O direito e a preservação do patrimônio cultural brasileiro a proteção dos bens culturais sob o enfoque do direito 6 ttbcevq

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O DIREITO E A PRESERVAÇÃO DO PATRIMÔNIO CULTURAL
BRASILEIRO: a proteção dos bens culturais sob o enfoque do direito ambiental
João Ricardo Costa Silva
RESUMO: Versa o artigo sobre a evolução histórica da proteção ao patrimônio cultural
no Brasil sob o prisma do Direito Ambiental. Analisa a tutela do patrimônio cultural
como direito fundamental e os instrumentos normativos de proteção ao patrimônio
cultural.
Palavras-chave: Bens culturais. Patrimônio Histórico. Direito Ambiental. Constituição
Federal de 1988.
1. INTRODUÇÃO
A proteção dos bens culturais no ordenamento jurídico pátrio foi inaugurada
com a visão de preservação dos bens históricos e artísticos de valor excepcional para a
história da nação.
O surgimento no ordenamento jurídico do decreto-lei 25/37 delineou a forma
de atuação estatal na preservação dos bens que seriam o ―tesouro da nação‖. Contudo, a
pesquisa sobre a evolução jurídica demonstra como houve um grande alargamento da
visão acerca dos bens patrimoniais.
Nesse sentido a abordagem do tema sobre perspectiva do Direito Ambiental,
ramo do direito que teve também evolução. Pois o direito ambiental passou então a
tutelar não somente os bens dados (recursos naturais), mas também os bens criados pela
mão do homem. Nesse sentido, pode-se afirmar que o ambiente é composto dos
elementos dados pela natureza, bem como dos elementos criados pela imaginação e
criatividade do ser humano.

O direito ambiental, como produto cultural que é, decorre de um processo
histórico de formação. Ele não é história, mas produto da mesma, assim
como os demais direitos fundamentais positivados. Entretanto, não se pode
entender o produto sem a visão do processo, daí porque a evolução do
sentido de meio ambiente na cultura humana é condição necessária para a
compreensão de sua manifestação jurídica. (REISEWITZ, 2004, p. 3-4).
Nessa perspectiva, o denominado meio ambiente cultural foi alçado a objeto
de tutela do Direito positivado, bem como uma causa dos que advogam com a causa
ambiental. Aludido entendimento denota uma viva demonstração do valor dos
elementos paisagísticos e estéticos para o ser humano ter uma vida de boa qualidade.
Assim, o ambiente cultural forma um conjunto de bens constituídos de autonomia,
detentores da proteção conferida pelo Estado.
No século XX, passaram a ganhar espaço questões pautadas pelo ideal da
solidariedade. Bonavides faz referência à formação de um ―um novo pólo
jurídico de alforria do homem‖. Carregados de um alto grau de ―humanismo
e universalidade‖, os direitos de terceira dimensão emergem sob a forma das
tutelas dos direitos ―a paz, à autodeterminação dos povos, ao
desenvolvimento, ao meio ambiente e a qualidade de vida, bem como o
direito à conservação e utilização do patrimônio histórico e cultural e o
direito a comunicação‖ (grifo nosso) [...] (MARCHESAN, 2007, p. 26-27).
E torna-se ainda mais interessante, ao se contrastar as ações desenvolvidas
pelo poder público com base na legislação pertinente a proteção a bens considerados de
valor patrimonial com a visão que a sociedade/comunidade, onde tais bens se
encontraminseridos, tem sobre os mesmos.
2. O DIREITO AMBIENTAL: delimitações conceituais
É possível se afirmar que o Direto Ambiental é fruto da evolução da ciência
jurídica, identificando-se seu conteúdo como um direito fundamental de terceira
dimensão. Resultado de uma complexa evolução jurídica que surge da necessidade da
sociedade contemporânea.

O aparecimento de novos ramos do direito denota que a ciência jurídica é
formada pela junção dos direitos antigos e dos novos direitos. Tal situação decorre
devido ao Direito, ser uma permanente construção social e histórica e não ciência
estática calcada em verdade imutável. Assim, o Direito caminha com a própria
sociedade.
Trata-se de uma disciplina relativamente nova no Direito brasileiro. O Direito
Ambiental era um apêndice do Direito Administrativo e do Direito
Urbanístico e só recentemente adquiriu a sua autonomia com base na
legislação vigente e, em especial, com o advento da Lei n. 6.938, de 31 de
agosto de 1981 (SIRVINSKAS, 2008, p. 33).
É importante ao operador do direito ter plena consciência desse aspecto,
pois olhar o fenômeno jurídico com historicidade permite ao pesquisador analisar que
existe uma relação do direito ambiental com normas que originalmente pertenciam a
outros campos do direito que convivem com normas criadas originalmente para o
direito ambiental. Nesse sentido, afirma Cristiane Derani (1997, p. 76):
O Direito Ambiental é em si reformulador, modificador, pois atinge toda a
organização da sociedade atual, cuja trajetória conduziu à ameaça da
existência humana pela atividade do próprio homem, o que jamais ocorreu
em toda história da humanidade.
Ainda de acordo com a autora, o direito ambiental se apresenta como, "[...]
um Direito que surge para rever e redimensionar conceitos que dispõem sobre a
convivência das atividades sociais‖ (DERANI, 1997, p. 75), bem como "para resolver
problemas interrelacionados de proteção ambiental, permeando praticamente todo o
conjunto da ordem jurídica, superando, com isto, toda a classificação tradicional
sistemática do Direito" (DERANI, 1997, p. 83).
Nesta mesma linha de pensamento, assevera Serrano (1998, p. 15), "[...] um
impacto de la crisis ecológica em el Derecho, um impacto legal sobre la crisis
ecológica y una crisis ecológica susceptible de ser leida en el interior del sistema
jurídico".

Assim, a denominada juridicização ecológica e a consideração da proteção
do meio ambiente como um direito fundamental faz com que diversos institutos
jurídicos anteriores ao direito ambiental sejam reinterpretados e muitos institutos
jurídicos sejam criados no ordenamento sob o enfoque do direito ambiental.
Como bem assinala Edis Milaré (2000, p. 44), a finalidade do Direito
Ambiental é: "conservar a vitalidade, a diversidade e a capacidade de suporte do planeta
Terra, para usufruto das presentes e futuras gerações", com uma feição menos
antropocêntrica e mais ecocêntrica.
Pelo analisado, pode-se buscar uma definição para o Direito Ambiental.
Luís Paulo Sirvinskas (SIRVINSKAS, 2008, p. 35), elabora o seguinte conceito:
Assim, Direito Ambiental é a ciência jurídica que estuda, analisa e discute as
questões e os problemas ambientais e sua relação com o ser humano, tendo
por finalidade a proteção do meio ambiente e a melhoria das condições de
vida no planeta.
Deve-se ter a noção da existência de diversos outros conceitos elaborados
por outros autores, nesse sentido o supracitado serve como um parâmetro a ser utilizado
no trabalho. Já a definição de meio ambiente se apresenta de forma mais complexa, pois
a expressão é formada pela união de dois vocábulos. De acordo com a doutrina, meio é
tudo aquilo que está no centro de alguma coisa, enquanto ambiente indicaria o lugar
onde habitam os seres vivos. Nessa perspectiva a palavra ambiente estaria contida no
conceito de meio, contudo a expressão meio ambiente se consagrou no senso comum,
legislação e jurisprudência.
A lei de Política Nacional do Meio Ambiente traz o entendimento meio
ambiente como sendo: ―o conjunto de condições, leis, influências, alterações e
interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em
todas as suas formas‖ (Lei n. 6.938/81, art. 3º, I). O conceito trazido por essa lei é muito
restrito, pois consegue apenas definir apenas o meio ambiente natural.

