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Inicidência previdenciária nas verbas indenizatórias

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Inicidência previdenciária nas verbas indenizatórias

  1. 1. GRUPO ABC Divisão de Advocacia Empresarial DA NÃO INICIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS VERBAS TRABALHISTAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO A legislação brasileira atual impõe aos empresários o recolhimento de elevada carga tributária com imposição de tributos e contribuições, por vezes, consideradas ilegais e inconstitucionais. Atualmente, muito se discute acerca da incidência da Contribuição Previdenciária sobre a folha de salário e demais rendimentos do trabalho, pagos a qualquer título, à pessoa física empregada ou prestadora de serviços de determinadas empresa, prevista no artigo 195, I, “a”, da Constituição Federal. “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; ...” Porém, nem todas as verbas pagas pelo empregador aos empregados ou pessoa física que lhe preste serviços, independentemente de vínculo empregatício, podem ser consideradas “salário” na acepção jurídica do termo, e, por isso, não sofrem a incidência da contribuição previdenciária, entre as quais, destacam-se as verbas trabalhistas de natureza indenizatória e eventual. ART Advocacia Empresarial Avenida Presidente Vargas, 2.001 | Sala 42 Ribeirão Preto – SP | CEP 14.020-260 | Edifício New Century Telefones: (16) 3904-9483 | (16) 3610-6415
  2. 2. GRUPO ABC Divisão de Advocacia Empresarial Estudos recentes comprovam que a incidência da contribuição previdenciária sobre as referidas verbas de natureza indenizatória é capaz de onerar, consideravelmente, a folha de pagamento das empresas, gerando um recolhimento a maior em torno de 20% da Contribuição Previdenciária, ocasionando, por conseguinte, o enriquecimento indevido e ilícito do Fisco, em detrimento exclusivo do Contribuinte. Visando equacionar o desequilíbrio fiscal gerado por tal situação, diversos julgados e orientações, inclusive do Superior Tribunal de Justiça - STJ, tem reconhecido a ilegalidade da aplicação da referida Contribuição sobre as verbas de natureza indenizatória, na medida em que as mesmas não representam remuneração devida pela contraprestação do trabalho e/ou serviços prestados, não se confundindo sobre nenhum aspecto com salário. Considerando referido entendimento, já pacificado nos Tribunais Superiores, a DIVISÃO DE ADVOCACIA EMPRESARIAL DO GRUPO ABC, Banca de Advocacia atuante no ramo do Direito Empresarial, formada por uma equipe de profissionais altamente especializados vem desenvolvendo, junto a seus clientes, com comprovado sucesso, a analise e revisão dos procedimentos fiscais adotados pelos mesmos, voltados a apurar, por meio de diagnóstico previdenciário, a correta base de cálculo sobre a qual deverá incidir a cobrança, identificando, assim, valores incorretamente recolhidos a título de Contribuição Previdenciária recolhida sobre as verbas indenizatórias pagas, bem como, saldos credores existentes na conta corrente da empresa junto ao Fisco, para fins da redução do recolhimento mensal de tributos ou contribuições previdenciárias. O diagnóstico previdenciário é traçado com base no entendimento legal, doutrinário e jurisprudencial que define a hipótese e o momento da incidência da Contribuição Previdenciária. Neste sentido, o Mestre Amauri Mascaro Nascimento, interpretando o artigo 22, inciso I, da Lei 8.212/91, concluiu sabiamente que as Contribuições Previdenciárias incidem, exclusivamente, sobre as verbas de natureza salarial, que devem integrar “a folha de salário”, retribuindo o trabalhador pelo trabalho efetivo, que em nada se ART Advocacia Empresarial Avenida Presidente Vargas, 2.001 | Sala 42 Ribeirão Preto – SP | CEP 14.020-260 | Edifício New Century Telefones: (16) 3904-9483 | (16) 3610-6415
