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1
FACULDADE DE DIREITO DE IPATINGA
Pedro Hernesto Vieira Coelho Nogueira Morais
A HIERARQUIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS
EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
IPATINGA / MG
2011
2
PEDRO HERNESTO VIEIRA COELHO NOGUEIRA MORAIS
A HIERARQUIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS
EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Monografia apresentada ao Curso de
Graduação – Bacharelado em Direito:
FADIPA – Faculdade de Direito de Ipatinga
como requisito para obtenção do título de
Bacharel em Direito.
ORIENTADOR: Hudson Menezes
FADIPA – FACULDADE DE DIREITO DE IPATINGA
IPATINGA / MG
2011
3
Dedico este trabalho especialmente a minha mãe Jussara, ao
meu pai Juliano e ao meu irmão Leonardo que são as pessoas
mais importantes da minha vida.
4
Agradeço a minha mãe Jussara e a meu pai Juliano por me
darem condições de estudar. Ao meu irmão Leonardo pelo
companheirismo de todos os dias. Aos professores e a todos
os funcionários da Faculdade de Direito de Ipatinga-FADIPA
por estarem presentes em todos os momentos do curso,
tornando meus dias mais especiais.
5
“Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não
poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam
lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los
à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no
contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa
humana.”
(Gilmar Ferreira Mendes)
6
RESUMO
O objetivo deste trabalho é tratar a hierarquia dos tratados internacionais,
relacionando a importância e a eficácia dos mesmos para a manutenção dos direitos
fundamentais do cidadão em face à Constituição Federal. A Lei Maior é o dispositivo
que rege de forma suprema a vida dos cidadãos brasileiros. Todos os demais
dispositivos legais devem estar em consonância com referida norma. O direito
brasileiro não para de sofrer alterações, até porque em cada época a sociedade
estava em um contexto diferente. O direito deve sempre dispor normas que dão
proteção legal a sociedade e que crie meios para proteger a sociedade e ainda
possibilitar a vida com dignidade. Isto é direito garantido na constituição. No âmbito
internacional os tratados internacionais merecem destaque quando se fala em
proteção e manutenção da dignidade da pessoa humana. O que se pretende nesta
obra é esclarecer como é a hierarquia dos tratados internacionais apontando seu
caráter complementar, observando o que dispõe a Constituição Federal.
Palavras chave: Direito brasileiro. Direitos fundamentais. Tratados internacionais.
Manutenção de Direitos.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.............................................................................................................8
1 – TEORIAS E BREVE HISTÓRICO DOS TRATADOS
INTERNACIONAIS.......................................................................................................9
1.1 A democratização e o fim do regime autoritário.....................................................9
1.2 Os tratados internacionais e os direitos fundamentais...........................................9
1.3 Visão da doutrina e da jurisprudência..................................................................12
2 – A HIERARQUIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS
HUMANOS.................................................................................................................15
2.1 O caráter supralegal dos tratados Internacionais.................................................15
2.2 O caráter complementar dos Tratados Internacionais em relação a Constituição
Federal.......................................................................................................................17
2.3 Os Tratados Internacionais e as Emendas Constitucionais.................................19
3. A FUNÇÃO COMPLEMENTAR DOS TRATADOS
INTERNACIONAIS....................................................................................................20
3.1 A hierarquia dos Tratados Internacionais e sua caracterização no Direito
Brasileiro.....................................................................................................................20
3.2 Análise doutrinária................................................................................................21
3.3 A equivalência dos Tratados Internacionais em relação as Emendas
Constitucionais...........................................................................................................24
3.4 A importância dos Tratados Internacionais na garantia dos direitos fundamentais...26
CONCLUSÃO............................................................................................................28
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................29
8
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal é a Lei maior no ordenamento brasileiro. O regime autoritário
já vigorou no Brasil por muitos anos, mas a democracia prevalece em tempos atuais.
Ao elencar os direitos fundamentais do homem, a própria constituição resguarda em
várias passagens a dignidade da pessoa humana como ponto principal que o direito
visa proteger.
Neste sentido, observa-se que a função principal do direito é resguardar os direitos
fundamentais e ainda disciplinar a rotina da sociedade de modo a evitar injustiças e
ainda criar meios para que as pessoas tenham tudo que garanta a dignidade
humana.
A partir de 1985, período no qual iniciou a democratização, o Brasil passou a ratificar
os tratados de proteção aos direitos humanos. O presente trabalho tem como
objetivo tratar a importância dos tratados internacionais no que diz respeito a
proteção e ainda a dignidade da pessoa humana. Pretende-se tratar a hierarquia
destes tratados, tendo como fundamento principal a Constituição Federal.
9
1 – TEORIAS E BREVE HISTÓRICO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS
1.1 A democratização e o fim do regime autoritário
A Constituição da República de 1988 é o ponto de transição entre o regime
autoritário anterior com a nova ordem democrática e de institucionalização dos
direitos humanos. Foi a partir do ano de 1985, com o início deste processo de
democratização foi que o Brasil passou a ratificar os tratados de proteção dos
direitos humanos, sempre pautando suas ações na dignidade da pessoa humana.
Isto em vista de que a dignidade da pessoa humana e os direitos
fundamentais são dotados de uma especial força expansiva, já que
constituem parâmetro orientador para a interpretação e
compreensão do nosso ordenamento jurídico (PIOVESAN, 2003,
p.44)
É neste contexto que temos que interpretar o disposto no artigo 5°, § 2°, da CR/88, e
analisar a interação entre o direito interno e as normas internacionais de direitos
humanos.
(...) ou seja, é preciso saber, da perspectiva do juiz nacional, qual o status
normativo das convenções de que decorrem direitos e garantias
fundamentais do individuo, que serão aplicados nos casos concretos
independentemente da intermediação normativa dos Estados pactuantes.
(STF, RHC 79.785 / RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 22/11/2002)
1.2 Os tratados internacionais e os direitos fundamentais
Surgiu, a partir do diálogo entre os institutos supramencionados, um amplo debate
doutrinário e jurisprudencial a cerca do tratamento jurídico recebido pelos tratados
internacionais que versem sobre direitos humanos em face do ordenamento jurídico
pátrio.
Com isso, quatro correntes se destacaram para o exame da relação
hierárquico-normativa entre os diplomas internacionais de direitos humanos
e Constituição da República. (MENDES, 2009, p.738)
10
As quatro correntes são: a interpretação que atribui natureza supraconstitucional aos
tratados internacionais que abordem direitos humanos; outra que reconhece o
caráter constitucional aos referidos diplomas; a vertente que atribui natureza
supralegal aos normativos internacionais de direitos humanos; e por fim, a corrente
que reconhece o status de lei ordinária a esses institutos.
A primeira corrente apresentada confere aos normativos internacionais de
direitos humanos status supraconstitucional, ou seja, existe preponderância
destes tratados sobre a Constituição da República. Desta forma, as normas
constitucionais não teriam o condão de suprimir as normas internacionais
de direitos humanos; ou seja, as Emendas Constitucionais não teriam
poder de revogar a normativa internacional de direitos humanos subscrita
pelo Estado. (MELLO, p25/26, 1999)
Isto com o fulcro de otimizar a estrutura normativa dos direitos humanos em nosso
ordenamento jurídico, já que dessa maneira a confluência de valores supremos, todo
complexo de direitos e garantias fundamentais, estariam protegidos nos âmbitos
interno e internacional da mera conveniência política. Contudo, essa teoria é
inadequada a estrutura do ordenamento jurídico brasileira, visto que o sistema
normativo brasileiro segue o princípio da supremacia formal e material da
Constituição sobre todo os demais diplomas legislativos. Caso os tratados
internacionais de direitos humanos estejam acima da nossa Constituição, não seria
possível o controle de constitucionalidade destes atos normativos, o que não ocorre
na prática.
Segundo o artigo 102, inciso III, alínea d, da CF:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituição, cabendo-lhe:
[…]
III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única
ou última instância, quando a decisão recorrida:
[…]
d) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
11
Afere-se, portanto, que somente não seria possível o controle de constitucionalidade
de tratado internacional, se este possuísse status normativo superior a nossa
Constituição Federal, plenamente rechaçada esta vertente pelo texto constitucional.
Considerando ainda que, assim como não o afirma em relação às leis, a
Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita
em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a
promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição. Logo,
não subsiste fundamento para atribuirmos aos diplomas internacionais que tratem de
direitos humanos status de supraconstitucionalidade em face do nosso ordenamento
jurídico.
Passa-se para análise da quarta interpretação apresentada acima, a que confere as
normas internacionais de direitos humanos a classificação de leis ordinárias, sem
conceder-lhes qualquer privilégio ou outro caráter especial em relação aos demais
tratados internacionais.
Os defensores dessa corrente afirmam que em nenhuma hipótese os atos
normativos internacionais teriam legitimidade para confrontar ou mesmo
complementar os direitos e garantias assegurados pela nossa Constituição, nem
mesmo se versarem sobre direitos humanos. Assim, havendo conflito entre as
normas internas e os tratados internacionais, a solução seria o princípio lex posterior
derrogat legi priori.
Havendo discordância entre um tratado, no qual o Brasil é signatário, anterior e uma
lei interna posterior, essa lei afastaria a incidência do ato normativo internacional,
sem revogá-lo, haja vista que os tratados internacionais possuem uma forma
peculiar para a revogação.
Este, inclusive, é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal em diversos
julgados, conferindo aos tratados de proteção do ser humano caráter de norma
infraconstitucional e sem qualquer caráter especial. Contudo, essa visão está sendo
revisada criticamente nos últimos anos, para conferir-lhes o real valor.