Diante dessa insuficiência legislativa, José Afonso da Silva (2000, p. 20),
conceitua meio ambiente como ―[...] a interação de elementos naturais, artificiais e
culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas
formas‖.
Observa-se, então, que o meio ambiente pode ser dividido de forma didática
em meio ambiente: natural, cultural, artificial e do trabalho. Tal divisão é útil para a
compreensão dos conceitos adstritos a cada uma dessas esferas do meio ambiente.
Sirvinskas (2008, p. 38):
a) meio ambiente natural – integra a atmosfera, as águas interiores,
superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo,
os elementos da biosfera, a fauna, a flora, , o patrimônio genético e a zona
costeira (art. 225 da CF); b) meio ambiente cultural – integra os bens de
natureza material e imaterial, os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico,
paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e cientifico
(arts. 215 e 216 da CF); c) meio ambiente artificial – integra os equipamentos
urbanos, os edifícios comunitários (arquivos, registro, biblioteca, pinacoteca,
museu e instalação científica similar) (arts. 21, XX, 182 e s. e 225 da CF); d)
meio ambiente do trabalho – integra a proteção do homem em seu local de
trabalho, com observância às normas de segurança (arts. 200, VII e VIII, e 7º,
ambos da CF).
2.1 O Estado Ambiental de Direito
Todo o debate sobre a premente necessidade de proteção do meio ambiente
acaba por resultar na criação de um Estado Ambiental de Direito, que implica redefinir
o papel do Estado que, "além de ser um Estado de Direito, um Estado Democrático e
um Estado Social, deve também modelar-se como Estado Ambiental" (CANOTILHO,
1995, p. 22).
Isso significa se pensar em um novo paradigma de desenvolvimento,
edificado na solidariedade social, hábil de administrar à proteção do meio ambiente e
capaz de promover uma efetiva qualidade de vida. Para o Estado atingir esses objetivos,
Vicente Capella (1994, p. 248) afirma:

Neste marco surge o que temos chamado Estado Ambiental, que poderíamos
definir como a forma de Estado que propõe a aplicar o princípio da
solidariedade econômica e social, para alcançar um desenvolvimento
sustentável, orientado a buscar a igualdade substancial entre os cidadãos,
mediante o controle jurídico do uso racional do patrimônio natural.
Capella (1994) faz uma nítida distinção entre tipos de Estados, bem como
suas prioridades. Para o autor as principais instituições no Estado Liberal e no Estado
Social são respectivamente o mercado e o Estado. Em sentido contrário no Estado
Ambiental, a instituição principal seria a natureza.
Ao analisar a finalidade de cada Estado, o autor define que para Estado
Liberal é a liberdade e a do Estado Social é a igualdade. Já o Estado Ambiental tem uma
finalidade mais vasta: a solidariedade.
Por último Capella (1994), assevera que os direitos fundamentais do Estado
Liberal são da primeira dimensão (direitos individuais), os do Estado Social são da
segunda dimensão (direitos sociais) e os do Estado Ambiental são os denominados de
terceira dimensão (direitos difusos).
Nesta perspectiva é possível se afirmar que o Estado Ambiental apresenta
características que lhe conferem funções (ampliadas) do Estado Liberal e do Estado
Social, considerando, sobretudo, a preservação do meio ambiente e a promoção da
qualidade de vida, como valor basilar de uma democracia e uma cidadania participativa
e solidária.
2.2 A definição do conceito de cultura
Para se tentar conceber o que pode ser denominado de cultura se faz
necessário recorrer a outros campos do saber científico, pois o Direito toma por
empréstimo o conhecimento oriundo de outras disciplinas para melhor trabalhar os bens
que podem ser denominados de culturais.
A expressão cultura é um termo denominado como sendo polissêmico. Deste
modo, pode conter inúmeras conceituações. Entretanto, para o Direito tal trato com o

vocábulo seria extremamente difícil, pois não haveria como se objetivar a proteção de
algo tão vasto.
Ana Maria Moreira Marchesan (2007, p. 17) traz um entendimento sobre o
que poderia ser definido por cultura: ―A cultura é tudo aquilo que é criado pelo homem.
É também um conjunto de entes que, embora não sejam fruto da criação humana [...]
são valorados pelo homem como bens culturais‖. A afirmação da autora já traz uma
definição mais restrita dentro de um universo de onde será extraído um grupo específico
de bens que serão tutelados pela noção jurídica de patrimônio cultura.
Dois ramos do conhecimento podem ser de grande utilidade ao operador do
Direito ao tentar compreender de forma mais aprofundada sobre o que pode ser
considerado como cultura. A Antropologia e a Sociologia trazem definições que
merecem ser destacadas no intuito de colaborarem com o Direito para o entendimento
do fenômeno social da cultura.
Dentro da antropologia, diversos autores formularam análises sobre o que
viria a ser definido como cultura. Nesse universo de pesquisadores destaca-se a
formulação feita pelo norte-americano Clifford Geertz:
O conceito de cultura que eu defendo, e cuja utilidade os ensaios abaixo
tentam demonstrar, é essencialmente semiótico. Acreditando, como Max
Weber, que o homem é um animal amarrado a teias de significados que ele
mesmo teceu, assumo a cultura como sendo essas teias e a sua análise;
portanto não como uma ciência experimental em busca de leis, mas como
uma ciência interpretativa, à procura do significado. (GEERTZ, 1989, p. 4).
Para o aludido autor, a cultura se apresenta como um elemento que não é
estático (como pode se pensar a luz da teoria estruturalista), mas ao contrário possui
aura bastante ativa. Nesse mesmo sentido relata Marchesan (2007, p. 20) ao analisar os
escritos de Geertz:
Procura enfatizar em seus escritos a cultura enquanto algo dinâmico, como
um documento ativo. A cultura não existe na cabeça das pessoas, não é uma
entidade oculta. A cultura é pública e merece ser decodificada, uma vez que
a conduta humana é repleta de simbolismos.

Para o antropólogo, a cultura poderia ser definida como elemento essência da
natureza humana, sendo uma força influente na história. Se a análise da cultura pelo viés
da antropologia afirma ser um elemento basilar para a compreensão da vida humana,
isto remete a questões de como se operacionaliza a relação entre cultura e sociedade.
Deste modo é também necessário tentar a utilização de definições oriundas
da sociologia, no intuito de clarificar ainda mais o que pode ser determinado como
cultura.
O sociólogo português Boaventura de Sousa Santos (2002), visando também
trazer uma definição de cultura que não seja estática e estruturante (que poderia se
constituir em um standard cultural). O conhecimento não é validável por princípios
demonstrativos de verdades intemporais, ao contrário um conhecimento retórico cuja
validade depende do poder de convicção dos argumentos em que é traduzido.
Para Santos (2002, p. 330) ―Um dos princípios reguladores da validação é,
pois, a democraticidade interna da comunidade interpretativa. O outro é um valor ético
intercultural, o valor da dignidade humana‖. Portanto para o autor, a referida
democraticidade interna das comunidades interpretativas e valor ético intercultural são
princípios reguladores da validação desses próprios saberes.
[...] O conhecimento, estando vinculado a uma prática e a uma cultura, tem
um conteúdo ético próprio. Esse conteúdo assume diferentes formas em
diferentes tipos de conhecimento, mas entre elas é possível a
comunicabilidade e a permeabilidade, na medida em que todas as culturas
aceitam um principio de dignidade humana. Por exemplo, na cultural
ocidental tal princípio é hoje expresso através do princípio dos direitos
humanos. Outras culturas exprimem-se noutros termos, mas a tradução
recíproca é possível a partir da inteligibilidade intercultural assegurada pelo
princípio da dignidade humana (SANTOS, 2002, p. 330).
Dentro da ciência jurídica, especificamente na doutrina constitucional,
também pode se elaborar uma conceituação acerca dos bens culturais.
El Tribunal de la Unión Europea también ha utilizado este acreditado método
de la comparación jurídica de las regulaciones constitucionales de los Estados
miembros para llegar a un concepto único europeo «autónomo» de bien
cultural nacional que, si bien quizá deja a cada Estado un cierto «marge