  3. 3. GRUPO ABC Divisão de Advocacia Empresarial confunde com as verbas de natureza indenizatória, que têm por finalidade precípua a reparação de quaisquer danos que o trabalhador sofra na prestação do trabalho, não integrando, sob nenhuma hipótese, o salário. “Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. ...” “existem várias obrigações trabalhistas de natureza não salarial. O título exemplificativo enumere-se, dentre as obrigações não salariais, indenizações, ressarcimento de gastos para exercício da atividade, diárias e ajuda de custos próprias, verbas de quilometragem e representação, participação nos lucros ou resultados desvinculada do salário, programas de alimentação e transporte, treinamento profissional, abano de férias não excedente de 20 dias, clubes de lazer, (...).” NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. Ed. Saraiva. São Paulo: 2001. 17ª ed. p. 629/630) ART Advocacia Empresarial Avenida Presidente Vargas, 2.001 | Sala 42 Ribeirão Preto – SP | CEP 14.020-260 | Edifício New Century Telefones: (16) 3904-9483 | (16) 3610-6415
  4. 4. GRUPO ABC Divisão de Advocacia Empresarial O Egrégio STF, em diversas oportunidades, já se manifestou no sentido de que a Contribuição Previdenciária somente deve incidir sobre o salário e não sobre a totalidade da remuneração auferida pelo trabalhador, excluindo, por conseguinte, de forma expressa, a incidência da referida contribuição sobre as parcelas de natureza jurídicas indenizatórias e não habituais. Em uma delas, o Ministro Marco Aurélio Mello, na relatoria do RE 166.772-2, se posicionou, quanto à natureza jurídico-constitucional do salário, nos seguintes termos: “Descabe dar a uma mesma expressão – salário – utilizada pela carta relativamente a matérias diversas, sentidos diferentes, conforme os interesses em questão. Salário, tal como mencionado no inciso I do artigo 195, não se pode configurar em algo que discrepe do conceito que se lhe atribui quando cogita, por exemplo, da irredutibilidade salarial – inciso VI do artigo 7º da Carta, considera-se que, na verdade, a lei ordinária mesclou institutos diversos ao prever a contribuição. Após alusão, no caput do artigo 3º, à expressão utilizada na própria carta federal – folha de salário – ao versar sobre o que pago aos administradores avulsos e autônomos, refere a remuneração, talvez mesmo pelo fato de o preceito a que se atribui a pecha de constitucional englobar, também, os segurados empregados. Desconheceu-se que salário e remuneração não são expressões sinônimas. Uma coisa é a remuneração, gênero do qual salário, vencimentos, soldo, subsídios, pró-labore e honorários são espécies. Seria fácil dar-se à previsão constitucional em questão o alcance dado pelo Instituto, no que se fugiria até mesmo da necessidade de balizar-se, de maneira precisa e clara, as bases de incidências das contribuições ART Advocacia Empresarial Avenida Presidente Vargas, 2.001 | Sala 42 Ribeirão Preto – SP | CEP 14.020-260 | Edifício New Century Telefones: (16) 3904-9483 | (16) 3610-6415
  5. 5. GRUPO ABC Divisão de Advocacia Empresarial sociais. Suficiente seria, ao invés de utilizar-se a expressão “folha de salários”, a expressão “empregador”, aludir-se ao tomador de serviços e à remuneração por estes satisfeita. Com acerto, enquadraram à matéria constitucionalistas e tributaristas, dentre os quais destaco Ives Gandra, Geraldo Ataliba, Ruy Barbosa Nogueira e a também professora Misabel Abreu Machado Dersi. Esta última emitiu parecer sobre a contribuição social incidente sobre a remuneração e o prólabore pagos a autônomos e administradores. De forma proficiente, apontou as diferenças entre o vocábulo “empresa” e o vocábulo “empregador”, afirmando que o uso das expressões “empregador” e “folha de salários”, contidas na Carta de 1988, exclui as relações de trabalho não subordinado, como as que envolvem autônomos em geral e administradores. Aduziu ainda que as constituições brasileiras sempre usaram os termos empregador e salário no sentido próprio e técnico em que encontrados no direito do trabalho, o que, aliás, está consagrado jurisprudencialmente. Já disse linhas atrás, que está em tela uma ciência. Assim enquadrado o direito, o meio justifica o fim, mas não este aquele. Compreendo as grandes dificuldades de caixa que decorrem do sistema de seguridade social pátrio. Contudo, estas não podem ser potencializadas, a ponto de colocar-se em segundo plano a segurança, que é o objetivo maior de uma Lei Básica, especialmente no embate cidadão/Estado, quando as forças em jogo exsurgem em descompasso”. ART Advocacia Empresarial Avenida Presidente Vargas, 2.001 | Sala 42 Ribeirão Preto – SP | CEP 14.020-260 | Edifício New Century Telefones: (16) 3904-9483 | (16) 3610-6415
