...;
> III - prestações onerosas de serviços de comunicação, ...;
> IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na
competência tributária dos Municípios;
> V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços.. quando aplicáveis o ICMS e o
ISS
▶ Não há na Lei Compl. nº 87 nenhuma referência a incidência tributária sobre desenvolvimento,
licenciamento ou cessão de uso de programas de computador.
▶ Sob a perspectiva da legalidade, não há hipótese de incidência de ICMS sobre software.
> No bojo da ADI 1.945, a PGR apresentou parecer favorável à incidência do ISS tanto no
desenvolvimento quanto na cessão ou licenciamento do uso de software, arrazoando não ser a
predominância, na operação, da prestação do serviço ou do fornecimento da mercadoria que
determina a incidência do ICMS ou do ISS, o fato de o serviço estar ou não incluído na lista
anexa à LC 116/2003.
2

Imposto sobre software - Controvérsias
Ano Diploma Dispositivo
1988 Constituição Federal Sistema Tributário Nacional
1989 Lei nº 6.374, de 01/03/1989 do Estado de São Paulo Dispõe sobre a instituição do ICMS
1992
Lei nº 8.198, de 15/12/1992 do Estado de São Paulo Institui, no Art. 3º, II, a incidência de ICMS sobre software
Decreto nº 35.674, de 15/09/1992 do Estado de São Paulo
Altera o RICMS - base de cálculo em operação com programa para
computador (“software”), personalizado ou não, como o dobro do valor
de mercado do seu suporte informático.
1996 Lei Complementar nº 87, de 13/09/1996 Dispõe sobre o ICMS dos Estados e do Distrito Federal
1998
RE 176.626/SP, Estado de São Paulo x Munps
Acordão em 10/11/1998
Recurso não conhecido. Relator, porém, opina que cabe plausivelmente
cogitar a incidência de ICMS sobre software comercializado no varejo com
corpus mechanicum.
Lei 7.098, de 30/12/1998 Estado do Mato Grosso do Sul
Consolida normas do ICMS do MS e dispõe, no Art. 2º, VI, a incidência de
ICMS sobre software,
1999
RE 199.464/SP, Estado de São Paulo x Brasoft
Acordão em 02/03/1999
Recurso provido. Há incidência de ICMS sobre software comercializado no
varejo com corpus mechanicum.
2000
Decreto nº 27.307, de 20/10/2000
Estado do Rio de Janeiro
Art. 1º Reduz a base de cálculo do ICMS nas operações com programa de
computador (software) não personalizado, em meio magnético ou óptico
(disquete ou CD-ROM)
2002
Decreto nº 43.080, de 13/12/2002
Estado de Minas Gerais
RICMS, Art. 43, XV – institui ICMS na saída ou no fornecimento de
programa para computador e dispõe bases de cálculo para encomendante
e comercialização.
2003
Lei Complementar nº 116,
de 31 de julho de 2003
Dispõe sobre ISSQN de competência dos Municípios.
Lista de serviços anexa, Item 1– Serviços de informática e congêneres.
2007 Decreto nº 51.619, de 27/02/2007 do Estado de São Paulo Reitera base de cálculo do Decreto nº 35.674, excluindo videogames.
2015
Decreto nº 61.522, de 29/09/2015 do Estado de São Paulo Revoga decreto anterior, pressupostamente aumentando alíquota
Convênio ICMS nº 181, de 28/12/2015, do Confaz
Autoriza redução da base de cálculo do ICMS sobre software para que a
carga tributária seja de 5%
2016 Decreto nº 61.791, de 11/01/2016 do Estado de São Paulo
Reduz a base de cálculo do ICMS sobre software para que a carga
tributária seja de 5%
2