d'appréciation», presenta una específica naturaleza jurídico-europea (35).
Este punto medio aquí buscado desempeña un papel en los artículos
culturales del Tratado de Maastricht: por un lado, el artículo F.l («la Unión
respetará la identidad nacional de sus Estados miembros»), así como el
artículo 128.1 («respecto de su diversidad nacional y regional») poniendo al
mismo tiempo de relieve su «patrimonio cultural común», pero también, por
otro lado, en la cláusula subsidiaria (¡!) sobre «conservación y protección del
patrimônio cultural de importancia europea» (art. 128.2). Se pone de
manifiesto la necesidad de aclarar ante todo el tensísimo nivel textual
jurídico-europeo de la protección de la cultura. (HÄBERLE, 1998, p. 24).
Peter Häberle demonstra como no continente europeu é feita a atribuição de
valor para se chegar a um conceito de bem cultural. O referido autor afirma que tal
método é a comparação jurídica dos textos constitucionais dos países membros da
União Européia. Cabe ressaltar que ao mesmo tempo em que deve haver um conceito
europeu de bem cultural, também deve ser garantido a diversidade regional, ou seja,
garantir que cada Estado possa preservar suas manifestações culturais locais.
Ante ao exposto, pode-se depreender que a cultura pode ser definida como
uma composição dos saberes, crenças, costumes, arte e outras capacidades
desenvolvidas pelo ser humano na sociedade. Entretanto, não será qualquer
manifestação cultural a ser albergada pela proteção jurídica. ―[...] desenvolveu-se a ideia
de que, dentre esse conjunto de expressões culturais, há alguns sobre as quais o direito
deve incidir‖ (MARCHESAN, 2007, p. 26).
Tal afirmação é fundamental, pois o direito não irá tutelar qualquer espécie
de manifestação cultural (pois como analisado a cultura é um conceito muito abrangente
e de ampla interpretação), mas bens valorados como excepcionais. Então sobre os
valores culturais deve ter o operador do direito uma reflexão para operacionalizar os
comandos normativos de proteção aos bens culturais.
[...] na nossa ordem constitucional se encontram duas vertentes de valores
culturais ou dois sistemas de significações: uma que são as próprias normas
jurídico-constitucionais, por si sós repositórios de valores (direitos culturais,
garantia de acesso à cultura, liberdade de criação e difusão cultural,
igualdade no gozo dos bens culturais, etc.); outra que se constitui da própria
matéria normatizada: a cultura, o patrimônio cultural brasileiro, os diversos
objetos culturais (forma de expressão; modos de criar, fazer e viver; criações

artísticas; obras, objetos, documentos, edificações, conjuntos urbanos, sítios,
monumentos de valor cultural). [...] a Constituição não ampara a cultura na
sua extensão antropológica enquanto toda e qualquer obra humana, mas se
limita a tutelar os bens destacados com aquela significação referencial da
norma constitucional (MARCHESAN, 2007, p. 27-28).
Nessa perspectiva, o direito irá tutelar como patrimônio cultural os bens
jurídicos considerados de maior relevância para a sociedade.
3. O SURGIMENTO DE NORMAS PARA PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO
NACIONAL CULTURAIS
No Brasil, até a década de 1920 não havia uma legislação sobre a
preservação de bens considerados de valor excepcional.
No Brasil, a temática do patrimônio – expressa como preocupação com a
salvação dos vestígios do passado da Nação, e, mais especificamente, com
proteção de monumentos e objetos de valor histórico e artístico – começa a
ser considerada politicamente relevante, implicando o envolvimento do
Estado, a partir da década de 1920. Já estavam então, em funcionamento os
grandes museus nacionais, mas não se dispunha de meios para proteger os
bens que não integravam essas coleções, sobre tudo os bens imóveis. A
partir de denuncias de intelectuais sobre o abandono das cidades históricas e
sobre a dilapidação do que seria um ―tesouro‖ da Nação, perda irreparável
para as gerações futuras, pela qual as elites e o Estado seriam chamados a
responder, inclusive perante as nações civilizadas, o tema passou a ser
objeto de debates nas instituições culturais, no Congresso Nacional, nos
governos estaduais e na imprensa (FONSECA, 2005, p. 81).
A Constituição Brasileira de 1934 trouxe em seu texto o primeiro dispositivo
jurídico de proteção ao patrimônioi
no Estado brasileiro.
A primeira referência àquela categoria de bens é encontrada na Constituição
de 1934, ao dispor que ―compete concorrentemente à União e aos estados
proteger as belezas naturais e os monumentos de valor histórico ou artístico,
podendo impedir a evasão de obras de arte‖. Excluído do campo de
competências federativas, ao Município era vedada ação normativa para a
proteção dos bens culturais (SILVA, 2003, p. 120).

Com base no dispositivo normativo constitucional que previa ser de
competência da União em conjunto com os estados proteger os bens considerados de
valor histórico e artístico, em 30/11/1937 durante o regime de exceção implantado com
Estado Novo, o governo federal fez a edição do decreto-lei nº. 25, dispositivo que
realmente construiu as diretrizes da política patrimonial no Brasil.
É, no entanto, somente com o decreto-lei nº 25, de 30 de novembro de 1937,
que se regulamenta a proteção dos bens culturais no Brasil. Esse texto, além
de explicitar os valores que justificam a proteção, pelo Estado, de ―bens
móveis e imóveis‖, tem como objetivo resolver a questão da propriedade
desses bens (FONSECA, 2005, p. 38).
Remetendo-se ao referido decreto, é possível se perceber que mesmo além de
disciplinar a proteção do patrimônio artístico e histórico nacional, teve o mérito de
instituir o principal instituto jurídico para as ações de salvaguarda patrimonial: o
tombamento.
No Brasil, a proteção do patrimônio cultural, denominado ―patrimônio
histórico e artístico nacional‖, é regulamentado pelo Decreto-Lei nº 25/37,
que disciplina o instituto do tombamento, o processo de tombamento de um
bem, os efeitos jurídicos produzidos pelo instituto e as sanções advindas da
não-observância das restrições que recaem sobre o bem tombado (SILVA,
2003, p. 122).
O instituto jurídico do tombamentoii
, criado no Brasil, pelo decreto-lei nº 25,
possui aplicabilidade até a presente data, tendo sido a base legal no qual foram
constituídos os processos de tombamento em diversos bens em todo o território
nacional. Fonseca traz uma definição do tombamento por um viés mais sociológico.
O instituto do tombamento – dispositivo por meio do qual, no decreto-lei nº
25, de 30.11.1937, se efetiva a proteção de bens culturais pelo Estado no
Brasil – incide sobre o sistema de valores dos bens por ele atingidos e sobre
o estatuto da propriedade desses bens de forma peculiar, específica
(FONSECA, 2005, p. 38).
O decreto-lei traz a definição dos bens que constituiriam o patrimônio
nacional:

Constitui o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens
móveis e imóveis existentes no País e cuja conservação seja de interesse
público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil,
quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou
artístico (art. 1º decreto-lei nº 25, de 30.11.37).
Os bens considerados de valor patrimonial são de interesse público, ou seja,
não são propriedades apenas de seus detentores, mas de toda a coletividade. ―Tal
disposição sancionada na Constituição de 1937, tornou-se decisiva para a proteção do
patrimônio brasileiro, na medida em que submeteu o instituto da propriedade privada ao
interesse coletivo (sob ingerência do Estado)‖ (FUNARI, 2006, p. 44).
Outro ponto interessante de se avaliar é no tocante a questão da ligação do
termo patrimônio atrelado às noções de história e da arte, a formulação do patrimônio
histórico e artístico será a base do que se denominará em uma preservação baseada na
monumentalidade das obras protegidas. Por fim, o referido artigo faz alusão à noção de
valor, que vem amalgamada com o adjetivo ―excepcional‖, ou seja, obras consideradas
singulares.
O surgimento das políticas de cunho patrimonial no Brasil encontra-se no
interior de um movimento geral, onde o patrimônio se insere intimamente relacionado à
formação da nacionalidade.
A ênfase no patrimônio nacional atinge seu ápice no período que vai de
1914 a 1945, quando duas guerras mundiais eclodem sob o impulso dos
nacionalismos. Alguns exemplos extremos mostram como mesmo os
vestígios mais distantes, no tempo e no espaço, podiam ser lidos como parte
da construção da nacionalidade. Assim, os italianos usavam os vestígios dos
romanos para construírem uma identidade calcada nesse patrimônio,
restaurado, glorificado, exaltado como exemplo do domínio do mundo pelos
romanos e seus herdeiros, os italianos. Não foi a toa que o nacionalismo
italiano usava símbolos materiais do poder romano, como o feixe, do qual
deriva o próprio nome do movimento nacionalista, o fascismo (FUNARI,
2006, p. 20-21).
O decreto-lei nº 25/37 com suas normas de proteção ao patrimônio e com a
introdução no ordenamento jurídico pátrio do instituto do tombamento pavimentou a
atuação do SPHANiii
, órgão federal responsável pela gestão do patrimônio no Brasil, no

intuito do Estado superar os regionalismos e por assim, integrar o país com base nos
vestígios do passado colonial, alçados como sendo patrimônio nacional.
O surgimento de políticas voltadas para a proteção de bens patrimoniais no
Brasil foi basilar para que cidades como São Luís, onde o centro antigo da cidade
detinha inúmeras construções em estilo colonial, fossem protegidas através de
tombamentos.
Os tombamentos feitos pelo SPHAN são o marco inicial da intervenção
direta do poder público. O principal efeito imediato destes tombamentos foi erigir uma
proteção legal às construções, conforme disposto pele decreto-lei:
As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum, ser destruídas,
demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do
Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ser reparadas, pintadas ou
restauradas, sob pena de multa de cinqüenta por cento do dano causado (art.
17 decreto-lei n.º 25, de 30.11.37).
Deve-se ressaltar, que neste período avanços jurídicos de proteção ao
patrimônio histórico estavam focados dentro da órbita do Direito Constitucional e
principalmente do Direito Administrativo.
A compreensão do patrimônio histórico como parte do meio ambiente
cultural só irá se apresentar após décadas, inicialmente em um movimento internacional
e na década de 1980 serem criadas normas específicas nas terras tupiniquins.
O Estado de forma extraordinária pode intervir na propriedade, regulando
bens (coisas ou locais) particulares ou públicos em razão da supremacia do interesse
público, por conter esses bens, inestimável valor histórico, portanto cultural. ―A
presente lei se aplica às coisas pertencentes às pessoas naturais, bem como às pessoas
jurídicas de direito privado e de direito público interno‖ (art. 2, decreto-lei n.º 25, de
30.11.37).