  6. 6. GRUPO ABC Divisão de Advocacia Empresarial Assim, na esteira do referido entendimento, as verbas abaixo relacionadas, dentre outras, todas de caráter indenizatório, não podem ser consideradas como salário em sentido estrito, para efeito da apuração da Contribuição Previdenciária. -extra; -maternidade; mília; -acidente e auxilio-doença; -alimentação (pagamento em pecúnia); ADICIONAL NOTURNO A Legislação Brasileira protege também o trabalho noturno, estabelecendo padrões e limites à atuação empresarial, criando um acréscimo salarial, de natureza compensatória, a qual se denominou “adicional noturno”. Este benefício foi instituído para fins de conferir ao trabalhador uma indenização pelo desgaste físico decorrente do trabalho em horário fora dos padrões habituais, que, por sua vez, não constitui fato gerador para a incidência da Contribuição Previdenciária e tampouco é considerada para fins de concessão de aposentadoria. ART Advocacia Empresarial Avenida Presidente Vargas, 2.001 | Sala 42 Ribeirão Preto – SP | CEP 14.020-260 | Edifício New Century Telefones: (16) 3904-9483 | (16) 3610-6415
  7. 7. GRUPO ABC Divisão de Advocacia Empresarial O Decreto nº 5.005/04, que promulgou a Convenção nº 171, da Organização Internacional do Trabalho, no que tange ao Trabalho Noturno, reconhece em vários dispositivos a natureza compensatória dessas verbas recebidas. “Artigo 3º: Deverão ser adotadas, em benefício dos trabalhadores noturnos, as medidas específicas exigidas pela natureza do trabalho noturno, que abrangerão, no mínimo, aquelas mencionadas nos Artigos 4 a 10, a fim de proteger a sua saúde, ajudá-los a cumprirem com suas responsabilidades familiares e sociais, proporcionar aos mesmos possibilidades de melhoria na sua carreira e compensá-los de forma adequada. Essas medidas deverão também ser adotadas no âmbito da segurança e da proteção da maternidade, a favor de todos os trabalhadores que realizam trabalho noturno. ... Artigo 8 A compensação aos trabalhadores noturnos em termos de duração do trabalho, remuneração ou benefícios similares deverá reconhecer a natureza do trabalho noturno; ...” Neste sentido, o STJ se posicionou em diversas decisões, que citamos como exemplo, as decisões proferidas no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 103151-5/DF e no RMS 22239/PR. ART Advocacia Empresarial Avenida Presidente Vargas, 2.001 | Sala 42 Ribeirão Preto – SP | CEP 14.020-260 | Edifício New Century Telefones: (16) 3904-9483 | (16) 3610-6415
  8. 8. GRUPO ABC Divisão de Advocacia Empresarial “AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.031.515 - DF (2008/0065075-1) RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER AGRAVANTE: MILTON RABELLO FILHO ADVOGADO: WALTERSON MARRA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL PROCURADOR : DEMETRIUS ABIORANA CAVALCANTE E OUTRO(S) EMENTA - AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL. HORAS EXTRAS. VANTAGEM PROPTER LABOREM. APOSENTADORIA. INCORPORAÇÃO. DESCABIMENTO. O c. Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que gratificação de assiduidade, adicional noturno e de serviços extraordinários (hora-extra) são gratificações de serviço (propter laborem), que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem são auferidos na aposentadoria. Precedentes. Agravo regimental desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 26 de junho de 2008 (Data do Julgamento). MINISTRO FELIX FISCHER Relator” ART Advocacia Empresarial Avenida Presidente Vargas, 2.001 | Sala 42 Ribeirão Preto – SP | CEP 14.020-260 | Edifício New Century Telefones: (16) 3904-9483 | (16) 3610-6415