Controvérsias sobre a tributação de software
Lei e Decretos Paulistas e Convênio nº 181 do Confaz
Lei 8.198/1992, Est. SP, pressupõe que Software é mercadoria, subsumindo-se à Lei 6.374/1989 , Est. SP
▶ Artigo 3.º - Fica dispensado o pagamento do ... ICMS em relação à operações ocorridas até a data da
publicação desta lei, com: [...]
II - programa para computador ("software"), personalizado ou não.
Decreto 51.619, de 27 de fevereiro de 2007
▶ Art. 1º Na operação realizada com programa para computador ("software"), personalizado ou não, o
ICMS será calculado sobre uma base de cálculo que corresponderá ao dobro do valor de mercado do
seu suporte informático.
▶ Já afrontava o Art. 1º, §2º e a Lista de serviços anexa, Item 1, da Lei Complementar 116/2003, pela
presunção da incidência de ICMS sobre software sem amparo na CF/88 e na Lei Complementar 87/1996.
Decreto 61.522, de 29 de setembro de 2015
▶ Artigo 1° - Fica revogado o Decreto 51.619, de 27 de fevereiro de 2007, que introduz cálculo específico
da base de tributação do ... ICMS em operações com programas de computador.
▶ A revogação faz com que a alíquota do ICMS pressupostamente incidente sobre software passe a ser de
18%, em função do disposto no RICMS, Art. 52, I.
Decreto nº 61.791, de 11 de janeiro de 2016
▶ Anexo II, Reduções de Base de Cálculo, Artigo 73 (SOFTWARES) - Fica reduzida a base de cálculo do
imposto incidente nas operações com softwares, programas, aplicativos e arquivos eletrônicos,
padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, de forma
que a carga tributária resulte no percentual de 5% (cinco por cento) (Convênio ICMS-181/15)
▶ O novo decreto restringe a redução da base de cálculo aos softwares padronizados, deixando um vácuo
quanto a pressuposição de incidência do ICMS sobre softwares não padronizados.
▶ Afrontava o Art. 1º, §2º e a Lista de serviços anexa, Item 1, da Lei Complementar 116/2003, pela
presunção da incidência de ICMS sobre software sem amparo na CF/88 e na Lei Complementar 87/1996.
2

Recursos Extraordinários relevantes e conflitantes
RE nº 176.626/SP, Estado de São Paulo x Munps, Acordão em 10/11/1998
▶ [...]“licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador”..., efetivamente não podem os
Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair
do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de
computador produzidos em série e comercializados no varejo — como a do chamado “software de prateleira” (off
the shelf) — os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem
mercadorias postas no comércio.
RE nº 199.464/SP, Estado de São Paulo x Brasoft, Acordão em 02/03/1999
▶ [...] distinção, para efeitos tributários, entre um exemplar standard de programa de computador, também chamado
"de prateleira", e o licenciamento ou cessão do direito de uso de software. A produção em massa para
comercialização e a revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual que nele se materializa não
caracterizam licenciamento ou cessão de direitos de uso da obra, mas genuínas operações de circulação de
mercadorias, sujeitas ao ICMS.
RE nº 116.121/SP, Ideal Transp. e Guindastes Ltda x Pref. Municipal de Santos, Acordão em 11/10/2000
▶ Tributo - Figurino constitucional.... Imposto sobre serviços - Contrato de locação. A terminologia constitucional do
Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo
considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido
próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código
Civil, cujas definições são de observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário Nacional.
Súmula Vinculante nº 31: É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre
operações de locação de bens móveis.
Lei nº 9.610, de 1998, LDA, Art. 3º Os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis.
Código Civil/2002, Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:
III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.
De acordo com o CTN, Art. 110, licenciamento de uso (e gozo) de software é aluguel bem móvel.
2

Software de Prateleira, Corpus Mechanicum e Palavra-chave
▶ Corpus Mechanicum (Disquete, CD-ROM ou DVD): Contém o código-executável, a ser instalado no
hardware do adquirente, dando acesso ao direito de uso (e gozo)
▶ Palavra-chave associada ao contrato de licenciamento, outorga a execução do código-executável
As operações de comercialização de software “de prateleira” têm natureza de operação comercial
com títulos de crédito impróprios, de legitimação e ao portador. O título, consubstanciado pela
palavra-chave – verdadeiro sinal de sua cartularidade – e tendo como pressuposto o
correspondente contrato de licenciamento, dá direito ao seu portador a concretizar, no futuro e sob
sua vontade, o direito de uso (e gozo) do software a partir da instalação do código-executável.
2

