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Autora: Profa. Angélica L. Carlini
Colaboradoras: Profa. Glaucia Aquino
Profa. Amarilis Tudella Nanias
Direito Constitucional
Professora conteudista: Angélica L. Carlini
Angélica L. Carlini é advogada, graduada em direito pela PUC de São Paulo. É docente dos cursos
de Direito da Universidade Paulista (Unip) e da Faculdade Campinas (Facamp). É Mestre em História
contemporânea, Mestre em Direito civil, Doutora em Educação e doutoranda em Direito político e
econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
© Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida por qualquer forma e/ou
quaisquer meios (eletrônico, incluindo fotocópia e gravação) ou arquivada em qualquer sistema ou banco de dados sem
permissão escrita da Universidade Paulista.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
C282 Carlini, Angélica L.
Direito Constitucional. / Angélica L. Carlini - São Paulo: Editora
Sol.
100 p. il.
Notas: este volume está publicado nos Cadernos de
Estudos e Pesquisas da UNIP, Série Didática, ano XVII, n. 2-019/11,
ISSN 1517-9230
1.Constituição 2.Direitos Sociais 3.Cidadania I.Título
341.2
Prof. Dr. João Carlos Di Genio
Reitor
Prof. Fábio Romeu de Carvalho
Vice-Reitor de Planejamento, Administração e Finanças
Profa. Melânia Dalla Torre
Vice-Reitora de Unidades Universitárias
Prof. Dr. Yugo Okida
Vice-Reitor de Pós-Graduação e Pesquisa
Profa. Dra. Marília Ancona-Lopez
Vice-Reitora de Graduação
Unip Interativa – EaD
Profa. Elisabete Brihy
Prof. Marcelo Souza
Profa. Melissa Larrabure
Material Didático – EaD
Comissão editorial:
Dra. Angélica L. Carlini (UNIP)
Dr. Cid Santos Gesteira (UFBA)
Dra. Divane Alves da Silva (UNIP)
Dr. Ivan Dias da Motta (CESUMAR)
Dra. Kátia Mosorov Alonso (UFMT)
Dra. Valéria de Carvalho (UNIP)
Apoio:
Profa. Cláudia Regina Baptista – EaD
Profa. Betisa Malaman – Comissão de Qualificação e Avaliação de Cursos
Projeto gráfico:
Prof. Alexandre Ponzetto
Revisão:
Alessandro de Paula
Sumário
Direito Constitucional
APRESENTAÇÃO......................................................................................................................................................7
INTRODUÇÃO...........................................................................................................................................................7
Unidade I
1 A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA – UM POUCO DE HISTÓRIA...............................................................9
2 TEORIA DO ESTADO, TEORIA DA CONSTITUIÇÃO E PODER CONSTITUINTE...............................11
3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS..............................................................................................................................................20
4 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS......................................................................................................................27
5 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS.............................................................................................. 31
6 REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS...................................................................................................................45
Unidade II
7 ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO BRASILEIRO..................................... 51
7.1 A intervenção do Governo Federal nos estados e Distrito Federal..................................58
8 ORGANIZAÇÃO DOS PODERES E DA FUNÇÃO ESSENCIAL DA JUSTIÇA....................................62
9 DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA ...............................................................................................75
10 DA ORDEM SOCIAL ......................................................................................................................................80
7
DIREITO CONSTITUCIONAL
APRESENTAÇÃO
O estudo de Direito constitucional é fundamental para a formação de todos os profissionais, mas,
ainda mais especialmente, para a formação do profissional de serviço social.
O objetivo fundamental é que o futuro profissional de serviço social conheça o projeto político,
econômico e social que a Constituição Federal representa e, com esse conhecimento, possa refletir e agir
em torno do planejamento de ações sociais, de políticas públicas fundamentais para a concretização
do objetivo maior da Constituição Federal, que é a construção de uma sociedade mais solidária e mais
justa.
O domínio dos conceitos fundamentais da organização jurídico-política brasileira permitirá ao futuro
profissional de serviço social compreender as possibilidades de intervenção na realidade e o quanto é
possível melhorar as condições sociais de grande parte da população brasileira.
Na Unidade I, os objetivos didáticos pretendidos são contextualizar historicamente a Constituição
brasileira de 1988, apresentar aos alunos os aspectos teóricos que fundamentam a organização política
na forma de Estado e que fazem da Constituição sua lei de maior importância. Ainda nesta unidade,
o objetivo deste trabalho é estudar os direitos e garantias constitucionais fundamentais do país, que
fornecem os elementos essenciais para a caracterização do Estado Democrático de Direito.
Na Unidade II, os objetivos de aprendizagem contemplam aspectos fundamentais para a formação do
profissional de serviço social, em relação à forma de organização do Estado e dos poderes da República
Federativa do Brasil, à organização das ordens econômica, financeira e social, áreas que dialogam
constantemente com o serviço social no Brasil.
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal é a lei mais importante do Brasil. Nela estão contidos os principais aspectos
que regulam a vida do povo brasileiro, seja no âmbito político, social, econômico, cultural como da
própria organização do Estado e do funcionamento de seus poderes.
Não se trata de um texto de lei para ser utilizado apenas por estudantes e profissionais da área
do Direito. Ela é um instrumento fundamental para todos os brasileiros compreenderem quais são os
principais projetos brasileiros para as áreas da saúde, educação, assistência social, cultura, economia,
atividade financeira, entre outras.
De fato, é um projeto das principais realizações que o país deve efetivar e, por isso mesmo, deve ser
conhecido e discutido por todos os brasileiros, para que eles tenham sempre presente que rumos o país
está adotando e se eles são ou não os mais adequados em face do projeto traçado.
Como documento político que é, tem enorme importância para todos os brasileiros, porque nela
estão previstos os fundamentos, objetivos e princípios que regulam a vida de todos os brasileiros e dos
estrangeiros residentes no país.
8
Unidade I
É na Constituição Federal que vamos encontrar aspectos essenciais para regular a vida em sociedade,
como, por exemplo, o princípio da não discriminação das pessoas por qualquer motivo, da dignidade da
pessoa humana, da cidadania, da valorização social do trabalho, entre outros.
Exatamente por essa característica, ou seja, por ser um projeto político e social do país, a Constituição
Federal será um instrumento de grande importância para os profissionais da área de serviço social, que
encontrarão no texto constitucional elementos fundamentais para seu trabalho cotidiano.
Os direitos fundamentais e os direitos sociais estipulados na Constituição Federal são
verdadeiros balizadores dos profissionais de serviço social para os programas e políticas públicas
que deverão ser implementados pelo Estado, em todos os níveis, para garantir a construção da
justiça social.
É fundamental para o profissional de serviço social, ainda, compreender a organização do Estado, dos
poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e a organização econômico-financeira e social programada
pela Constituição Federal para o Brasil.
Com esses aspectos estudados, o profissional de serviço social certamente estará melhor preparado
para atuar nas diferentes áreas públicas, municipal, estadual e federal, porque terá a compreensão
necessária das premissas constitucionais fundamentais para o desenvolvimento da assistência social e
efetivação dos direitos sociais fundamentais dos brasileiros.
Bom estudo!
9
DIREITO CONSTITUCIONAL
1 A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA – UM POUCO DE HISTÓRIA
A Constituição brasileira atualmente em vigor foi promulgada em 5 de outubro de 1988, em sessão
solene da Assembleia Nacional Constituinte, reunida no Congresso Nacional, em Brasília.
Promulgar uma lei é o mesmo que torná-la pública, que levá-la ao conhecimento de todos. A partir
da promulgação, a lei entra em vigor, salvo se ela própria determinar um prazo a partir da promulgação
para que se dê sua entrada em vigor. Deve constar nela uma indicação como a seguinte: “esta lei entrará
em vigor no prazo de 90 dias de sua promulgação”.
Essa Assembleia Nacional Constituinte havia sido eleita por voto popular em 1986, instalada em
1º de fevereiro de 1987 e era composta por deputados dos vários estados brasileiros. Eles elaboraram
o texto constitucional que, depois, foi submetido à votação e aprovado. O presidente da Assembleia
Nacional Constituinte foi o deputado federal eleito pelo Estado de São Paulo, Ulysses Guimarães, que
era muito respeitado e conhecido por sua luta em prol do fim da ditadura militar.
Essa Constituição Federal tem especial importância para a história política brasileira, porque marca
simbolicamente o fim de um longo período de ditadura militar instalado em 31 de março de 1964. Com
a promulgação da Constituição Federal de 1988, o país voltou a ser um Estado democrático de direito,
ou seja, um lugar onde há o império da lei e da justiça e, em consequência, não há espaço para o arbítrio
e para o exercício da força por parte do Estado.
É importante lembrar que, para a elaboração desta Constituição brasileira, foram apresentadas
inúmeras emendas populares, ou seja, propostas que foram elaboradas por diversos segmentos
sociais organizados, como movimentos de mulheres, movimentos negros, organizações de bairro,
sindicatos, entre outros, com milhares de assinaturas de brasileiros de todas as regiões do país
e que foram levadas para serem analisadas pelos deputados federais e incorporadas ao texto
constitucional.
O Brasil viveu naquele momento um período de intensa participação popular na vida política e
social, que teve início no movimento pelas Diretas Já e uniu em todo o país milhares de participantes de
movimentos sociais, com brasileiros empenhados em conseguir a volta do país à democracia.
A Constituição brasileira de 1988 foi chamada, por Ulysses Guimarães, de “constituição
cidadã”, exatamente por ter sido promulgada no momento histórico que marca o retorno do país
à democracia, e por conter ampla garantia de direitos fundamentais para todos os brasileiros,
além do restabelecimento da ordem política e social que, até então, estava sob o arbítrio dos
governantes militares.
Unidade I
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Unidade I
A Constituição Federal de um país sempre é o texto político, social e econômico fundamental, por
ser a lei mais importante do país, mas esta Constituição brasileira, em especial, é ainda mais significativa
em razão do período histórico em que é concebida e promulgada.
Por isso é que podemos afirmar que a Constituição Federal brasileira é um projeto político e social
que o país tem que implementar integralmente para poder realizar o objetivo fundamental que está
previsto no artigo 3º, inciso I: construir uma sociedade livre, justa e solidária.
Figura 1 – O então presidente da Assembleia Nacional Constituinte, e também deputado federal, Ulysses Guimarães. Fonte: http://
www.brasil.gov.br/imagens/linha-do-tempo/linha-do-tempo-historia/nova-constituicao-1988. Acesso em: 24 maio 2011.
Figura 2 – A promulgação da Constituição Federal de 1988. Fonte: http://www.brasil.gov.br/imagens/sobre/cidadania/especial-
eleicoes-2010/galeria-de-historia/promulgacao-da-anc-1988. Acesso em: 24 maio 2011.
11
DIREITO CONSTITUCIONAL
Saiba mais
Para conhecer mais sobre o período de ditadura militar instaurado a
partir de 31 de março de 1964, veja os filmes:
Batismo de sangue (2006, Brasil, 110 min.)
Direção e produção: Helvécio Ratton
Zuzu Angel (2006, Brasil, 118 min.)
Direção: Sergio Rezende
2 TEORIA DO ESTADO, TEORIA DA CONSTITUIÇÃO E PODER CONSTITUINTE
O surgimento do Estado está relacionado ao fato de o homem buscar a vida em sociedade para ampliar
suas possibilidades de realização. Vários pensadores estudaram o surgimento do Estado a partir de diferentes
concepções, como os filósofos Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rousseau. Porém, na base de todas
essas linhas de pensamento está o fato de que o homem, em um dado momento de sua história, vislumbrou
na vida em sociedade uma forma de se sentir mais seguro e mais capaz para as suas realizações.
O Estado é um processo histórico construído ao longo de muitos anos por diferentes povos e culturas,
que sofreu incontáveis modificações e que, até hoje, continua se modificando para atender às necessidades
dos homens, porque essas necessidades são diferentes em razão das épocas históricas vividas.
“Estado” pode ser definido como pessoa jurídica de direito público, com soberania em relação aos
demais estados estrangeiros.
Pessoa jurídica é uma entidade abstrata, fictícia, criada pela lei e que tem responsabilidades derivadas
dessa mesma lei, ou seja, responsabilidades jurídicas.
Dalmo de Abreu Dallari, após analisar aspectos históricos, políticos e sociológicos do Estado, afirma que:
Em face de todas as razões aqui expostas, e tendo em conta a possibilidade e
a conveniência de se acentuar o componente jurídico do Estado, sem perder
de vista a presença necessária dos fatores não jurídicos, parece-nos que se
poderá conceituar o Estado como a ordem jurídica soberana que tem por
fim o bem comum de um povo situado em determinado território. Nesse
conceito, se acham presentes todos os elementos que compõem o Estado,
e só esses elementos. A noção de poder está implícita na de soberania, que,
no entanto, é referida como característica da própria ordem jurídica. A
politicidade do Estado é afirmada na referência expressa ao bem comum,
1
Do alemão, tradução livre “Cidade-Estado”, ou seja, cidade com autonomia para criar leis. Ou Estado de Direito.
12
Unidade I
com a vinculação deste a um certo povo e, finalmente, a territorialidade,
limitadora da ação jurídica e política do Estado, está presente na menção a
determinado território. (DALLARI, 1981, p. 104)
Mario Lucio Quintão Soares define Estado como
(...) uma forma histórica de organização jurídica de poder peculiar às
sociedades civilizadas, que sucede a outras formas de organização política.
No paradigma Estado liberal de direito, na construção do “Rechtsstaat”1
,
Kant caracteriza o Estado como a reunião de uma multidão de homens que
vivem sob as leis do direito. Hegel define o Estado como totalidade ética: a
realidade da ideia ética, o espírito ético enquanto vontade patente, evidente
por si mesma, substancial, que pensa e conhece de si mesma, que cumpre
o que sabe e como sabe. Jellinek apresenta o Estado, juridicamente, como
a corporação de um povo, assente em um determinado território e dotada
de um poder originário de mando. Kelsen sintetiza o conceito de Estado:
ordem coativa normativa da conduta humana. (...) No paradigma do Estado
democrático de direito, Vergottini assinala que o Estado, segundo a doutrina
dominante, é um ente independente, compreendendo necessariamente a
população estabilizada sobre certo território, uma estrutura de governo e
um complexo homogêneo e autossuficiente de normas que disciplinam a
sociedade e a sua estrutura organizativa. (SOARES, 2008, p. 87-88)
Como se pode perceber, o conceito de Estado não é ponto pacífico. Depende muito do ponto de
partida de quem vai conceituar, ou seja, se vai analisar o Estado a partir de elementos históricos, políticos,
jurídicos ou sociais.
Mas é possível compreender Estado como ente jurídico criado por lei, que tem responsabilidades para
com os cidadãos que residem em seu território e soberania em relação aos demais estados existentes, ou
seja, independência em relação aos demais estados.
É importante não confundir o sentido da palavra Estado quando ela é utilizada como sinônimo de
país e quando ela é utilizada como sinônimo de unidade da federação. Quando o Estado é uma unidade
da federação ele não tem soberania, mas apenas autonomia em relação aos demais estados da mesma
federação. Pode adotar leis próprias como a Constituição do Estado Federativo (São Paulo, Minas Gerais,
Rio de Janeiro, Piauí e todos os demais estados da República Federativa do Brasil têm suas próprias
constituições estaduais).
OEstado,comopessoajurídicadedireitopúblico,temtradicionalmentetrêselementosfundamentais:
povo, território e soberania.
Povo é o conjunto de pessoas que estão ligadas ao Estado por um vínculo político-jurídico, ou seja,
o conjunto de pessoas que são nacionais daquele Estado.
13
DIREITO CONSTITUCIONAL
Dalmo de Abreu Dallari afirma:
O ponto de partida da doutrina de Jellinek é a distinção entre um aspecto
subjetivo e outro objetivo do povo. O Estado é sujeito do poder público, e o
povo, como seu elemento componente, participa dessa condição. Esse é o
aspecto subjetivo do povo. Por outro lado, o mesmo povo é objeto da atividade
do Estado, e sob este ângulo é que se tem o povo em seu aspecto objetivo.
Quanto ao aspecto subjetivo, lembra Jellinek que a simples circunstância de se
reunir uma pluralidade de homens e submetê-los a uma autoridade comum
não chegaria a constituir um Estado. Mas, se essa pluralidade de pessoas for
associada a outros elementos num momento jurídico, perfaz uma unidade,
surgindo o Estado. E cada indivíduo integrante do povo participa também
da natureza de sujeito, derivando-se daí duas situações: a) os indivíduos,
enquanto objetos do poder do Estado, estão numa relação de subordinação
e são, portanto, sujeitos de deveres; b) enquanto membros do Estado, os
indivíduos se acham, quanto a ele e aos demais indivíduos, numa relação de
coordenação, sendo, neste caso, sujeitos de direito. (DALLARI, Op. cit. , p. 87)
População é um conceito diferente, porque inclui tanto os nacionais de um Estado como os
estrangeiros que nele residem.