  9. 9. GRUPO ABC Divisão de Advocacia Empresarial Por tal razão, não encontra previsão legal e sustentação jurisprudencial, a incidência da referida Contribuição Previdenciária, nas verbas de adicional noturno. HORA EXTRA A jornada normal de trabalho é o espaço de tempo no qual o empregado deverá desenvolver sua atividade laboral ou permanecer à disposição do empregador habitualmente. Conforme estabelece o art. 7º, XIII, da CF, a duração da jornada normal de trabalho deve durar, no máximo, 8 (oito) horas diárias e 44 semanais. “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; ...” No caso de empregados que trabalhem em turnos ininterruptos de revezamento, a jornada deverá ser de, no máximo, 6 (seis) horas, salvo negociação coletiva. Portanto, horas extras são as que ultrapassam a jornada normal de trabalho estabelecida pela CF, Legislação infraconstitucional, convenção coletiva, sentença normativa ou contrato individual de trabalho e de acordo com o mandamento constitucional, art. 7º, XVI, o pagamento da hora extra é de no mínimo 50%. “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; ART Advocacia Empresarial Avenida Presidente Vargas, 2.001 | Sala 42 Ribeirão Preto – SP | CEP 14.020-260 | Edifício New Century Telefones: (16) 3904-9483 | (16) 3610-6415
  10. 10. GRUPO ABC Divisão de Advocacia Empresarial É cediço que o corpo e a mente humana possuem capacidade de resistência limitada para a atividade laboral, sendo que, decorrido certo período, perde a capacidade produtiva e organismo começa e apresentar debilidades. Além destes prejuízos físicos e mentais, a jornada demasiadamente longa restringe a convivência familiar, diminui nossa participação social e impede o desenvolvimento de outras atividades necessárias, tais como: cultura, lazer e esporte. Destarte, depreende-se ter sido por tais motivos que o legislador constituinte insertou no art. 7º, XVI, da CF, determinou o pagamento de um adicional para cada hora extra laborada, a fim de compensar o trabalhador pela jornada ampliada de trabalho. Ademais, tais verbas são recebidas em caráter eventual, sem habitualidade, podendo ser suprimidas a qualquer tempo e, o mais importante, neste contexto, não são consideradas para o cálculo do benefício previdenciário. Ora, se tais verbas possuem caráter indenizatório, eventual e não são auferidas para o cálculo do benefício previdenciário, por conseguinte, não há que se falar serem as mesmas verbas passíveis de incidência da Contribuição Previdenciária. Neste diapasão, em que pese o STJ ter posicionamento não pacificado sobre o tema, o STF tem firmado orientação no sentido da não incidência da Contribuição Previdenciária sobre hora-extra, face a sua evidente natureza jurídica indenizatória. “CONTRIBUIÇÃO EXTRAS E O PREVIDENCIÁRIA TERÇO DE SOBRE FÉRIAS. AS HORAS IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega provimento. AI 727958 AgR / MG MINAS GERAIS . AG.REG.NO AGRAVO. DE INSTRUMENTO. Relator(a): Min. EROS GRAU. Julgamento: 16/12/2008. Órgão Julgador: Segunda Turma.” - DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS ART Advocacia Empresarial Avenida Presidente Vargas, 2.001 | Sala 42 Ribeirão Preto – SP | CEP 14.020-260 | Edifício New Century Telefones: (16) 3904-9483 | (16) 3610-6415
  11. 11. GRUPO ABC Divisão de Advocacia Empresarial Nesta mesma esteira, no julgamento do Recurso Extraordinário 389.903-DF, o Egrégio Supremo Tribunal Federal – STF - reconheceu os adicionais de horas extras como verbas indenizatórias, razão pela qual passou a adotar o entendimento de que referida verba não deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de salários, pois, segundo o mesmo, apenas as verbas incorporáveis ao salário do trabalhador devem servir para fins de cálculo da aposentadoria, sofrem a incidência da contribuição previdenciária. “Ementa: AGRAVO EXTRAORDINÁRIO. REGIMENTAL CONTRIBUIÇÃO NO SOCIAL RECURSO INCIDENTE SOBRE HORAS EXTRAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF – AGREG RE389.903 – publicado em 21/02/2006) - TERÇO CONSTITUCIONAL (ADICIONAL) DE FÉRIAS Em julgamento do PET nº 7296-PE, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por meio da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, também adotou o entendimento firmado pelo STF, acerca da ilegalidade da incidência da Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional de férias, por entender que referida verba detém natureza indenizatória, sob a argumentação de que esta não se incorpora à remuneração do trabalhador para fins de aposentadoria. “TRIBUTÁRIO – VERBAS INDENIZATÓRIAS – ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS CONVERTIDAS EM PECÚNIA – NÃO-INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – DEDUÇÃO DA BASE DA CÁLCULO DO IR – FACULDADE DO CONTRIBUINTE – LEI N. 8.383/91 – ÔNUS DA PROVA – ART. 333, I E II, DO CPC. ART Advocacia Empresarial Avenida Presidente Vargas, 2.001 | Sala 42 Ribeirão Preto – SP | CEP 14.020-260 | Edifício New Century Telefones: (16) 3904-9483 | (16) 3610-6415