Por consequência do tombamento, têm-se bens privados integrando o
patrimônio histórico e artístico da nação porquanto esses bens possuem inarredável
valor para a sociedade, merecendo, por conseqüência, proteção do Estado.
Considera-se patrimônio histórico e artístico nacional bens móveis ou
imóveis cuja conservação seja de interesse social, por possuírem vinculação com fatos
da história ou por excepcional valor artístico, arqueológico, etnográfico, bibliográfico
ou ambiental. Consoante art. 3º do Decreto-lei n.º 25/37, as obras de origem estrangeiras
estão excluídas do patrimônio histórico e artístico nacional.
O Tombamento pode ser definido como sendo a submissão de certo bem
público ou particular a um regime especial de uso, gozo, disposição ou destruição em
razão de seu valor histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico. Perfaz a
finalidade do tombamento a proteção da própria identidade nacional, logo, o Estado
intervém na propriedade privada em prol da coletividade.
O órgão administrativo incumbido da atribuição de apontar bens passíveis de
tombamento proclama-os tombáveis, mas não está afastada a possibilidade de
irresignação do proprietário que, visando o afastar do tombamento, socorre-se ao Poder
Judiciário, valendo-se, para tanto, de meios periciais adequados, cabendo ao Juízo
apreciar tão-somente a legalidade do ato administrativo, à luz da legislação pertinente.
Cabe ao Poder Públicoiv
dispor sobre tombamento, consequentemente,
qualquer entidade federada está autorizada através de órgão competente para fazer a
declaração do bem, pertencente à pessoa natural ou a pessoa jurídica de direito privado
ou público, como sendo patrimônio histórico-cultural, desde que respeitado o
procedimento administrativo. Compete à lei definir abstratamente o tombamento, mas é
o ato administrativo que efetiva o tombo, o qual deve restrita obediência ao que prevê a
norma nacional, expressa no Decreto-lei n.º 25, de 30/11/37.
Destarte, o tombamento é procedimento administrativo, vez que não se
realiza em um só ato, mas em uma sucessão de atos preparatórios, essenciais à validade

do ato final que somente se efetiva após o registro do objeto tombado no Livro do
Tombov
. O procedimento do tombo se encerra com o registro do bem no Livro de
Tombo, entretanto, para que os efeitos do tombamento alcancem terceiros, bem como
para que o Estado possa exercer o direito de preferência, em caso de alienação, é
imprescindível a transcrição no Registro de Imóveis, averbando-se o tombamento ao
lado da transcrição do domínio.
O decreto-lei 25/37 tornou-se o principal instituto jurídico de proteção aos
bens considerados como patrimônio nacional. Entretanto, como já mencionado tal
instituto é anterior ao surgimento proteção dos bens culturais pelo enfoque do Direito
Ambiental. A confluência da proteção dos bens culturais, dentre os quais o patrimônio
histórico está intimamente relacionado com a atuação da UNESCO, que em suas
Conferências e Convenções construiu um conceito mais alargado de bem cultural,
entrelaçado como parte integrante do meio ambiente. Então se faz imperioso se perceber
como foi sendo construída a relação entre a questão ambiental e a preservação dos bens
culturais.
4. O PAPEL DA UNESCO NA PROTEÇÃO PATRIMÔNIO CULTURAL
A criação de mecanismos de proteção ao que se passou denominar de
patrimônio culturalvi
foi se estruturando de forma mais ampla no decorrer da segunda
metade do século XX. O grande propulsor foi à atuação da UNESCO que propiciou de
forma global a propagação da necessidade de defesa dos bens culturais componentes de
cada Estado.
No pós Segunda Guerra Mundial, há um crescimento acentuado da proteção
dos bens culturais. Esse movimento inicia-se primordialmente nos países do Velho
Continente pela necessidade de se preservar os bens de natureza material remanescentes

do grande conflito bélico. Nesse aspecto o papel da UNESCO foi fundamental para a
elaboração de regras de salvaguarda para os seus membros.
A proteção internacional dos bens culturais imóveis cresce amplamente a
partir das décadas de 50 e 60, em razão das ações empreendidas pela
UNESCO, cujo Tratado de Constituição confere-lhe o objetivo de zelar ‗pela
conservação e proteção do patrimônio universal de livros, obras de arte e
monumentos de interesse histórico ou cientifico‘ e recomendar às ‗nações
interessadas as convenções internacionais que sejam necessárias para tal
fim‘ (SILVA, 2003, p. 55-56).
Diversas convençõesvii
foram sendo estabelecidas no intuito de que os
Estados Membros da UNESCO se comprometessem em estabelecer entre si obrigações
recíprocas. Dentre as diversas convenções patrocinadas pelo referido organismo,
destaca-se a Convenção de Haia de 1954, cuja proposição versava exclusivamente
acerca da proteção patrimônio cultural em situações de conflito armado.
Além da proteção dos bens, um dos destaques dessa convenção é a adoção
do conceito de bens culturais. O aludido conceito é mais amplo do que a comum
denominação de bens de valor histórico e artístico, cujo raio de proteção cinge-se de
forma mais restrita.
[...] Adota a expressão bens culturais, de suma importância, pois, segundo
Stanislaw E. Nahlink, serve de denominador comum sobre tudo aquilo que
deve ser protegido e introduz no Direito Positivo o conceito de patrimônio
cultural da humanidade: os danos causados aos bens culturais pertencentes a
qualquer povo constituem um prejuízo ao patrimônio cultural de toda a
humanidade, dado que cada povo traz a sua própria contribuição à cultura da
humanidade (SILVA, 2003 , p. 58-59).
Essa convenção tem seu lastro nos acontecimentos da Segunda Guerra
Mundial que além da incomensurável perda de vidas humanas, também deixou marcas
profundas na cultura européia, visto que um número indeterminado de bens de valor
cultural foram perdidos e destruídos.
Além das convenções, outro mecanismo utilizado no âmbito da
UNESCO são as recomendaçõesviii
. Foram elaboradas inúmeras recomendações na
segunda metade do século XX. Como exemplos: A Recomendação que define os

princípios internacionais que deverão aplicar-se às escavações arqueológicas
(Conferência-geral em Nova Délhi – 1956).
Na Conferência-geral de Paris, ocorrida em 1962, foi elaborada a
Recomendação relativa à proteção da beleza e do caráter dos lugares e paisagens. Em
1968 na Conferência-geral de Paris foram definidas duas recomendações. A primeira
versava sobre medidas encaminhadas para proibir e impedir a exportação, importação e
transferência da propriedade ilícita dos bens culturais e a segunda tinha como objetivo a
conservação dos bens culturais que a execução de obras públicas ou privadas pudesse
por em perigo. Essa recomendação tinha importância vital ao orientar ―[...] os Estados a
manter medidas legislativas, nos níveis nacional e local, necessárias para conservar ou
salvar bens culturais ameaçados por obras públicas ou privadas‖ (SILVA, 2003, p. 62).
A Recomendação sobre a conservação dos bens culturais ameaçados pela
execução de obras públicas ou privadas, de 1968 trazia a seguinte definição do que a
expressão bens culturais se aplicaria:
a) Bens imóveis, como os sítios arqueológicos, históricos ou científicos,
edificações ou outros elementos de valor histórico, científico, artístico ou
arquitetônico, religiosos ou seculares, incluídos os conjuntos tradicionais, os
bairros históricos das zonas urbanas e rurais e os vestígios de civilizações
anteriores que possuam valor etnológico. Aplicar-se-á tanto aos imóveis do
mesmo caráter que constituam ruínas ao nível do solo como aos vestígios
arqueológicos ou históricos descobertos sob a superfície da terra. A
expressão bens culturais se estende também ao entorno desses bens.
b) Bens móveis de importância cultural, incluídos os que existem ou tenham
sido encontrados dentro dos bens imóveis e os que estão enterrados e
possam vir a ser descobertos em sítios arqueológicos ou históricos ou em
quaisquer outros lugares (UNESCO, 1968).
Do exposto se depreende que expressão bens culturais engloba não só os
sítios e monumentos arquitetônicos, arqueológicos e históricos reconhecidos e
protegidos por lei, mas também os vestígios do passado não reconhecidos nem
protegidos, assim como os sítios e monumentos recentes de importância artística ou
histórica.