E nação é o conjunto de pessoas que possuem laços históricos, culturais e linguísticos, ainda que
não vivam no mesmo território.
É o que acontece na atualidade com os palestinos, que não possuem um território para se fixar, mas
que se sentem unidos em qualquer lugar do mundo em que estiverem porque possuem laços históricos,
culturais, religiosos e linguísticos que os mantém unidos.
Paulo Bonavides, citando lição do autor francês Maurice Hauriou, assinala que:
Uma das boas noções que esclarecem porém o significado da palavra nação
pertence a Hauriou, quando o autor francês assinala o círculo fechado que
a consciência nacional representa e a diferenciação refletida que a separa
de outras consciências nacionais. Senão vejamos: a nação, segundo ele, é
um grupo humano no qual os indivíduos se sentem mutuamente unidos,
por laços tanto materiais como espirituais, bem como conscientes daquilo
que os distingue dos indivíduos componentes de outros grupos nacionais.
(BONAVIDES, 2006, p. 84)
Território é o espaço onde o Estado exerce sua soberania em relação aos demais, que terão que
respeitar as fronteiras estabelecidas e a ordem jurídica que vigora no interior delas. O território de um
Estado inclui o solo, o subsolo, o espaço aéreo e o espaço marítimo (inclusive as ilhas), caso o território
tenha fronteiras demarcadas por mar. Alguns países do mundo não têm acesso ao mar, como acontece
com a Bolívia, por exemplo, na América do Sul.
14
Unidade I
Por fim, soberania é a capacidade que o Estado tem de editar suas próprias normas e somente
se submeter a normas internacionais se desejar, se sua própria ordem jurídica autorizar, porque, do
contrário, não estará obrigado.
O Estado brasileiro está organizado como uma República Federal que se forma pela união indissolúvel
dos estados, municípios e do Distrito Federal.
Os estados federativos brasileiros se unem para aceitar a Constituição Federal como lei magna que
todos deverão cumprir, mas possuem relativa autonomia político-administrativa, em especial na forma
de gerirem seus recursos e estabelecerem suas prioridades.
Regulados pela Constituição Federal e por leis próprias que, no entanto, não poderão ferir os
princípios constitucionais, os estados federativos podem realizar tudo o que a Constituição Federal não
vede expressamente.
O Brasil é um Estado que adota regime político democrático, ou seja, as decisões políticas são
tomadas de acordo com a vontade popular, é o governo do povo, pelo povo e para o povo.
No Brasil, a democracia é exercida de forma direta e indireta. De forma indireta, é exercida por
representação, ou seja, quando o povo escolhe seus representantes na Câmara e no Senado, para que
eles adotem as leis que vão garantir a todos a plenitude de seus direitos e o exercício de seus deveres.
E democracia direta quando o próprio povo é chamado para decidir questões importantes, por meio de
plebiscitos ou referendos.
O professor Mario Lucio Quintão Soares faz importante crítica que deve ser analisada, em especial,
por aqueles que estão estudando para atuar como profissionais de serviço social. Ele afirma:
Povo, em sentido democrático, pressupõe a totalidade dos que possuem
o status da nacionalidade, os quais devem agir, conscientes de sua
cidadania ativa, segundo ideias, interesses e representações de natureza
política. Todavia, na história constitucional brasileira, jamais o povo
adquiriu consciência de sua própria cidadania ativa. Desde a Constituição
outorgada por Dom Pedro I, faz-se menção ao povo como titular do poder
soberano, apesar da constante sonegação da cidadania ativa para a maior
parte da população. (...) A participação popular, através do exercício da
cidadania ativa, pode ser ampliada, implicando novas formas de cogestão
e controle dos serviços públicos, visando à construção de governo popular,
em todas as esferas de poder, que tenha como meta a efetivação de
mecanismos que resultem em processo gradativo de inclusão social. Dentre
esses mecanismos, deve-se incrementar a participação popular decisiva,
concretamente normatizada, em associações e partidos políticos, bem
como fortalecer os municípios e estados no contexto federativo. (SOARES,
Op. cit. , p. 154-156)
15
DIREITO CONSTITUCIONAL
A Constituição brasileira é classificada como uma constituição formal, ou seja, representada por um
documento formal e solene, instituído por um poder constituinte que foi eleito para elaborá-la.
É também uma constituição escrita, porque está consubstanciada em um único documento que
contém as normas consideradas essenciais para a formação e a realização dos objetivos do Estado.
É uma constituição rígida porque limita as possibilidades de mudança. A Constituição brasileira
pode ser modificada, mas somente se forem atendidas as regras fixadas por ela própria.
ExistemaspectosqueaprópriaConstituiçãoprevêqueserãoimutáveisporemendas.Sãoaschamadas
cláusulas pétreas, previstas no artigo 60, parágrafo 4º da Constituição Federal, que somente poderão ser
modificadas por outro poder constituinte eleito para elaborar uma nova constituição.
São imutáveis, de acordo com a Constituição brasileira em vigor:
• A forma federativa do Estado.
• O voto direto, secreto, universal e periódico.
• A separação entre os três poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário.
• Os direitos e garantias individuais.
• A República.
Se em algum momento um governante pretender modificar esses aspectos da Constituição, deverá
fazê-lo por meio da elaboração de uma nova constituição federal, convocando uma assembleia nacional
constituinte para essa finalidade.
Mas, apesar de não poder ser facilmente modificada nos aspectos previstos no artigo 60,
parágrafo 4º, a Constituição brasileira pode ser modificada em muitos outros aspectos. Isso permite
que seja sempre atualizada e aprimorada em benefício de todos os brasileiros e de todos aqueles
que residem no país.
Masemsetratandodosaspectoscontidosnoartigo60,parágrafo4º,elesnãopoderãosermodificados,
porque afetariam a própria essência da Constituição.
A Constituição brasileira exerce o papel de norma superior a qual todas as demais normas do país
devem obediência, ou seja, devem estar compatíveis com a Constituição.
É uma estrutura que, em Direito, é simbolizada por uma pirâmide (no topo da qual se encontra a
Constituição Federal). É por isso que ela é chamada de norma fundamental, porque todas as demais leis
do país devem ser compatíveis com seus princípios e determinações, caso contrário, serão classificadas
como inconstitucionais e não poderão vigorar.
16
Unidade I
É a isso que se dá o nome de supremacia constitucional, para significar que toda a ordem jurídica do Brasil
está prevista na Constituição Federal e deve ser integralmente respeitada. Nenhuma lei do país, mesmo que seja
federalecriadapelogovernoeleitodemocraticamentepelopovo,poderásercontráriaàConstituiçãoFederal.Lei
que contrariar a Constituição será classificada como inconstitucional e não poderá vigorar no Brasil.
Poder constituinte é a manifestação de vontade soberana e independente do povo. Ele elege
representantes que vão elaborar uma Constituição, ou seja, a norma mais importante para reger a vida
daquelas pessoas.
O povo é o titular do poder constituinte que, no entanto, pela via de representação, será exercido por
deputados que irão compor a Assembleia Nacional Constituinte.
O poder constituinte é chamado de originário quando tem autonomia para elaborar a lei
constitucional, podendo prever qualquer assunto e da forma como parecer mais adequada àqueles
representantes do povo.
Além de originário, o poder constituinte também é inicial, porque cria uma nova ordem jurídica; é
juridicamente ilimitado, porque não está obrigado a respeitar limites do direito anterior; é incondicionado,
porque não precisa se sujeitar a nenhuma regra de forma; e, é autônomo, porque a Constituição a ser
elaborada estará de acordo apenas com a vontade daqueles que exercem o poder constituinte.
O poder constituinte é chamado de derivado quando é exercido a partir de normas constitucionais
expressas e implícitas, que controlam a atividade dos parlamentares na elaboração de normas que
modificarão a Constituição já existente ou, introduzirão novos aspectos.
No Brasil, o Congresso Nacional, composto pelas duas casas legislativas federais, o Senado Federal e
a Câmara Federal, podem propor mudanças na Constituição Federal em vigor porque exercem o papel
de poder constituinte derivado.
A atuação do poder constituinte derivado nunca será tão ampla quando a do poder constituinte
originário. A Constituição Federal elaborada pelo poder constituinte originário se incumbe de determinar
os limites de atuação do poder constituinte derivado.
Assim, no Brasil, esse poder é limitado por circunstâncias, pela matéria, pela forma e pelo tempo.
Todos esses limites foram fixados pela própria Constituição no momento em que foi elaborada pelo poder
constituinte originário e tem por objetivo preservar sua integridade e seus aspectos fundamentais.
No Brasil, os limites circunstanciais são definidos como situações de crise política durante as
quais não é permitido alterar a Constituição Federal, exatamente para não correr o risco de desprezar
princípios fundamentais ou cometer equívocos resultantes de uma análise feita em momentos de forte
comoção política ou social.
Assim, o artigo 60, parágrafo 1º, determina que em tempos de intervenção federal ou de estado de
defesa ou de sítio, não serão permitidas alterações na Constituição Federal.
17
DIREITO CONSTITUCIONAL
Intervenção federal ocorre nos casos expressamente previstos no artigo 34 da Constituição Federal,
que são:
• Manter a integridade nacional.
• Repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da federação em outra.
• Por fim a grave comprometimento da ordem pública; garantir o livre exercício de qualquer dos
poderes nas unidades da Federação.
• Reorganizar as finanças da unidade da Federação que suspender o pagamento da dívida fundada
pormaisdedoisanosconsecutivos,salvomotivodeforçamaior;deixardeentregaraosmunicípios
receitas tributárias fixadas na Constituição, dentro dos prazos estabelecidos por lei.
• Prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial.
• Assegurar a observância dos princípios constitucionais da forma republicana, sistema
representativo e regime democrático; direitos da pessoa humana; autonomia municipal;
prestação de contas da administração pública direta e indireta; aplicação do mínimo exigido
da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na
manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.
O estado de defesa e o estado de sítio são outras duas situações que impedem que sejam realizadas
modificações na Constituição Federal.
O estado de defesa está previsto no artigo 136 da Constituição Federal e poderá ser decretado pelo
Presidente da República após serem ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional,
ainda que não necessite de prévia autorização do Congresso Nacional.
Ainda que não dependa de prévia autorização do Congresso Nacional, o decreto que instituir
o estado de defesa será encaminhado para que o Congresso se manifeste sobre as razões que
determinaram a adoção da medida, exercendo, assim, o controle político que lhe cabe por força da
própria Constituição.
O estado de defesa só pode ser decretado em situações específicas, previstas na própria Constituição,
que são preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem
pública ou a paz social ameaçadas por greve e iminente instabilidade institucional ou atingidas
por calamidades de grandes proporções da natureza.
Durante o período de duração do estado de defesa, que não poderá ser superior a 30 dias – podendo,
no entanto ser prorrogado uma única vez, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação –,
alguns direitos serão restringidos, como:
• Direito de reunião, ainda que no seio das associações.
• Sigilo de correspondência.
18
Unidade I
• Sigilo de comunicação telegráfica ou telefônica.
No período do estado de defesa decretado em razão de calamidade pública, a União poderá ocupar
e utilizar temporariamente bens e serviços públicos, respondendo pelos danos e custos decorrentes.
Por sua vez, o estado de sítio está previsto no artigo 137 da Constituição Federal e pode ser decretado
pelo Presidente da República, sendo ouvidos previamente o Conselho da República e o Conselho de
Defesa Nacional e mediante pedido de autorização para o Congresso Nacional.
Somente poderá ser decretado em duas hipóteses que são taxativas:
• Comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovam a ineficácia da
medida tomada durante o estado de defesa.
ou
• Declaração de estado de guerra ou resposta à agressão armada estrangeira.
O estado de sítio não poderá ser decretado por período superior a 30 dias, nem prorrogado por prazo
superior. No caso de estado de guerra, poderá ser decretado por todo o tempo que durar a guerra ou a
agressão armada estrangeira.
Ao solicitar autorização para o Congresso Nacional para decretar o estado de sítio ou para
prorrogá-lo, o Presidente da República relatará os motivos determinantes do pedido. O decreto
que determinar o estado de sítio indicará o período de sua duração, as normas necessárias à sua
execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas durante o período em que perdurar
o estado de sítio.
Depois de publicado o decreto, o Presidente designará o executor das medidas específicas e as áreas
abrangidas.
Durante o período em que vigorar o estado de sítio, apenas as seguintes medidas poderão ser
tomadas:
• Obrigação de permanência em localidade determinada.
• Detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns.
• Restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, sigilo das comunicações,
prestação de informações e liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da
lei.
• Suspensão da liberdade de reunião.
• Busca e apreensão em domicílio.
• Intervenção nas empresas de serviços públicos.
• Requisição de bens.
19
DIREITO CONSTITUCIONAL
Como se pode perceber, nos momentos em que é preciso decretar estado de defesa ou estado de sítio, o
país não está em sua mais perfeita normalidade, mesmo que essa situação esteja ocorrendo apenas em parte do
território.Senãohánormalidade,tambémnãohátranquilidadeeequilíbrionecessáriosparapromovermudanças
na Constituição Federal. É correto, portanto, que a própria Constituição preveja que, nessas circunstâncias, o
poder constituinte derivado ficará impedido de realizar mudanças no texto da Constituição Federal brasileira.
Tambémexisteprevisãoparalimitesmateriais,ouseja,assuntosque,dadaasuaextremaimportância
para a sociedade, não poderão ser modificados por emenda constitucional, que são como vimos os
assuntos tratados no artigo 60, parágrafo 4º, também denominados de cláusulas pétreas, cláusulas
imutáveis pelo poder constituinte derivado.
Como vimos, são imutáveis no Brasil pelo poder constituinte derivado:
• A forma federativa do Estado.
• O voto direto, secreto, universal e periódico.
• A separação de poderes.
• Os direitos e garantias individuais.
• A República.
Qualquer modificação nesses aspectos somente poderá ser feita se for convocada uma nova
Assembleia Nacional Constituinte, por escolha do povo por meio do voto direto e que terá poder, então,
para organizar uma nova Constituição e, nela, se necessário, rever os aspectos que eram imutáveis na
Constituição que será substituída.
O poder constituinte derivado enfrenta ainda limitações formais ou procedimentais, ou seja, quem
pode propor e como pode ser feita a proposta de mudança à Constituição Federal. A iniciativa poderá
ser do Presidente da República, da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal e das assembleias
legislativas dos estados da Federação, com números mínimos de votos exigidos para a Câmara, Senado
e assembleias, sem os quais a proposta de modificação não será encaminhada.
Por fim, o poder constituinte derivado recebeu uma limitação temporal já esgotada, que previa que
a Constituição Federal não poderia ser modificada nos primeiros três anos após sua entrada em vigor.
Existe ainda previsão para a existência do poder constituinte decorrente, que é o poder que os
estados federativos têm de elaborar suas próprias constituições estaduais, obedecidos os limites fixados
pela Constituição Federal.
Lembrete
Cláusulas Pétreas é o nome que se dá aos artigos da Constituição Federal
que somente poderão ser alterados se for convocada uma nova Assembleia
Nacional Constituinte.
20
Unidade I
3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS
NORMAS CONSTITUCIONAIS
Controlar a constitucionalidade significa impedir que um ato normativo subsista se for contrário à
Constituição Federal ou, em outras palavras, controlar a produção legislativa em todo o país e em todos
os níveis, para impedir que qualquer lei colida com o disposto na Constituição Federal.
Esse controle decorre da supremacia da Constituição Federal e esse princípio é de fundamental
importância para o Estado Democrático de Direito.
Somente serão válidas as normas que forem compatíveis com os princípios e as regras
instituídos pelo poder constituinte originário. Até o poder constituinte derivado terá que ficar
atento para não promover modificações que contrariem os princípios e regras previstos na
Constituição Federal.
Todas as leis elaboradas no Brasil dos decretos administrativos das repartições públicas
municipais disciplinando, por exemplo, o horário de funcionamento das feiras livres ou das
bibliotecas municipais, até as propostas de reforma da própria constituição terão que levar em
conta os princípios e regras constitucionais para poderem ser válidos.
Assim,avalidadedeumanormajurídicanoBrasil,paísqueadotaumaconstituiçãorígida,serádadapela
consonância da norma com o texto constitucional, ou seja, com os princípios e regras que estão previstos
na Constituição Federal. As normas que não se adequarem a esse pressuposto de validade, evidentemente,
serão consideradas inconstitucionais e, por isso mesmo, inválidas e sem aplicabilidade na vida nacional.
Caso fosse possível a qualquer município ou estado federativo ou, ainda, a qualquer ente federal
modificar as normas constitucionais, não poderíamos falar em supremacia da Constituição Federal. No
Brasil, essa possibilidade não existe porque a norma constitucional é superior a todas as outras e, é dela
que decorre a validade das demais normas elaboradas no país.