  12. 12. GRUPO ABC Divisão de Advocacia Empresarial 1. Na hipótese dos autos, como as férias não gozadas foram indenizadas, mediante a sua conversão em pecúnia, não há incidência do imposto de renda e, sendo o adicional de 1/3 um acessório, segue ele a sorte do principal, não estando, também, sujeito à referida exação. 2. Uma vez julgada procedente a demanda, e por se tratar a presente de "Ação de Repetição de Indébito", imperioso que se declare o direito dos contribuinte à restituição das importâncias indevidamente recolhidas, nos termos do pedido, conforme apurado em liquidação de sentença, sob pena de afronta ao comando insculpido no art. 66, § 2º, da Lei n. 8.383/91. Recurso especial provido, para reconhecer a não-incidência do imposto de renda sobre o adicional de 1/3 de férias convertidas em pecúnia, bem como o direito do contribuinte à restituição das importâncias indevidamente recolhidas, nos termos do pedido, conforme apurado em liquidação de sentença.” - AVISO PRÉVIO INDENIZADO A verba correspondente ao Aviso Prévio Indenizado, de igual modo, não deve incidir sobre o valor pago a este título, conforme entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, por meio da decisão proferida no julgamento do Recurso Especial nº 1.198.964, sendo, por conseguinte, totalmente possível a dedução dos valores pagos como verba indenizatória, da base de cálculo das contribuições previdenciárias. A jurisprudência do STJ há muito vem se posicionando pela impossibilidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, conforme se constata da decisão abaixo transcrita: “CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ART Advocacia Empresarial Avenida Presidente Vargas, 2.001 | Sala 42 Ribeirão Preto – SP | CEP 14.020-260 | Edifício New Century Telefones: (16) 3904-9483 | (16) 3610-6415
  13. 13. GRUPO ABC Divisão de Advocacia Empresarial A parcela recebida pelo trabalhador em razão do aviso prévio não trabalhado tem natureza indenizatória. pagamento se dá em virtude do rompimento do contrato de trabalho, sem que o empregador observe o prazo estabelecido na CLT, portanto, a obrigação pecuniária, tendo natureza indenizatória, afastando, assim, a incidência 14da contribuição previdenciária. Precedentes: RESP 1.221.665; RESP 1.198964/PR. 14.02.2011.” SALÁRIO FAMÍLIA O Decreto nº 3048/99, em seu artigo 31, determina que o salário família não pode integrar o salário-de-benefício para cálculo de renda mensal dos benefícios de prestação continuada. No mesmo sentido, o art. 92, do referido Decreto, adverte que as cotas do salário-família não serão incorporadas, para qualquer efeito, ao salário ou ao benefício. “Art. 31. Salário-de-benefício é o valor básico utilizado para cálculo da renda mensal dos benefícios de prestação continuada, inclusive os regidos por normas especiais, exceto o salário-família, a pensão por morte, o salário-maternidade e os demais benefícios de legislação especial.” “Art. 92. As cotas do salário-família não serão incorporadas, para qualquer efeito, ao salário ou ao benefício.” Assim, por se tratar de benefício previdenciário, não incorporável ao computo dos rendimentos que integrarão a aposentadoria do trabalhador, não resta dúvida que o salário-família não constitui salário, não podendo incidir sobre ele, a contribuição previdenciária patronal calculada sobre a folha de salários. ART Advocacia Empresarial Avenida Presidente Vargas, 2.001 | Sala 42 Ribeirão Preto – SP | CEP 14.020-260 | Edifício New Century Telefones: (16) 3904-9483 | (16) 3610-6415