12
1.3 Visão da doutrina e da jurisprudência
Assim, apesar de ainda encontrar defensores dessa vertente na doutrina e na
jurisprudência pátria, ela encontra-se em desuso, já que não é possível considerar
que tratados internacionais de direitos humanos como uma norma comum, como
qualquer tratado que o Brasil seja signatário. É preciso outorgar caráter especial aos
tratados internacionais de direitos humanos para dar maior efetividade ao sistema de
proteção aos direitos e garantias fundamentais.
Como leciona Antonio Augusto Cançado Trindade (2006)
A especificidade e o caráter especial dos tratados de direitos humanos
encontram-se, assim, devidamente reconhecidos pela Constituição
Brasileira vigente.
[...]
Por conseguinte, mostra-se inteiramente infundada, no tocante em
particular aos tratados de direitos humanos, a tese clássica – ainda seguida
em nossa prática constitucional – da paridade entre os tratados
internacionais e a legislação infraconstitucional.
É esta a interpretação correta do artigo 5° da Constituição Brasileira vigente, que
abre um campo amplo e fértil para avanços nesta área, ainda lamentavelmente e em
grande parte desperdiçado.
Nas palavras de Trindade (2008):
Com efeito, não é razoável dar aos tratados de proteção de direitos do ser
humano (a começar pelo direito fundamental à vida) o mesmo tratamento
dispensado, por exemplo, a um acordo comercial de exportação de laranjas
ou sapatos, ou a um acordo de isenção de vistos para turistas estrangeiros.
À hierarquia de valores, deve corresponder uma hierarquia de normas, nos
planos tanto nacional quanto internacional, a ser interpretadas e aplicadas
mediante critérios apropriados. Os tratados de direitos humanos têm
caráter especial, e devem ser tidos como tais. Se maiores avanços não se
tem logrado até o presente neste domínio de proteção, não tem sido em
razão de obstáculos jurídicos – que na verdade não existem –, mas antes
da falta de compreensão da matéria e da vontade de dar real efetividade
àqueles tratados no plano do direito interno.” (TRINDADE, 2008,
p.748/749)
13
Além disso, a Constituição da República de 1988, em seus artigos 4°, parágrafo
único, e 5°, §§ 2°, 3° e 4° confere caráter diferenciado aos atos normativos
internacionais que versem sobre direitos humanos em relação aos demais diplomas
internacionais, para garantir a efetividade destes institutos de proteção aos direitos e
garantias fundamentais.
Neste ponto, cabe destacar os ensinamentos da doutrinadora Flavia Piovesan
(2009):
Enfatiza-se que, enquanto os demais tratados internacionais têm força
hierárquica infraconstitucional, nos termos do art. 102, III, “b”do texto (que
admite o cabimento de recurso extraordinário de decisão que declarar a
inconstitucionalidade de tratado), os direitos enunciados em tratados
internacionais de proteção dos direitos humanos detêm natureza de norma
constitucional. Esse tratamento jurídico diferenciado se justifica, na medida
em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um
caráter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns.
Enquanto estes buscam o equilibro e reciprocidade de relações entre
Estados-partes, aqueles transcendem os meros compromissos recíprocos
entre os Estados pactuantes, tendo em vista que objetivam a salvaguarda
dos direitos do ser humano e não das prerrogativas dos Estados.
(PIOVESAN, 2009, p.740)
No mesmo sentido, argumenta Juan Antonio Travieso (1990):
Los tratados modernos sobre derechos humanos en general, y, en
particular la Convención Americana no son tratados multilaterales del tipo
tradicional concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos
para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos
independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su proprio Estado
como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados
sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro
del cual ellos, por el bién común, asumen varias obligaciones, no en
relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción.
Por tanto, la Convención no solo vincula a los Estados partes, sino que
otorga garantías a las personas. Por ese motivo, justificadamente, no
puede interpretarse como cualquier otro tratado‟. (Travieso, Juan Antonio.
Derecho humanos y derechos internacional. Buenos Aires: Heliasta, 1990.
p. 90)
Assim, atribuir o status de lei ordinária aos atos normativos internacionais de
proteção aos direitos do ser humano seria minorar a importância destes institutos,
pois teriam o mesmo grau de importância de qualquer outro tratado que o Brasil
fosse signatário.
14
O caráter especial conferido pela CR/88 é fundada na preocupação de conferir
efetividade ao sistema de proteção dos direitos humanos, complementando as
garantias fundamentais presentes naquele diploma legal.
15
2 – A HIERARQUIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS
HUMANOS
2.1 O caráter supralegal dos tratados internacionais
Logo, com fundamento no exposto acima, atribui-se aos tratados internacionais de
direitos humanos, no mínimo, o caráter de supralegal dentro da relação hierárquico-
normativa entre estes institutos e a Constituição da República. Em outras palavras,
pode-se dizer que os tratados internacionais estão subordinados a constituição
federal.
Segundo este critério, os atos normativos internacionais sobre direitos do ser
humano teriam primazia sobre as leis ordinárias brasileiras e estariam subordinados
à Constituição Federal. Esta posição intermediaria dos tratados internacionais de
direitos humanos é em face do caráter especial destes institutos.
Dessa forma, durante o julgamento RHC 79.785 / RJ, datado do dia 23/03/2000, o
Ministro Sepúlveda Pertence esboçou os traços iniciais do entendimento de que os
tratados internacionais que abordem direitos e garantias fundamentais como
documentos supralegais. De acordo com excelentíssimo Ministro Sepúlveda
Pertence:
De logo, participo do entendimento unânime do Tribunal que recusa a
prevalência sobre a Constituição de qualquer convenção internacional.
Certo, com o alinhar-me ao consenso em torno da estrutura
infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela
incorporados, não assumo compromisso de logo – como creio ter deixado
expresso no voto proferido na ADInMc 1.480 – com o entendimento então
majoritário – que, também em relação às convenções internacionais de
proteção de direitos fundamentais – preserva a jurisprudência que a todos
equipara hierarquicamente às leis.
Na ordem interna, direitos e garantias fundamentais o são, com grande freqüência,
precisamente porque – alçados aos texto constitucional se erigem em limitações
positivas ou negativas ao conteúdo das leis futuras, assim como à recepção das
anteriores à Constituição
16
Se assim é, à primeira vista, pacificar às leis ordinárias os tratados a que alude o
artigo 5°, § 2°, da Constituição, seria esvaziar de muito do seu sentido útil a
inovação, que, malgrado os termos equívocos do seu enunciado, traduziu uma
abertura significativa ao movimento de internacionalização dos direitos humanos.
Ainda sem certezas suficientemente amadurecidas, tendo assim – aproximando-me,
creio, na linha desenvolvida a aceitar a outorga de força supra-legal às convenções
de direitos humanos, de modo a dar aplicação imediata a suas normas – até, se
necessário, contra as leis ordinárias – sempre que, sem ferir a Constituição, a
complementem, especificando ou ampliando os direitos e as garantias dela
constantes.
Gilmar Ferreira Mendes, et. at (2006) se posiciona a favor da vertente que concede
status de supralegal às convenções internacionais de direitos do ser humano, em
razão do caráter especial destes institutos em face dos demais atos normativos
internacionais:
Não se pode negar, por outro lado, que a reforma também acabou por
ressaltar o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação
aos demais tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes,
conferindo-lhe lugar privilegiado no ordenamento jurídico. (MENDES, et al.
2006, p.47)
Em outros termos, solucionando a questão para o futuro em que os tratados de
direitos humanos para ingressarem no ordenamento jurídico na qualidade de
emendas constitucionais, terão que ser aprovados em quorum especial nas duas
Casas do Congresso Nacional. A mudança constitucional ao menos acena para a
insuficiência da tese da legalidade ordinária dos tratados e convenções
internacionais já ratificados pelo Brasil, a qual vinha sendo preconizada pela
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Por conseguinte, é mais consistente a interpretação que atribui a característica de
supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna
pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam
infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais
17
atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de
suprelegalidade.
2.2 O caráter complementar dos Tratados Internacionais em relação a
Constituição Federal
Nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes et. alt (2009):
Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam
afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado
no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria
subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos
direitos da pessoa humana.
Ainda seguindo os ensinamentos de Gilmar Ferreira Mendes, et. alt. (2009):
(...) como os tratados de direitos humanos possuem este caráter especial,
eles paralisariam a eficácia jurídica das leis ordinárias anteriores que lhe
sejam conflitantes. Da mesma forma, as leis ordinárias posteriores não
teriam eficácia jurídica até o momento em que os tratados de direitos do
ser humano fossem denunciados e deixassem de efeitos no ordenamento
jurídico brasileiro (MENDES, et al. 2009, p.749/750)
Contudo, parece mais acertada a corrente que atribui aos atos normativos
internacionais de proteção aos direitos e garantias do ser humano a hierarquia-
normativa de norma constitucional. Esta vertente apóia-se nas disposições do
parágrafo 2°, do artigo 5°, da CF/88:
Art. 5° […]
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Este dispositivo é uma cláusula aberta, recepcionando os direitos e garantias
assegurados nos diplomas internacionais que abordem direitos humanos e que o
Brasil seja signatário.
18
Em outros termos, o artigo da Constituição mencionado permite a integração de
novos direitos e garantias fundamentais ao ser humano ao nosso ordenamento
jurídico através de tratados internacionais, conferindo-lhes o status de norma
constitucional. Isto exatamente por complementar o sistema normativo brasileiro com
preceitos que possuem os mesmos valores assegurados pela Constituição.
Gilmar Mendes et.alt (2009) ainda relata:
(...) o Direito interno e o Direito Internacional estariam em constante
interação na realização do propósito convergente e comum de proteção
dos direitos e interesses do ser humano. (MENDES, et al. 2009, p.759)
Por causa deste intercâmbio entre as normas internas e internacionais com o intuito
de assegurar os direitos humanos que devemos atribuir o caráter normas
constitucionais aos tratados sobre esta matéria.