Para que isso ocorra de forma constante, é exercido o controle de constitucionalidade, que pode
ocorrer de forma preventiva ou de forma repressiva.
Controle de constitucionalidade é a forma de fiscalizar se uma lei viola ou não a Constituição
Federal.
O controle de constitucionalidade preventivo tem por objetivo impedir que um projeto de
lei inconstitucional seja aprovado e ingresse no ordenamento jurídico nacional. Ele é exercido
cumulativamente:
• Pelo Poder Legislativo, por meio das Comissões de Constituição e Justiça existentes no Senado
Federal e na Câmara dos Deputados. Elas analisam a constitucionalidade da lei que está sendo
2
Possibilidade do Poder Executivo Federal rejeitar o projeto de lei, previsto no artigo 66 e parágrafos da Constituição
Federal brasileira.
21
DIREITO CONSTITUCIONAL
proposta por um projeto de lei apresentado por um senador ou por um deputado. Se constatada
a inconstitucionalidade da lei em fase de projeto, ele será arquivado sem ir para votação.
• Pelo Poder Executivo, quando o Presidente da República veta2
o projeto de lei aprovado pela
Câmara ou pelo Senado Federal indicando que ele é inconstitucional, o que também é chamado
veto jurídico; ou, indicando que ele é contrário ao interesse público, chamado de veto político.
O veto político não é considerado controle de constitucionalidade porque, nesse caso, o projeto
de lei pode até ser constitucional, mas não é, no entender do Presidente da República, de
suficiente interesse público para entrar em vigor. Já o veto jurídico analisa exclusivamente se o
projeto de lei é compatível ou não com a Constituição Federal.
• Pelo Poder Judiciário. Nesse caso, terá que haver impetração de mandado de segurança por
parte de um parlamentar (senador ou deputado) apontando irregularidade ocorrida durante o
processo legislativo e que manchou de inconstitucionalidade a lei cujo projeto se encontra em
votação. Todo parlamentar tem direito líquido e certo (exigências legais para a interposição do
mandado de segurança) de participar de um processo legislativo que atende perfeitamente às
normasconstitucionaisedediscutirperanteoJudiciárioaeventualocorrênciadeirregularidades
que tornem esse processo legislativo inconstitucional.
Na modalidade de controle preventivo de constitucionalidade, o protagonismo será do Poder
Legislativo e do Poder Executivo e, apenas excepcionalmente, do Poder Judiciário.
Já o controle de constitucionalidade repressivo tem por objetivo retirar da ordem jurídica nacional
leis que já tenham sido aprovadas e que contrariem a Constituição Federal.
Ele poderá ser realizado:
• Pelo Poder Legislativo, em duas situações: quando rejeita uma medida provisória por ser
inconstitucional; ou pelo Congresso Nacional, quando sustar os atos do Poder Executivo que
exorbitem do poder de regulamentar ou quando ultrapassarem os limites de delegação legislativa.
• Pelo Poder Judiciário, com a finalidade de sanar o vício de inconstitucionalidade e aplicar a
sanção de nulidade. Ele pode ser concentrado ou reservado e difuso ou aberto.
Controle repressivo concentrado ou reservado ocorre quando se procura obter a declaração
de inconstitucionalidade da lei diretamente no Supremo Tribunal Federal, órgão que concentra a
possibilidade de julgar esses casos. Em outras palavras, nenhum outro tribunal poderá receber e julgar
os instrumentos processuais por meio dos quais se questionará a constitucionalidade de uma lei.
Os instrumentos processuais que poderão ser utilizados são:
• ADIn, Ação Direta de Inconstitucionalidade.
• ADC, Ação Declaratória de Constitucionalidade.
• ADPF, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
22
Unidade I
Controle repressivo difuso ou aberto permite que qualquer juiz ou tribunal brasileiro realize, no
caso concreto, em qualquer processo judicial, a análise sobre a constitucionalidade de uma lei ou ato
normativo.
Nessa modalidade de controle, a análise da constitucionalidade não é o objeto da ação que foi
levada para decisão do Poder Judiciário, mas a constitucionalidade da norma discutida para aplicação
naquele caso concreto se torna fundamental e, por isso, o juiz ou tribunal sobre ela se manifesta. É por
essa razão que se diz que a apreciação da constitucionalidade, nesse caso, é incidental, ou seja, ocorreu
por outra razão e não especificamente com o objetivo de ser discutida a inconstitucionalidade.
Como se pode perceber, o Brasil adota um sistema bastante amplo de controle de constitucionalidade,
porque prevê, ao mesmo tempo, as possibilidades de o controle ser feito da forma política e jurídica,
assim como adota controle preventivo e repressivo tanto pelo Poder Judiciário como pelos poderes
Legislativo e Executivo.
Isso significa que o Brasil se vale de todos os meios possíveis para garantir a plenitude e a eficácia
da supremacia da Constituição Federal. Há uma busca contínua e incessante por normas jurídicas
inconstitucionais para que elas sejam, prévia ou repressivamente, retiradas do cenário jurídico para não
tumultuarem a prevalência das normas constitucionais.
Algumas normas constitucionais possuem eficácia plena, ou seja, podem ser aplicadas de imediato
sem que haja necessidade de outra norma para regulamentá-la. Outras normas constitucionais, no
entanto, necessitam de norma posterior que garanta sua plena aplicabilidade.
José Afonso da Silva, professor e estudioso de direito constitucional, criou uma classificação para
as normas constitucionais que é adotada por grande parte dos estudiosos do tema. Ele afirma que as
normas constitucionais podem ser de eficácia plena, contida ou limitada.
As normas de eficácia plena são:
(...) aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou
têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos
interesses, comportamentos e situações que o legislador constituinte, direta
e normativamente, quis regular. (SILVA, p. 89-91)
Normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que, embora possam ser aplicadas
imediatamente, podem ter sua eficácia contida ou reduzida em razão de uma norma infraconstitucional.
O poder constituinte deixou margem para uma atuação restritiva por parte do poder público, que poderá
elaborar norma jurídica infraconstitucional que limite a eficácia da norma constitucional.
Normas infraconstitucionais são aquelas que se encontram hierarquicamente abaixo da Constituição
Federal. Podem ser normas federais, estaduais ou municipais, mas como não são normas constitucionais,
recebem o nome de infraconstitucionais. Essas normas estão de acordo com a Constituição Federal,
são legítimas e válidas, já foram objeto de controle de constitucionalidade e aprovadas, mas por força
23
DIREITO CONSTITUCIONAL
da hierarquia, da supremacia das normas constitucionais, recebem esse nome que indica sua posição
hierárquica inferior à da Constituição Federal.
Por exemplo, é de eficácia contida a norma constitucional que determina que é livre o exercício
de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer,
conforme consta expressamente no artigo 5º, inciso XIII da Constituição Federal.
Essa norma é de eficácia contida porque sua aplicabilidade depende de normas infraconstitucionais
que estabeleçam os requisitos necessários para o exercício de cada profissão. Assim, a Lei nº 3252, de
27 de agosto de 1957, regulamentada pelo Decreto nº 994, de 15 de maio de 1962, criou as regras para
o exercício da profissão de assistente social, estipulando tudo aquilo que é necessário para que alguém
possa exercer essa profissão.
Embora a norma constitucional garanta que cada um poderá ser livre para o exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão, se este estiver regulado por lei, esta deverá ser atendida integralmente,
como ocorre no exemplo citado, com a regulamentação da atividade profissional de serviço social.
Ninguém pode pretender, com base na Constituição Federal, se autodeclarar assistente social se
não estiverem cumpridos os requisitos da lei infraconstitucional que, neste caso, antecede a própria
Constituição, é mais antiga que ela.
Definidas como de eficácia limitada são as normas constitucionais que necessitam ser
regulamentadas pelo legislador infraconstitucional para que possam produzir amplamente seus efeitos.
Sem essa regulamentação infraconstitucional elas serão de eficácia reduzida, também chamada de
diferida, ou seja, não poderão ser aplicadas em sua integralidade. Por isso elas vinculam o legislador
infraconstitucional que, ao legislar sobre tema tratado pelas normas de eficácia limitada, deverá fazê-lo
em consonância com seus princípios e objetivos.
É o que acontece, por exemplo, com as chamadas normas programáticas. Para Marcelo Novelino,
em determinados casos, em vez de regular direta e imediatamente um
interesse, o legislador constituinte opta por traçar apenas princípios
indicativos dos fins e objetivos do Estado. Tais princípios se distinguem
dos anteriores por seus fins e conteúdos, impondo aos órgãos do Estado
uma finalidade a ser cumprida (obrigação de resultado) sem, no entanto,
apontar os meios a serem adotados. Vinculadas à disciplina das relações
econômico-sociais, as normas de princípio programático estão localizadas,
sobretudo, nos Títulos VII e VIII, apresentando-se no texto constitucional
consubstanciadas em esquemas genéricos, diretrizes e programas de ação.
(NOVELINO, 2009, p. 124-125)
O Título VII da Constituição Federal trata da ordem econômica e financeira e o Título VIII da ordem
social.
24
Unidade I
Se observarmos o artigo 194 da Constituição Federal que está no Título VIII, verificaremos que ele se
encontra assim redigido:
Título VIII – DA ORDEM SOCIAL
Capítulo I
DISPOSIÇÃO GERAL
(...)
Artigo 194 – A seguridade social compreende um conjunto integrado
de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a
assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
O parágrafo único deste artigo trata dos princípios que deverão orientar as ações de iniciativa dos
poderes públicos e da sociedade, mas em nenhum momento existe no texto de lei constitucional um
comando de aplicação imediata.
Assim, como ensinou Marcelo Novelino, são diretrizes de ação porém sem auto-aplicabilidade, sem
eficácia imediata, que estão na dependência de legislação infraconstitucional que elabore os programas
de ação, as medidas de ordem prática a serem implementadas e estabeleçam a forma, os recursos, o
pessoal, enfim, todas as estratégias necessárias para a plena execução.
Interpretar consiste em buscar no texto de qualquer lei os valores subjacentes a ela, ou seja, as
razões que levaram uma determinada sociedade a estabelecer aquilo como regra geral, de cumprimento
obrigatório para todos.
A interpretação também é chamada de hermenêutica e consiste em compreender e aplicar a lei,
geral e abstrata, ao caso concreto de modo a solucioná-lo com justiça e equidade.
Interpretar é uma tarefa complexa que exige preparo do intérprete, que precisa conhecer não apenas
a lei específica que está sendo estudada para ser aplicada ao caso concreto, mas, também, as linhas
fundamentais que orientam a legislação do país em que atua, de modo a realizar um trabalho sistemático
que leve em conta a proteção dos valores fundamentais daquela dada sociedade.
No caso da interpretação constitucional, a tarefa é ainda mais complexa, porque sempre que o
aplicador do direito for interpretar um artigo da Constituição Federal para tentar solucionar um caso
concreto e peculiar, estará defendendo os valores superiores da nação brasileira, que deseja que sua
Constituição seja sempre integralmente respeitada.
Alexandre de Moraes explica que
O conflito entre direitos e bens constitucionalmente protegidos resulta
do fato de a Constituição proteger certos bens jurídicos (saúde pública,
25
DIREITO CONSTITUCIONAL
segurança, liberdade de imprensa, integridade territorial, defesa nacional,
família, idosos, índio, etc. ), que podem vir a envolver-se numa relação de
conflito ou colisão. Para solucionar-se esse conflito, compatibilizando-se
as normas constitucionais, a fim de que todas tenham aplicabilidade, a
doutrina aponta diversas regras de hermenêutica constitucional em auxílio
do intérprete. (MORAES, 2009, p. 14)
No trabalho de interpretação constitucional, o profissional deverá levar em conta os princípios
constitucionais e, em especial, aqueles que possam auxiliá-lo diretamente na realização de sua tarefa.
Os princípios que deverão ser levados em conta no trabalho de interpretação da Constituição Federal
para aplicação ao caso concreto são:
• A supremacia da Constituição.
• A unidade.
• A maior efetividade possível.
• A harmonização.
A supremacia da Constituição significa que todas as normas da Constituição devem ser
interpretadas a partir dela própria, sem auxílio de qualquer norma infraconstitucional. Se
interpretar uma norma constitucional é extrair o sentido da norma para poder aplicá-la ao caso
concreto, não pode haver comparação com qualquer norma hierarquicamente inferior. Deverá
ser analisada por seus próprios objetivos para que deles se extraiam os valores cuja proteção é
necessária.
Unidade significa que a Constituição deve ser interpretada evitando-se a contradição entre suas
normas. Ou seja, diante do caso concreto que está sendo analisado para ser solucionado, a interpretação
dotextoconstitucionaldeveserfeitadeformaunificada,demaneiracoesaenãodeformaindividualizada.
A norma constitucional não pode ser interpretada de maneira isolada, sem análise do conjunto da
Constituição Federal, porque mesmo tratando de campos específicos, o conjunto das normas protege os
mesmos valores maiores de toda a sociedade brasileira.
Maior efetividade possível significaqueodispositivoconstitucionaldeverásempreserinterpretado
da forma que lhe garanta a maior eficácia possível. Marcelo Novelino ensina que este princípio é quase
sempre invocado no âmbito dos direitos fundamentais, impondo que lhes seja atribuído o sentido
que confira a maior efetividade possível, com vistas à realização concreta de sua função social.
(NOVELINO, Op. cit. , p. 171)
Assim, quando o inciso III do artigo 5º determina que ninguém será submetido a tortura nem
a tratamento desumano ou degradante, o princípio da maior efetividade possível determina
que não se trata apenas de tortura física mas inclui toda e qualquer outra forma de violência,
seja por palavras, gestos ou qualquer outra forma. Aquele que, ao ser abordado por um policial,
for agredido por palavras, ofendido ou tratado de forma discriminatória em razão de raça ou
26
Unidade I
orientação sexual terá sido alvo de tratamento degradante, ainda que o policial sequer tenha se
aproximado da vítima.
Harmonização se relaciona com unidade, ou seja, o intérprete deve atuar de forma a garantir a
harmonia dos princípios e normas constitucionais para que não haja contradição. É também no campo
dos direitos fundamentais que essa regra de interpretação se coloca com maior vigor.
Celso Bastos ensina:
Através do princípio da harmonização se busca conformar as diversas
normas ou valores em conflito no texto constitucional, de forma que se
evite a necessidade de exclusão (sacrifício) total de um ou alguns deles. Se
por acaso viesse a prevalecer a desarmonia, no fundo, estaria ocorrendo
a não aplicação de uma norma, o que evidentemente é de ser evitado a
todo custo. Deve-se sempre preferir que prevaleçam todas as normas, com
a efetividade particular de cada uma das regras em face das demais e dos
princípios constitucionais. (BASTOS, 1998, p. 106)
Assim, diante de um caso concreto em que se discute o direito à privacidade e o direito à livre
expressão, o intérprete deve atuar de modo a tentar garantir que ambos possam ser aplicados em
medida exata, de forma que um princípio não fique em desarmonia com o outro.
Além desses princípios ou postulados, os estudiosos de direito constitucional afirmam que, na
interpretação, é fundamental a utilização do princípio da interpretação conforme a constituição.
Quando uma norma infraconstitucional admitir vários sentidos ou significados, deve ser privilegiado
aquele que estiver em conformidade com a Constituição Federal, porque esse sentido é o único que vai
evitar que a norma seja retirada do cenário jurídico por ser inconstitucional.
A esse respeito, ensina Alexandre de Moraes:
A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico
e a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos
editados pelo poder público competente exigem que, na função
hermenêutica da interpretação do ordenamento jurídico, seja sempre
concedida preferência ao sentido da norma que seja adequado à
Constituição Federal. Assim sendo, no caso de normas com várias
significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que
apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando
sua declaração de inconstitucionalidade e consequente retirada do
ordenamento jurídico. Extremamente importante ressaltar que a
interpretação conforme a Constituição somente será possível quando a
norma apresentar vários significados, uns compatíveis com as normas
constitucionais e outros não, ou, no dizer de Canotilho, “a interpretação
27
DIREITO CONSTITUCIONAL
conforme a constituição só é legítima quando existe espaço de decisão
( = espaço de interpretação) aberto a várias propostas interpretativas,
umas em conformidade com a constituição e que devem ser preferidas,
e outras em desconformidade com ela.” (MORAES, Op. cit., p. 16-17)
Quem realiza a interpretação da Constituição Federal com maior habitualidade são os tribunais
federais, em especial, o Supremo Tribunal Federal, também conhecido como Corte Suprema do
Brasil.
Observação
O controle de constitucionalidade das leis infraconstitucionais é
fundamental para garantir a unidade legislativa, para impedir que surjam
problemas na aplicação cotidiana do Direito.
4 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
Princípios fundamentais são as regras básicas do ordenamento constitucional e, exatamente
por isso, estão previstas no Título I da Constituição Federal brasileira, cujo artigo 1º está assim
redigido:
Artigo 1º–A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V – o pluralismo jurídico.