  14. 14. GRUPO ABC Divisão de Advocacia Empresarial Neste sentido, a jurisprudência do STJ é unânime no reconhecimento da natureza indenizatória da referida verba. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE O adicional de insalubridade constitui uma compensação financeira ao trabalho prestado em condições vulneráveis à atuação de agentes nocivos à saúde do trabalhador, possuindo nível variável dependendo do grau de insalubridade (grau mínimo – 10%; grau médio - 20%; grau máximo – 40%). Em virtude do risco iminente à saúde do trabalhador e a necessidade de compensação a exposição do risco, a matéria mereceu tratamento constitucional, em seu art. 7º, inc. XXIII. “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; ...” A CLT, de igual modo, considera como insalubres, em seu art. 189, as atividades ou operações que, em razão de suas naturezas, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. “Art . 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.” Desta feita, o adicional de insalubridade inequivocamente possui natureza indenizatória, em razão dos riscos de contração de moléstias pelos trabalhadores, ART Advocacia Empresarial Avenida Presidente Vargas, 2.001 | Sala 42 Ribeirão Preto – SP | CEP 14.020-260 | Edifício New Century Telefones: (16) 3904-9483 | (16) 3610-6415
  15. 15. GRUPO ABC Divisão de Advocacia Empresarial de modo que não há incidência da Contribuição Previdenciária sobre as verbas recebidas a este título. Por esta razão, embora o STJ ainda resista ao reconhecimento da natureza indenizatória do adicional de insalubridade, há diversas decisões neste sentido proferida nos TRF’s, o que vem dando cada vez mais volume ao referido entendimento dentro do STJ e STF. DO AUXÍLIO-ACIDENTE E DO AUXÍLIO-DOENÇA O reconhecimento do caráter indenizatório do auxílio-acidente e do auxílio-doença, foi acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 973.436/SC, por constituir benefício pago exclusivamente pela Previdência Social à favor do empregado, na forma da legislação correlata. “Acórdão nº 2007/0110474-6 de Superior Tribunal de Justiça, Primeira Turma, 11 de Setembro de 2007. TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SALÁRIO-MATERNIDADE. ENFOQUE CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO-INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial interposto por Risotolândia Indústria e Comércio de Alimentos Ltda. e Outro contra acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região com entendimento de que é incontroversa a natureza salarial do auxílio-doença devido pela empresa até o 15º dia de afastamento do trabalhador, razão pela qual não deve incidir contribuição previdenciária, bem como em relação ao salário-maternidade, em face do exposto no art. 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal. Aduz violação dos artigos 168, 458 e 535 do CPC, 110 do CTN e 22, I e II, da Lei n. 8.212/91. ART Advocacia Empresarial Avenida Presidente Vargas, 2.001 | Sala 42 Ribeirão Preto – SP | CEP 14.020-260 | Edifício New Century Telefones: (16) 3904-9483 | (16) 3610-6415
  16. 16. GRUPO ABC Divisão de Advocacia Empresarial Em suas razões, sustenta: a) a nulidade do acórdão dos embargos de expressamente declaração, sobre as por não matérias ter-se argüidas pronunciado quando do julgamento da apelação; b) a verba paga aos funcionários durante os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalho, por motivo de doença, não tem natureza salarial, razão pela qual não deve incidir a contribuição previdenciária; c) de igual modo, em se tratando do salário-maternidade, pois tratase apenas de benefício sem contra-prestação de serviço.” Portanto, não se trata de verba paga pelo empregador, mas sim pela Previdência Social, não se admitindo a incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente. Tal benefício será requerido pelo segurado que se encontrar impossibilitado de trabalhar, em razão de doença ou acidente, por período superior a 15 (quinze) dias consecutivos. Considerando que a remuneração devida pelos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado segurado será paga pelo empregador, mantido na folha de salário, sem que haja prestação de trabalho, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que tal parcela não deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária no Recurso Especial nº 951.623. SALÁRIO MATERNIDADE Recentemente, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso de Agravo Regimental interposto contra decisão preferida no Recurso de Agravo de Instrumento nº 1.420.247, por sua 1ª Seção, decidiu pela natureza indenizatória da verbas advindas do salário maternidade. Com esse novo posicionamento, aos 08/03/2013, no julgamento do Recurso Especial nº 1.322.945/DF, o STJ voltou a se manifestar acerca do caráter não ART Advocacia Empresarial Avenida Presidente Vargas, 2.001 | Sala 42 Ribeirão Preto – SP | CEP 14.020-260 | Edifício New Century Telefones: (16) 3904-9483 | (16) 3610-6415
