Rio Info 2015 - Painel Regulamentação do Marco Civil - Palestrante: Sérgio Paulo Gallindo

1. Painel sobre Marco Civil da Internet
Sergio Paulo Gallindo
São Paulo, 16 de setmebo de 2015

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Da Natureza Global da Internet
Do reconhecimento da natureza global da Internet (Art. 2º, I)
▶ Art. 2o A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de
expressão, bem como:
I - o reconhecimento da escala mundial da rede;
▶ A conduta dos agentes sociais e bem assim do Estado, deve ser balizada pela natureza global da
rede, sua governança multissetorial e seus impactos no âmbito interno e nas relações
internacionais.
▶ Considerando a dinâmica tecnológica e a evolução dos padrões globais, é importante calibrar a
regulamentação em função da agilidade ínsita aos diversos níveis infralegais, evitando-se
cristalizar especificidades de natureza mutante em instrumentos de trâmite com maior inércia.
Da Preservação da Estabilidade, Segurança e Funcionalidade da Rede (Art. 3º, V)
▶ Art. 3o A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:
V - preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, por meio de medidas
técnicas compatíveis com os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas;
▶ É tarefa coletiva de diversos agentes econômicos especializados, incluindo provedores de
acesso, provedores de serviços de telecomunicações, fixos e móveis, entre outros.
▶ É fundamental que práticas e procedimentos operacionais da Internet no Brasil sejam aderentes
aos padrões internacionais e que acompanhem a dinâmica de introdução de novas tecnologias
e padrões.

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Dos Procedimentos Administrativos e Judiciais
(Arts. 10, 13, 15 e 19)
▶ A profusão de ordens judiciais de liberação de conteúdo de comunicações privadas é
indício de que o recurso possa estar sendo empregado sem o devido rigor que impõe o
Art. 7º e correspondentes garantias constitucionais:
> CF, Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por
ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal;
▶ É mister explicitar a aplicabilidade da Lei 9.784/99, Processo Administrativo Federal,
assegurando aos agentes econômicos do ecossistema da Internet, a garantia do
contraditório e da ampla defesa.
▶ Os procedimentos do Arts. 13 e 15 não são exaustivos quanto aos prazos, relativos ao
dever da Autoridade Administrativa ou do Ministério Público de informar sobre os eventos
que convalidam o pedido cautelar de informações, a saber, a ordem judicial, ou os que
dão causa à perda de eficácia do dito requerimento cautelar, (Art. 13, §4º).
> É mister suprir os prazos omissos em prol da segurança jurídica.
▶ O Art. 19º, §1º, dispõe que a ordem judicial que determina supressão de conteúdo
infringente pode ser nula se a identificação do conteúdo não for clara e específica de tal
modo a permitir a localização inequívoca do material.
> O uso de URLs (Uniform Resource Locator), que consubstancia-se como identificador
inequívoco, acelera sobremaneira a execução de mandamento jurisdicional.

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Neutralidade de Rede
Considerações sobre hermenêutica
jurídica de princípios

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Princípios do Marco Civil da Internet
Princípio da Neutralidade de Rede:
▶ Art. 3º, IV - preservação e garantia da neutralidade de rede;
Princípios da Economia de Mercado
▶ Art. 2º, V - a livre iniciativa, a livre concorrência...;
▶ Art. 3º, VIII - liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet,...;
▶ Art. 2º, V - [...] a defesa do consumidor;
Princípios da Economia da Inovação
▶ Art. 4º, III - da inovação e do fomento à ampla difusão de novas tecnologias...;
▶ Art. 3º, VIII - liberdade dos (novos) modelos de negócios promovidos na internet,...;
Princípios Sociais (de Universalização)
▶ Art. 2º, VI - a finalidade social da rede.
▶ Art. 4o A disciplina do uso da internet no Brasil tem por objetivo a promoção:
I - do direito de acesso à internet a todos;
II - do acesso à informação, ao conhecimento e à participação na vida cultural e na condução
dos assuntos públicos;
III - ... do fomento à ampla difusão de novas tecnologias e modelos de uso e acesso;