Essas diversas ações desencadeadas pela UNESCO acabaram por pavimentar
o caminho para uma ação de maior envergadura que trouxesse uma proteção aos bens
culturais de forma ampla. Ainda em 1968, foi dado início à articulação para a realização
de uma grande convenção para a proteção dos bens culturais. Após longas discussões no
âmbito das comissões de especialistas, em 1972, ocorreu a discussão, votação e
aprovação da Convenção Relativa à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural
durante a 17ª Conferência-geral da UNESCO.
Destaca-se que a aludida convenção tratou da proteção dos bens culturais e
bens naturais sem fazer qualquer espécie de distinção entre ambos. Mantendo uma
tradição que já vinha desde a Recomendação relativa à proteção da beleza e do caráter
dos lugares e paisagens de 1962.
Assim, a Conferência-Geral da Organização das Nações Unidas para a
Educação, Ciência e Cultura, reunida em Paris de 17 de Outubro a 21 de Novembro de
1972, na sua décima sétima sessão deliberou que cada vez mais se constata a ameaça de
destruição que pesa sobre o patrimônio cultural e o patrimônio natural, não somente
pelos fatores habituais de degradação, mas também pela evolução da vida social e
econômica que as agrava através de fenômenos de alteração ou de destruição ainda mais
importante.
Na Conferência, os representantes dos países membros avaliaram que
adegradação ou o desaparecimento de um bem do patrimônio cultural e natural constitui
um empobrecimento efetivo do patrimônio de todos os povos do mundo, que a proteção
de tal patrimônio a escala nacional é a maior parte das vezes insuficiente devido à
vastidão dos meios que são necessários para o efeito e da insuficiência de recursos
econômicos, científicos e técnicos do país no território do qual se encontra o bem a
salvaguardar.

Nesse sentido, tornava-se indispensável à adoção, para tal efeito, de novas
disposições convencionais que estabelecessem um sistema eficaz de proteção coletiva
do patrimônio cultural e natural de valor universal excepcional, organizado de modo
permanente e segundo métodos científicos e modernos. Assim foi deliberado que para
se dar a devida atenção sobre a questão, seria construída uma nova convenção
internacional. Assim, a Convenção Relativa à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural
e Natural, trouxe as seguintes definições sobre patrimônio cultural e natural:
Para fins da presente Convenção serão considerados como patrimônio
cultural:
Os monumentos. — Obras arquitetônicas, de escultura ou de pintura
monumentais, elementos ou estruturas de caráter arqueológico, inscrições,
grutas e grupos de elementos com valor universal excepcional do ponto de
vista da história, da arte ou da ciência;
Os conjuntos. — Grupos de construções isolados ou reunidos que, em
virtude da sua arquitetura, unidade ou integração na paisagem, têm valor
universal excepcional do ponto de vista da história, da arte ou da ciência;
Os locais de interesse. — Obras do homem, ou obras conjugadas do homem
e da natureza, e as zonas, incluindo os locais de interesse arqueológico, com
um valor universal excepcional do ponto de vista histórico, estético,
etnológico ou antropológico (UNESCO, 1972, Art. 1º).
A convenção teve o mérito de confirmar que determinados bens do
patrimônio cultural e natural se revestem de excepcional interesse que vão além do
âmbito nacional, e que são de interesse da coletividade global. Sendo, portanto, a sua
preservação como elemento do patrimônio mundial da humanidade.
A classificação dada pela Convenção procura atender às possíveis
manifestações humanas por meio dos bens culturais imóveis: os monumentos e
os conjuntos compreendem realizações exclusivas da ação humana; os lugares
notáveis, as realizações conjuntas do homem e da natureza (SILVA, 2003, p.
87).

Levou-se ainda em consideração como já mencionado a gravidade dos
perigos que ameaçam aos bens considerados como Patrimônio da Humanidade, sendo
que a partir da Convenção de 1972, passou a ser dever da coletividade internacional,
participar na proteção do patrimônio cultural e natural, de valor universal excepcional,
mediante a concessão de uma assistência coletiva que sem se substituir à ação do Estado
interessado a complete de forma eficaz.
Seus bens, assim considerados, passaram a ter uma preservação obrigatória
pelo Estado-Membro, que se compromete a preservá-los perante os demais
Estados-Membros da UNESCO. A preservação dos bens deixa de ser um
problema de economia domestica para se tornar um compromisso
internacional (SIRVINSKAS, 2008, p. 507-508).
Mas a atuação da UNESCO não apaga ou nega a necessidade que os Estados
sejam vigilantes na conservação de seus bens de valor patrimonial, tampouco demonstra
uma ingerência que poderia ser caracterizada como invasiva a soberania dos Estados-
Membrosix
.
A inserção de um bem na lista patrimônio mundialx
tem por escopo trazer
para o mesmo maior atenção para sua conservação e preservação. Também é um fator
―relevante para a promoção do turismo internacional, possibilitando ainda o
recebimento de verba internacional para restauração de patrimônio da humanidade‖
(SIRVINSKAS, 2008, p. 508). O Fundo do Patrimônio Mundial tem como objetivo
custear programas de restauração ou proteção a bens inscritos que se encontrem em
perigo.
A participação do Brasil na Conferência das Nações Unidas para o Meio
Ambiente teve repercussão importante em âmbito interno. Depreende-se tal afirmação

da posterior intensificação do processo legislativo pelas autoridades pátrias, no intuito
de criação de mecanismos para a proteção e preservação do meio ambiente. Tal
assertiva fica evidente, com a criação da Secretaria Especial do Meio Ambiente -
SEMA, através do Decreto nº. 73.030/73, no ano seguinte a Convenção de Estocolmo.
O decreto em seu art. 1º tratava sobre afirmava sobre a Secretaria:
―orientada para a conservação do meio ambiente e uso racional dos recursos naturais‖.
A autoridade concedida a SEMA lhe possibilitou administrar os temas pertinentes ao
meio ambiente de maneira integrada, através de vários instrumentos (normas de
financiamento e concessão de incentivos fiscais).
Como desdobramento da Convenção Relativa à Proteção do Patrimônio
Mundial, Cultural e Natural, em 1976 na cidade de Nairóbi no Quênia, a décima nona
Conferência Geral da UNESCO expediu uma recomendação específica sobre a proteção
dos conjuntos históricos:
[...] que os conjuntos históricos ou tradicionais fazem parte do ambiente
cotidiano dos seres humanos em todos os países, constituem presença viva
do passado que lhes deu forma, asseguram ao quadro da vida a variedade
necessária para responder à diversidade da sociedade e, por isso, adquirem
um valor e uma dimensão e uma dimensão humana suplementares (CURY,
2000, p. 216).
O que se pode depreender dessa recomendação é que as construções
históricas já não podem ser vistas como meras produções humanas que adquirem um
estatuto especial pelo regime de historicidade que lhes é imposto. Mas que devem ser
analisadas pelo seu viés integracionista com o ambiente cotidiano dos seres humanos,
revelando em si uma memória passada. Nessa perspectiva, os ensinamentos de Marcos
Paulo de Souza Miranda, são de grande valia ao afirmar:

Seguindo tal direcionamento a doutrina de vanguarda acerca da questão
afirma que o meio ambiente não mai se resume ao aspecto meramente
naturalístico, mas comporta uma conotação abrangente, holística,
compreensiva de tudo, o que cerca e condiciona o homem em sua existência
no seu desenvolvimento na comunidade a que pertence e na interação com o
ecossistema que o cerca (MIRANDA, 2006, p. 12).
Ao se analisar as diversas convenções e recomendações que foram sendo
elaboradas pela UNESCO, chega-se à conclusão que a proteção dos bens culturais
caminhou com a defesa dos bens naturais. E que a divisão entre bens naturais e culturais
gradativamente vem sendo suplantada, pois o bem cultural faz parte do ambiente no
qual o ser humano realiza a experiência da vida. ―Dessa forma, afirma-se que o meio
ambiente é a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que
propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas‖
(MIRANDA, 2006, p. 12). Esse entendimento vem sendo agasalhado pelos tribunais
pátrios como se observa do seguinte aresto:
O tombamento por motivo estético ou arquitetônico inclui-se entre os
valores de interesse difuso ou coletivo, integrando o conceito hodierno de
meio ambiente, que se não resume no patrimônio natural, que não indica
apenas a natureza original, mas, igualmente, o patrimônio artificial, vale
dizer, os recursos artificiais e culturais. As normas destinadas à proteção do
meio ambiente aceitam exegese e aplicação por critério ampliativo e
construtivo, ficando este unicamente na teleologia das disposições legais.
Apelação improvida. (TJRJ – AC 2463/93 – (Reg. 211195) – Cód.
93.001.02463 – 8ª C.Cív. – Rel. Des. Laerson Mauro – J. 12.09.1995).
5. A CONSTITUIÇÃO DE 1988: um novo olhar sobre a cultura
A partir da Constituição Federal de 1988 o meio ambiente passou a ser tido
como um bem tutelado juridicamente. Como bem coloca José Afonso da Silva (2000, p.
43), ―a Constituição de 1988 foi, portanto, a primeira a tratar deliberadamente da

questão ambiental‖, trazendo mecanismos para sua proteção e controle, sendo tratada
por alguns como ―Constituição Verde‖.
A matéria é tratada em diversos títulos e capítulos. O Título VIII (Da Ordem
Social), em seu Capítulo VI, no art. 225, caput, diz que ―todos têm direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo
e preservá-lo para as presentes e futuras gerações‖.
Dessa forma, o Direito Constitucional brasileiro criou uma nova categoria
de bem: o bem ambiental, portanto, um bem de uso comum do povoxi
, e, ainda, um bem
essencial à sadia qualidade de vida. Ou seja, é aquele de que o povo se utiliza, sem
restrição, gratuita ou onerosamente, sem necessidade de permissão especial. ―Não cabe,
portanto, exclusivamente a uma pessoa ou grupo, tampouco se atribui a quem quer que
seja sua titularidade‖ (FIORILLO, 2007, p. 67).
Essa reflexão frente às novas orientações de proteção a bens culturais já no
âmbito da perspectiva trazida pela Constituição Federal de 1988 é basilar, pois a Carta
trouxe uma visão mais alargada da noção dos que seriam os bens culturais, no qual o
patrimônio histórico é uma de suas dimensões. Paulo Affonso Leme Machado ao
comparar o artigo 216 da Constituição Federal de 1988 que faz uso da expressão
patrimônio cultural com o conceito de patrimônio histórico utilizado pelo decreto-lei
25/37, faz a seguinte afirmação:
Para a norma mencionada, para serem considerados patrimônio histórico e
artístico nacional os bens deveriam ter notabilidade histórica ou ter um valor
extraordinário do ponto de vista da Arte, da Arqueologia, da Bibliografia e
da Etnografia.
Como já se expôs, a visão da Constituição Federal é muito mais abrangente.
A começar da denominação ―patrimônio cultural brasileiro‖, e não mais
―patrimônio histórico e artístico nacional‖; e, depois, a não exigência do
aspecto memorável dos fatos históricos ou do valor excepcional para as
áreas culturais já mencionadas (MACHADO, 2008, 938).

Devido a esse alargamento do próprio conceito de bens patrimoniais dentro
do ordenamento jurídico pátrio, se faz importante o debate sobre os conceitos já
mencionados e utilizados pelo Direito Ambiental.
A defesa efetiva dos bens naturais e culturais do país acabou sendo
implementada através do Decreto-Lei no 25/1937, referente ao tombamento,
porém os termos dessa proteção se restringiram, conforme o artigo primeiro
da lei, aos valores paisagísticos e estéticos referentes aos ―sítios e paisagens‖
distinguidos ―pela feição notável com que tenham sido dotados pela natureza
ou agenciados pela indústria humana‖. Passados 51 anos, os bens
enumerados no artigo no 216 da Carta Constitucional do país (1988)
mantiveram-se articulados às noções de patrimônio ambiental circunscritas
aos ―conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico,
arqueológico, paleontológico, ecológico e científico‖.Nessa direção, se
reconhece que o tombamento ainda persiste como o instrumento mais eficaz
para a proteção dos bens naturais e culturais (PELEGRINI, 2006, P. 119-
120).
É salutar se ressaltar que o dever de proteger o Patrimônio se estende para
além do Poder Público. Conforme prevê o § 1° do artigo 216 da Constituição Federal,
incube também a sociedade o dever de proteger, vigiar e demais ações que visem à
conservação do bem tombado.
O texto constitucional em seu art. 216 define como os bens de natureza
material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referencia
à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade
brasileira, no quais se incluem: I- as formas de expressões; II- os modos de criar, fazer e
viver; III- as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV- as obras, objetos,
documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-
culturais; V- os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico,
arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.
Percebe-se que a o texto constitucional consagra o pluralismo cultural
decorrente da interação dinâmica de diversos segmentos sociais, dando

ênfase não apenas aos bens que ostentam valor econômico intrínseco mas a
todos os que, materiais ou imateriais, sendo reflexo de nossa identidade, ação
e memória, guardam referencia com a cultura brasileira, formando que
podemos identificar como meio ambiente cultural nacional (SIRVINSKAS,
2008, p. 492).
Sabe-se que ao Estado compete a proteção do patrimônio histórico e artístico
nacional, pois estes refletem a identidade da nação brasileira e, por conseqüência,
devem ser preservados.
Menciona ainda a Constituição Federal no §1º do art. acima transcrito, que
compete ao Poder Público com o auxílio da comunidade, promover e proteger o
patrimônio cultural brasileiro por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento
e desapropriação, bem como acautelamento e preservação.
5.1 O Meio Ambiente enquanto Direito Fundamental
A Constituição Federal promulgada de 1988 elevou o meio ambiente como
norma-princípio fundamental, configurando-o como cláusula pétrea e desta forma não
pode ser abolido por emenda à constituição, muito embora não conste do rol do Art. 5º,
isto em função do interesse imanente para a preservação das espécies, com destaque,
para a humana e ligado intrinsecamente ao bem-estar da pessoa com a sadia qualidade
de vida em meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Ao se tratar de direitos fundamentais, neste trabalho, ter-se-á em vista o
direito ao meio ambiente como direito fundamental da terceira geraçãoxii
.
A proteção ao patrimônio cultural insere-se, sem dúvida, no conceito de
direito fundamental de terceira geração, sendo inconteste que a tutela desse
direito satisfaz a humanidade como um todo (direito difuso), na medida em
que preserva a sua memória e seus valores, assegurando a sua transmissão às
gerações futuras (MIRANDA, 2006, p. 16).

Para Alexy (1993, p. 429), o direito ao meio ambiente é um exemplo de
"direito fundamental como um todo", na medida em que representa um leque
paradigmático das situações suscetíveis de considerações em sede de normas tuteladoras
de direitos fundamentais. Neste sentido, o direito ao meio ambiente como direito
fundamental da terceira geração pode referir-se ao direito de o Estado: a) omitir-se de
intervir no meio ambiente (direito de defesa); b) de proteger o cidadão contra terceiros
que causem danos ao meio ambiente (direito de proteção); c) de permitir a participação
do cidadão nos procedimentos relativos à tomada de decisões sobre o meio ambiente
(direito ao procedimento); e finalmente, de realizar medidas fáticas tendentes a
melhorar o meio ambiente (direito de prestações de fato).
O reconhecimento definitivo do direito ao meio ambiente como direito
fundamental da terceira geraçãoxiii
já foi feito pelos ordenamentos jurídicos de vários
Estados. Neste sentido, importa observar que, no sistema constitucional brasileiro, o art.
225, caput, da Constituição Federal impõe o entendimento do que o direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado é um dos direitos fundamentais. Daí por que o
meio ambiente é considerado um bem de uso comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida.
A propósito, Ingo Wolfang Sarlet cita como exemplo de direitos
fundamentais deslocados do rol do Título II da Constituição Federal
Brasileira o direito à proteção do meio ambiente (art. 225) e a garantia do
exercício dos direitos culturais (art. 215).
Ademais, a proteção ao patrimônio cultural, que objetiva a tutela de
interesses pertencentes ao gênero humano, trata-se de direito transindividual
difuso, uma vez que pertence a todos ao mesmo tempo em que não pertence,
de forma individualizada, a qualquer pessoa (MIRANDA, 2006, p. 16-17).
De modo idêntico, o art. 66º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa,
impõe a conclusão de que o direito ao meio ambiente e à qualidade de vida integram os
direitos fundamentais. Assim é que ―todos têm direito a um ambiente de vida humano,
sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender‖.