Novas modalidades de comercialização não-mercantil
da cessão de uso (e gozo) de software
Lojas virtuais
Google Play, Apple App Store, e Microsoft Store
2
• As partes estão identificadas, o cessionário através de login.
• O sinalagma é estabelecido entre o cedente, titular do direito
autoral do software e o cessionário do direito de uso (e gozo).
• As lojas virtuais são cartórios eletrônicos, curadoras do registro de
das operações comerciais de licenciamento de software.
• A palavra-chave, titulo de crédito, é prescindível.
• A entrega do código-executável é realizada por download.
Portais de Comércio Eletrônico
Alibaba e Submarino.com
• O cessionário não está identificado pelo cedente.
• O sinalagma é estabelecido entre o cedente, titular do direito
autoral sobre o software e um cessionário inominado.
• A palavra-chave, titulo de crédito, é imprescindível.
• A entrega do código-executável é realizada por download.

Comercialização de licenças de software por tempo definido
realça a natureza de aluguel de bem móvel intangível, sem imposto
2

Computação na Nuvem – Tecnologia e Características
2
Virtualização de hardware por software é a
tecnologia base da computação na nuvem.
Definição de Computação na Nuvem pelo NIST,
National Institute of Standards and Technology
Características Essenciais
• Sob demanda com autosserviço
• Amplo acesso por intermédio de rede
• Compartilhamento de recursos
• Elasticidade
• Mensurabilidade
Amazon AWS EC2 (exemplo)

Modelos - Computação na Nuvem e Software na Nuvem
2
Definição de Computação na Nuvem pelo NIST,
National Institute of Standards and Technology
Modelos de Implementação
• Private Cloud
• Community Cloud
• Public Cloud
• Hybrid Cloud
Modelos de Serviço
• IaaS – Infrastructure as a Service
• PaaS – Platform as a Service
• SaaS – Software as a Service

Incidência de impostos conforme a Constituição
2
Infraestrutura computacional - Hardware
▶ Aluguel de bens móveis, Súmula Vinculante nº 31
Plataformas e Aplicação - Software
▶ Aluguel de bens móveis, sem incidência de imposto
Operação da solução – Serviços Técnicos
▶ Obrigado de fazer, incidência de ISSFonte: Frost & Sullivan, relatório para MCTI e Brasscom

Efeitos das controvérsias tributárias
Computação na Nuvem com Procedência do Exterior
2
Tributo (Lastro legal, jurisprudencial ou infralegal) Alíquota
Status Quo
(Prest. de Serviços)
Conforme a Constituição
(Três operações)
PIS-Importação: Serviços
Lei nº 10.865/2004, Art. 3º,II, Art. 7º,II, e Art. 8º,II
1,65% Valor Total Para cada operação
Cofins-Importação: Serviços
Lei nº 10.865/2004, Art. 3º,II, Art. 7º,II, e Art. 8º,II
7,60% Valor Total Para cada operação
CIDE-Royalties: Serviços Técnicos
Lei nº 10.168/2000, Art. 2º,§2º e §3º
10,0% Valor Total Serviços Técnicos
IRRF: Serviços Técnicos
Decreto nº 3.000/1999, Art. 708 e Lei nº 10.168/2000, Art. 2º-A
IRRF: Remuneração de Direitos
Decreto nº 3.000/1999, Art. 709
15,0% Não Aplicável
Aluguel de Hardware
Licenciamento de Software
ICMS-SP: Licenciamento de Software
Decreto nº 61.791/2016 do Estado de São Paulo, Artigo 1º
5,0% Não Aplicável Não Aplicável
ISS-SP: Licenciamento de Software
Lei nº 13.701/2003 da Cidade de São Paulo, Art. 1º, 1.05, e Art. 16,II
2,0% Não Aplicável Não Aplicável
ISS-SP: Suporte Técnico e Manutenção
Lei nº 13.701/2003 da Cidade de São Paulo, Art. 1º, 1.07, e Art. 19
Não incide ISS em aluguel de bens móveis
Súmula Vinculante nº 31
0% Não Aplicável
Aluguel de Hardware
Incidência Tributária sobre Conputação e Software na Nuvem com Procedência do Exterior