Portanto, os atos normativos internacionais de proteção a direitos do ser humano
integrariam o chamado bloco da constitucionalidade, ou seja, são normas que
complementam a Constituição de 1988 por defenderem matérias de cujo
fundamental aos homens e por estarem seguindo preceitos comuns à Constituição
Federal, mas não seguiram os tramites formais para ter a hierarquia de emenda à
Constituição.
Além do mais, o artigo 5°, § 1°, da CR/88, assegura aplicação imediata, tanto a nível
nacional quanto internacional, às normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais. Afere-se, dessa maneira, que os diplomas internacionais que versem
sobre direitos humanos possuem caráter diferenciado em relação aos demais
tratados. Por causa deste status especial dos tratados internacionais de direitos
humanos que eles não podem ser recebidos pelo nosso ordenamento como meras
leis infraconstitucionais, mesmo que supralegais, mas devem adentrar nosso
ordenamento como normas constitucionais, para assegurar a maior efetividade a
essas normas.
19
2.3 Os Tratados Internacionais e as Emendas Constitucionais
O parágrafo 3° do artigo 5° da Constituição Federal dispõe sobre o quórum para
aprovação de Tratados Internacionais assemelhando tais Normas às Emendas
Constitucionais:
Art.5°
(...)
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às
emendas constitucionais.
Observa-se, como o trecho da Constituição transcrito acima o caráter especial dos
diplomas internacionais de direitos fundamentais do ser humano. Sustenta a
concepção de que, apesar de não serem formalmente constitucionais por não
cumprirem o quorum estabelecido pelo dispositivo, esses atos normativos são
materialmente constitucionais por assegurarem valores semelhantes aos da
Constituição da Republica.
Em outras palavras, assim como o texto constitucional, busca assegurar maiores
garantias aos cidadãos, tanto no âmbito interno quanto no internacional.
Neste ponto, cabe destacar os ensinamentos de Flávia Piovesan (2008):
No sentido de responder à polemica doutrinaria e jurisprudencial
concernente à hierarquia dos tratados internacionais de proteção dos
direitos humanos, a Emenda Constitucional n.° 45, de 8 de dezembro de
2004, introduziu um § 3° no art. 5°, dispondo: „Os tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos que foram aprovados, em cada Casa
do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros, serão equivalentes às emendas à Constituição.
(PIOVESAN, 2008, p.75/76)
20
3. A FUNÇÃO COMPLEMENTAR DOS TRATADOS INTERNACIONAIS
3.1 A hierarquia dos Tratados internacionais e sua caracterização no Direito
Brasileiro
Em face de todos os argumentos já expostos, sustenta-se que hierarquia
constitucional, já se extrai de interpretação conferida ao próprio art. 5°, § 2°, da
Constituição de 1988.
Vale dizer, seria mais adequado que a redação do aludido § 3° do art. 5°
endossasse a hierarquia formalmente constitucional de todos os tratados
internacionais de proteção dos direitos humanos ratificados, afirmando – tal como o
fez o texto argentino – que os tratados internacionais de proteção de direitos
humanos ratificados pelo Estado brasileiro têm hierarquia constitucional.
No entanto, estabelece o § 3°do art. 5° que os tratados internacionais de direitos
humanos aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três
quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas à
Constituição.
Desde logo, há que afastar o entendimento segundo o qual, em face do § 3° do art.
5°, todos os tratados de direitos humanos já ratificados seriam recepcionados como
lei federal, pois não teriam obtido o quorum qualificado de três quintos, demando
pelo aludido parágrafo.
Reitere-se que, por força do art. 5°, § 2°, todos os tratados de direitos humanos,
independentemente do quorum de sua aprovação, são materialmente
constitucionais, compondo o bloco constitucionalidade.
O quorum qualificado está tão-somente a reforçar tal natureza, ao adicionar um
lastro formalmente constitucional aos tratados ratificados, propiciando a
„constitucionalização formal‟ dos tratados de direitos humanos no âmbito jurídico
interno. Como já defendido por este trabalho, na hermenêutica emancipatória dos
21
direitos, há que imperar uma lógica material e não formal. Deve tal lógica ser
orientada por valores, a celebrar o valor fundamental da dignidade humana.
À hierarquia de valores deve corresponder uma hierarquia de normas, e não o
oposto. Vale dizer, a preponderância material de um bem jurídico, como é o caso de
um direito fundamental, deve condicionar a forma no plano jurídico-normativo, e não
ser condicionado por ela.
3.2 Análise doutrinária
Não seria razoável sustentar que os tratados de direitos humanos já ratificados
fossem recepcionados como lei federal, enquanto os demais adquirissem hierarquia
constitucional exclusivamente em virtude de seu quorum de aprovação. A título de
exemplo, destaque-se que o Brasil é parte da Convenção contra a Tortura e outros
Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes desde 1989, estando
em vias de ratificar seu Protocolo Facultativo. Não haveria qualquer razoabilidade se
a este último – um tratado complementar e subsidiário ao principal – fosse conferida
hierarquia constitucional, e ao instrumento principal fosse conferida hierarquia
meramente legal. Tal situação importaria em agudo anacronismo do sistema jurídico,
afrontando, ainda, a teoria geral da recepção acolhida no direito brasileiro.
Esse entendimento decorre de quatro argumentos: a) a interpretação sistemática da
Constituição, de forma a dialogar os §§ 2° e 3° do art. 5°, já que o último não
revogou o primeiro, mas deve, ao revés, ser interpretado à luz do sistema
constitucional; b)a lógica e racionalidade material que deve orientar a hermenêutica
dos direitos humanos; c) a necessidade de evitar interpretações que apontem a
agudos anacronismos da ordem jurídica; e d) a teoria geral da recepção do direito
brasileiro.
Ora, apesar de à época o referido Pacto ter sido aprovado com quórum de
lei ordinária, é de se ressaltar que ele nunca foi revogado ou retirado do
mundo jurídico, não obstante a sua rejeição decantada por decisões
judiciais. De acordo com o citado § 3°, a Convenção continua em vigor,
desta feita com força de emenda constitucional. A regra emanada pelo
dispositivo em apreço é clara no sentido de que os tratados internacionais
22
concernentes a direitos nos quais o Brasil seja parte devem ser assimilados
pela ordem jurídica do país como normas de hierarquia constitucional. […]
A tramitação de lei ordinária conferida à aprovação da mencionada
Convenção (…) não constituirá óbice formal de relevância superior ao
conteúdo material do novo direito aclamado, não impedindo a sua
retroatividade, por se tratar de acordo internacional pertinente a direitos
humanos.
(…)
Acredita-se que o novo dispositivo do art. 5°, § 3°, vem reconhecer, de modo
explícito, a natureza materialmente constitucional dos tratados de direitos humanos,
reforçando, desse modo, a existência de um regime jurídico misto, que distingue os
tratados de direitos humanos dos tratados tradicionais de cunho comercial. Isto é,
ainda que fossem aprovados pelo elevado „quorum‟ de três quintos dos votos dos
membros de cada Casa do Congresso Nacional, os tratados comerciais não
passariam a ter „status‟ formal de norma constitucional tão-somente pelo
procedimento de sua aprovação.
Vale dizer, com o advento do § 3°, do art. 5° surgem duas categorias de tratados
internacionais de proteção de direitos humanos: a) os materialmente constitucionais;
e b) os material e formalmente constitucionais.
Frise-se: todos os tratados internacionais de direitos humanos são
materialmente constitucionais, por forca do § 2°, do art. 5°. Para além de
serem materialmente constitucionais, poderão, a partir do § 3° do mesmo
dispositivo, acrescer a qualidade de formalmente constitucionais,
equiparando-se às emendas à Constituição, no âmbito formal
Em consonância com o afirmado acima encontram-se as lições de Valerio de
Oliveira Mazzuoli (2007)
Tecnicamente, os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos
ratificados pelo Brasil já têm status de norma constitucional, em virtude do
disposto no § 2° do art. 5° da Constituição, segundo o qual os direitos e
garantias expressos no texto constitucional „não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em q eu a República Federativa do Brasil seja parte, pois, na
medida em que a Constituição „não exclui‟ os direitos humanos
provenientes de tratados, é porque ela própria „os inclui‟ no seu catálogo de
direitos protegidos, ampliando o seu „bloco de constitucionalidade‟ e
atribuindo-lhes hierarquia de norma constitucional, como já assentamos
anteriormente. (MAZZUOLI, 2007, p.686)
23
Portanto, já se exclui, desde logo, o entendimento de que os tratados de direitos
humanos não aprovados pela maioria qualificada do § 3° do art. 5° equivaleriam
hierarquicamente à lei ordinária federal, uma vez que os mesmos teriam sido
aprovados apenas por maioria simples (nos termos do art. 49, inc. I, da Constituição)
e não pelo quorum que lhes impõe o referido parágrafo. Alias, o § 3° do art. 5° em
nenhum momento atribui status de lei ordinária aos tratados não aprovados pela
maioria qualificada por ele estabelecida. Dizer que os tratados de direitos humanos
aprovados por este procedimento especial passam a ser „equivalentes às emendas
constitucionais‟ não significa obrigatoriamente dizer que os demais tratados terão
valor de lei ordinária, ou de lei complementar, ou que quer que seja. O que se deve
entender é que o quorum que o § 3° do art. 5° estabelece serve tão-somente para
atribuir eficácia formal a esses tratados no nosso ordenamento jurídico interno, e
não para atribuir-lhes a índole e o nível „materialmente‟ constitucionais que eles já
têm em virtude do § 2° do art. 5° da Constituição.
O que é necessário atentar é que os dois referidos parágrafos do art. 5° da
Constituição cuidam de coisas similares, mas diferentes. Quais coisas diferentes?