Ao contrário dos direitos da primeira geração (direitos individuais),
considerados como garantias do indivíduo diante do poder do Estado, e dos direitos da
segunda geração (direitos sociais), caracterizados por prestações que o Estado deve ao
indivíduo, o direito ao meio ambiente, como integrante dos direitos fundamentais da
terceira geração (direitos difusos) consiste num direito-dever, no sentido de que a
pessoa, ao mesmo tempo em que o titulariza, deve preservá-lo e defendê-lo como tal,
em nível procedimental e judicial, através da figura do interesse difuso. Sobre essa
natureza difusa do direito à proteção do patrimônio cultural anota Jorge Miranda:
Não pode dizer-se que quem quer que seja possua um único, genérico e
indeterminado direito à proteção do patrimônio cultural; ou um direito das
inscrições de Foz-Coa, um direito à salvaguarda da Torre de Belém, ou um
direito à valorização dos contos tradicionais de Natal.
Trata-se tão somente de interesses difusos, interesses dispersos pro toda a
comunidade e que apenas a comunidade, enquanto tal, pode prosseguir,
independentemente de determinação de sujeitos. Nem são meros interesses
públicos, nem puros interesses individuais; são realidades algo diversas
(MIRANDA, 1996, p. 270).
Assim, o direito ao meio ambiente diferencia-se de um direito individual ou
de um direito social na medida em que a obrigação a que ele corresponde não é apenas
dever jurídico do Estado, mas também do próprio particular, que é seu titular.
Claro está, portanto, que o direito ao meio ambiente, como direito da
terceira geração, consubstanciado na vinculação de interesses públicos e privados,
redunda em verdadeira noção de solidariedade em torno de um bem comum. Com
efeito, e conforme assevera Miranda (2006, p. 17):
Sabe-se que os direitos difusos possuem um conteúdo não-patrimonial, que
trata de dois aspectos fundamentais: qualidade de vida e uma concepção de
igualdade vista como direito à integração, baseada em aspectos participativos
nas várias esferas da vida social.
O direito à vida diz respeito ao seu aspecto qualitativo ou, sinteticamente, de
um direito à qualidade de vida expresso no sacrifício de vantagens
econômicas imediatistas em nome da preservação de determinados valores
entre os quais está o meio ambiente cultural, integrado por bens de valor
histórico, estético, artístico, etc., disponíveis para essas e futuras gerações.

Com efeito, o direito ao meio ambiente está fundado na solidariedade social,
pois só terá efetividade com a colaboração de todos. Não cabe apenas ao Poder Público
velar pelo meio ambiente sadio, mas toda a coletividade ―tem o dever de protegê-lo e
preservá-lo para as presentes e futuras gerações‖, como estabelece o citado caput do art.
225 da Constituição Federal.
Destaque-se, ainda, que, ao se vincular o direito ao meio ambiente à
dignidade da pessoal humana, mediante a consagração de um direito fundamental da
terceira geração, reconhece-se devidamente a dimensão ético-jurídica das questões
ambientais. Ao mesmo tempo, afasta-se a visão ambiental "totalitária", voltada para a
proteção maximalista do meio ambiente em detrimento de outros direitos fundamentais.
No Brasil essa preocupação não é diferente e, a partir da Constituição
Federal de 1988, o meio ambiente ganhou notoriedade, ao ser guindado à condição de
um direito assegurado na própria carta magna. Prevê a Constituição em seu artigo 225
que: ―todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida‖. Tal dispositivo constitucional
atribui particularmente ―à coletividade o direito de defendê-lo e preservá-lo para as
presentes e futuras gerações‖.
Se o meio ambiente lato sensu foi alçado enquanto direito fundamental, o
mesmo aconteceu com o denominado meio ambiente cultural, pois a cultura também
mereceu grande destaque do constituinte originário.
A Constituição Federal Brasileira de 1988 reconheceu a importância de se
tutelar juridicamente os direitos culturais. Reservou, por isso, um capitulo de
seu texto em que dispõe de forma intensa sobre a educação, a cultura e o
desporto, dando força normativa constitucional àquilo que se encontrava
disposto apenas na legislação infraconstitucional e nas declarações
internacionais de direitos fundamentais.
O tema da cultura é tratado no contexto da Ordem Social constitucional, que
disciplina matérias de certos segmentos da vida social, reconhecendo uma
série de direitos que, tanto quanto fundamentais são complementares
(REISEWITZ, 2004, p. 77).

Cabe ao estado não somente garantir a preservação da cultura bem como
criar mecanismos para a fruição. Essa afirmação pode ser constatada na interpretação da
Constituição Federal quando determina que o Estado garantirá ―acesso às fontes de
cultura nacional, apoiando, valorizando e incentivando a difusão da manifestações
culturais‖ (art. 215, caput, CF).
5.2 A Recepção do Decreto-Lei 25/1937 pela CF de 1988
Repisa-se que o tombamento se efetive na Constituição Federal à luz do §1º
art. 216. Entretanto, cabe se questionar sobre a recepção do Decreto-Lei 25/37 no atual
ordenamento constitucional pátrio. A doutrina em sua grande maioria e a
jurisprudênciaxiv
são quase unânimes em afirmar que o referido decreto foi recepcionado
pela Constituição Federal de 1988.
Note-se que art. 216 da CF, além de definir patrimônio cultural, estabeleceu
as diretrizes para a sua proteção, indicando um dos instrumentos de sua
proteção, que é o tombamento. Vê-se, pois, que este foi elevado a nível
constitucional. O dispositivo por sua vez, recepcionou o Decreto-Lei n.
25/37, que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional
(SIRVINSKAS, 2008, p. 491-492).
Contudo deve-se repisar que o conceito de patrimônio histórico e artístico
constante no Decreto-Lei 25/37 tem menor abrangência do que o conceito de patrimônio
cultural contido na Constituição Federal. ―[...] o conceito de patrimônio cultural
nacional é amplo e abrange uma gama enorme de bens móveis e imóveis importantes
para a cultura nacional‖ (SIRVINSKAS, 2008, p. 491-493).
É possível se afirmar que mesmo havendo uma diferença no conceito de
patrimônio nacional na análise do § 1.º do art. 216 da CF/88 e do art. 1.º do Decreto-lei
n.º 25/37, trata-se de fato (como analisado no item deste trabalho sobre o conceito de
cultura) de um alargamento do conceito. Isso se deve a evolução de análise nas ciências

que tentam conceituar o que seria cultura. Deve-se também ressaltar a diferença
cronológica de mais 50 anos entre o Decreto-Lei e Carta Republicana.
No enfrentamento sobre a questão o Supremo Tribunal Federal fez a
distinção de um conceito amplo (Constituição Federal) e um conceito restrito (Decreto-
Lei) de patrimônio histórico e artístico nacionalxv
. O STF em votação unânime entendeu
por prestigiar a legislação infraconstitucional, optando pela possibilidade de
convivência entre os dois conceitos de patrimônio no ordenamento jurídico brasileiro.
Cabe ressaltar que tantos os Estados quantos os Municípios devem obedecer
às regras gerais do processo de tombamento estabelecidas pelo Decreto-Lei 25/37.
Devendo observar todo o rito estabelecido pelo citado dispositivo.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A evolução da legislação de proteção aos bens culturais teve um grande
avanço no decorrer do século XX, sendo fundamental para a criação de mecanismos de
proteção aos referidos bens. Como analisado, o Direito expandiu seu raio de tutela sobre
o patrimônio cultural com sua aproximação com outras disciplinas: Sociologia, História
e Antropologia para abarcar sob sua esfera um conceito mais amplo.
Observa-se que a trajetória de proteção dos bens culturais em um primeiro
momento estava albergado sob o manto do Direito Administrativo e Constitucional.
Entretanto com o desenvolvimento do Direito Ambiental, surgiu um novo prisma de
tutela sobre os bens culturais como parte do meio integrante e necessário à sadia
qualidade de vida do ser humano.
A atuação da UNESCO com suas recomendações e convenções teve papel
importante para uma visão global do conceito de ambiente, repercutindo sobre a
produção do legislador pátrio. Nesse sentido é que a proteção dos bens culturais começa