Computação na Nuvem com Procedência do Exterior
2
Computação
na Nuvem
63,1%
Computação
na Nuvem
38,7%
Software
na Nuvem
60,8%
Software
na Nuvem
38,4%
Nuvem do Exterior
(Status Quo)
Nuvem do Exterior
(Conforme a Constituição)

Computação na Nuvem com Procedência Local
2
Tributo (Lastro legal, jurisprudencial ou infralegal) Alíquota
Status Quo
(Bitributação)
Conforme a Constituição
(Três operações)
PIS
Lei nº 9.718/1998, Art. 4º,IV
0,65% Aplicável Para cada operação
Cofins
Lei nº 9.718/1998, Art. 4º,IV
3,0% Aplicável Para cada operação
ICMS-MG: Licenciamento de Software
Decreto nº 46.877/2015 do Estado de Minas Gerais
18,0% Bitributação Não Aplicável
ISS-BH: Serviços de informática e congeneres
Lei nº 8.725/2003 da Cidade de Belo Horizinte, Art. 14, IV
ICMS-SP: Licenciamento de Software
Decreto nº 61.791/2016 do Estado de São Paulo, Artigo 1º
ISS-SP: Licenciamento de Software
Lei nº 13.701/2003 da Cidade de São Paulo, Art. 1º, 1.05, e Art. 16,II
ISS-SP: Suporte Técnico e Manutenção
Lei nº 13.701/2003 da Cidade de São Paulo, Art. 1º, 1.07, e Art. 16
Instrução Normativa nº 8 de 2011, Prefeitura de São Paulo, Art. 1º
3,0% Aplicável Serviços Técnicos
Não incide ISS em aluguel de bens móveis
Súmula Vinculante nº 31
0%
ISS por receio de
insegurança jurid.
Aluguel de Hardware
Incidência Tributária sobre Conputação e Software na Nuvem com Procedência Local

Computação na Nuvem com Procedência Local
2

Neutralidade de Rede no Marco Civil da Internet
Marco Civil da Internet à luz do Direito Econômico
À luz do Direito Econômico, Marco Civil da Internet é ...
▶ É ato de império materializado por uma norma impositiva, denotando forma de
intervenção direta (Fabio Konder Comparato)
▶ É instrumento de atuação sobre a economia. Não propugna, absorção ou
participação direta na econômica da Internet. (Eros Grau e Alessandro Octaviani)
▶ É ferramenta legal de atuação por direção.
▶ É forma de atuação sobre a economia por indução a partir da conjugação e
aplicação harmoniosa dos seus princípios.
Word Cloud do Marco Civil da Internet
▶ Provedor(es) – 16 ocorrências
▶ Usuário(s) – 10 ocorrências
▶ Direito – 17 ocorrências
▶ Tecnologia – 8 ocorrências
3

Arquiprincípios do Marco Civil da Internet
Princípios da Economia de Mercado na Internet:
▶ Art.2º,V – livre iniciativa, livre concorrência e defesa do consumidor
▶ Art. 3º,VIII – liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet
Princípios da Economia da Inovação na Internet
▶ Art. 4º, III – ... inovação e do fomento à difusão de novas tecnologias
▶ Art. 3º, VIII – liberdade dos novos modelos de negócios ... na internet
Princípios Sociais da Internet
▶ Art. 2º, IV – finalidade social da rede
▶ Art. 4º, I – direito de acesso à todos
▶ Art. 4º, II – acesso à informação, ao conhecimento e à participação na vida
cultural e na condução dos assuntos públicos
▶ Art. 4º, III – da inovação e ... ampla difusão de novas tecnologias e modelos de
uso e acesso
3

Princípio da Neutralidade de Rede:
▶ Art. 3º A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:
▶ [...]
▶ IV - preservação e garantia da neutralidade de rede;
Princípio x Regra: a grande questão!
Característica dos primórdios da Internet
▶ Envio de pacotes em best efforts
3
Regra da Neutralidade de Rede:
▶ Art. 9º O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever
de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por
conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação.