Então para quê serviria a regra insculpida no § 3° do art. 5° da Carta de 1988, senão
para atribuir status de norma constitucional aos tratados de direitos humanos?
A diferença entre o § 2°, in fine, e o § 3° ambos do art. 5° da Constituição, é bastante
sutil: nos termos da parte final do § 2° do art. 5°, os tratados internacionais de
direitos humanos em que a República Federativa do Brasil seja parte são, a
contrario sensu, incluídos pela Constituição, passando conseqüentemente a deter o
status de norma constitucional e a ampliar o rol dos direitos e garantias
fundamentais (bloco de constitucionalidade).
Já nos termos do § 3° do mesmo at. 5° da Constituição, uma vez aprovados tais
tratados de direitos humanos pelo quorum qualificado ali estabelecido, esses
instrumentos internacionais, uma vez ratificados pelo Brasil, passam a ser
„equivalentes às emendas constitucionais.
24
3.3 A equivalência dos Tratados Internacionais em relação as Emendas
Constitucionais
A relação entre tratados e emendas constitucional estabelecida por esta norma „e de
„equivalência‟ e não de „igualdade‟, exatamente pelo fato de „tratado‟ e „norma
interna‟ serem coisas desiguais, não tendo a Constituição pretendido dizer que „A é
igual a B, mas sim que „A é equivalente a B‟, em nada influenciando no status que
tais tratados podem ter independentemente de aprovação qualificada. Falar que um
tratado tem „status de norma constitucional‟ é o mesmo que dizer que ele integra o
bloco de constitucionalidade material (e não formal) da nossa Carta Magna, o que é
menos amplo que dizer que ele é „equivalente a uma emenda constitucional‟, o que
significa que esse mesmo tratado já integra formalmente (além de materialmente) o
texto constitucional. Assim, o que se quer dizer é que o regime „material‟ (menos
amplo) dos tratados de direitos humanos não pode ser confundido com o regime
„formal‟ (mais amplo) que esses mesmos tratados podem ter, se aprovados pela
maioria qualificada ali estabelecida. Perceba-se que, neste último caso, o tratado
assim aprovado será, além de materialmente constitucional, também formalmente
constitucional.
Assim, fazendo-se uma interpretação sistemática do texto constitucional
em vigor, à luz dos princípios constitucionais e internacionais de
garantismo jurídico e de proteção à dignidade humana, chega-se à
seguinte conclusão: o que o texto constitucional reformado quis dizer é que
esses tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil, que têm status
de norma constitucional do § 2° do art. 5°, poderão ainda ser formalmente
constitucionais (ou seja, ser „equivalentes às emendas constitucionais‟),
desde que, a qualquer momento, depois de sua entrada em vigor, sejam
aprovados pelo quorum do § 3° do mesmo art. 5° da Constituição.
(MAZZUOLI, 2007, p.695)
Por fim, aproveita-se os ensinamentos de Celso Lafer. Segundo o doutrinador:
(...) o artigo 5°, § 3°, da Constituição, deve ser considerado como lei
interpretativa que foi criada para clarificar e encerrar de uma vez por todas
as discussões doutrinárias e jurisprudenciais por causa do disposto no § 2°,
do mesmo dispositivo. Dessa forma, o § 3° do art. 5°, enquanto lei
interpretativa, simplesmente declara o que já existe enquanto explica a lei
existente, seguindo a opinião da doutrina tradicional (LAFER, 2005, p.58)
25
Com isso, sustenta Celso Lafer que surgem três situações diferentes em relação à
temática de qual a situação hierárquico-normativa dos tratados internacionais de
direitos humanos no nosso ordenamento jurídico, principalmente quanto ao caráter
constitucional destes institutos.
A primeira situação se refere aos diplomas internacionais de proteção aos direitos do
ser humano celebrados ou aderidos pelo Brasil e regularmente incorporados ao
ordenamento jurídico interno, sendo que isto ocorreu em momento anterior à
promulgação da Constituição de 1988. Estes atos normativos internacionais têm o
status
de norma constitucional, tendo em vista que foram recebidos formalmente nesta
condição pelo artigo 5°, § 2°, da Constituição.
A outra se refere aos tratados internacionais de direitos humanos celebrados ou que
venham a ser aderidos pelo Brasil em momento posterior à promulgação da Emenda
Constitucional n.° 45, de 2004. Essas normas internacionais, segundo Lafer, terão
que obedecer ao quórum qualificado imposto pelo artigo 5°, § 3°, da Constituição
para terem índole constitucional.
A terceira e última situação trata das convenções internacionais de proteção aos
direitos humanos celebrados ou aderidos pelo Brasil no período compreendido entre
a promulgação da Constituição de 1988 até a entrada em vigor da Emenda
Constitucional n.° 45, de 2004.
Celso Lafer (2005) relata:
Estes atos normativos revestem-se de caráter materialmente constitucional,
já que eles integram o chamado bloco de constitucionalidade e, por isso,
possuem essa qualificação hierárquica. Por bloco de constitucionalidade
entenda-se como todas as normas, todos os diplomas que são somados à
Constituição escrita por abordarem e protegerem os mesmos valores e
princípios que este diploma legal consagra (LAFER, 2005, p.63)
26
Este também foi o posicionamento de Francisco Rezek sobre o tema. Para o jurista,
os diplomas internacionais que abordem o tema de direitos humanos, a partir da
promulgação da Emenda Constitucional n.° 45, de 2004, deverão respeitar os
procedimentos impostos pela referida emenda para integrar o ordenamento jurídico
brasileiro no nível das próprias normas da Constituição.
Contudo, os atos normativos internacionais de direitos humanos anteriores a
promulgação da EC n.°45 foram elevados ao nível de normas constitucionais pelo
Congresso constituinte.
Rezek (2007) comenta:
Isto porque a promulgação do § 3°, do artigo 5°, da Constituição Federal foi
feita sem nenhuma ressalva abjuratória, o que elevou as referidas
convenções internacionais a condição equivalente às Emendas
Constitucionais. Da mesma forma que o Código Tributário Nacional,
promulgado ao seu tempo enquanto lei ordinária, mas foi elevado a lei
complementar pela Constituição de 1988, quando esta impôs que as
normas gerais de direito tributário deveriam ser reguladas por ato
normativo desta estatura. (REZEK, 2007, p101)
3.4 A importância dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos na
garantia dos direitos fundamentais
Até aqui foi tratado prioritariamente a hierarquia dos Tratado Internacionais em face
da Constituição. Independente da posição hierárquica que se conclui no presente
trabalho, o que precisa ficar claro é que a Constituição e estes Tratados se misturam
e se completam.
É sabido que a Constituição Federal foca-se de maneira protetora nos direitos
fundamentais do homem, como se vê no artigo 5º da Lei Maior. Os Tratados
Internacionais de direitos humanos busca principalmente servir de proteção e reforço
a esta proteção constitucional.
27
Os Tratados ocupam portanto posição relevante no ordenamento jurídico brasileiro.
Busca efetivar a dignidade e ainda colaborar para a efetivação dos direitos
previamente estabelecidos no texto constitucional.
Ora, se o objetivo dos tratados internacionais de direitos humanos é justamente
servir de proteção e reforço a este princípio, conclui-se que estes tratados estão em
consonância com os valores supremos da Constituição Federal, sendo portanto
muito importante na garantia por exemplo, da dignidade da pessoa humana, porém,
em âmbito internacional.
Pode-se afirmar ainda que os tratados são essenciais para a obtenção dos valores
que mais se aproximam da proteção, manutenção e promoção da dignidade da
pessoa humana..
Conforme demonstrado por fartos argumentos, não há qualquer diferença entre o
conteúdo defendido pelos tratados internacionais de direitos humanos e as normas
fundamentais positivadas pelo art. 5º ou em outra disposição constitucional que
abrigue normas com valores fundamentais.
O fortalecimento dos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos
precisa de atenção especial da legislação tanto no cenário nacional quanto mundial.
O que se deve buscar, independente da norma e da hierarquia, é garantir a plena
proteção à dignidade da pessoa humana. Isto é garantia constitucional.
28
CONCLUSÃO
A Constituição Federal é a Lei Maior no ordenamento brasileiro. Diante disto, pode-
se afirmar que referida norma tem o dever de promover meios necessário para a
manutenção e preservação dos direitos fundamentais dos cidadãos.
São vários os dispositivos que buscam a proteção do cidadão. A Legislação
Brasileira, em âmbito internacional, conta com o auxílio dos Tratados Internacionais,
de modo que estes busquem auxiliar a Constituição Federal na busca pela garantia
dos direitos fundamentais dos cidadãos.
Logo, diante de todas as premissas expostas, conclui-se que os Tratados
Internacionais de Direitos Humanos podem ser vistos em caráter equivalente às
Emendas Constitucionais. Isto se conclui pelo fato de buscarem proteção e maior
efetividade ao sistema de proteção dos direitos básicos da pessoa humana.
Além do mais, com este status, os diplomas internacionais que abordem direitos do
ser humano terão supremacia e preponderância sobre os demais atos normativos
internos, que tem natureza meramente legal, fortalecendo o sistema que visa coibir
práticas de atos que ofendem a integridade dos homens, tanto no âmbito da
universalidade dos seus direitos.
29
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
Org. Cláudio Brandão de Oliveira. 5 ed. Rio de Janeiro: Roma Victor, 2005.
BRASIL, Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro.
CARVALHO SANTOS, João Manoel de. Código Civil brasileiro interpretado. 8
ed., Napoli: Eugenio Jovene, 2008.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 5 ed. revista e atual., vol VI,
São Paulo: Saraiva, 2008.
LAFER, Celso. A internacionalização dos direitos humanos: constituição,
racismo e relações internacionais. São Paulo: Atlas, 2005.