a ser pensada como um aspecto do meio ambiente e, por conseguinte ser tutelada pelos
dispositivos que vão surgindo para a proteção do meio ambiente lato sensu.
Essa evolução tem seu ápice com a Carta Republicana de 1998, pois a
mesma trouxe uma visão progressista para o meio ambiente como um todo. Na questão
da defesa do patrimônio nacional a Magna Carta passou a utilizar a expressão bens
culturais que congrega um aspecto maior de manifestações culturais rompendo a
simples noção de monumentalidade e excepcionalidade que os bens deveriam possuir.
Além dos comandos normativos constitucionais, o patrimônio cultural
encontra guarida em diversas leis infraconstitucionais tais como: A lei de ação popular,
lei da ação civil pública e na lei de crimes ambientais. Percebe-se a existência de todo
um sistema de normas jurídicas materiais e processuais de defesa dos bens culturais no
ordenamento jurídico brasileiro.
ABSTRACT: This article about the historical evolution of cultural heritage protection
in Brazil through the prism of Environmental Law. Analyzes the protection of cultural
heritage as a fundamental right and the legal instruments to protect the cultural heritage.
Keywords: Cultural Heritage. Heritage. Environmental Law. Federal Constitution of
1988.
i
Fonseca em sua obra chama atenção para o fato que a Constituição de 1934 faz uso do termo
monumento ao invés de patrimônio (2005, p. 37).
ii
De acordo com Fernando Fernandes da Silva ao discorrer sobre o significado de tombamento constante
no decreto lei Nº. 25, de 30.11.1937, ―o tombamento é o instituto jurídico pelo qual se faz a proteção do
patrimônio histórico e artístico, que se efetiva quando o bem é inscrito no livro do tombo‖. (2003, p. 122).
iii
O Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional foi criado em 13 de janeiro de 1937 pela Lei nº.
378, no governo de Getúlio Vargas. Já em 1936, o então Ministro da Educação e Saúde, Gustavo
Capanema, preocupado com a preservação do patrimônio cultural brasileiro, pediu a Mário de Andrade a
elaboração de um anteprojeto de Lei para salvaguarda desses bens. Em seguida, confiou a Rodrigo Melo
Franco de Andrade a tarefa de implantar o Serviço do Patrimônio. Posteriormente foi denominado de
DPHAN e finalmente de IPHAN.

iv
Na esfera federal o órgão responsável pelo tombo é o IPHAN- Instituto Brasileiro do Patrimônio
Histórico Artístico Nacional que é uma autarquia federal que se vincula ao Ministério da Cultura. No
âmbito estadual e municipal a atribuição será conferida a órgão criado para esse mister.
v
Quanto ao Livro do Tombo é significativo aludir que quatro são os Livros, sendo estes: Livro do Tombo
Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico, no qual se inscrevem as coisas pertencentes às categorias de
arte arqueológica, etnográfica, ameríndia e popular, bem como os monumentos naturais, sítios e
paisagens; Livro do Tombo Histórico, no qual se inscrevem as coisas de interesse histórico e as obras de
arte históricas; Livro do Tombo das Belas Artes, no qual se inscrevem as coisas de arte erudita, nacional
ou estrangeira; Livro do Tombo das Artes Aplicadas, no qual se inscrevem as obras que se incluírem na
categoria de artes aplicadas.
vi
Conceito mais abrangente que o de Patrimônio Histórico e Artístico, pois englobaria outras formas de
cultura que não estavam contempladas anteriormente.
vii
As convenções da UNESCO são típicos tratados multilaterais, sendo que as mesmas se inserem como
fontes formais de Direito Internacional Público. Essa afirmação pode ser depreendida da análise do artigo
38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. (SILVA, 2003, p. 56).
viii
―As recomendações ao lado das convenções, são instrumentos de cooperação cultural promovidos pela
UNESCO. As recomendações, segundo Michel Virally, revelam uma direção política internacional que
decorre do próprio Tratado de Constituição da Organização‖ (SILVA, 2003, p. 59).
ix
―A declaração de um bem como de patrimônio mundial não invade a soberania nacional, pois o
tombamento é ato privativo de cada país‖ (SIRVINSKAS, 2008, p. 508).
x
―Além dessa lista, há ainda outra lista dos bens em perigo que reúne os bens culturais e naturais
ameaçados por riscos graves cuja salvaguarda exige cuidados especiais‖ (SIRVINSKAS, 2008, p. 509).
xi
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2003, p. 545) leciona que ―consideram-se bens de uso comum do povo
aqueles que, por determinação legal ou por sua própria natureza, podem ser utilizados por todos em
igualdade de condições‖.
xii
Ao se referir aos direitos fundamentais da terceira geração, Bobbio (1992, p. 6) assinala que "ao lado
dos direitos, que foram chamados de direitos da segunda geração, emergiram hoje os chamados direitos
da terceira geração [...] O mais importante deles é o reivindicado pelos movimentos ecológicos: o direito
de viver num ambiente não poluído".
xiii
A questão do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado - direito de terceira geração -
princípio da solidariedade - o direito a integridade do meio ambiente – típico direito de terceira geração -
constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmação dos
direitos humanos, a expressão significativa de um poder atribuído, não ao individuo identificado em sua
singularidade, mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, a própria coletividade social.
Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) - que compreendem as liberdades
clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração

(direitos econômicos, sociais e culturais) - que se identifica com as liberdades positivas, reais ou
concretas - acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes
de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da
solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e
reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela
nota de uma essencial inexauribilidade. (STF – MS 22.164 – SP – TP – Rel. Min. Celso de Mello – DJU
17.11.1995).
xiv
TOMBAMENTO. DECRETO-LEI 25/37. RECEPÇÃO PELA ATUAL CONSTITUIÇÃO (ART.
216). CONJUNTO ARQUITETÔNICO TOMBADO. REFORMA DE IMÓVEL DELE INTEGRANTE.
1. O Decreto-Lei 25/37 foi recepcionado pela atual Constituição, a qual, no parágrafo 1º do artigo 216, é
expressa ao estabelecer que a proteção ao patrimônio cultural brasileiro far-se-á "por meio de inventários,
registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação".
2. Estando comprovado que o imóvel tombado em causa foi objeto de modificação, sem autorização da
autoridade administrativa competente, restou violado o comando previsto no artigo 17 do Decreto-Lei 25,
de 30.11.1937. 3. A ausência do embargo da obra não obsta à incidência da necessidade de prévia
autorização. Precedente desta Corte. 4. A ausência de averbação não constitui fundamento jurídico
suficiente para afastar a obrigatoriedade da autorização administrativa para a realização de reforma no
imóvel tombado, ou seja, a eficácia da limitação administrativa. Precedente desta Corte. 5. Apelação e
remessa, tida por interposta, não providas. Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento à
apelação e à remessa, tida por interposta. (Apelação Cível nº 01000935792/MT (199801000935792), 3ª
Turma Suplementar do TRF da 1ª Região, Rel. Juiz Leão Aparecido Alves. j. 08.08.2002, DJ 05.09.2002,
p. 128).
xv
Tombamento. PAR. 1. DO ARTIGO 216 da Constituição Federal. No tocante ao par. 1.º do art. 216 da
Constituição Federal, não ofende esse dispositivo constitucional a afirmação constante do acórdão
recorrido no sentido de que há um conceito amplo e um conceito restrito de patrimônio histórico e
artístico, cabendo à legislação infraconstitucional adotar um desses dois conceitos para determinar que
sua proteção se fará por tombamento ou por desapropriação, sendo que, tendo a legislação vigente sobre
tombamento adotado a conceituação mais restrita, ficou, pois, a proteção dos bens, que integram o
conceito mais amplo, no âmbito das desapropriações. (STF, 1.ª Turma, Relator Ministro Moreira Alves,
RE n.º 182.782-RJ, publicado no DJ em 09.02.1992).
REFERÊNCIAS
Legislação
BRASIL, Decreto-lei nº 25, de 30 de novembro de 1937. Organiza a proteção do
patrimônio histórico e artístico nacional.
BRASIL, Lei nº 398, de 13 de janeiro de 1937. Define a estrutura do Serviço do
Patrimônio Histórico e Artístico Nacional.
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, 1988.

Relatórios, Artigos e Livros
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Faculdade de Direito de Coimbra, 1995.
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MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 16. ed. São Paulo:
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Editora Malheiros,
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