Parágrafo único – Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Os princípios elencados no caput (cabeçalho) do artigo são considerados princípios estruturantes e
são a República, a Federação e o Estado Democrático de Direito.
República significa res publica, coisa do povo, e surgiu como uma forma de governo que se opunha
à monarquia. A República foi criada para retirar o poder do soberano e entregá-lo ao povo. O soberano
reinava de forma absoluta e vitalícia, atento apenas aos seus interesses e sem se preocupar com o bem
estar do povo.
28
Unidade I
A República foi criada para que o poder fosse exercido pelo povo, de forma representativa e com
alternância de governantes.
Ensina Bruno Cesar Lorencini que
Os traços característicos da República são a existência de uma estrutura
político-organizatória; a elaboração de um catálogo de liberdades; o
reconhecimentodecorposterritoriaisautônomos,sejasobaformafederativa
(como no Brasil) ou estabelecendo autonomias regionais ou locais (como
Itália e Portugal); a legitimação do poder político (autogoverno mediante
leis elaboradas por representantes do povo) e a opção pela eletividade,
temporariedade e pluralidade como princípios de acesso e exercício de
governo. (LORENCINI, 2010, p. 94)
E Mario Lucio Quintão Soares afirma que
A República é a forma de governo típica da coletividade, em que o poder
e o exercício da soberania são atribuídos não mais a uma pessoa física,
mas ao povo. Numa primeira dimensão jurídico-constitucional, como
contraponto à monarquia, há uma radical incompatibilidade entre o governo
republicano e o princípio monárquico com seus privilégios hereditários e
títulos nobiliárquicos. (...) a origem desta forma de governo localiza-se na
res publica, isto é, na comunidade romana que consistia nos negócios do
povo. O povo nada mais era do que uma reunião de número considerável de
indivíduos unidos por vínculo comum sobre leis e direitos e pelo desejo de
participação na comunidade. (SOARES, Op. cit. , p. 340)
E Dalmo de Abreu Dallari ensina que
As características fundamentais da república, mantidas desde o século XVII e
que foram a razão de seu prestígio e de sua receptividade, são as seguintes:
temporariedade – o Chefe do Governo recebe um mandato, com o prazo de
duração predeterminado. E para evitar que as eleições reiteradas do mesmo
indivíduo criassem um paralelo com a monarquia, estabeleceu-se a proibição
de reeleições sucessivas. Eletividade – na república o Chefe do Governo é
eleito pelo povo, não se admitindo a sucessão hereditária ou por qualquer
forma que impeça o povo de participar da escolha. Responsabilidade – o
Chefe de Governo é politicamente responsável, o que quer dizer que ele
deve prestar contas de sua orientação política, ou ao povo diretamente ou a
um órgão de representação popular. Essas características básicas, entretanto,
sofreram adaptações, segundo as exigências de cada época e de cada lugar,
surgindo peculiaridades que não chegaram a desfigurar o regime. (DALLARI,
Op. cit. , p. 201)
29
DIREITO CONSTITUCIONAL
No Brasil, a República atende a essas três características, ou seja, os governantes são eleitos por um
período de tempo predeterminado na Constituição Federal e governam com responsabilidade, podendo
ser chamados a responder por atos praticados que tenham causado prejuízo ao interesse público e ao
bem comum. Os chefes do executivo federal, estadual e municipal poderão ser reeleitos por uma única
vez, conforme determina a Constituição Federal.
Federação é o outro princípio contido no caput do artigo 1º da Constituição Federal brasileira.
Federação é a forma de organização que pressupõe a existência de vários estados em um mesmo
território, todos unidos em razão da obediência a uma mesma Constituição Federal.
Bonavides ensina:
No Estado federal deparam-se vários Estados que se associam com
vistas a uma integração harmônica de seus destinos. Não possuem esses
Estados soberania externa e do ponto de vista da soberania interna se
acham em parte sujeitos a um poder único, que é o poder federal, e
em parte conservam sua independência, movendo-se livremente na
esfera da competência institucional que lhes for atribuída para efeito de
auto-organização.
Como dispõem dessa capacidade de auto-organização, que implica o
poderdefundarumaordemconstitucionalprópria,osEstados-membros,
atuando aí fora de toda a submissão a um poder superior e podendo no
quadro das relações federativas exigir do Estado Federal o cumprimento
de determinadas obrigações, se convertem em organizações políticas
incontestavelmente portadoras de caráter estatal. (BONAVIDES, Op.
cit., p. 195)
Os estados de uma federação não possuem soberania, mas sim autonomia, porque podem criar leis
que garantam sua organização interna, como leis para arrecadação de tributos, eleição de governadores
e deputados, organização judiciária, entre outras.
No Brasil, todos os estados da federação têm sua própria Constituição Estadual; seu
governador, eleito diretamente pelo povo para um período de governo predeterminado; a
Assembleia Legislativa, para votar leis de organização do Estado; arrecadação financeira, para
que os recursos sejam aplicados na criação de escolas, postos de saúde, hospitais, construção de
habitações populares, estradas, recursos de crédito para agricultura, pequenas empresas, entre
outras tantas obrigações que os estados federativos têm que cumprir em benefício da realização
do interesse público e do bem comum.
30
Unidade I
Amazonas
Roraima
Acre
Rondônia
Pará
Amapá
Mato Grosso
Mato
Grosso
do Sul
Goiás
Paraná
Rio Grande
do Sul
Santa Catarina
São Paulo
Minas Gerais
Rio de Janeiro
Espírito Santo
Bahia
Tocantins
Piauí
Maranhão Ceará
Rio Grande
do Norte
Paraíba
Pernambuco
Alagoas
Sergipe
Norte
Nordeste
Sudeste
Centro-Oeste
Sul
Brasília(DF)
Por fim, o último princípio estruturante existente no caput do artigo 1º da Constituição Federal é
o Estado Democrático de Direito, que significa a exigência de ser regido por leis democráticas que
respeitem os direitos individuais e fundamentais do povo. O Estado Democrático de Direito é aquele
em que prevalece a participação do povo na elaboração das leis, por via direta ou indireta (eleição
de representantes) e cujo governo só poderá atuar nos limites do que determina a lei, sem poder
ultrapassá-la ou ignorá-la.
Marcus Claudio Acquaviva ensina:
(...) podemos extrair alguns princípios da concepção dominante de Estado
de Direito: a) princípio da supremacia da lei (rule of law), com a limitação
do poder pelo direito positivo; b) princípio da legalidade, mediante o qual
ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei; c) princípio da irretroatividade da lei, para resguardo dos
direitos adquiridos; d) princípio da igualdade jurídica ou isonomia, pelo qual
a lei vale para todos e, portanto, a todos deve ser aplicada; e) princípio
da independência funcional dos magistrados, consolidado pelas garantias
inerentes ao Judiciário (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de
vencimentos). A tais princípios acrescentem-se as garantias constitucionais
31
DIREITO CONSTITUCIONAL
dedireitos,v.g.,habeascorpusemandadodesegurança,earesponsabilidade
dos agentes públicos quanto aos prejuízos causados aos particulares.
(ACQUAVIVA, 2000, p. 11)
Como se pode perceber, o Estado Democrático de Direito se caracteriza pelo estrito cumprimento da
legislação que atribui a cada poder, Executivo, Legislativo e Judiciário, suas possibilidades de ação e seus
limites, aquilo que pode e o que não pode ser feito, sempre tendo em vista o bem estar social, a proteção
do bem comum e o alcance dos interesses públicos. Nessa modalidade de Estado há a supremacia da
lei que, por sua vez, é criada pelos representantes do povo e tendo como objetivo fundamental, o bem
estar de toda a sociedade.
Nos momentos em que um Estado não está organizado dessa forma, ele está vivendo um regime
de força, de ditadura, aquele no qual os governantes agem por sua própria vontade e sem respeitar a
Constituição Federal.
No Brasil, já tivemos momentos de ditadura como o chamado Estado Novo de Getúlio Vargas e, mais
recentemente, a ditadura militar que se estendeu de 1964 a 1985. Ambos os períodos deixaram marcas
muito duras de arbítrio, violência, tortura e morte praticadas contra brasileiros descontentes com o
regime ditatorial. Essas experiências históricas, que marcaram o Brasil de forma tão dura, inspiraram a
Assembleia Nacional Constituinte eleita em 1986 a declarar, logo no artigo 1º da Constituição Federal,
que o Brasil é um Estado Democrático de Direito, ou seja, vive e viverá sob império da lei e essa lei,
por sua vez, por ser democrática, será construída por representantes do povo e terá como objetivo
fundamental a proteção do povo, do bem comum, a supremacia do interesse público, como forma de
concretizar a justiça social.
Assim, República, Federação e Estado Democrático de Direito são princípios estruturantes,
porque nos colocam a forma de organização fundamental do Brasil, destacando-se, principalmente, a
participação popular em todos os principais momentos do país.
5 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais foram construídos ao longo da história da humanidade e continuam sendo,
para que o direito se adapte a cada período e proteja os indivíduos nas suas necessidades próprias, em
cada época.
No início, os direitos fundamentais eram, basicamente, o direito de pessoa de se proteger dos abusos
do Estado governado em caráter absolutista, sob comando de um rei que tudo podia porque a ele eram
atribuídos poderes derivados de Deus.
No período absolutista os soberanos eram detentores do direito de vida e morte sob a vida de seus
súditos. O direito não era justo, porque favorecia apenas a nobreza, a propriedade era direito dos que
fossem ligados ao rei, os julgamentos dos crimes não eram precedidos de defesa ampla do réu e, nesse
quadro, muitas injustiças foram cometidas.
32
Unidade I
Era necessário limitar o poder estatal e garantir aos indivíduos direitos que não pudessem ser
desrespeitados pelo Estado, em especial os direitos fundamentais como a vida, a liberdade, o direito
de expressão, de ir e vir, de não ser condenado sem um julgamento justo e com garantia de ampla
defesa, de não ser perseguido e torturado, enfim, direitos elementares para a garantia da dignidade
humana.
Assim foram as chamadas revoluções burguesas ocorridas na Inglaterra (1688), nos Estados Unidos
(1776) e na França (1789), decisivas para a implantação da ideia de proteção aos direitos fundamentais,
que também são chamados de direitos humanos.
Em 1689, após a deposição de Jaime II e a subida ao poder de Guilherme de Orange, a Inglaterra passa
a viver em um contexto político em que os poderes de legislar são atribuídos ao Parlamento e, portanto,
o monarca não tem mais poder absoluto. O instrumento que consagrou o direito do Parlamento legislar
e a obrigação do Soberano de obedecer recebeu o nome de Bill of Rights.
Fabio Konder Comparato ensina:
Embora não sendo uma declaração de direitos humanos, nos moldes das
que viriam a ser aprovadas cem anos depois nos Estados Unidos e na França,
o Bill of Rights criava, com a divisão de poderes, aquilo que a doutrina
constitucionalista alemã do século XX viria denominar, sugestivamente,
uma garantia institucional, isto é, uma forma de organização do Estado
cuja função, em última análise, é proteger os direitos fundamentais da
pessoa humana. (...) o essencial do documento consistiu na instituição da
separação de poderes, com a declaração de que o Parlamento é um órgão
precipuamente encarregado de defender os súditos perante o Rei, e cujo
funcionamento não pode, pois, ficar sujeito ao arbítrio deste. Ademais, o
Bill of Rights veio a fortalecer a instituição do júri e a reafirmar alguns
direitos fundamentais dos cidadãos, os quais são expressos até hoje, nos
mesmos termos, pelas constituições modernas, como o direito de petição e
a proibição de penas inusitadas ou cruéis. (cruel and unusual punishments)
(COMPARATO, 2005, p. 90-91)
O próximo passo histórico importante ocorreu com a Guerra de Independência dos Estados
Unidos da América do Norte, quando as treze colônias até então britânicas se separam da Inglaterra
para constituir um novo país. A independência norte-americana foi marcada pela divulgação de
uma Declaração que é reconhecida, até hoje, como o ato de fundação das democracias modernas,
inspiradas na vontade popular e no respeito absoluto aos direitos das pessoas.
Comparato afirma que:
A característica mais notável da Declaração de Independência dos Estados
Unidos reside no fato de ser ela o primeiro documento a afirmar os princípios
democráticos, na história política moderna. A própria ideia de publicar uma
33
DIREITO CONSTITUCIONAL
declaração das razões do ato de independência, por um “respeito devido às
opiniões da humanidade”, constituiu uma novidade absoluta. Doravante juízes
supremos dos atos políticos deixavam de ser os monarcas ou chefes religiosos
e passavam a ser todos os homens, indiscriminadamente. Na verdade, a ideia
de uma declaração à humanidade está intimamente ligada ao princípio da
nova legitimidade política: a soberania popular. Uma nação só está legitimada
a auto-afirmar sua independência, porque o povo que a constitui detém o
poder político supremo. (COMPARATO, Op. cit. , p. 101-102)
Finalmente, em 1789, a França inaugura uma nova era de direitos no mundo, sob o império das
palavras liberdade, igualdade e fraternidade. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de
1789 é o fim da monarquia absoluta, dos privilégios feudais e o início de um novo tempo que a França
pretendeu que fosse um projeto para todos os países do mundo.
A afirmação da liberdade individual e o fim das desigualdades inspiraram os franceses e se
constituíram no grande objetivo a ser alcançado pela nova forma de governo instaurada a partir
da Revolução.
Comparato enfatiza:
A Revolução Francesa desencadeou, em curto espaço de tempo, a supressão
das desigualdades entre indivíduos e grupos sociais, como a humanidade
jamaisexperimentaraatéentão.Natríadefamosa,foisemdúvidaaigualdade
que representou o ponto central do movimento revolucionário. A liberdade,
para os homens de 1789, limitava-se praticamente à supressão de todas as
peias sociais ligadas à existência de estamentos ou corporações de ofícios. E
a fraternidade, como virtude cívica, seria o resultado necessário da abolição
de todos os privilégios. Em pouco tempo, aliás, percebeu-se que o espírito
da Revolução Francesa era, muito mais, a supressão das desigualdades
estamentais do que a consagração das liberdades individuais para todos.
(COMPARATO, Op. cit. , p. 132)
No Brasil, as diversas constituições federais foram incorporando os direitos fundamentais em seus
textos, mas é sem dúvida na Constituição Federal promulgada em 1988 que contemplamos o mais
extenso rol de direitos e, em caráter não taxativo, ou seja, outros direitos poderão ser incorporados
àqueles que já se encontram previstos na Constituição Federal. Os direitos especificados no artigo 5° são
como uma lista que poderá ser acrescida todas as vezes que novos direitos tiverem que ser incorporados
ao texto constitucional com o objetivo de garantir maior efetividade para a dignidade de cada brasileiro
ou estrangeiro residente no país.
A evolução dos direitos fundamentais não é novidade na história da humanidade. Tanto que os
historiadores e os estudiosos dividem os direitos fundamentais em gerações ou dimensões, cada uma
delas correspondente a uma fase histórica vivida pelo Homem.
34
Unidade I
Os chamados direitos fundamentais ou direitos humanos de primeira geração ou dimensão
são os direitos civis e políticos, ou seja, os quatro fundamentais: vida, liberdade, segurança e
propriedade.
Os direitos fundamentais ou humanos de segunda geração ou dimensão são os direitos sociais,
econômicos e culturais, como o direito à proteção do trabalhador, da criança, da pessoa em idade
avançada, à assistência social, à previdência social, à habitação, ao lazer, às práticas desportivas, entre
outros.
Os direitos fundamentais de terceira geração ou dimensão são os direitos transindividuais, ou
seja, aqueles que atingem a coletividade como um todo e que encontram bases na fraternidade e na
solidariedade. São o direito a meio ambiente saudável e preservado, os direitos dos consumidores, os
direitos da preservação da personalidade e da privacidade, entre outros.
Existem estudiosos que apontam para a existência de direitos de quarta e quinta geração ou
dimensão, mas isso não é ponto pacífico entre todos os que se dedicam ao estudo do tema.
Os direitos de quarta geração ou dimensão são os relacionados à manipulação genética, a
biotecnologia e à bioengenharia, sabido que dependendo da destinação dada às pesquisas e seus
resultados, o homem poderá ser fortemente afetado em seus direitos fundamentais.
Os direitos de quinta geração ou dimensão são os relacionados com as ameaças resultantes
do desenvolvimento cibernético, da formação da rede mundial de comunicação por computadores
que, se por um lado, permitiu uma amplitude de acesso a informações que o mundo até então não
havia conhecido, por outro lado, fragilizou ainda mais a preservação dos direitos fundamentais, com
o surgimento dos crimes de internet, das perseguições contra pessoas, grupos sociais, difusão de
preconceitos e ataques a gêneros, religiões, orientações sexuais, preferências políticas, entre outros
mecanismos de divulgação do preconceito e do sectarismo que preocupam a humanidade e atingem
os direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais apresentam as seguintes características:
• Universalidade – são destinados a todos os seres humanos, sem distinção.