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O que é a Internet? É um ecossistema de atores sociais.
Provedores de
Aplicações
Provedores de
Conteúdo
Provedores de
Serviços
Provedores de
Mercadorias
Usuários e seus
Dispositivos
Provedores de Internet
(Acesso e/ou Telecom)

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A Internet é um espaço público.
Provedores de
Aplicações
Provedores de
Conteúdo
Provedores de
Serviços
Provedores de
Mercadorias
Usuários e seus
Dispositivos
Usuários e Provedores de
Aplicações, de Conteúdo, de
Serviços e de Mercadorias
estabelecem relações jurídicas com
Provedores de Internet
para exercer os seus direitos.

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A Internet é uma rede de comunicação.
Provedores de
Aplicações
Provedores de
Conteúdo
Provedores de
Serviços
Provedores de
Mercadorias
Usuários e seus
Dispositivos
Provedores de Internet
transportando pacotes de dados

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A Internet é um mercado.
Provedores de
Aplicações
Provedores de
Conteúdo
Provedores de
Serviços
Provedores de
Mercadorias
Usuários e seus
Dispositivos
Atores sociais estabelecendo
relações jurídicas

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A Internet e os Princípios do Marco Civil da Internet
O que é a Internet?
▶ Um espaço público no qual se materializam os princípios sociais.
▶ Uma rede de comunicação na qual se materializa a neutralidade.
▶ Um mercado no qual se materializam os princípios econômicos de mercado e da inovação
Considerações iniciais sobre hermenêutica jurídica
▶ Os princípios e as garantias jurídicas devem coexistir harmonicamente.
▶ Interpretações literalistas de dispositivos de lei tem o condão de polarizar discussões e
podem produzir soluções restritivas, no âmbito técnico, jurídico e de modelos de
negócios.
▶ Uma hermenêutica não atenta aos princípios pode desacelerar a massificação do serviço
de conexão a Internet, inibir a inovação e impactar o bem-estar social.

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Princípio da Neutralidade de Rede
O que o Princípio da Neutralidade de Rede implica?
▶ A rede deve viabilizar a comunicação entre usuários e provedores.
▶ A rede deve possibilitar as relações jurídicas usuários e provedores.
▶ A rede não deve interferir ou limitar as relações jurídicas usuários e provedores.
▶ A neutralidade não é em relação as características técnicas intrínsecas mas em relação àqueles que
“adentram” o espaço público.
▶ A Internet pressupõe conectividade universal.
O Princípio da Neutralidade de Rede expresso em seis máxima ou critérios
I. Transparência dos termos e condições do serviço de Internet, que devem ser claros e explicitados em
linguagem acessível a todos, de tal sorte que contratação se dê de maneira informada e consciente;
II. Isonomia nos termos e condições ofertados, implicando que todo e qualquer contratante que
preencha os pré-requisitos dispostos na oferta, faz jus as mesmas características técnicas e comerciais
de qualquer outro contratante;
III. Liberdade de escolha do contratante em face as opções de planos de serviço oferecidos pelos
provedores de Internet, tanto do ponto de vista comercial, quanto das características técnicas
ofertadas, bem como do usuário em relação as aplicações que deseja usar, aos conteúdos que deseja
acessar e aos usuários com quem deseja se comunicar;
IV. Não interferência do provedor de serviço de Internet na efetiva prestação do serviço, que deve ser
feita em consonância com as escolhas do contratante;
V. Não prejudicialidade em relação às características do serviço de qualquer contratante em decorrência
das escolhas de outro contratante;
VI. Inviolabilidade das comunicações circulantes na Internet, por parte dos provedores.