  17. 17. GRUPO ABC Divisão de Advocacia Empresarial salarial do salário maternidade, afirmando a necessidade de sua exclusão da base de cálculo das Contribuições Previdenciárias. “RECURSO ESPECIAL Nº 1.322.945 - DF (2012/0097408-8) RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO RECORRENTE : GLOBEX UTILIDADES S/A ADVOGADO : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL EMENTA RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS USUFRUÍDAS. AUSÊNCIA DE EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PELO EMPREGADO. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA QUE NÃO PODE SER AUSÊNCIA ALTERADA DE POR CARÁTER PRECEITO RETRIBUTIVO. NORMATIVO. AUSÊNCIA DE INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO DO TRABALHADOR. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARECER DO MPF PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE E AS FÉRIAS USUFRUÍDAS.” Tal posicionamento se embasa no fato de que, durante o período de gozo da licença maternidade, suspende-se o contrato de trabalho e, por conseguinte, a funcionária passa a receber a remuneração pelo INSS, constituindo benefício previdenciário da ART Advocacia Empresarial Avenida Presidente Vargas, 2.001 | Sala 42 Ribeirão Preto – SP | CEP 14.020-260 | Edifício New Century Telefones: (16) 3904-9483 | (16) 3610-6415
  18. 18. GRUPO ABC Divisão de Advocacia Empresarial mesma natureza, por exemplo, que os proventos de aposentadoria ou auxíliodoença. Logo, apesar da segurada gestante figurar na folha de pagamento da empresa, nada recebe desta, uma vem que toda a remuneração é suportada pelo INSS, via empresa, não se tratando, assim, de retribuição por trabalho prestado, não tendo, pois, natureza salarial. CONCLUSÃO Em consonância com o posicionamento dos Egrégios STJ e STF, sempre que uma verba paga pelo empregador não se constituir em salário, ou seja, contraprestação pelo trabalho, com caráter remuneratório e periódico, não deve integrar a base de cálculo da Contribuição Previdenciária, haja vista que, somente as parcelas passíveis de incorporação na remuneração do trabalhador, para fins de aposentadoria, podem se sujeitar à incidência da Contribuição Previdenciária (Agravo de Instrumento 71.036/Agr MG) Logo, as verbas pagas a título de adicional noturno, insalubridade, hora-extra, salário-maternidade, terço constitucional de férias e férias indenizadas, adicional de periculosidade, salário família, aviso prévio, auxílio-educação, auxílio-doença e auxílio-creche, por não se caracterizarem como remuneração pelo trabalho, mas sim como indenização, e também pelo seu caráter periódico, não devem sofrer incidência previdenciária. Contudo, não se pode desprezar a possibilidade do Fisco insistir na exigência da Contribuição indenizatório, Previdenciária sendo que, sobre referidas verbas, nesta hipótese, a que DIVISÃO possuem DE caráter ADVOCACIA EMPRESARIAL DO GRUPO ABC, por meio de seu corpo jurídico, adotará todos os procedimentos legalmente previstos na defesa dos direitos da empresa, tanto na esfera contenciosa administrativa como na judicial, em ambos os casos, até julgamento final, com o emprego de todos os recursos cabíveis e viáveis, podendo ART Advocacia Empresarial Avenida Presidente Vargas, 2.001 | Sala 42 Ribeirão Preto – SP | CEP 14.020-260 | Edifício New Century Telefones: (16) 3904-9483 | (16) 3610-6415