• Historicidade – não são imutáveis, são resultado de um processo histórico de transformação
que permite que cada época tenha suas próprias preocupações em relação à proteção das
pessoas.
• Indisponibilidade – são direitos inalienáveis, a pessoa não pode dispor deles como pode dispor
de seus direitos patrimoniais, por exemplo.
• Constitucionalização – estão consagrados nas constituições de cada país que os adota, em textos
que por serem constitucionais tem superioridade sobre todos os demais textos legais do país.
35
DIREITO CONSTITUCIONAL
• Limitabilidade – um direito fundamental nunca é absoluto, porque poderá ser relativizado
quando estiver em conflito com outro direito fundamental. Nesse caso, o objetivo a ser atingido
é que os direitos sejam relativizados para se harmonizarem, garantindo a cada pessoa que
exercite o máximo de seu direito fundamental.
• Imprescritibilidade – os direitos fundamentais não se perdem pelo não uso.
• Concorrência – os direitos fundamentais podem ser acumulados.
Na Constituição Federal brasileira de 1988 os direitos fundamentais estão divididos em grupos:
• Direitos individuais – artigo 5°.
• Direitos coletivos.
• Direitos de nacionalidade – artigo 12.
• Direitos políticos – artigos 14 a 17.
• Direitos sociais – artigos 6° a 11.
• Direitos fundamentais do homem solidário – artigos 3°, 4°, inciso VI e 225.
No artigo 5°, caput (cabeça do artigo), está determinado que:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade.
O artigo 5° tem setenta e oito incisos e neles são tratados, respectivamente, os aspectos essenciais
da proteção aos direitos fundamentais: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade.
• DIREITO À VIDA
Direito à vida consiste não apenas no direito de nascer como também no direito de viver, de subsistir.
Assim, a vida está protegida desde o útero materno, embora ainda existam discussões científicas sobre
o exato momento em que a vida tem início.
O aborto é vedado na legislação brasileira penal e o direito civil protege os direitos do nascituro
desde a concepção.
O direito à vida impede que o Brasil adote a pena de morte, salvo em caso de guerra declarada,
conforme determina o inciso XLVII, alínea A do artigo 5°. É também o direito à vida que fundamenta a
36
Unidade I
antijuridicidade do suicídio. Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou auxiliar alguém a fazê-lo é crime
previsto no Código Penal.
O direito à vida abrange o direito à integridade física, ou seja, ninguém pode agredir a vida da
pessoa por qualquer motivo ou por qualquer justificativa. É por isso que é vedada a tortura, o tratamento
degradante, a lesão corporal, ou mesmo o constrangimento psicológico que afete a integridade de uma
pessoa.
• DIREITO À IGUALDADE
Princípio da igualdade ou da isonomia significa que todos são iguais perante a lei e devem ser
tratados da mesma forma, com os mesmos direitos e deveres.
Ensina Bruno César Lorencini:
Na ideia de igualdade insere-se a aplicação do princípio da isonomia,
consagrado na célebre definição aristotélica, disseminada por Ruy
Barbosa, de tratar igualmente os iguais, e de forma desigual os desiguais.
Tal princípio, tratado com maestria por Celso Antonio Bandeira de Mello
(Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade), consiste na possibilidade de
se realizarem distinções na elaboração e aplicação da lei quando exista um
fator de discrimen válido, isto é, quando o critério utilizado para a distinção
tem sustentação constitucional e pertinência com os fins essenciais do
Estado. (LORENCINI, Op. cit. , p. 120)
As exceções ao princípio da igualdade poderão existir, mas deverão ser previstas na própria lei e
sempre motivadas por um fundamento de direito, como a vulnerabilidade da criança, do adolescente e
do idoso, que merecerão tratamento diferenciado e mais protetivo, em casos específicos.
Assim, a desigualdade que a lei cria em benefício de uma maior proteção para o idoso, ou para a
mulher gestante, ou para os portadores de necessidades especiais, se fundamenta no fato de que eles
necessitam de cuidados especiais, diferenciados, compatíveis com sua situação e, nessa medida, isso não
fere o princípio da igualdade ou da isonomia.
O tema da igualdade e da fundamentação jurídica do tratamento desigual é relevante para a
compreensão das políticas públicas denominadas ações afirmativas.
Walber de Moura Agra nos ensina:
As ações afirmativas ou affirmative actions da doutrina norte-americana são
remédiosprocessuaisparaamparardireitosdoshipossuficientes.Suafinalidadeé
concretizaraisonomiaefortalecerademocracia,impedindoqueamaioriapossa
3
Ministro do Supremo Tribunal Federal, primeiro afrodescendente a ocupar este cargo no Brasil.
37
DIREITO CONSTITUCIONAL
prejudicar direitos da minoria. O primeiro caso na doutrina americana ocorreu
no julgamento de Brown vs. Board of Education, em 1954, que possibilitou aos
negros estudarem nas escolas públicas juntamente com os estudantes brancos.
Joaquim Barbosa Gomes3
assim define as ações afirmativas: “Atualmente,
as ações afirmativas podem ser definidas como um conjunto de políticas
públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário,
concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero e de
origemnacional,bemcomoparacorrigirosefeitospresentesdadiscriminação
praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva
igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego.
Para André Ramos Tavares, elas compõem um grupo de institutos cujo
objetivo precípuo é compensar, por meio de políticas públicas ou privadas, os
séculos de discriminação a determinadas raças ou segmentos. ” (...) Para que
haja respaldo jurídico para a criação de uma ação afirmativa é necessário
que ela esteja imbuída pelo princípio da razoabilidade, impedindo que seja
ensejadora de mais desigualdades em uma sociedade já abundantemente
desigual como a sociedade brasileira. Apenas há ensejo para sua criação
quando circunstâncias fáticas propiciem a necessidade de minorar uma
desigualdade social claramente existente na sociedade, nunca como um
instrumento para promover determinadas classes ou grupos sociais. (AGRA,
2008, p. 145-147)
O debate em torno das ações afirmativas no Brasil, em especial sobre as cotas raciais, é recente e
muitos daqueles que criticam a implementação das cotas raciais ou das cotas sociais (que são diferentes
das raciais) utilizam como argumento o princípio da isonomia, que estaria sendo descaracterizado. Esse
argumento não é correto. O princípio da isonomia ou da igualdade permite que em certas e determinadas
circunstâncias,algumaspessoassejamtratadasdeformadiferentedeoutrasporquesãomaisvulneráveis,
estão, em razão de situação histórica, econômica e social, em situação de maior risco para a realização
plena de sua integridade como pessoa e, nessa medida, o Estado deve agir para reequilibrar a situação,
ainda que isso signifique que, durante um certo espaço de tempo, algumas pessoas serão tratadas de
forma diferente das outras.
Por isso, é um equívoco atribuir às ações afirmativas um contexto de discriminação, porque o
tratamento desigual para aqueles que têm necessidades desiguais é, em última forma, a efetividade da
justiça em um mundo em que as pessoas, comprovadamente, são diferentes pelas mais diversas razões
históricas, sociais, econômicas e culturais.
• DIREITO À LIBERDADE
O direito à liberdade determina que o Homem é livre para se manifestar, para se locomover, para
desenvolver suas crenças políticas e religiosas. Além disso, qualquer limitação a essa liberdade deverá
estar expressamente prevista na Constituição Federal.
38
Unidade I
Assim, o direito de liberdade está diretamente relacionado com o princípio da legalidade que está
previsto no inciso II do artigo 5° da Constituição Federal brasileira, que determina que ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Princípio da legalidade, como ensina Alexandre de Moraes,
(...) visa combater o poder arbitrário do Estado. Só por meio das espécies
normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo
constitucional podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão
da vontade geral. Com o primado soberano da lei, cessa o privilégio da vontade
caprichosa do detentor do poder em benefício da lei. (MORAES, Op. cit. , p. 41)
O direito fundamental à liberdade contempla a liberdade de locomoção, prevista no artigo 5°, inciso
XV da Constituição Federal brasileira de 1988: “É livre a locomoção no território nacional em tempo de
paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele permanecer, entrar, ou dele sair com seus bens.”
Em tempos de guerra, o direito de locomoção poderá ser restringido em prol do interesse público.
Odireitofundamentalàliberdadecontemplatambémaliberdadedepensamento, conformeincisoIV
do artigo 5°. É assegurado a todos o direito de manifestar livremente o pensamento, vedado o anonimato.
Em outras palavras, toda e qualquer manifestação do pensamento deve ter um responsável, porque se
por acaso a manifestação do pensamento ofender a integridade de outra pessoa, o responsável terá que
responder por isso, inclusive indenizando os danos materiais e imateriais (morais) comprovadamente
causados. É por meio da vedação ao anonimato que se garante que não sejam feitos ataques pessoais,
visando apenas atingir a honra e a moral de uma pessoa.
Ressalta Lorencini:
O direito à livre manifestação do pensamento, assim como qualquer direito
fundamental,nãopodeseencaradocomoumagarantiaabsoluta,conferindo
ao indivíduo o direito de ofender quem quer que seja ou, pior, toda uma
coletividade. (LORENCINI, Op. cit. , p. 123)
De fato, uma sociedade que se fundamenta no Estado Democrático de Direito não pode coexistir
com uma liberdade de expressão que incentive o racismo, ou a intolerância religiosa, ou fomente o
preconceito contra orientação sexual.
A liberdade de expressão é direito para ser exercido por aqueles que tenham responsabilidade sobre
o que expressam e que não pretendam infringir direitos com seus pensamentos.
Na atualidade, o uso intensivo de redes sociais como Twitter, Facebook, Orkut entre outras, tem
propiciado manifestações de racismo, homofobia e outras que ferem os direitos fundamentais. Há um
grande e necessário debate sendo construído em torno da necessidade de responsabilizar aqueles que
utilizam redes sociais para fins ilegais.
39
DIREITO CONSTITUCIONAL
A liberdade de expressão se completa com o direito de resposta, que será assegurado a todo aquele
que comprovadamente houver sido vítima de ataque moral infundado. O direito de resposta será
concedido pelo Poder Judiciário e será exercido no mesmo órgão de imprensa em que a pessoa foi
atacada pela expressão do pensamento de outro.
O direito à liberdade prevê, ainda, a liberdade de consciência e crença, ou seja, o livre exercício de
cultos religiosos, a liberdade de crença ou de religião, previstas no inciso VI do artigo 5° da Constituição
Federal.
O Estado brasileiro é laico, ou seja, há total separação entre a esfera estatal e a religiosa, por isso
não há uma religião oficial do Estado. Pelo mesmo motivo está garantida a ampla liberdade religiosa,
podendo cada brasileiro optar livremente pela religião ou crença que quiser.
Esse direito alcança também a liberdade de opção política ou filosófica, reservando a cada brasileiro
o direito de adotar a orientação política ou filosófica que melhor lhe convier, sem qualquer impedimento
para suas práticas, ressalvadas apenas as limitações decorrentes da própria lei.
Também está contemplado na liberdade de expressão o direito de se expressar livremente por meio
de atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação, conforme inciso IX da Constituição
Federal de 1988.
Esse dispositivo impede a censura por parte do Estado.
José Afonso da Silva afirma:
As manifestações intelectuais, artísticas e científicas são formas de difusão
e manifestação do pensamento, tomado esse termo em sentido abrangente
dos sentimentos e dos conhecimentos intelectuais, conceptuais e intuitivos.
A atividade intelectual é genérica. (...) A atividade intelectual é especialmente
vinculada ao conhecimento conceptual que abrange a produção científica
e filosófica. Esta, como todas as manifestações artísticas, está protegida
pela liberdade de que estamos nos ocupando. Todos podem produzir obras
intelectuais, científicas ou filosóficas, e divulgá-las, sem censura e sem
licença de quem quer que seja. (SILVA, 1999, p. 256)
A mesma liberdade se aplica à liberdade de informação, tanto de informar como de ser informado,
ou seja, não há qualquer tipo de censura no país, ressalvado, contudo, que nenhum direito é ilimitado e
por isso, quando comprovadamente a informação for divulgada de modo a causar danos a outra pessoa,
esses danos deverão ser indenizados.
A Constituição Federal brasileira prevê, ainda, a liberdade de reunião, no inciso XVI do artigo 5°. Isso
significa que todas as pessoas podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público,
independentemente de autorização. As únicas exigências são no sentido de que a reunião não frustre
outra convocada para o mesmo horário e local, para evitar qualquer tipo de conflito ou de distúrbio; e,
40
Unidade I
que seja dado prévio conhecimento a autoridade competente, para que sejam garantidas as condições
de segurança necessárias, tais como orientação da circulação de veículos, de pedestres, policiamento
para evitar tumultos, entre outros aspectos fundamentais quando se trata de evento em local público.
A liberdade de associação também integra o rol de liberdades constitucionais e está prevista
no inciso XVII do artigo 5°: “Toda associação para fins lícitos será permitida, ficando expressamente
vedada as de caráter paramilitar. ” A liberdade de associação pode ser exercida para ingresso ou para
desligamento de uma dada associação, como um partido político, um clube esportivo, uma organização
não-governamental, ou qualquer outra.
A liberdade constitucional alcança, ainda, o exercício de qualquer trabalho, conforme inciso XIII
do artigo 5°. No Brasil, as pessoas são livres para exercer qualquer trabalho, ficando restringida essa
liberdade apenas às condições técnicas e legais exigidas para cada profissão. Ninguém poderá ser médico
sem ter cursado uma escola de graduação em Ciências médicas aprovada pelo Ministério da Educação
e sem se inscrever no Conselho Federal de Medicina. Da mesma forma, ninguém poderá ser advogado
sem haver cursado graduação em direito em escola aprovada junto ao Ministério da Educação e sem ser
aprovado no exame da Ordem dos Advogados do Brasil.
• DIREITO À PRIVACIDADE
O inciso X do artigo 5° da Constituição Federal estipula que são invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação.
Com isso, pretende-se proteger integralmente o cidadão seja no âmbito daquilo que constitui
sua intimidade, como na proteção de sua imagem e dos valores que preserva para construção de sua
personalidade.
Como ensina Marcelo Novelino:
Os direitos da personalidade emanam da dignidade da pessoa humana.
Como decorrência da autonomia da vontade e do respeito ao livre-arbítrio,
o direito à privacidade confere ao indivíduo a possibilidade de conduzir sua
própria vida da maneira que julgar mais conveniente, sem intromissão da
curiosidade alheia, desde que não viole a ordem pública, os bons costumes
e o direito de terceiros. (NOVELINO, Op. cit. , p. 395-396)
A violação do direito à privacidade sujeitará o causador a indenizar a vítima. Para isso, os danos
deverão estar comprovados e o valor da indenização será fixado na proporção dos danos causados, de
modo a evitar o enriquecimento sem causa.
Os danos podem ser materiais ou morais. Os danos morais também devem ser comprovados e o
valor da indenização será fixado pelo juiz, sempre com ponderação, para evitar o incentivo à chamada
“indústria das indenizações”, que é prejudicial a toda a sociedade.
41
DIREITO CONSTITUCIONAL
O direito a privacidade inclui a inviolabilidade do domicílio, prevista no inciso XI do artigo 5°:
Estabelece a Constituição Federal que “a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou durante o dia, por determinação judicial. ”
A palavra casa não se resume ao lugar onde o indivíduo exerce sua intimidade ou sua vida privada.
Pode ser estendida para todo e qualquer lugar que o indivíduo ocupe com exclusividade, inclusive seu
escritório, oficina, locais onde exerça sua atividade profissional. Pode incluir até mesmo o quarto de
habitação (hotel ou pensão) em que o indivíduo esteja morando.
As restrições legais são facilmente compreensíveis. A inviolabilidade do domicílio não prevalecerá se
no local estiver ocorrendo um delito (por exemplo, quando o local é utilizado para fabricação de cocaína
ou para guarda de armas ilegais), em caso de desastre (incêndio, explosão, alagamento ou deslizamento),
ou, ainda, para prestar socorro a alguém que se encontre no interior da residência (vítima de infarte,
de acidente doméstico, entre outros). Nesses casos, o local poderá ser ocupado por pessoas estranhas,
porém, no sentido de tentar prestar auxílio ou coibir a prática de atos criminosos.
A privacidade alcança ainda a correspondência, as comunicações telegráficas, de dados e de
comunicações telefônicas, que também serão invioláveis, conforme determina o inciso XII do artigo
5° da Constituição Federal.
Este assunto tem sido tratado com especial destaque nos últimos anos, porque a tecnologia tem
permitido maior facilidade para a escuta telefônica clandestina, para gravações não autorizadas de
conversas telefônicas e para acesso a informações sigilosas.