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. – 2. ed.
São Paulo: Atlas, 2007.
Manole apud STF, HC 87.585, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, Voto Vista
Min. Celso de Mello, DJe-118.
MELLO, Celso D. de Albuquerque; [et al.]. Teoria dos direitos fundamentais. Rio
de Janeiro : Renovar, 1999.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de direito constitucional. – 4. ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva,
2009.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de direito constitucional. – 4. ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva,
2009.
MONTEIRO, Washingtom de Barros. Curso de direito civil: parte geral. Vol. 2, 37
ed., São Paulo: Saraiva, 2004.
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. –
9. ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008.
30
PIOVESAN, Flavia. Temas de direitos humanos. São Paulo: Max Limonad, 2003.
REZEK, Francisco. Direito internacional público – curso elementar. – 10. ed. –
São Paulo: Saraiva, 2007.
Tribunal de Justiça de São Paulo. Disponível em:
<http://www.tj.sp.gov.br/consulta/Jurisprudencia.aspx>. Acesso em: 05 jun. 2009, às
18:00h.

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  • 1. 1 FACULDADE DE DIREITO DE IPATINGA Pedro Hernesto Vieira Coelho Nogueira Morais A HIERARQUIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL IPATINGA / MG 2011
  • 2. 2 PEDRO HERNESTO VIEIRA COELHO NOGUEIRA MORAIS A HIERARQUIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL Monografia apresentada ao Curso de Graduação – Bacharelado em Direito: FADIPA – Faculdade de Direito de Ipatinga como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito. ORIENTADOR: Hudson Menezes FADIPA – FACULDADE DE DIREITO DE IPATINGA IPATINGA / MG 2011
  • 3. 3 Dedico este trabalho especialmente a minha mãe Jussara, ao meu pai Juliano e ao meu irmão Leonardo que são as pessoas mais importantes da minha vida.
  • 4. 4 Agradeço a minha mãe Jussara e a meu pai Juliano por me darem condições de estudar. Ao meu irmão Leonardo pelo companheirismo de todos os dias. Aos professores e a todos os funcionários da Faculdade de Direito de Ipatinga-FADIPA por estarem presentes em todos os momentos do curso, tornando meus dias mais especiais.
  • 5. 5 “Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.” (Gilmar Ferreira Mendes)
  • 6. 6 RESUMO O objetivo deste trabalho é tratar a hierarquia dos tratados internacionais, relacionando a importância e a eficácia dos mesmos para a manutenção dos direitos fundamentais do cidadão em face à Constituição Federal. A Lei Maior é o dispositivo que rege de forma suprema a vida dos cidadãos brasileiros. Todos os demais dispositivos legais devem estar em consonância com referida norma. O direito brasileiro não para de sofrer alterações, até porque em cada época a sociedade estava em um contexto diferente. O direito deve sempre dispor normas que dão proteção legal a sociedade e que crie meios para proteger a sociedade e ainda possibilitar a vida com dignidade. Isto é direito garantido na constituição. No âmbito internacional os tratados internacionais merecem destaque quando se fala em proteção e manutenção da dignidade da pessoa humana. O que se pretende nesta obra é esclarecer como é a hierarquia dos tratados internacionais apontando seu caráter complementar, observando o que dispõe a Constituição Federal. Palavras chave: Direito brasileiro. Direitos fundamentais. Tratados internacionais. Manutenção de Direitos.
  • 7. 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO.............................................................................................................8 1 – TEORIAS E BREVE HISTÓRICO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS.......................................................................................................9 1.1 A democratização e o fim do regime autoritário.....................................................9 1.2 Os tratados internacionais e os direitos fundamentais...........................................9 1.3 Visão da doutrina e da jurisprudência..................................................................12 2 – A HIERARQUIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS.................................................................................................................15 2.1 O caráter supralegal dos tratados Internacionais.................................................15 2.2 O caráter complementar dos Tratados Internacionais em relação a Constituição Federal.......................................................................................................................17 2.3 Os Tratados Internacionais e as Emendas Constitucionais.................................19 3. A FUNÇÃO COMPLEMENTAR DOS TRATADOS INTERNACIONAIS....................................................................................................20 3.1 A hierarquia dos Tratados Internacionais e sua caracterização no Direito Brasileiro.....................................................................................................................20 3.2 Análise doutrinária................................................................................................21 3.3 A equivalência dos Tratados Internacionais em relação as Emendas Constitucionais...........................................................................................................24 3.4 A importância dos Tratados Internacionais na garantia dos direitos fundamentais...26 CONCLUSÃO............................................................................................................28 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................29
  • 8. 8 INTRODUÇÃO A Constituição Federal é a Lei maior no ordenamento brasileiro. O regime autoritário já vigorou no Brasil por muitos anos, mas a democracia prevalece em tempos atuais. Ao elencar os direitos fundamentais do homem, a própria constituição resguarda em várias passagens a dignidade da pessoa humana como ponto principal que o direito visa proteger. Neste sentido, observa-se que a função principal do direito é resguardar os direitos fundamentais e ainda disciplinar a rotina da sociedade de modo a evitar injustiças e ainda criar meios para que as pessoas tenham tudo que garanta a dignidade humana. A partir de 1985, período no qual iniciou a democratização, o Brasil passou a ratificar os tratados de proteção aos direitos humanos. O presente trabalho tem como objetivo tratar a importância dos tratados internacionais no que diz respeito a proteção e ainda a dignidade da pessoa humana. Pretende-se tratar a hierarquia destes tratados, tendo como fundamento principal a Constituição Federal.
  • 9. 9 1 – TEORIAS E BREVE HISTÓRICO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS 1.1 A democratização e o fim do regime autoritário A Constituição da República de 1988 é o ponto de transição entre o regime autoritário anterior com a nova ordem democrática e de institucionalização dos direitos humanos. Foi a partir do ano de 1985, com o início deste processo de democratização foi que o Brasil passou a ratificar os tratados de proteção dos direitos humanos, sempre pautando suas ações na dignidade da pessoa humana. Isto em vista de que a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais são dotados de uma especial força expansiva, já que constituem parâmetro orientador para a interpretação e compreensão do nosso ordenamento jurídico (PIOVESAN, 2003, p.44) É neste contexto que temos que interpretar o disposto no artigo 5°, § 2°, da CR/88, e analisar a interação entre o direito interno e as normas internacionais de direitos humanos. (...) ou seja, é preciso saber, da perspectiva do juiz nacional, qual o status normativo das convenções de que decorrem direitos e garantias fundamentais do individuo, que serão aplicados nos casos concretos independentemente da intermediação normativa dos Estados pactuantes. (STF, RHC 79.785 / RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 22/11/2002) 1.2 Os tratados internacionais e os direitos fundamentais Surgiu, a partir do diálogo entre os institutos supramencionados, um amplo debate doutrinário e jurisprudencial a cerca do tratamento jurídico recebido pelos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos em face do ordenamento jurídico pátrio. Com isso, quatro correntes se destacaram para o exame da relação hierárquico-normativa entre os diplomas internacionais de direitos humanos e Constituição da República. (MENDES, 2009, p.738)
  • 10. 10 As quatro correntes são: a interpretação que atribui natureza supraconstitucional aos tratados internacionais que abordem direitos humanos; outra que reconhece o caráter constitucional aos referidos diplomas; a vertente que atribui natureza supralegal aos normativos internacionais de direitos humanos; e por fim, a corrente que reconhece o status de lei ordinária a esses institutos. A primeira corrente apresentada confere aos normativos internacionais de direitos humanos status supraconstitucional, ou seja, existe preponderância destes tratados sobre a Constituição da República. Desta forma, as normas constitucionais não teriam o condão de suprimir as normas internacionais de direitos humanos; ou seja, as Emendas Constitucionais não teriam poder de revogar a normativa internacional de direitos humanos subscrita pelo Estado. (MELLO, p25/26, 1999) Isto com o fulcro de otimizar a estrutura normativa dos direitos humanos em nosso ordenamento jurídico, já que dessa maneira a confluência de valores supremos, todo complexo de direitos e garantias fundamentais, estariam protegidos nos âmbitos interno e internacional da mera conveniência política. Contudo, essa teoria é inadequada a estrutura do ordenamento jurídico brasileira, visto que o sistema normativo brasileiro segue o princípio da supremacia formal e material da Constituição sobre todo os demais diplomas legislativos. Caso os tratados internacionais de direitos humanos estejam acima da nossa Constituição, não seria possível o controle de constitucionalidade destes atos normativos, o que não ocorre na prática. Segundo o artigo 102, inciso III, alínea d, da CF: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: […] III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: […] d) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
  • 11. 11 Afere-se, portanto, que somente não seria possível o controle de constitucionalidade de tratado internacional, se este possuísse status normativo superior a nossa Constituição Federal, plenamente rechaçada esta vertente pelo texto constitucional. Considerando ainda que, assim como não o afirma em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição. Logo, não subsiste fundamento para atribuirmos aos diplomas internacionais que tratem de direitos humanos status de supraconstitucionalidade em face do nosso ordenamento jurídico. Passa-se para análise da quarta interpretação apresentada acima, a que confere as normas internacionais de direitos humanos a classificação de leis ordinárias, sem conceder-lhes qualquer privilégio ou outro caráter especial em relação aos demais tratados internacionais. Os defensores dessa corrente afirmam que em nenhuma hipótese os atos normativos internacionais teriam legitimidade para confrontar ou mesmo complementar os direitos e garantias assegurados pela nossa Constituição, nem mesmo se versarem sobre direitos humanos. Assim, havendo conflito entre as normas internas e os tratados internacionais, a solução seria o princípio lex posterior derrogat legi priori. Havendo discordância entre um tratado, no qual o Brasil é signatário, anterior e uma lei interna posterior, essa lei afastaria a incidência do ato normativo internacional, sem revogá-lo, haja vista que os tratados internacionais possuem uma forma peculiar para a revogação. Este, inclusive, é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal em diversos julgados, conferindo aos tratados de proteção do ser humano caráter de norma infraconstitucional e sem qualquer caráter especial. Contudo, essa visão está sendo revisada criticamente nos últimos anos, para conferir-lhes o real valor.