Internet é um ecossistema de atores sociais.
Provedores de
Aplicações
Provedores de
Conteúdo
Provedores de
Serviços
Provedores de
Mercadorias
Usuários e seus
Dispositivos
Provedores de Internet
(Acesso e/ou Telecom)
3

A Internet é um espaço público.
Provedores de
Aplicações
Provedores de
Conteúdo
Provedores de
Serviços
Provedores de
Mercadorias
Usuários e seus
Dispositivos
Usuários e Provedores de
Aplicações, de Conteúdo, de
Serviços e de Mercadorias
estabelecem relações jurídicas com
para exercer os seus direitos.
3

A Internet é uma rede de comunicação.
Provedores de
Aplicações
Provedores de
Conteúdo
Provedores de
Serviços
Provedores de
Mercadorias
Usuários e seus
Dispositivos
transportando pacotes de dados
3

A Internet é um mercado.
Provedores de
Aplicações
Provedores de
Conteúdo
Provedores de
Serviços
Provedores de
Mercadorias
Usuários e seus
Dispositivos
Atores Sociais estabelecendo
relações jurídicas
3

Neutralidade de Rede como Princípio
Máximas ou Critérios da Neutralidade de Rede
i. Transparência dos termos e condições do serviço de Internet, que devem ser
claros e explicitados em linguagem acessível a todos, de tal sorte que
contratação se dê de maneira informada e consciente;
ii. Isonomia nos termos e condições ofertados, implicando que todo e qualquer
contratante que se enquadre nos pré-requisitos dispostos na oferta, faz jus as
mesmas características técnicas e comerciais de qualquer outro contratante;
iii. Liberdade de escolha do contratante em face as opções de planos de
serviço oferecidos pelos provedores de Internet, tanto do ponto de vista
comercial, quanto das características técnicas ofertadas, bem como do
usuário em relação as aplicações que deseja usar, aos conteúdos que deseja
acessar e aos usuários com quem deseja se comunicar;
iv. Não interferência do provedor de serviço de Internet na efetiva prestação
do serviço, que deve ser feita em consonância com as escolhas do
contratante;
v. Não prejudicialidade em relação às características do serviço de qualquer
contratante em decorrência das escolhas de outro contratante;
vi. Inviolabilidade das comunicações circulantes na Internet, por parte dos
provedores.
3

Priorização de tráfego e Neutralidade Básica da Rede
Desenvolvimento técnico da Internet
1. No início, envio de pacotes em best efforts.
2. Protocolos de priorização de tráfego: DiffServ e MPLS
3. Qualidade de serviço para aplicações de tempo-real, ex., áudio e videoconferências
Priorização de tráfego é vedada pelo Art. 9º do Marco Civil da Internet
▶ Art. 9º O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de
tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo,
origem e destino, serviço, terminal ou aplicação.
Aplicações inovadoras funcionariam melhor com priorização de tráfego
Solução Hermenêutica com a técnica de Sopesamento de Princípios
▶ Princípios Econômicos da Internet 𝒙 Princípio da Neutralidade de Rede
(Economia de Mercado e da Inovação) (considerando o Art. 9º)
▶ Aplicando a Asserção 3, o Art. 9º é a regra da Neutralidade Básica de Rede
3
Em agosto de 2016, o Body of Europaen Regulators for Electronic Communications – BEREC publicou o
documento “BEREC Guidelines on the Implementation ... of Net Neutrality Rules” no qual a priorização
de tráfego é admitida, quando voltada as características de QoS das aplicações.