Novelino afirma:
O direito à privacidade impede a utilização de gravações feitas sem o
conhecimento dos interlocutores ou sua divulgação sem o consentimento
dos participantes. Por serem ilícitas, gravações realizadas clandestinamente
não são admitidas como prova no processo, salvo quando justificáveis com
base em outros princípios constitucionais consagrados, como no caso de
uma gravação clandestina utilizada pelo réu, no processo penal, para provar
sua inocência (direito de liberdade e garantia da ampla defesa). Também
devem ser admitidas como prova gravações realizadas sem o conhecimento
de um dos interlocutores quando há uma investida criminosa por parte
deste, pois, feita em legítima defesa, a gravação possui uma excludente de
antijuridicidade que a torna lícita. (NOVELINO, Op. cit. , p. 400-401)
Assim, os agentes policiais, quando precisam gravar conversas telefônicas para as investigações de
crimes, precisam pedir autorização para o Poder Judiciário, que, dependendo da relevância do assunto
que está sendo investigado, poderá conceder a quebra do direito à privacidade, porém com fundamento
no interesse público, uma vez que desvendar um crime e apontar seus autores é um interesse maior que
o da privacidade.
42
Unidade I
Os sigilos bancário e fiscal também são protegidos no âmbito da privacidade do indivíduo e somente
ordem judicial ou manifestação de vontade poderão permitir que eles sejam violados.
• DIREITO DE PROPRIEDADE
Nos incisos XXII a XXVII do artigo 5° da Constituição Federal estão previstos os aspectos fundamentais
da proteção do direito de propriedade.
A propriedade privada é, historicamente, causa fundamental de importantes conflitos sociais,
econômicos, políticos e interpessoais. Por isso, o legislador constituinte se preocupou em estabelecer
que a propriedade é um direito fundamental, porém tem limites que impedem seu exercício absoluto. A
propriedade ficará limitada à sua função social.
A expressão função social comporta interpretações diferentes, por se tratar de uma cláusula aberta.
Walber de Moura Agra ensina:
O conceito de função social da propriedade tem sentido polissêmico,
variando de acordo com os valores dominantes, tornando a propriedade
conexa com o desenvolvimento da sociedade e expurgando o conceito
individualista que o caracterizava. A especificação do conceito de função
social da propriedade deverá ser determinada por lei específica, o que a
torna uma norma constitucional de eficácia contida, devendo uma lei
infraconstitucional delimitar o seu sentido. (AGRA, Op. cit. , p. 169)
Assim, uma lei de proteção ambiental poderá determinar que 20% das propriedades rurais de uma
determinada área geográfica sejam preservadas em prol da manutenção da Mata Atlântica, ou seja,
para atender o interesse público de preservação do meio ambiente. Outra lei poderá vedar a construção
de indústrias em uma região próxima de rios importantes, evitando assim que acidentes possam causar
poluição nesses mananciais de vital importância para aquela região do país.
Essas são situações determinadas em lei que restringem o uso da propriedade privada, em benefício
de sua função social, ou seja, visando resguardar o direito de todos, o interesse comum.
Outra limitação significativa ao direito de propriedade ocorre quando são determinadas a
desapropriação ou a requisição de bens.
A desapropriação é a perda compulsória da propriedade para atender a uma necessidade ou utilidade
pública. A desapropriação enseja o pagamento prévio e justo do valor do bem para o proprietário, de
maneira a evitar seu prejuízo.
A desapropriação só tem caráter punitivo quando é feita para fins de reforma agrária em terras
improdutivas, que não estão cumprindo sua função social. Neste caso, a indenização será prévia e
justa, porém paga em títulos da dívida agrária resgatáveis no prazo máximo de vinte anos, contados do
segundo ano da sua emissão.
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  • 1. Autora: Profa. Angélica L. Carlini Colaboradoras: Profa. Glaucia Aquino Profa. Amarilis Tudella Nanias Direito Constitucional
  • 2. Professora conteudista: Angélica L. Carlini Angélica L. Carlini é advogada, graduada em direito pela PUC de São Paulo. É docente dos cursos de Direito da Universidade Paulista (Unip) e da Faculdade Campinas (Facamp). É Mestre em História contemporânea, Mestre em Direito civil, Doutora em Educação e doutoranda em Direito político e econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. © Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida por qualquer forma e/ou quaisquer meios (eletrônico, incluindo fotocópia e gravação) ou arquivada em qualquer sistema ou banco de dados sem permissão escrita da Universidade Paulista. Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) C282 Carlini, Angélica L. Direito Constitucional. / Angélica L. Carlini - São Paulo: Editora Sol. 100 p. il. Notas: este volume está publicado nos Cadernos de Estudos e Pesquisas da UNIP, Série Didática, ano XVII, n. 2-019/11, ISSN 1517-9230 1.Constituição 2.Direitos Sociais 3.Cidadania I.Título 341.2
  • 3. Prof. Dr. João Carlos Di Genio Reitor Prof. Fábio Romeu de Carvalho Vice-Reitor de Planejamento, Administração e Finanças Profa. Melânia Dalla Torre Vice-Reitora de Unidades Universitárias Prof. Dr. Yugo Okida Vice-Reitor de Pós-Graduação e Pesquisa Profa. Dra. Marília Ancona-Lopez Vice-Reitora de Graduação Unip Interativa – EaD Profa. Elisabete Brihy Prof. Marcelo Souza Profa. Melissa Larrabure Material Didático – EaD Comissão editorial: Dra. Angélica L. Carlini (UNIP) Dr. Cid Santos Gesteira (UFBA) Dra. Divane Alves da Silva (UNIP) Dr. Ivan Dias da Motta (CESUMAR) Dra. Kátia Mosorov Alonso (UFMT) Dra. Valéria de Carvalho (UNIP) Apoio: Profa. Cláudia Regina Baptista – EaD Profa. Betisa Malaman – Comissão de Qualificação e Avaliação de Cursos Projeto gráfico: Prof. Alexandre Ponzetto Revisão: Alessandro de Paula
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  • 5. Sumário Direito Constitucional APRESENTAÇÃO......................................................................................................................................................7 INTRODUÇÃO...........................................................................................................................................................7 Unidade I 1 A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA – UM POUCO DE HISTÓRIA...............................................................9 2 TEORIA DO ESTADO, TEORIA DA CONSTITUIÇÃO E PODER CONSTITUINTE...............................11 3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS..............................................................................................................................................20 4 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS......................................................................................................................27 5 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS.............................................................................................. 31 6 REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS...................................................................................................................45 Unidade II 7 ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO BRASILEIRO..................................... 51 7.1 A intervenção do Governo Federal nos estados e Distrito Federal..................................58 8 ORGANIZAÇÃO DOS PODERES E DA FUNÇÃO ESSENCIAL DA JUSTIÇA....................................62 9 DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA ...............................................................................................75 10 DA ORDEM SOCIAL ......................................................................................................................................80
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  • 7. 7 DIREITO CONSTITUCIONAL APRESENTAÇÃO O estudo de Direito constitucional é fundamental para a formação de todos os profissionais, mas, ainda mais especialmente, para a formação do profissional de serviço social. O objetivo fundamental é que o futuro profissional de serviço social conheça o projeto político, econômico e social que a Constituição Federal representa e, com esse conhecimento, possa refletir e agir em torno do planejamento de ações sociais, de políticas públicas fundamentais para a concretização do objetivo maior da Constituição Federal, que é a construção de uma sociedade mais solidária e mais justa. O domínio dos conceitos fundamentais da organização jurídico-política brasileira permitirá ao futuro profissional de serviço social compreender as possibilidades de intervenção na realidade e o quanto é possível melhorar as condições sociais de grande parte da população brasileira. Na Unidade I, os objetivos didáticos pretendidos são contextualizar historicamente a Constituição brasileira de 1988, apresentar aos alunos os aspectos teóricos que fundamentam a organização política na forma de Estado e que fazem da Constituição sua lei de maior importância. Ainda nesta unidade, o objetivo deste trabalho é estudar os direitos e garantias constitucionais fundamentais do país, que fornecem os elementos essenciais para a caracterização do Estado Democrático de Direito. Na Unidade II, os objetivos de aprendizagem contemplam aspectos fundamentais para a formação do profissional de serviço social, em relação à forma de organização do Estado e dos poderes da República Federativa do Brasil, à organização das ordens econômica, financeira e social, áreas que dialogam constantemente com o serviço social no Brasil. INTRODUÇÃO A Constituição Federal é a lei mais importante do Brasil. Nela estão contidos os principais aspectos que regulam a vida do povo brasileiro, seja no âmbito político, social, econômico, cultural como da própria organização do Estado e do funcionamento de seus poderes. Não se trata de um texto de lei para ser utilizado apenas por estudantes e profissionais da área do Direito. Ela é um instrumento fundamental para todos os brasileiros compreenderem quais são os principais projetos brasileiros para as áreas da saúde, educação, assistência social, cultura, economia, atividade financeira, entre outras. De fato, é um projeto das principais realizações que o país deve efetivar e, por isso mesmo, deve ser conhecido e discutido por todos os brasileiros, para que eles tenham sempre presente que rumos o país está adotando e se eles são ou não os mais adequados em face do projeto traçado. Como documento político que é, tem enorme importância para todos os brasileiros, porque nela estão previstos os fundamentos, objetivos e princípios que regulam a vida de todos os brasileiros e dos estrangeiros residentes no país.
  • 8. 8 Unidade I É na Constituição Federal que vamos encontrar aspectos essenciais para regular a vida em sociedade, como, por exemplo, o princípio da não discriminação das pessoas por qualquer motivo, da dignidade da pessoa humana, da cidadania, da valorização social do trabalho, entre outros. Exatamente por essa característica, ou seja, por ser um projeto político e social do país, a Constituição Federal será um instrumento de grande importância para os profissionais da área de serviço social, que encontrarão no texto constitucional elementos fundamentais para seu trabalho cotidiano. Os direitos fundamentais e os direitos sociais estipulados na Constituição Federal são verdadeiros balizadores dos profissionais de serviço social para os programas e políticas públicas que deverão ser implementados pelo Estado, em todos os níveis, para garantir a construção da justiça social. É fundamental para o profissional de serviço social, ainda, compreender a organização do Estado, dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e a organização econômico-financeira e social programada pela Constituição Federal para o Brasil. Com esses aspectos estudados, o profissional de serviço social certamente estará melhor preparado para atuar nas diferentes áreas públicas, municipal, estadual e federal, porque terá a compreensão necessária das premissas constitucionais fundamentais para o desenvolvimento da assistência social e efetivação dos direitos sociais fundamentais dos brasileiros. Bom estudo!
  • 9. 9 DIREITO CONSTITUCIONAL 1 A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA – UM POUCO DE HISTÓRIA A Constituição brasileira atualmente em vigor foi promulgada em 5 de outubro de 1988, em sessão solene da Assembleia Nacional Constituinte, reunida no Congresso Nacional, em Brasília. Promulgar uma lei é o mesmo que torná-la pública, que levá-la ao conhecimento de todos. A partir da promulgação, a lei entra em vigor, salvo se ela própria determinar um prazo a partir da promulgação para que se dê sua entrada em vigor. Deve constar nela uma indicação como a seguinte: “esta lei entrará em vigor no prazo de 90 dias de sua promulgação”. Essa Assembleia Nacional Constituinte havia sido eleita por voto popular em 1986, instalada em 1º de fevereiro de 1987 e era composta por deputados dos vários estados brasileiros. Eles elaboraram o texto constitucional que, depois, foi submetido à votação e aprovado. O presidente da Assembleia Nacional Constituinte foi o deputado federal eleito pelo Estado de São Paulo, Ulysses Guimarães, que era muito respeitado e conhecido por sua luta em prol do fim da ditadura militar. Essa Constituição Federal tem especial importância para a história política brasileira, porque marca simbolicamente o fim de um longo período de ditadura militar instalado em 31 de março de 1964. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o país voltou a ser um Estado democrático de direito, ou seja, um lugar onde há o império da lei e da justiça e, em consequência, não há espaço para o arbítrio e para o exercício da força por parte do Estado. É importante lembrar que, para a elaboração desta Constituição brasileira, foram apresentadas inúmeras emendas populares, ou seja, propostas que foram elaboradas por diversos segmentos sociais organizados, como movimentos de mulheres, movimentos negros, organizações de bairro, sindicatos, entre outros, com milhares de assinaturas de brasileiros de todas as regiões do país e que foram levadas para serem analisadas pelos deputados federais e incorporadas ao texto constitucional. O Brasil viveu naquele momento um período de intensa participação popular na vida política e social, que teve início no movimento pelas Diretas Já e uniu em todo o país milhares de participantes de movimentos sociais, com brasileiros empenhados em conseguir a volta do país à democracia. A Constituição brasileira de 1988 foi chamada, por Ulysses Guimarães, de “constituição cidadã”, exatamente por ter sido promulgada no momento histórico que marca o retorno do país à democracia, e por conter ampla garantia de direitos fundamentais para todos os brasileiros, além do restabelecimento da ordem política e social que, até então, estava sob o arbítrio dos governantes militares. Unidade I
  • 10. 10 Unidade I A Constituição Federal de um país sempre é o texto político, social e econômico fundamental, por ser a lei mais importante do país, mas esta Constituição brasileira, em especial, é ainda mais significativa em razão do período histórico em que é concebida e promulgada. Por isso é que podemos afirmar que a Constituição Federal brasileira é um projeto político e social que o país tem que implementar integralmente para poder realizar o objetivo fundamental que está previsto no artigo 3º, inciso I: construir uma sociedade livre, justa e solidária. Figura 1 – O então presidente da Assembleia Nacional Constituinte, e também deputado federal, Ulysses Guimarães. Fonte: http:// www.brasil.gov.br/imagens/linha-do-tempo/linha-do-tempo-historia/nova-constituicao-1988. Acesso em: 24 maio 2011. Figura 2 – A promulgação da Constituição Federal de 1988. Fonte: http://www.brasil.gov.br/imagens/sobre/cidadania/especial- eleicoes-2010/galeria-de-historia/promulgacao-da-anc-1988. Acesso em: 24 maio 2011.
  • 11. 11 DIREITO CONSTITUCIONAL Saiba mais Para conhecer mais sobre o período de ditadura militar instaurado a partir de 31 de março de 1964, veja os filmes: Batismo de sangue (2006, Brasil, 110 min.) Direção e produção: Helvécio Ratton Zuzu Angel (2006, Brasil, 118 min.) Direção: Sergio Rezende 2 TEORIA DO ESTADO, TEORIA DA CONSTITUIÇÃO E PODER CONSTITUINTE O surgimento do Estado está relacionado ao fato de o homem buscar a vida em sociedade para ampliar suas possibilidades de realização. Vários pensadores estudaram o surgimento do Estado a partir de diferentes concepções, como os filósofos Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rousseau. Porém, na base de todas essas linhas de pensamento está o fato de que o homem, em um dado momento de sua história, vislumbrou na vida em sociedade uma forma de se sentir mais seguro e mais capaz para as suas realizações. O Estado é um processo histórico construído ao longo de muitos anos por diferentes povos e culturas, que sofreu incontáveis modificações e que, até hoje, continua se modificando para atender às necessidades dos homens, porque essas necessidades são diferentes em razão das épocas históricas vividas. “Estado” pode ser definido como pessoa jurídica de direito público, com soberania em relação aos demais estados estrangeiros. Pessoa jurídica é uma entidade abstrata, fictícia, criada pela lei e que tem responsabilidades derivadas dessa mesma lei, ou seja, responsabilidades jurídicas. Dalmo de Abreu Dallari, após analisar aspectos históricos, políticos e sociológicos do Estado, afirma que: Em face de todas as razões aqui expostas, e tendo em conta a possibilidade e a conveniência de se acentuar o componente jurídico do Estado, sem perder de vista a presença necessária dos fatores não jurídicos, parece-nos que se poderá conceituar o Estado como a ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território. Nesse conceito, se acham presentes todos os elementos que compõem o Estado, e só esses elementos. A noção de poder está implícita na de soberania, que, no entanto, é referida como característica da própria ordem jurídica. A politicidade do Estado é afirmada na referência expressa ao bem comum, 1 Do alemão, tradução livre “Cidade-Estado”, ou seja, cidade com autonomia para criar leis. Ou Estado de Direito.