  • 12. 12 1.3 Visão da doutrina e da jurisprudência Assim, apesar de ainda encontrar defensores dessa vertente na doutrina e na jurisprudência pátria, ela encontra-se em desuso, já que não é possível considerar que tratados internacionais de direitos humanos como uma norma comum, como qualquer tratado que o Brasil seja signatário. É preciso outorgar caráter especial aos tratados internacionais de direitos humanos para dar maior efetividade ao sistema de proteção aos direitos e garantias fundamentais. Como leciona Antonio Augusto Cançado Trindade (2006) A especificidade e o caráter especial dos tratados de direitos humanos encontram-se, assim, devidamente reconhecidos pela Constituição Brasileira vigente. [...] Por conseguinte, mostra-se inteiramente infundada, no tocante em particular aos tratados de direitos humanos, a tese clássica – ainda seguida em nossa prática constitucional – da paridade entre os tratados internacionais e a legislação infraconstitucional. É esta a interpretação correta do artigo 5° da Constituição Brasileira vigente, que abre um campo amplo e fértil para avanços nesta área, ainda lamentavelmente e em grande parte desperdiçado. Nas palavras de Trindade (2008): Com efeito, não é razoável dar aos tratados de proteção de direitos do ser humano (a começar pelo direito fundamental à vida) o mesmo tratamento dispensado, por exemplo, a um acordo comercial de exportação de laranjas ou sapatos, ou a um acordo de isenção de vistos para turistas estrangeiros. À hierarquia de valores, deve corresponder uma hierarquia de normas, nos planos tanto nacional quanto internacional, a ser interpretadas e aplicadas mediante critérios apropriados. Os tratados de direitos humanos têm caráter especial, e devem ser tidos como tais. Se maiores avanços não se tem logrado até o presente neste domínio de proteção, não tem sido em razão de obstáculos jurídicos – que na verdade não existem –, mas antes da falta de compreensão da matéria e da vontade de dar real efetividade àqueles tratados no plano do direito interno.” (TRINDADE, 2008, p.748/749)
  • 13. 13 Além disso, a Constituição da República de 1988, em seus artigos 4°, parágrafo único, e 5°, §§ 2°, 3° e 4° confere caráter diferenciado aos atos normativos internacionais que versem sobre direitos humanos em relação aos demais diplomas internacionais, para garantir a efetividade destes institutos de proteção aos direitos e garantias fundamentais. Neste ponto, cabe destacar os ensinamentos da doutrinadora Flavia Piovesan (2009): Enfatiza-se que, enquanto os demais tratados internacionais têm força hierárquica infraconstitucional, nos termos do art. 102, III, “b”do texto (que admite o cabimento de recurso extraordinário de decisão que declarar a inconstitucionalidade de tratado), os direitos enunciados em tratados internacionais de proteção dos direitos humanos detêm natureza de norma constitucional. Esse tratamento jurídico diferenciado se justifica, na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um caráter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto estes buscam o equilibro e reciprocidade de relações entre Estados-partes, aqueles transcendem os meros compromissos recíprocos entre os Estados pactuantes, tendo em vista que objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano e não das prerrogativas dos Estados. (PIOVESAN, 2009, p.740) No mesmo sentido, argumenta Juan Antonio Travieso (1990): Los tratados modernos sobre derechos humanos en general, y, en particular la Convención Americana no son tratados multilaterales del tipo tradicional concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su proprio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bién común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción. Por tanto, la Convención no solo vincula a los Estados partes, sino que otorga garantías a las personas. Por ese motivo, justificadamente, no puede interpretarse como cualquier otro tratado‟. (Travieso, Juan Antonio. Derecho humanos y derechos internacional. Buenos Aires: Heliasta, 1990. p. 90) Assim, atribuir o status de lei ordinária aos atos normativos internacionais de proteção aos direitos do ser humano seria minorar a importância destes institutos, pois teriam o mesmo grau de importância de qualquer outro tratado que o Brasil fosse signatário.
  • 14. 14 O caráter especial conferido pela CR/88 é fundada na preocupação de conferir efetividade ao sistema de proteção dos direitos humanos, complementando as garantias fundamentais presentes naquele diploma legal.
  • 15. 15 2 – A HIERARQUIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS 2.1 O caráter supralegal dos tratados internacionais Logo, com fundamento no exposto acima, atribui-se aos tratados internacionais de direitos humanos, no mínimo, o caráter de supralegal dentro da relação hierárquico- normativa entre estes institutos e a Constituição da República. Em outras palavras, pode-se dizer que os tratados internacionais estão subordinados a constituição federal. Segundo este critério, os atos normativos internacionais sobre direitos do ser humano teriam primazia sobre as leis ordinárias brasileiras e estariam subordinados à Constituição Federal. Esta posição intermediaria dos tratados internacionais de direitos humanos é em face do caráter especial destes institutos. Dessa forma, durante o julgamento RHC 79.785 / RJ, datado do dia 23/03/2000, o Ministro Sepúlveda Pertence esboçou os traços iniciais do entendimento de que os tratados internacionais que abordem direitos e garantias fundamentais como documentos supralegais. De acordo com excelentíssimo Ministro Sepúlveda Pertence: De logo, participo do entendimento unânime do Tribunal que recusa a prevalência sobre a Constituição de qualquer convenção internacional. Certo, com o alinhar-me ao consenso em torno da estrutura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, não assumo compromisso de logo – como creio ter deixado expresso no voto proferido na ADInMc 1.480 – com o entendimento então majoritário – que, também em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais – preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis. Na ordem interna, direitos e garantias fundamentais o são, com grande freqüência, precisamente porque – alçados aos texto constitucional se erigem em limitações positivas ou negativas ao conteúdo das leis futuras, assim como à recepção das anteriores à Constituição
  • 16. 16 Se assim é, à primeira vista, pacificar às leis ordinárias os tratados a que alude o artigo 5°, § 2°, da Constituição, seria esvaziar de muito do seu sentido útil a inovação, que, malgrado os termos equívocos do seu enunciado, traduziu uma abertura significativa ao movimento de internacionalização dos direitos humanos. Ainda sem certezas suficientemente amadurecidas, tendo assim – aproximando-me, creio, na linha desenvolvida a aceitar a outorga de força supra-legal às convenções de direitos humanos, de modo a dar aplicação imediata a suas normas – até, se necessário, contra as leis ordinárias – sempre que, sem ferir a Constituição, a complementem, especificando ou ampliando os direitos e as garantias dela constantes. Gilmar Ferreira Mendes, et. at (2006) se posiciona a favor da vertente que concede status de supralegal às convenções internacionais de direitos do ser humano, em razão do caráter especial destes institutos em face dos demais atos normativos internacionais: Não se pode negar, por outro lado, que a reforma também acabou por ressaltar o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação aos demais tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo-lhe lugar privilegiado no ordenamento jurídico. (MENDES, et al. 2006, p.47) Em outros termos, solucionando a questão para o futuro em que os tratados de direitos humanos para ingressarem no ordenamento jurídico na qualidade de emendas constitucionais, terão que ser aprovados em quorum especial nas duas Casas do Congresso Nacional. A mudança constitucional ao menos acena para a insuficiência da tese da legalidade ordinária dos tratados e convenções internacionais já ratificados pelo Brasil, a qual vinha sendo preconizada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Por conseguinte, é mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais
  • 17. 17 atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de suprelegalidade. 2.2 O caráter complementar dos Tratados Internacionais em relação a Constituição Federal Nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes et. alt (2009): Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana. Ainda seguindo os ensinamentos de Gilmar Ferreira Mendes, et. alt. (2009): (...) como os tratados de direitos humanos possuem este caráter especial, eles paralisariam a eficácia jurídica das leis ordinárias anteriores que lhe sejam conflitantes. Da mesma forma, as leis ordinárias posteriores não teriam eficácia jurídica até o momento em que os tratados de direitos do ser humano fossem denunciados e deixassem de efeitos no ordenamento jurídico brasileiro (MENDES, et al. 2009, p.749/750) Contudo, parece mais acertada a corrente que atribui aos atos normativos internacionais de proteção aos direitos e garantias do ser humano a hierarquia- normativa de norma constitucional. Esta vertente apóia-se nas disposições do parágrafo 2°, do artigo 5°, da CF/88: Art. 5° […] § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Este dispositivo é uma cláusula aberta, recepcionando os direitos e garantias assegurados nos diplomas internacionais que abordem direitos humanos e que o Brasil seja signatário.
  • 18. 18 Em outros termos, o artigo da Constituição mencionado permite a integração de novos direitos e garantias fundamentais ao ser humano ao nosso ordenamento jurídico através de tratados internacionais, conferindo-lhes o status de norma constitucional. Isto exatamente por complementar o sistema normativo brasileiro com preceitos que possuem os mesmos valores assegurados pela Constituição. Gilmar Mendes et.alt (2009) ainda relata: (...) o Direito interno e o Direito Internacional estariam em constante interação na realização do propósito convergente e comum de proteção dos direitos e interesses do ser humano. (MENDES, et al. 2009, p.759) Por causa deste intercâmbio entre as normas internas e internacionais com o intuito de assegurar os direitos humanos que devemos atribuir o caráter normas constitucionais aos tratados sobre esta matéria. Portanto, os atos normativos internacionais de proteção a direitos do ser humano integrariam o chamado bloco da constitucionalidade, ou seja, são normas que complementam a Constituição de 1988 por defenderem matérias de cujo fundamental aos homens e por estarem seguindo preceitos comuns à Constituição Federal, mas não seguiram os tramites formais para ter a hierarquia de emenda à Constituição. Além do mais, o artigo 5°, § 1°, da CR/88, assegura aplicação imediata, tanto a nível nacional quanto internacional, às normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais. Afere-se, dessa maneira, que os diplomas internacionais que versem sobre direitos humanos possuem caráter diferenciado em relação aos demais tratados. Por causa deste status especial dos tratados internacionais de direitos humanos que eles não podem ser recebidos pelo nosso ordenamento como meras leis infraconstitucionais, mesmo que supralegais, mas devem adentrar nosso ordenamento como normas constitucionais, para assegurar a maior efetividade a essas normas.