  19. 19. GRUPO ABC Divisão de Advocacia Empresarial inclusive, caso recomende a situação, adotar medidas judiciais preventivas (ex: mandado de segurança) para o mencionado fim. Tais discussões têm sido decididas pelos referidos Tribunais, os quais consideram ser legítima a posição defendida pelos contribuintes e respaldam seus direitos de não se sujeitarem à cobrança abusiva e descabida das referidas Contribuições sobre a folha de pagamento e dos próprios salários dos empregados. Diante deste cenário, o momento se apresenta favorável à revisão do procedimento fiscal adotado pela empresa, a fim de elaboração de diagnóstico previdenciário, para apuração de saldos credores passíveis de reduzir a carga tributária da empresa, para o que a DIVISÃO DE ADVOCACIA EMPRESARIAL DO GRUPO ABC conta com uma equipe técnica heterogenia e altamente especializada. Ressaltamos, ainda, que o diagnóstico inicial será desenvolvido a baixo custo para a empresa, e caso a mesma opte pela utilização do crédito apurado, como meio de redução dos recolhimentos das Contribuições Previdenciárias, os honorários serão proporcionais ao montante que vier a ser utilizado pela empresa, e somente serão devidos no momento do respectivo aproveitamento. Sendo o que se apresenta para o momento, ficamos à disposição de Vossas Senhorias, para lhes apresentar, com maior profundidade, as condições do nosso trabalho, cujos contatos seguem abaixo especificados: ART Advocacia Empresarial Avenida Presidente Vargas, 2.001 | Sala 42 Ribeirão Preto – SP | CEP 14.020-260 | Edifício New Century Telefones: (16) 3904-9483 | (16) 3610-6415
  20. 20. GRUPO ABC Divisão de Advocacia Empresarial DESTAQUES DO NOSSO PATRIMÔNIO COMERCIAL ALGUNS DOS SEGMENTOS ECONÔMICOS, EM QUE ATENDEMOS  Agronegócio  Construção Civil  Indústria de Fertilizantes  Comercialização Atacadista de Produtos Químicos  Isolamentos Térmicos  Supermercados  Transportes  Segmento Automotivo  ONG – Organizações não Governamentais  Entre outros... ART Advocacia Empresarial Avenida Presidente Vargas, 2.001 | Sala 42 Ribeirão Preto – SP | CEP 14.020-260 | Edifício New Century Telefones: (16) 3904-9483 | (16) 3610-6415
  21. 21. GRUPO ABC Divisão de Advocacia Empresarial ALGUNS DOS CLIENTES, EM QUE ATENDEMOS  Usina Santa Elisa  Usina Ester  Base Química Produtos Químicos Ltda.  L.A Importação e Exportação Ltda.  Sulphur Tec Industria e Comércio Ltda.  Mercosul Agroquímica Ltda.  Tecnit Isolamentos Térmicos Ltda.  Torke Construtora  Zanin & Cia Ltda ( Supermercados São José )  Cummins Brasil  Laboratórios Pfizer Ltda.  Apsen Farmacêutica  TRW - Automotive  Prensas Schuler  Industrias Jaraguá S/A  Nissin Ajinomoto Alimentos Ltda.  Carrefour Comércio e Indústria Ltda. (algumas unidades)  Indústrias Romi S/A  Synteko Produtos Químicos S/A (Curitiba) ART Advocacia Empresarial Avenida Presidente Vargas, 2.001 | Sala 42 Ribeirão Preto – SP | CEP 14.020-260 | Edifício New Century Telefones: (16) 3904-9483 | (16) 3610-6415
  22. 22. GRUPO ABC Divisão de Advocacia Empresarial NOSSO PATRIMÔNIO INTELECTUAL EQUIPE SÊNIOR André Ronaldo Teófilo Advogado, Contabilista, Pós Graduando em Direito Tributário, Docente das disciplinas de: Contabilidade Gerencial, Contabilidade de Custos, Organização e Métodos, Membro Fundador do Centro de Estudos e Debates Fisco – Contábeis – Previdenciários do Conselho Regional de Contabilidade, Profissional proveniente da iniciativa privada no segmento de Bebidas (AmBev), Consultor Especializado em Planejamento Tributário com foco nos aspectos societários, Imposto de Renda e Contribuição Social. Advocacia Celso Botelho de Moraes Escritório Associado na cidade de São Paulo, localizado na Alameda Santos, com larga experiência no Direito Tributário e Empresarial. Sub sedes em Brasília/DF, Belo Horizonte/MG, New York/NY, Miami-FL. Associado a Câmara de Comércio, na Espanha, Itália e Estados Unidos da América Líris Silvia Zoega do Amaral Advogada, Pós Graduação em Direito do Trabalho (PUC / RJ), 18 anos de serviços prestados ao Grupo IOB (Consultoria Internacional), Consultora Especializado no âmbito previdenciário (INSS, FGTS e demais obrigações trabalhistas / previdenciárias). Mariluce Maluf Kassis Advogada, responsável por todo rito processual, com vasta experiência no Direito Empresarial. Atuou como Juíza de Conciliação da Vara do Trabalho. ART Advocacia Empresarial Avenida Presidente Vargas, 2.001 | Sala 42 Ribeirão Preto – SP | CEP 14.020-260 | Edifício New Century Telefones: (16) 3904-9483 | (16) 3610-6415

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