  • 12. 12 Unidade I com a vinculação deste a um certo povo e, finalmente, a territorialidade, limitadora da ação jurídica e política do Estado, está presente na menção a determinado território. (DALLARI, 1981, p. 104) Mario Lucio Quintão Soares define Estado como (...) uma forma histórica de organização jurídica de poder peculiar às sociedades civilizadas, que sucede a outras formas de organização política. No paradigma Estado liberal de direito, na construção do “Rechtsstaat”1 , Kant caracteriza o Estado como a reunião de uma multidão de homens que vivem sob as leis do direito. Hegel define o Estado como totalidade ética: a realidade da ideia ética, o espírito ético enquanto vontade patente, evidente por si mesma, substancial, que pensa e conhece de si mesma, que cumpre o que sabe e como sabe. Jellinek apresenta o Estado, juridicamente, como a corporação de um povo, assente em um determinado território e dotada de um poder originário de mando. Kelsen sintetiza o conceito de Estado: ordem coativa normativa da conduta humana. (...) No paradigma do Estado democrático de direito, Vergottini assinala que o Estado, segundo a doutrina dominante, é um ente independente, compreendendo necessariamente a população estabilizada sobre certo território, uma estrutura de governo e um complexo homogêneo e autossuficiente de normas que disciplinam a sociedade e a sua estrutura organizativa. (SOARES, 2008, p. 87-88) Como se pode perceber, o conceito de Estado não é ponto pacífico. Depende muito do ponto de partida de quem vai conceituar, ou seja, se vai analisar o Estado a partir de elementos históricos, políticos, jurídicos ou sociais. Mas é possível compreender Estado como ente jurídico criado por lei, que tem responsabilidades para com os cidadãos que residem em seu território e soberania em relação aos demais estados existentes, ou seja, independência em relação aos demais estados. É importante não confundir o sentido da palavra Estado quando ela é utilizada como sinônimo de país e quando ela é utilizada como sinônimo de unidade da federação. Quando o Estado é uma unidade da federação ele não tem soberania, mas apenas autonomia em relação aos demais estados da mesma federação. Pode adotar leis próprias como a Constituição do Estado Federativo (São Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Piauí e todos os demais estados da República Federativa do Brasil têm suas próprias constituições estaduais). OEstado,comopessoajurídicadedireitopúblico,temtradicionalmentetrêselementosfundamentais: povo, território e soberania. Povo é o conjunto de pessoas que estão ligadas ao Estado por um vínculo político-jurídico, ou seja, o conjunto de pessoas que são nacionais daquele Estado.
  • 13. 13 DIREITO CONSTITUCIONAL Dalmo de Abreu Dallari afirma: O ponto de partida da doutrina de Jellinek é a distinção entre um aspecto subjetivo e outro objetivo do povo. O Estado é sujeito do poder público, e o povo, como seu elemento componente, participa dessa condição. Esse é o aspecto subjetivo do povo. Por outro lado, o mesmo povo é objeto da atividade do Estado, e sob este ângulo é que se tem o povo em seu aspecto objetivo. Quanto ao aspecto subjetivo, lembra Jellinek que a simples circunstância de se reunir uma pluralidade de homens e submetê-los a uma autoridade comum não chegaria a constituir um Estado. Mas, se essa pluralidade de pessoas for associada a outros elementos num momento jurídico, perfaz uma unidade, surgindo o Estado. E cada indivíduo integrante do povo participa também da natureza de sujeito, derivando-se daí duas situações: a) os indivíduos, enquanto objetos do poder do Estado, estão numa relação de subordinação e são, portanto, sujeitos de deveres; b) enquanto membros do Estado, os indivíduos se acham, quanto a ele e aos demais indivíduos, numa relação de coordenação, sendo, neste caso, sujeitos de direito. (DALLARI, Op. cit. , p. 87) População é um conceito diferente, porque inclui tanto os nacionais de um Estado como os estrangeiros que nele residem. E nação é o conjunto de pessoas que possuem laços históricos, culturais e linguísticos, ainda que não vivam no mesmo território. É o que acontece na atualidade com os palestinos, que não possuem um território para se fixar, mas que se sentem unidos em qualquer lugar do mundo em que estiverem porque possuem laços históricos, culturais, religiosos e linguísticos que os mantém unidos. Paulo Bonavides, citando lição do autor francês Maurice Hauriou, assinala que: Uma das boas noções que esclarecem porém o significado da palavra nação pertence a Hauriou, quando o autor francês assinala o círculo fechado que a consciência nacional representa e a diferenciação refletida que a separa de outras consciências nacionais. Senão vejamos: a nação, segundo ele, é um grupo humano no qual os indivíduos se sentem mutuamente unidos, por laços tanto materiais como espirituais, bem como conscientes daquilo que os distingue dos indivíduos componentes de outros grupos nacionais. (BONAVIDES, 2006, p. 84) Território é o espaço onde o Estado exerce sua soberania em relação aos demais, que terão que respeitar as fronteiras estabelecidas e a ordem jurídica que vigora no interior delas. O território de um Estado inclui o solo, o subsolo, o espaço aéreo e o espaço marítimo (inclusive as ilhas), caso o território tenha fronteiras demarcadas por mar. Alguns países do mundo não têm acesso ao mar, como acontece com a Bolívia, por exemplo, na América do Sul.
  • 14. 14 Unidade I Por fim, soberania é a capacidade que o Estado tem de editar suas próprias normas e somente se submeter a normas internacionais se desejar, se sua própria ordem jurídica autorizar, porque, do contrário, não estará obrigado. O Estado brasileiro está organizado como uma República Federal que se forma pela união indissolúvel dos estados, municípios e do Distrito Federal. Os estados federativos brasileiros se unem para aceitar a Constituição Federal como lei magna que todos deverão cumprir, mas possuem relativa autonomia político-administrativa, em especial na forma de gerirem seus recursos e estabelecerem suas prioridades. Regulados pela Constituição Federal e por leis próprias que, no entanto, não poderão ferir os princípios constitucionais, os estados federativos podem realizar tudo o que a Constituição Federal não vede expressamente. O Brasil é um Estado que adota regime político democrático, ou seja, as decisões políticas são tomadas de acordo com a vontade popular, é o governo do povo, pelo povo e para o povo. No Brasil, a democracia é exercida de forma direta e indireta. De forma indireta, é exercida por representação, ou seja, quando o povo escolhe seus representantes na Câmara e no Senado, para que eles adotem as leis que vão garantir a todos a plenitude de seus direitos e o exercício de seus deveres. E democracia direta quando o próprio povo é chamado para decidir questões importantes, por meio de plebiscitos ou referendos. O professor Mario Lucio Quintão Soares faz importante crítica que deve ser analisada, em especial, por aqueles que estão estudando para atuar como profissionais de serviço social. Ele afirma: Povo, em sentido democrático, pressupõe a totalidade dos que possuem o status da nacionalidade, os quais devem agir, conscientes de sua cidadania ativa, segundo ideias, interesses e representações de natureza política. Todavia, na história constitucional brasileira, jamais o povo adquiriu consciência de sua própria cidadania ativa. Desde a Constituição outorgada por Dom Pedro I, faz-se menção ao povo como titular do poder soberano, apesar da constante sonegação da cidadania ativa para a maior parte da população. (...) A participação popular, através do exercício da cidadania ativa, pode ser ampliada, implicando novas formas de cogestão e controle dos serviços públicos, visando à construção de governo popular, em todas as esferas de poder, que tenha como meta a efetivação de mecanismos que resultem em processo gradativo de inclusão social. Dentre esses mecanismos, deve-se incrementar a participação popular decisiva, concretamente normatizada, em associações e partidos políticos, bem como fortalecer os municípios e estados no contexto federativo. (SOARES, Op. cit. , p. 154-156)
  • 15. 15 DIREITO CONSTITUCIONAL A Constituição brasileira é classificada como uma constituição formal, ou seja, representada por um documento formal e solene, instituído por um poder constituinte que foi eleito para elaborá-la. É também uma constituição escrita, porque está consubstanciada em um único documento que contém as normas consideradas essenciais para a formação e a realização dos objetivos do Estado. É uma constituição rígida porque limita as possibilidades de mudança. A Constituição brasileira pode ser modificada, mas somente se forem atendidas as regras fixadas por ela própria. ExistemaspectosqueaprópriaConstituiçãoprevêqueserãoimutáveisporemendas.Sãoaschamadas cláusulas pétreas, previstas no artigo 60, parágrafo 4º da Constituição Federal, que somente poderão ser modificadas por outro poder constituinte eleito para elaborar uma nova constituição. São imutáveis, de acordo com a Constituição brasileira em vigor: • A forma federativa do Estado. • O voto direto, secreto, universal e periódico. • A separação entre os três poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário. • Os direitos e garantias individuais. • A República. Se em algum momento um governante pretender modificar esses aspectos da Constituição, deverá fazê-lo por meio da elaboração de uma nova constituição federal, convocando uma assembleia nacional constituinte para essa finalidade. Mas, apesar de não poder ser facilmente modificada nos aspectos previstos no artigo 60, parágrafo 4º, a Constituição brasileira pode ser modificada em muitos outros aspectos. Isso permite que seja sempre atualizada e aprimorada em benefício de todos os brasileiros e de todos aqueles que residem no país. Masemsetratandodosaspectoscontidosnoartigo60,parágrafo4º,elesnãopoderãosermodificados, porque afetariam a própria essência da Constituição. A Constituição brasileira exerce o papel de norma superior a qual todas as demais normas do país devem obediência, ou seja, devem estar compatíveis com a Constituição. É uma estrutura que, em Direito, é simbolizada por uma pirâmide (no topo da qual se encontra a Constituição Federal). É por isso que ela é chamada de norma fundamental, porque todas as demais leis do país devem ser compatíveis com seus princípios e determinações, caso contrário, serão classificadas como inconstitucionais e não poderão vigorar.
  • 16. 16 Unidade I É a isso que se dá o nome de supremacia constitucional, para significar que toda a ordem jurídica do Brasil está prevista na Constituição Federal e deve ser integralmente respeitada. Nenhuma lei do país, mesmo que seja federalecriadapelogovernoeleitodemocraticamentepelopovo,poderásercontráriaàConstituiçãoFederal.Lei que contrariar a Constituição será classificada como inconstitucional e não poderá vigorar no Brasil. Poder constituinte é a manifestação de vontade soberana e independente do povo. Ele elege representantes que vão elaborar uma Constituição, ou seja, a norma mais importante para reger a vida daquelas pessoas. O povo é o titular do poder constituinte que, no entanto, pela via de representação, será exercido por deputados que irão compor a Assembleia Nacional Constituinte. O poder constituinte é chamado de originário quando tem autonomia para elaborar a lei constitucional, podendo prever qualquer assunto e da forma como parecer mais adequada àqueles representantes do povo. Além de originário, o poder constituinte também é inicial, porque cria uma nova ordem jurídica; é juridicamente ilimitado, porque não está obrigado a respeitar limites do direito anterior; é incondicionado, porque não precisa se sujeitar a nenhuma regra de forma; e, é autônomo, porque a Constituição a ser elaborada estará de acordo apenas com a vontade daqueles que exercem o poder constituinte. O poder constituinte é chamado de derivado quando é exercido a partir de normas constitucionais expressas e implícitas, que controlam a atividade dos parlamentares na elaboração de normas que modificarão a Constituição já existente ou, introduzirão novos aspectos. No Brasil, o Congresso Nacional, composto pelas duas casas legislativas federais, o Senado Federal e a Câmara Federal, podem propor mudanças na Constituição Federal em vigor porque exercem o papel de poder constituinte derivado. A atuação do poder constituinte derivado nunca será tão ampla quando a do poder constituinte originário. A Constituição Federal elaborada pelo poder constituinte originário se incumbe de determinar os limites de atuação do poder constituinte derivado. Assim, no Brasil, esse poder é limitado por circunstâncias, pela matéria, pela forma e pelo tempo. Todos esses limites foram fixados pela própria Constituição no momento em que foi elaborada pelo poder constituinte originário e tem por objetivo preservar sua integridade e seus aspectos fundamentais. No Brasil, os limites circunstanciais são definidos como situações de crise política durante as quais não é permitido alterar a Constituição Federal, exatamente para não correr o risco de desprezar princípios fundamentais ou cometer equívocos resultantes de uma análise feita em momentos de forte comoção política ou social. Assim, o artigo 60, parágrafo 1º, determina que em tempos de intervenção federal ou de estado de defesa ou de sítio, não serão permitidas alterações na Constituição Federal.
  • 17. 17 DIREITO CONSTITUCIONAL Intervenção federal ocorre nos casos expressamente previstos no artigo 34 da Constituição Federal, que são: • Manter a integridade nacional. • Repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da federação em outra. • Por fim a grave comprometimento da ordem pública; garantir o livre exercício de qualquer dos poderes nas unidades da Federação. • Reorganizar as finanças da unidade da Federação que suspender o pagamento da dívida fundada pormaisdedoisanosconsecutivos,salvomotivodeforçamaior;deixardeentregaraosmunicípios receitas tributárias fixadas na Constituição, dentro dos prazos estabelecidos por lei. • Prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial. • Assegurar a observância dos princípios constitucionais da forma republicana, sistema representativo e regime democrático; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestação de contas da administração pública direta e indireta; aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. O estado de defesa e o estado de sítio são outras duas situações que impedem que sejam realizadas modificações na Constituição Federal. O estado de defesa está previsto no artigo 136 da Constituição Federal e poderá ser decretado pelo Presidente da República após serem ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, ainda que não necessite de prévia autorização do Congresso Nacional. Ainda que não dependa de prévia autorização do Congresso Nacional, o decreto que instituir o estado de defesa será encaminhado para que o Congresso se manifeste sobre as razões que determinaram a adoção da medida, exercendo, assim, o controle político que lhe cabe por força da própria Constituição. O estado de defesa só pode ser decretado em situações específicas, previstas na própria Constituição, que são preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por greve e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções da natureza. Durante o período de duração do estado de defesa, que não poderá ser superior a 30 dias – podendo, no entanto ser prorrogado uma única vez, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação –, alguns direitos serão restringidos, como: • Direito de reunião, ainda que no seio das associações. • Sigilo de correspondência.
  • 18. 18 Unidade I • Sigilo de comunicação telegráfica ou telefônica. No período do estado de defesa decretado em razão de calamidade pública, a União poderá ocupar e utilizar temporariamente bens e serviços públicos, respondendo pelos danos e custos decorrentes. Por sua vez, o estado de sítio está previsto no artigo 137 da Constituição Federal e pode ser decretado pelo Presidente da República, sendo ouvidos previamente o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional e mediante pedido de autorização para o Congresso Nacional. Somente poderá ser decretado em duas hipóteses que são taxativas: • Comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovam a ineficácia da medida tomada durante o estado de defesa. ou • Declaração de estado de guerra ou resposta à agressão armada estrangeira. O estado de sítio não poderá ser decretado por período superior a 30 dias, nem prorrogado por prazo superior. No caso de estado de guerra, poderá ser decretado por todo o tempo que durar a guerra ou a agressão armada estrangeira. Ao solicitar autorização para o Congresso Nacional para decretar o estado de sítio ou para prorrogá-lo, o Presidente da República relatará os motivos determinantes do pedido. O decreto que determinar o estado de sítio indicará o período de sua duração, as normas necessárias à sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas durante o período em que perdurar o estado de sítio. Depois de publicado o decreto, o Presidente designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas. Durante o período em que vigorar o estado de sítio, apenas as seguintes medidas poderão ser tomadas: • Obrigação de permanência em localidade determinada. • Detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns. • Restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, sigilo das comunicações, prestação de informações e liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei. • Suspensão da liberdade de reunião. • Busca e apreensão em domicílio. • Intervenção nas empresas de serviços públicos. • Requisição de bens.
  • 19. 19 DIREITO CONSTITUCIONAL Como se pode perceber, nos momentos em que é preciso decretar estado de defesa ou estado de sítio, o país não está em sua mais perfeita normalidade, mesmo que essa situação esteja ocorrendo apenas em parte do território.Senãohánormalidade,tambémnãohátranquilidadeeequilíbrionecessáriosparapromovermudanças na Constituição Federal. É correto, portanto, que a própria Constituição preveja que, nessas circunstâncias, o poder constituinte derivado ficará impedido de realizar mudanças no texto da Constituição Federal brasileira. Tambémexisteprevisãoparalimitesmateriais,ouseja,assuntosque,dadaasuaextremaimportância para a sociedade, não poderão ser modificados por emenda constitucional, que são como vimos os assuntos tratados no artigo 60, parágrafo 4º, também denominados de cláusulas pétreas, cláusulas imutáveis pelo poder constituinte derivado. Como vimos, são imutáveis no Brasil pelo poder constituinte derivado: • A forma federativa do Estado. • O voto direto, secreto, universal e periódico. • A separação de poderes. • Os direitos e garantias individuais. • A República. Qualquer modificação nesses aspectos somente poderá ser feita se for convocada uma nova Assembleia Nacional Constituinte, por escolha do povo por meio do voto direto e que terá poder, então, para organizar uma nova Constituição e, nela, se necessário, rever os aspectos que eram imutáveis na Constituição que será substituída. O poder constituinte derivado enfrenta ainda limitações formais ou procedimentais, ou seja, quem pode propor e como pode ser feita a proposta de mudança à Constituição Federal. A iniciativa poderá ser do Presidente da República, da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal e das assembleias legislativas dos estados da Federação, com números mínimos de votos exigidos para a Câmara, Senado e assembleias, sem os quais a proposta de modificação não será encaminhada. Por fim, o poder constituinte derivado recebeu uma limitação temporal já esgotada, que previa que a Constituição Federal não poderia ser modificada nos primeiros três anos após sua entrada em vigor. Existe ainda previsão para a existência do poder constituinte decorrente, que é o poder que os estados federativos têm de elaborar suas próprias constituições estaduais, obedecidos os limites fixados pela Constituição Federal. Lembrete Cláusulas Pétreas é o nome que se dá aos artigos da Constituição Federal que somente poderão ser alterados se for convocada uma nova Assembleia Nacional Constituinte.