  • 19. 19 2.3 Os Tratados Internacionais e as Emendas Constitucionais O parágrafo 3° do artigo 5° da Constituição Federal dispõe sobre o quórum para aprovação de Tratados Internacionais assemelhando tais Normas às Emendas Constitucionais: Art.5° (...) § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Observa-se, como o trecho da Constituição transcrito acima o caráter especial dos diplomas internacionais de direitos fundamentais do ser humano. Sustenta a concepção de que, apesar de não serem formalmente constitucionais por não cumprirem o quorum estabelecido pelo dispositivo, esses atos normativos são materialmente constitucionais por assegurarem valores semelhantes aos da Constituição da Republica. Em outras palavras, assim como o texto constitucional, busca assegurar maiores garantias aos cidadãos, tanto no âmbito interno quanto no internacional. Neste ponto, cabe destacar os ensinamentos de Flávia Piovesan (2008): No sentido de responder à polemica doutrinaria e jurisprudencial concernente à hierarquia dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, a Emenda Constitucional n.° 45, de 8 de dezembro de 2004, introduziu um § 3° no art. 5°, dispondo: „Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que foram aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas à Constituição. (PIOVESAN, 2008, p.75/76)
  • 20. 20 3. A FUNÇÃO COMPLEMENTAR DOS TRATADOS INTERNACIONAIS 3.1 A hierarquia dos Tratados internacionais e sua caracterização no Direito Brasileiro Em face de todos os argumentos já expostos, sustenta-se que hierarquia constitucional, já se extrai de interpretação conferida ao próprio art. 5°, § 2°, da Constituição de 1988. Vale dizer, seria mais adequado que a redação do aludido § 3° do art. 5° endossasse a hierarquia formalmente constitucional de todos os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos ratificados, afirmando – tal como o fez o texto argentino – que os tratados internacionais de proteção de direitos humanos ratificados pelo Estado brasileiro têm hierarquia constitucional. No entanto, estabelece o § 3°do art. 5° que os tratados internacionais de direitos humanos aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas à Constituição. Desde logo, há que afastar o entendimento segundo o qual, em face do § 3° do art. 5°, todos os tratados de direitos humanos já ratificados seriam recepcionados como lei federal, pois não teriam obtido o quorum qualificado de três quintos, demando pelo aludido parágrafo. Reitere-se que, por força do art. 5°, § 2°, todos os tratados de direitos humanos, independentemente do quorum de sua aprovação, são materialmente constitucionais, compondo o bloco constitucionalidade. O quorum qualificado está tão-somente a reforçar tal natureza, ao adicionar um lastro formalmente constitucional aos tratados ratificados, propiciando a „constitucionalização formal‟ dos tratados de direitos humanos no âmbito jurídico interno. Como já defendido por este trabalho, na hermenêutica emancipatória dos
  • 21. 21 direitos, há que imperar uma lógica material e não formal. Deve tal lógica ser orientada por valores, a celebrar o valor fundamental da dignidade humana. À hierarquia de valores deve corresponder uma hierarquia de normas, e não o oposto. Vale dizer, a preponderância material de um bem jurídico, como é o caso de um direito fundamental, deve condicionar a forma no plano jurídico-normativo, e não ser condicionado por ela. 3.2 Análise doutrinária Não seria razoável sustentar que os tratados de direitos humanos já ratificados fossem recepcionados como lei federal, enquanto os demais adquirissem hierarquia constitucional exclusivamente em virtude de seu quorum de aprovação. A título de exemplo, destaque-se que o Brasil é parte da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes desde 1989, estando em vias de ratificar seu Protocolo Facultativo. Não haveria qualquer razoabilidade se a este último – um tratado complementar e subsidiário ao principal – fosse conferida hierarquia constitucional, e ao instrumento principal fosse conferida hierarquia meramente legal. Tal situação importaria em agudo anacronismo do sistema jurídico, afrontando, ainda, a teoria geral da recepção acolhida no direito brasileiro. Esse entendimento decorre de quatro argumentos: a) a interpretação sistemática da Constituição, de forma a dialogar os §§ 2° e 3° do art. 5°, já que o último não revogou o primeiro, mas deve, ao revés, ser interpretado à luz do sistema constitucional; b)a lógica e racionalidade material que deve orientar a hermenêutica dos direitos humanos; c) a necessidade de evitar interpretações que apontem a agudos anacronismos da ordem jurídica; e d) a teoria geral da recepção do direito brasileiro. Ora, apesar de à época o referido Pacto ter sido aprovado com quórum de lei ordinária, é de se ressaltar que ele nunca foi revogado ou retirado do mundo jurídico, não obstante a sua rejeição decantada por decisões judiciais. De acordo com o citado § 3°, a Convenção continua em vigor, desta feita com força de emenda constitucional. A regra emanada pelo dispositivo em apreço é clara no sentido de que os tratados internacionais
  • 22. 22 concernentes a direitos nos quais o Brasil seja parte devem ser assimilados pela ordem jurídica do país como normas de hierarquia constitucional. […] A tramitação de lei ordinária conferida à aprovação da mencionada Convenção (…) não constituirá óbice formal de relevância superior ao conteúdo material do novo direito aclamado, não impedindo a sua retroatividade, por se tratar de acordo internacional pertinente a direitos humanos. (…) Acredita-se que o novo dispositivo do art. 5°, § 3°, vem reconhecer, de modo explícito, a natureza materialmente constitucional dos tratados de direitos humanos, reforçando, desse modo, a existência de um regime jurídico misto, que distingue os tratados de direitos humanos dos tratados tradicionais de cunho comercial. Isto é, ainda que fossem aprovados pelo elevado „quorum‟ de três quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, os tratados comerciais não passariam a ter „status‟ formal de norma constitucional tão-somente pelo procedimento de sua aprovação. Vale dizer, com o advento do § 3°, do art. 5° surgem duas categorias de tratados internacionais de proteção de direitos humanos: a) os materialmente constitucionais; e b) os material e formalmente constitucionais. Frise-se: todos os tratados internacionais de direitos humanos são materialmente constitucionais, por forca do § 2°, do art. 5°. Para além de serem materialmente constitucionais, poderão, a partir do § 3° do mesmo dispositivo, acrescer a qualidade de formalmente constitucionais, equiparando-se às emendas à Constituição, no âmbito formal Em consonância com o afirmado acima encontram-se as lições de Valerio de Oliveira Mazzuoli (2007) Tecnicamente, os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos ratificados pelo Brasil já têm status de norma constitucional, em virtude do disposto no § 2° do art. 5° da Constituição, segundo o qual os direitos e garantias expressos no texto constitucional „não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em q eu a República Federativa do Brasil seja parte, pois, na medida em que a Constituição „não exclui‟ os direitos humanos provenientes de tratados, é porque ela própria „os inclui‟ no seu catálogo de direitos protegidos, ampliando o seu „bloco de constitucionalidade‟ e atribuindo-lhes hierarquia de norma constitucional, como já assentamos anteriormente. (MAZZUOLI, 2007, p.686)
  • 23. 23 Portanto, já se exclui, desde logo, o entendimento de que os tratados de direitos humanos não aprovados pela maioria qualificada do § 3° do art. 5° equivaleriam hierarquicamente à lei ordinária federal, uma vez que os mesmos teriam sido aprovados apenas por maioria simples (nos termos do art. 49, inc. I, da Constituição) e não pelo quorum que lhes impõe o referido parágrafo. Alias, o § 3° do art. 5° em nenhum momento atribui status de lei ordinária aos tratados não aprovados pela maioria qualificada por ele estabelecida. Dizer que os tratados de direitos humanos aprovados por este procedimento especial passam a ser „equivalentes às emendas constitucionais‟ não significa obrigatoriamente dizer que os demais tratados terão valor de lei ordinária, ou de lei complementar, ou que quer que seja. O que se deve entender é que o quorum que o § 3° do art. 5° estabelece serve tão-somente para atribuir eficácia formal a esses tratados no nosso ordenamento jurídico interno, e não para atribuir-lhes a índole e o nível „materialmente‟ constitucionais que eles já têm em virtude do § 2° do art. 5° da Constituição. O que é necessário atentar é que os dois referidos parágrafos do art. 5° da Constituição cuidam de coisas similares, mas diferentes. Quais coisas diferentes? Então para quê serviria a regra insculpida no § 3° do art. 5° da Carta de 1988, senão para atribuir status de norma constitucional aos tratados de direitos humanos? A diferença entre o § 2°, in fine, e o § 3° ambos do art. 5° da Constituição, é bastante sutil: nos termos da parte final do § 2° do art. 5°, os tratados internacionais de direitos humanos em que a República Federativa do Brasil seja parte são, a contrario sensu, incluídos pela Constituição, passando conseqüentemente a deter o status de norma constitucional e a ampliar o rol dos direitos e garantias fundamentais (bloco de constitucionalidade). Já nos termos do § 3° do mesmo at. 5° da Constituição, uma vez aprovados tais tratados de direitos humanos pelo quorum qualificado ali estabelecido, esses instrumentos internacionais, uma vez ratificados pelo Brasil, passam a ser „equivalentes às emendas constitucionais.