Subsídio Comercial e Princípios Sociais da Internet
Polêmica em torno de tráfego subsidiado, referido como zero rating
▶ Subsídio comercial concedido ao tráfego de dados atrelado a certa aplicação (ex. WhatsApp)
Histórico de subsídios no serviço celular – artigo na Telesíntese de 2008
▶ Roberto Lima, Presidente da Vivo: “O setor móvel... transferência de renda, de mais de R$ 15 bilhões,
para os usuários dos planos pré-pago”
▶ Luiz Eduardo Falco, Presidente da Oi: “Subsídios à aparelhos celulares para assinantes de baixo poder
aquisitivo, adquirentes de planos pré-pagos, iniciou-se em 2001”
▶ Portal Teleco: Entre 2003 e 2008 foram vendidos 199 milhões de aparelhos celulares
▶ Anatel: O serviço celular chegou a 174 milhões de assinantes em 2009, sendo 143,6 milhões na
modalidade de serviço pré-pago
Experiência da CRTC, Regulador Canadense
▶ Condenação das operadoras de serviço móvel Bell Mobility e Vidéotron, de conceder condições
mais favoráveis aos seus próprios serviços de televisão móvel, que promovam vantagens
competitivas ilegítimas de mercado. São práticas que atentam contra a isonomia na prestação do
serviço de Internet aos demais provedores de aplicação, e que não se resumem ao subsídio ao
tráfego.
Sopesamento para Serviços Subsidiados: Pr. Sociais 𝒙 Pr. Neutralidade de Rede, usando Asserção 1
▶ Ofertas de serviços subsidiados não violam o Princípio da Neutralidade de Rede.
▶ Assimetrias de mercado podem ser resolvidas por fundos compensatórios.
3
Neutralidade de Rede é principio de defesa do direito concorrencial e dos direitos do consumidor.

Colisão de Princípios
Ronald Dworkin (1978)
▶ Rules are applicable in all-or-nothing fashion. If the facts a rule stipulates are
given, then either the rule is valid, in which case the answer it supplies must be
accepted, or it is not, in which case it contributes nothing to the decision.
▶ Principles have a dimension that rules do not – the dimension of weight or
importance. When principles intersect (the policy of protecting automobile
consumers intersecting with principles of freedom of contract, for example),
one who must resolve the conflict has to take into account the relative weight
of each.
Robert Alexy (1986)
▶ Princípios são ... mandamentos de otimização, que são caracterizados por
poderem ser satisfeitos em graus variados.
▶ Regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas.
▶ Toda norma é ou uma regra ou um princípio.
▶ Conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade, enquanto as colisões
entre princípios ... ocorrem, para além dessa dimensão, na dimensão do peso
3

Colisão de Princípios (cont.)
Alexy diz que quando um princípio prevalece sobre o outro é porque o seu peso é maior que
o peso do outro à luz do condicionante fático em questão.
Considerando:
> P1 e P2 são princípios jurídicos distintos;
> x é conectivo que denota colisão entre princípios;
> · é conectivo que denota operação lógica e;
> → é conectivo que denota implicação lógica;
> CA é um condicionante fático descrito abstrata e hipoteticamente;
> Peso(Pn) denota o peso de um certo princípio jurídico;
> Existe(N1) denota o exsurgimento de uma norma jurídica, ou seja, sua existência;
> N1 é uma norma jurídica decorrente do princípio P1;
> ≡ é conectivo que denota subsunção;
> FA é um fato jurídico que se subsume a CA; e
> Aplique(N1) denota a validade de N1 in casu e sua consequente aplicação;
a colisão de princípios se traduz por duas asserções.
Asserção 1: 𝐶𝐴 → 𝑃1 𝒙 𝑃2 · 𝑷𝒆𝒔𝒐 𝑃1 > 𝑷𝒆𝒔𝒐 𝑃2 → 𝑬𝒙𝒊𝒔𝒕𝒆(𝑁1)
Asserção 2: [𝐹𝐴≡ 𝐶𝐴] → 𝑨𝒑𝒍𝒊𝒒𝒖𝒆 𝑁1
3