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Colisão e Sopesamento de Princípios

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Princípio da Neutralidade de Rede e Art. 9º, MCI
Asserção 3 com surgimento de norma limitadora
Analogia de Susan Crawford, professora visitante na Harvard Law School
▶ “A Neutralidade de Rede não diz respeito aos carros na Super Autoestrada da Informação
ou Internet, diz respeito às Autoestradas”.
▶ Bloqueios, estrada de terra e pedágio.
Como harmonizar o Art. 3º, IV, Princípio da Neutralidade de Rede, com o Art.9º?
▶ O Art. 9º deve ser visto como o padrão mínimo requerido, o Serviço Básico de Internet.
▶ Todos os provedores devem oferta-lo, sem discriminação.
▶ Deve ser caracterizado por parâmetros técnicos, tais como: garantia de velocidade
instantânea e mínima, latência bidirecional, jitter, perda de pacotes e disponibilidade.
▶ Regulamentação já existe para os serviços SCM e SMP no âmbito da Anatel.
▶ O Art. 9º pode ser denominado de regra da Neutralidade Básica de Rede.
Neutralidade de Básica Rede, desdobramento e questão de fundo
▶ Se tratamento isonômico significar igualitário, a neutralidade básica está limitada as
caraterísticas originais da Internet: entrega de pacotes baseada em melhores esforços.
▶ Todavia, isonomia significa tratar desigualmente os desiguais para se obter equidade.
▶ As aplicações tem características próprias: e-mail ≠ web page ≠ áudio ≠ videoconferência.

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Sopesamento de Princípios do Marco Civil da Internet
Serviços com Priorização de Pacotes
É compatível com a Neutralidade de Rede e com os Princípios da Economia da Inovação a
prestação de serviços que priorizem certos tráfegos em relação a outros, desde que:
▶ Sejam transparentemente ofertados;
▶ Sejam livre e explicitamente contratados;
▶ A priorização não implique em degradação desproporcional de outros tráfegos, em
relação aos requisitos mínimos de qualidade do Serviço Básico da Internet;
▶ A priorização não implique em degradação de tráfego de outros usuários;
▶ A priorização seja vantajosa para o usuário e não seja vinculada por interesses dos
prestadores de acesso ou prestadores de serviços telecomunicações.
▶ Caso a priorização do tráfego seja implementada com base na análise do conteúdo dos
pacotes, tal característica seja informada e explicitamente permitida pelo usuário, sendo
vedado o a identificação do usuário e o armazenamento dos pacotes e preservando a
inviolabilidade e o sigilo das comunicações privadas. (exceção finalística da inviolabilidade)
Abusos de Poder Econômico
▶ Abusos de poder econômico ou práticas anticompetitivas devem ser tratados pelo direito
concorrencial e pelas autoridades administrativas competentes.
▶ O posicionamento da Neutralidade de Rede como normativo coibidor de praticas
anticoncorrenciais não parece ser efetivo.

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Sopesamento de Princípios do Marco Civil da Internet
Subsídio comercial e princípios sociais (de Univesalização)
É significativo o papel dos serviços subsidiados na massificação de da Internet, principalmente
considerando-se que maioria dos acessos é por serviço pré-pago.
▶ Tal ocorreu com o subsídio a compra dos aparelhos celulares. Em 2008, Roberto Lima,
pres. da Vivo, disse que “que através da política de subsídio o setor móvel fez uma forte
transferência de renda, de mais de R$ 15 bilhões, para os usuários dos planos pré-pago”.
É compatível com o Princípio da Neutralidade de Rede a prestação de serviços que sejam
subsidiados por provedores da aplicação, conteúdo, serviços ou mercadorias desde que:
▶ Sejam transparentemente ofertados;
▶ Sejam livre e explicitamente contratados;
▶ A oferta de tais serviços subsidiados seja pública e sem discriminação de usuários;
▶ Sejam atendidos os requisitos mínimos do Serviço Básico de Internet, nada obstando que
sejam excedidos;
Efeitos ou Abusos de Poder Econômico
▶ Termos ou condições discriminatórias exigidas ou exercidas pelos provedores de Internet
junto aos provedores da aplicação, conteúdo, serviços ou mercadorias violam a isonomia;
▶ Verticalização no mesmo grupo econômico viola o direito concorrencial;
▶ Assimetria de poder econômico, ante PMEs, pode ser compensada com uso do FUST.