  • 24. 24 3.3 A equivalência dos Tratados Internacionais em relação as Emendas Constitucionais A relação entre tratados e emendas constitucional estabelecida por esta norma „e de „equivalência‟ e não de „igualdade‟, exatamente pelo fato de „tratado‟ e „norma interna‟ serem coisas desiguais, não tendo a Constituição pretendido dizer que „A é igual a B, mas sim que „A é equivalente a B‟, em nada influenciando no status que tais tratados podem ter independentemente de aprovação qualificada. Falar que um tratado tem „status de norma constitucional‟ é o mesmo que dizer que ele integra o bloco de constitucionalidade material (e não formal) da nossa Carta Magna, o que é menos amplo que dizer que ele é „equivalente a uma emenda constitucional‟, o que significa que esse mesmo tratado já integra formalmente (além de materialmente) o texto constitucional. Assim, o que se quer dizer é que o regime „material‟ (menos amplo) dos tratados de direitos humanos não pode ser confundido com o regime „formal‟ (mais amplo) que esses mesmos tratados podem ter, se aprovados pela maioria qualificada ali estabelecida. Perceba-se que, neste último caso, o tratado assim aprovado será, além de materialmente constitucional, também formalmente constitucional. Assim, fazendo-se uma interpretação sistemática do texto constitucional em vigor, à luz dos princípios constitucionais e internacionais de garantismo jurídico e de proteção à dignidade humana, chega-se à seguinte conclusão: o que o texto constitucional reformado quis dizer é que esses tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil, que têm status de norma constitucional do § 2° do art. 5°, poderão ainda ser formalmente constitucionais (ou seja, ser „equivalentes às emendas constitucionais‟), desde que, a qualquer momento, depois de sua entrada em vigor, sejam aprovados pelo quorum do § 3° do mesmo art. 5° da Constituição. (MAZZUOLI, 2007, p.695) Por fim, aproveita-se os ensinamentos de Celso Lafer. Segundo o doutrinador: (...) o artigo 5°, § 3°, da Constituição, deve ser considerado como lei interpretativa que foi criada para clarificar e encerrar de uma vez por todas as discussões doutrinárias e jurisprudenciais por causa do disposto no § 2°, do mesmo dispositivo. Dessa forma, o § 3° do art. 5°, enquanto lei interpretativa, simplesmente declara o que já existe enquanto explica a lei existente, seguindo a opinião da doutrina tradicional (LAFER, 2005, p.58)
  • 25. 25 Com isso, sustenta Celso Lafer que surgem três situações diferentes em relação à temática de qual a situação hierárquico-normativa dos tratados internacionais de direitos humanos no nosso ordenamento jurídico, principalmente quanto ao caráter constitucional destes institutos. A primeira situação se refere aos diplomas internacionais de proteção aos direitos do ser humano celebrados ou aderidos pelo Brasil e regularmente incorporados ao ordenamento jurídico interno, sendo que isto ocorreu em momento anterior à promulgação da Constituição de 1988. Estes atos normativos internacionais têm o status de norma constitucional, tendo em vista que foram recebidos formalmente nesta condição pelo artigo 5°, § 2°, da Constituição. A outra se refere aos tratados internacionais de direitos humanos celebrados ou que venham a ser aderidos pelo Brasil em momento posterior à promulgação da Emenda Constitucional n.° 45, de 2004. Essas normas internacionais, segundo Lafer, terão que obedecer ao quórum qualificado imposto pelo artigo 5°, § 3°, da Constituição para terem índole constitucional. A terceira e última situação trata das convenções internacionais de proteção aos direitos humanos celebrados ou aderidos pelo Brasil no período compreendido entre a promulgação da Constituição de 1988 até a entrada em vigor da Emenda Constitucional n.° 45, de 2004. Celso Lafer (2005) relata: Estes atos normativos revestem-se de caráter materialmente constitucional, já que eles integram o chamado bloco de constitucionalidade e, por isso, possuem essa qualificação hierárquica. Por bloco de constitucionalidade entenda-se como todas as normas, todos os diplomas que são somados à Constituição escrita por abordarem e protegerem os mesmos valores e princípios que este diploma legal consagra (LAFER, 2005, p.63)
  • 26. 26 Este também foi o posicionamento de Francisco Rezek sobre o tema. Para o jurista, os diplomas internacionais que abordem o tema de direitos humanos, a partir da promulgação da Emenda Constitucional n.° 45, de 2004, deverão respeitar os procedimentos impostos pela referida emenda para integrar o ordenamento jurídico brasileiro no nível das próprias normas da Constituição. Contudo, os atos normativos internacionais de direitos humanos anteriores a promulgação da EC n.°45 foram elevados ao nível de normas constitucionais pelo Congresso constituinte. Rezek (2007) comenta: Isto porque a promulgação do § 3°, do artigo 5°, da Constituição Federal foi feita sem nenhuma ressalva abjuratória, o que elevou as referidas convenções internacionais a condição equivalente às Emendas Constitucionais. Da mesma forma que o Código Tributário Nacional, promulgado ao seu tempo enquanto lei ordinária, mas foi elevado a lei complementar pela Constituição de 1988, quando esta impôs que as normas gerais de direito tributário deveriam ser reguladas por ato normativo desta estatura. (REZEK, 2007, p101) 3.4 A importância dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos na garantia dos direitos fundamentais Até aqui foi tratado prioritariamente a hierarquia dos Tratado Internacionais em face da Constituição. Independente da posição hierárquica que se conclui no presente trabalho, o que precisa ficar claro é que a Constituição e estes Tratados se misturam e se completam. É sabido que a Constituição Federal foca-se de maneira protetora nos direitos fundamentais do homem, como se vê no artigo 5º da Lei Maior. Os Tratados Internacionais de direitos humanos busca principalmente servir de proteção e reforço a esta proteção constitucional.
  • 27. 27 Os Tratados ocupam portanto posição relevante no ordenamento jurídico brasileiro. Busca efetivar a dignidade e ainda colaborar para a efetivação dos direitos previamente estabelecidos no texto constitucional. Ora, se o objetivo dos tratados internacionais de direitos humanos é justamente servir de proteção e reforço a este princípio, conclui-se que estes tratados estão em consonância com os valores supremos da Constituição Federal, sendo portanto muito importante na garantia por exemplo, da dignidade da pessoa humana, porém, em âmbito internacional. Pode-se afirmar ainda que os tratados são essenciais para a obtenção dos valores que mais se aproximam da proteção, manutenção e promoção da dignidade da pessoa humana.. Conforme demonstrado por fartos argumentos, não há qualquer diferença entre o conteúdo defendido pelos tratados internacionais de direitos humanos e as normas fundamentais positivadas pelo art. 5º ou em outra disposição constitucional que abrigue normas com valores fundamentais. O fortalecimento dos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos precisa de atenção especial da legislação tanto no cenário nacional quanto mundial. O que se deve buscar, independente da norma e da hierarquia, é garantir a plena proteção à dignidade da pessoa humana. Isto é garantia constitucional.
  • 28. 28 CONCLUSÃO A Constituição Federal é a Lei Maior no ordenamento brasileiro. Diante disto, pode- se afirmar que referida norma tem o dever de promover meios necessário para a manutenção e preservação dos direitos fundamentais dos cidadãos. São vários os dispositivos que buscam a proteção do cidadão. A Legislação Brasileira, em âmbito internacional, conta com o auxílio dos Tratados Internacionais, de modo que estes busquem auxiliar a Constituição Federal na busca pela garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos. Logo, diante de todas as premissas expostas, conclui-se que os Tratados Internacionais de Direitos Humanos podem ser vistos em caráter equivalente às Emendas Constitucionais. Isto se conclui pelo fato de buscarem proteção e maior efetividade ao sistema de proteção dos direitos básicos da pessoa humana. Além do mais, com este status, os diplomas internacionais que abordem direitos do ser humano terão supremacia e preponderância sobre os demais atos normativos internos, que tem natureza meramente legal, fortalecendo o sistema que visa coibir práticas de atos que ofendem a integridade dos homens, tanto no âmbito da universalidade dos seus direitos.
  • 29. 29 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Org. Cláudio Brandão de Oliveira. 5 ed. Rio de Janeiro: Roma Victor, 2005. BRASIL, Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro. CARVALHO SANTOS, João Manoel de. Código Civil brasileiro interpretado. 8 ed., Napoli: Eugenio Jovene, 2008. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 5 ed. revista e atual., vol VI, São Paulo: Saraiva, 2008. LAFER, Celso. A internacionalização dos direitos humanos: constituição, racismo e relações internacionais. São Paulo: Atlas, 2005. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. – 2. ed. São Paulo: Atlas, 2007. Manole apud STF, HC 87.585, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, Voto Vista Min. Celso de Mello, DJe-118. MELLO, Celso D. de Albuquerque; [et al.]. Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro : Renovar, 1999. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. – 4. ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva, 2009. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. – 4. ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva, 2009. MONTEIRO, Washingtom de Barros. Curso de direito civil: parte geral. Vol. 2, 37 ed., São Paulo: Saraiva, 2004. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. – 9. ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008.
  • 30. 30 PIOVESAN, Flavia. Temas de direitos humanos. São Paulo: Max Limonad, 2003. REZEK, Francisco. Direito internacional público – curso elementar. – 10. ed. – São Paulo: Saraiva, 2007. Tribunal de Justiça de São Paulo. Disponível em: <http://www.tj.sp.gov.br/consulta/Jurisprudencia.aspx>. Acesso em: 05 jun. 2009, às 18:00h.