Colisão de Princípios (cont.)
Como sopesar quando estamos de diante de mais de dois princípios colidentes?
▶ A agregação de princípios, que apresentam um baixo grau de colisão entre si, em um arquiprincípio
possibilita a exegese com base na lei de colisão a partir de um grau de abstração mais elevado. A
guisa de exemplo, pode se aglutinar os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência em um
arquiprincípio de liberdade econômica.
É possível conceber uma consequência jurídica adequada quanto o peso de dois princípios
colidentes for igual ou muito semelhantes?
Considerando:
> CZ é um condicionante fático descrito abstrata e hipoteticamente;
> ≈ é conectivo que indica igualdade ou alto grau de semelhança;
> N1,2 representa norma jurídica que combina prescritivos deônticos decorrentes dos princípios
P1 e P2 em mútua-limitação ou mútua-mitigação; e
> FZ é um fato jurídico que se subsume à condicionante fática abstrata CZ;
a colisão de princípios se traduz por duas asserções.
Asserção 3: 𝐶 𝑍] → [ 𝑃1 𝒙 𝑃2 · (𝑷𝒆𝒔𝒐 𝑃1 ≈ 𝑷𝒆𝒔𝒐 𝑃2 ) ∙ → 𝑬𝒙𝒊𝒔𝒕𝒆(𝑁1,2)
Asserção 4: [𝐹𝑍 ≡ 𝐶 𝑍] → 𝑨𝒑𝒍𝒊𝒒𝒖𝒆 𝑁1,2
2

Tributação ótima sobre produtos de TI
Funcionamento teórico do mercado
Equilíbrio Oferta-Demanda em mercados estáveis
4

O efeito da tributação no equilíbrio Oferta-Demanda
4

O equilíbrio Oferta-Demanda em face a tributação
4

Ciclo de vida mercadológico de bens e serviços de TI e TIC
4

Comparação de estratégias tributárias de viés extrafiscal
4
Perfis de Tributação
Qtde
(mil)
Var Qtde
(%)
Receita
(milhões)
Var Rec.
(%)
Arrecadação
(milhões)
Var Arrec.
(%)
Carga
Trib (%)
Agregado
Econômico
(milhões)
Sem Tributação 22.073 12.448R$ -R$ 12.448R$
Alíquota Fixa 21.491 0,00% 12.081R$ 0,00% 1.208R$ 0,00% 10,0% 13.290R$
Alíquota Variável 21.550 0,27% 12.140R$ 0,49% 1.253R$ 3,72% 10,3% 13.394R$
Alíquota Crescente 21.496 0,02% 12.147R$ 0,55% 1.187R$ -1,76% 9,8% 13.334R$
Decomposição da Demanda de TI em f(p) e u(t)

In Fine - Hermenêutica no Direito Político e Econômico
O ordenamento é como um grafo matemático em três dimensões, onde cada nó é um diploma jurídico,
cada qual com seu peso, e as conexões são interdependências e canais de comunicação.
Tércio: “a hermenêutica é ... um poder de violência simbólica que faz a lei falar”.
Dogmática
Tércio: “... preocupa-se
em possibilitar uma
decisão. A ideia do
cálculo em termos de
relação custo/benefício
está presente no saber
jurídico-dogmático da
atualidade”.
Zetética
Tercio: “... desintegra,
dissolve as opiniões,
pondo-as em dúvida.
Questões zetéticas têm
uma função especulativa
explícita e são infinitas.
Por isso, o enfoque
zetético visa saber o que
é uma coisa.”
Se o ordenamento é um grafo comunicativo, a hermenêutica faz as leis dialogarem.
O protagonista para o hermeneuta deve ser o sujeito de Direito.
A ratio legis deve ser aquela que melhor atenda as demandas dos atores sociais, pessoas, empresas ou
organizações. Ao hermeneuta cabe calibrar o filtro com o qual perscruta o ordenamento para que a vontade
da Lei que emirja de sua labuta vá de encontro aos desafios dos que estão sujeitos à ela.

P 2017-02-08 - mack dissertação v30

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