  • 20. 20 Unidade I 3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Controlar a constitucionalidade significa impedir que um ato normativo subsista se for contrário à Constituição Federal ou, em outras palavras, controlar a produção legislativa em todo o país e em todos os níveis, para impedir que qualquer lei colida com o disposto na Constituição Federal. Esse controle decorre da supremacia da Constituição Federal e esse princípio é de fundamental importância para o Estado Democrático de Direito. Somente serão válidas as normas que forem compatíveis com os princípios e as regras instituídos pelo poder constituinte originário. Até o poder constituinte derivado terá que ficar atento para não promover modificações que contrariem os princípios e regras previstos na Constituição Federal. Todas as leis elaboradas no Brasil dos decretos administrativos das repartições públicas municipais disciplinando, por exemplo, o horário de funcionamento das feiras livres ou das bibliotecas municipais, até as propostas de reforma da própria constituição terão que levar em conta os princípios e regras constitucionais para poderem ser válidos. Assim,avalidadedeumanormajurídicanoBrasil,paísqueadotaumaconstituiçãorígida,serádadapela consonância da norma com o texto constitucional, ou seja, com os princípios e regras que estão previstos na Constituição Federal. As normas que não se adequarem a esse pressuposto de validade, evidentemente, serão consideradas inconstitucionais e, por isso mesmo, inválidas e sem aplicabilidade na vida nacional. Caso fosse possível a qualquer município ou estado federativo ou, ainda, a qualquer ente federal modificar as normas constitucionais, não poderíamos falar em supremacia da Constituição Federal. No Brasil, essa possibilidade não existe porque a norma constitucional é superior a todas as outras e, é dela que decorre a validade das demais normas elaboradas no país. Para que isso ocorra de forma constante, é exercido o controle de constitucionalidade, que pode ocorrer de forma preventiva ou de forma repressiva. Controle de constitucionalidade é a forma de fiscalizar se uma lei viola ou não a Constituição Federal. O controle de constitucionalidade preventivo tem por objetivo impedir que um projeto de lei inconstitucional seja aprovado e ingresse no ordenamento jurídico nacional. Ele é exercido cumulativamente: • Pelo Poder Legislativo, por meio das Comissões de Constituição e Justiça existentes no Senado Federal e na Câmara dos Deputados. Elas analisam a constitucionalidade da lei que está sendo 2 Possibilidade do Poder Executivo Federal rejeitar o projeto de lei, previsto no artigo 66 e parágrafos da Constituição Federal brasileira.
  • 21. 21 DIREITO CONSTITUCIONAL proposta por um projeto de lei apresentado por um senador ou por um deputado. Se constatada a inconstitucionalidade da lei em fase de projeto, ele será arquivado sem ir para votação. • Pelo Poder Executivo, quando o Presidente da República veta2 o projeto de lei aprovado pela Câmara ou pelo Senado Federal indicando que ele é inconstitucional, o que também é chamado veto jurídico; ou, indicando que ele é contrário ao interesse público, chamado de veto político. O veto político não é considerado controle de constitucionalidade porque, nesse caso, o projeto de lei pode até ser constitucional, mas não é, no entender do Presidente da República, de suficiente interesse público para entrar em vigor. Já o veto jurídico analisa exclusivamente se o projeto de lei é compatível ou não com a Constituição Federal. • Pelo Poder Judiciário. Nesse caso, terá que haver impetração de mandado de segurança por parte de um parlamentar (senador ou deputado) apontando irregularidade ocorrida durante o processo legislativo e que manchou de inconstitucionalidade a lei cujo projeto se encontra em votação. Todo parlamentar tem direito líquido e certo (exigências legais para a interposição do mandado de segurança) de participar de um processo legislativo que atende perfeitamente às normasconstitucionaisedediscutirperanteoJudiciárioaeventualocorrênciadeirregularidades que tornem esse processo legislativo inconstitucional. Na modalidade de controle preventivo de constitucionalidade, o protagonismo será do Poder Legislativo e do Poder Executivo e, apenas excepcionalmente, do Poder Judiciário. Já o controle de constitucionalidade repressivo tem por objetivo retirar da ordem jurídica nacional leis que já tenham sido aprovadas e que contrariem a Constituição Federal. Ele poderá ser realizado: • Pelo Poder Legislativo, em duas situações: quando rejeita uma medida provisória por ser inconstitucional; ou pelo Congresso Nacional, quando sustar os atos do Poder Executivo que exorbitem do poder de regulamentar ou quando ultrapassarem os limites de delegação legislativa. • Pelo Poder Judiciário, com a finalidade de sanar o vício de inconstitucionalidade e aplicar a sanção de nulidade. Ele pode ser concentrado ou reservado e difuso ou aberto. Controle repressivo concentrado ou reservado ocorre quando se procura obter a declaração de inconstitucionalidade da lei diretamente no Supremo Tribunal Federal, órgão que concentra a possibilidade de julgar esses casos. Em outras palavras, nenhum outro tribunal poderá receber e julgar os instrumentos processuais por meio dos quais se questionará a constitucionalidade de uma lei. Os instrumentos processuais que poderão ser utilizados são: • ADIn, Ação Direta de Inconstitucionalidade. • ADC, Ação Declaratória de Constitucionalidade. • ADPF, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
  • 22. 22 Unidade I Controle repressivo difuso ou aberto permite que qualquer juiz ou tribunal brasileiro realize, no caso concreto, em qualquer processo judicial, a análise sobre a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo. Nessa modalidade de controle, a análise da constitucionalidade não é o objeto da ação que foi levada para decisão do Poder Judiciário, mas a constitucionalidade da norma discutida para aplicação naquele caso concreto se torna fundamental e, por isso, o juiz ou tribunal sobre ela se manifesta. É por essa razão que se diz que a apreciação da constitucionalidade, nesse caso, é incidental, ou seja, ocorreu por outra razão e não especificamente com o objetivo de ser discutida a inconstitucionalidade. Como se pode perceber, o Brasil adota um sistema bastante amplo de controle de constitucionalidade, porque prevê, ao mesmo tempo, as possibilidades de o controle ser feito da forma política e jurídica, assim como adota controle preventivo e repressivo tanto pelo Poder Judiciário como pelos poderes Legislativo e Executivo. Isso significa que o Brasil se vale de todos os meios possíveis para garantir a plenitude e a eficácia da supremacia da Constituição Federal. Há uma busca contínua e incessante por normas jurídicas inconstitucionais para que elas sejam, prévia ou repressivamente, retiradas do cenário jurídico para não tumultuarem a prevalência das normas constitucionais. Algumas normas constitucionais possuem eficácia plena, ou seja, podem ser aplicadas de imediato sem que haja necessidade de outra norma para regulamentá-la. Outras normas constitucionais, no entanto, necessitam de norma posterior que garanta sua plena aplicabilidade. José Afonso da Silva, professor e estudioso de direito constitucional, criou uma classificação para as normas constitucionais que é adotada por grande parte dos estudiosos do tema. Ele afirma que as normas constitucionais podem ser de eficácia plena, contida ou limitada. As normas de eficácia plena são: (...) aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular. (SILVA, p. 89-91) Normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que, embora possam ser aplicadas imediatamente, podem ter sua eficácia contida ou reduzida em razão de uma norma infraconstitucional. O poder constituinte deixou margem para uma atuação restritiva por parte do poder público, que poderá elaborar norma jurídica infraconstitucional que limite a eficácia da norma constitucional. Normas infraconstitucionais são aquelas que se encontram hierarquicamente abaixo da Constituição Federal. Podem ser normas federais, estaduais ou municipais, mas como não são normas constitucionais, recebem o nome de infraconstitucionais. Essas normas estão de acordo com a Constituição Federal, são legítimas e válidas, já foram objeto de controle de constitucionalidade e aprovadas, mas por força
  • 23. 23 DIREITO CONSTITUCIONAL da hierarquia, da supremacia das normas constitucionais, recebem esse nome que indica sua posição hierárquica inferior à da Constituição Federal. Por exemplo, é de eficácia contida a norma constitucional que determina que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, conforme consta expressamente no artigo 5º, inciso XIII da Constituição Federal. Essa norma é de eficácia contida porque sua aplicabilidade depende de normas infraconstitucionais que estabeleçam os requisitos necessários para o exercício de cada profissão. Assim, a Lei nº 3252, de 27 de agosto de 1957, regulamentada pelo Decreto nº 994, de 15 de maio de 1962, criou as regras para o exercício da profissão de assistente social, estipulando tudo aquilo que é necessário para que alguém possa exercer essa profissão. Embora a norma constitucional garanta que cada um poderá ser livre para o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, se este estiver regulado por lei, esta deverá ser atendida integralmente, como ocorre no exemplo citado, com a regulamentação da atividade profissional de serviço social. Ninguém pode pretender, com base na Constituição Federal, se autodeclarar assistente social se não estiverem cumpridos os requisitos da lei infraconstitucional que, neste caso, antecede a própria Constituição, é mais antiga que ela. Definidas como de eficácia limitada são as normas constitucionais que necessitam ser regulamentadas pelo legislador infraconstitucional para que possam produzir amplamente seus efeitos. Sem essa regulamentação infraconstitucional elas serão de eficácia reduzida, também chamada de diferida, ou seja, não poderão ser aplicadas em sua integralidade. Por isso elas vinculam o legislador infraconstitucional que, ao legislar sobre tema tratado pelas normas de eficácia limitada, deverá fazê-lo em consonância com seus princípios e objetivos. É o que acontece, por exemplo, com as chamadas normas programáticas. Para Marcelo Novelino, em determinados casos, em vez de regular direta e imediatamente um interesse, o legislador constituinte opta por traçar apenas princípios indicativos dos fins e objetivos do Estado. Tais princípios se distinguem dos anteriores por seus fins e conteúdos, impondo aos órgãos do Estado uma finalidade a ser cumprida (obrigação de resultado) sem, no entanto, apontar os meios a serem adotados. Vinculadas à disciplina das relações econômico-sociais, as normas de princípio programático estão localizadas, sobretudo, nos Títulos VII e VIII, apresentando-se no texto constitucional consubstanciadas em esquemas genéricos, diretrizes e programas de ação. (NOVELINO, 2009, p. 124-125) O Título VII da Constituição Federal trata da ordem econômica e financeira e o Título VIII da ordem social.
  • 24. 24 Unidade I Se observarmos o artigo 194 da Constituição Federal que está no Título VIII, verificaremos que ele se encontra assim redigido: Título VIII – DA ORDEM SOCIAL Capítulo I DISPOSIÇÃO GERAL (...) Artigo 194 – A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. O parágrafo único deste artigo trata dos princípios que deverão orientar as ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, mas em nenhum momento existe no texto de lei constitucional um comando de aplicação imediata. Assim, como ensinou Marcelo Novelino, são diretrizes de ação porém sem auto-aplicabilidade, sem eficácia imediata, que estão na dependência de legislação infraconstitucional que elabore os programas de ação, as medidas de ordem prática a serem implementadas e estabeleçam a forma, os recursos, o pessoal, enfim, todas as estratégias necessárias para a plena execução. Interpretar consiste em buscar no texto de qualquer lei os valores subjacentes a ela, ou seja, as razões que levaram uma determinada sociedade a estabelecer aquilo como regra geral, de cumprimento obrigatório para todos. A interpretação também é chamada de hermenêutica e consiste em compreender e aplicar a lei, geral e abstrata, ao caso concreto de modo a solucioná-lo com justiça e equidade. Interpretar é uma tarefa complexa que exige preparo do intérprete, que precisa conhecer não apenas a lei específica que está sendo estudada para ser aplicada ao caso concreto, mas, também, as linhas fundamentais que orientam a legislação do país em que atua, de modo a realizar um trabalho sistemático que leve em conta a proteção dos valores fundamentais daquela dada sociedade. No caso da interpretação constitucional, a tarefa é ainda mais complexa, porque sempre que o aplicador do direito for interpretar um artigo da Constituição Federal para tentar solucionar um caso concreto e peculiar, estará defendendo os valores superiores da nação brasileira, que deseja que sua Constituição seja sempre integralmente respeitada. Alexandre de Moraes explica que O conflito entre direitos e bens constitucionalmente protegidos resulta do fato de a Constituição proteger certos bens jurídicos (saúde pública,
  • 25. 25 DIREITO CONSTITUCIONAL segurança, liberdade de imprensa, integridade territorial, defesa nacional, família, idosos, índio, etc. ), que podem vir a envolver-se numa relação de conflito ou colisão. Para solucionar-se esse conflito, compatibilizando-se as normas constitucionais, a fim de que todas tenham aplicabilidade, a doutrina aponta diversas regras de hermenêutica constitucional em auxílio do intérprete. (MORAES, 2009, p. 14) No trabalho de interpretação constitucional, o profissional deverá levar em conta os princípios constitucionais e, em especial, aqueles que possam auxiliá-lo diretamente na realização de sua tarefa. Os princípios que deverão ser levados em conta no trabalho de interpretação da Constituição Federal para aplicação ao caso concreto são: • A supremacia da Constituição. • A unidade. • A maior efetividade possível. • A harmonização. A supremacia da Constituição significa que todas as normas da Constituição devem ser interpretadas a partir dela própria, sem auxílio de qualquer norma infraconstitucional. Se interpretar uma norma constitucional é extrair o sentido da norma para poder aplicá-la ao caso concreto, não pode haver comparação com qualquer norma hierarquicamente inferior. Deverá ser analisada por seus próprios objetivos para que deles se extraiam os valores cuja proteção é necessária. Unidade significa que a Constituição deve ser interpretada evitando-se a contradição entre suas normas. Ou seja, diante do caso concreto que está sendo analisado para ser solucionado, a interpretação dotextoconstitucionaldeveserfeitadeformaunificada,demaneiracoesaenãodeformaindividualizada. A norma constitucional não pode ser interpretada de maneira isolada, sem análise do conjunto da Constituição Federal, porque mesmo tratando de campos específicos, o conjunto das normas protege os mesmos valores maiores de toda a sociedade brasileira. Maior efetividade possível significaqueodispositivoconstitucionaldeverásempreserinterpretado da forma que lhe garanta a maior eficácia possível. Marcelo Novelino ensina que este princípio é quase sempre invocado no âmbito dos direitos fundamentais, impondo que lhes seja atribuído o sentido que confira a maior efetividade possível, com vistas à realização concreta de sua função social. (NOVELINO, Op. cit. , p. 171) Assim, quando o inciso III do artigo 5º determina que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante, o princípio da maior efetividade possível determina que não se trata apenas de tortura física mas inclui toda e qualquer outra forma de violência, seja por palavras, gestos ou qualquer outra forma. Aquele que, ao ser abordado por um policial, for agredido por palavras, ofendido ou tratado de forma discriminatória em razão de raça ou
  • 26. 26 Unidade I orientação sexual terá sido alvo de tratamento degradante, ainda que o policial sequer tenha se aproximado da vítima. Harmonização se relaciona com unidade, ou seja, o intérprete deve atuar de forma a garantir a harmonia dos princípios e normas constitucionais para que não haja contradição. É também no campo dos direitos fundamentais que essa regra de interpretação se coloca com maior vigor. Celso Bastos ensina: Através do princípio da harmonização se busca conformar as diversas normas ou valores em conflito no texto constitucional, de forma que se evite a necessidade de exclusão (sacrifício) total de um ou alguns deles. Se por acaso viesse a prevalecer a desarmonia, no fundo, estaria ocorrendo a não aplicação de uma norma, o que evidentemente é de ser evitado a todo custo. Deve-se sempre preferir que prevaleçam todas as normas, com a efetividade particular de cada uma das regras em face das demais e dos princípios constitucionais. (BASTOS, 1998, p. 106) Assim, diante de um caso concreto em que se discute o direito à privacidade e o direito à livre expressão, o intérprete deve atuar de modo a tentar garantir que ambos possam ser aplicados em medida exata, de forma que um princípio não fique em desarmonia com o outro. Além desses princípios ou postulados, os estudiosos de direito constitucional afirmam que, na interpretação, é fundamental a utilização do princípio da interpretação conforme a constituição. Quando uma norma infraconstitucional admitir vários sentidos ou significados, deve ser privilegiado aquele que estiver em conformidade com a Constituição Federal, porque esse sentido é o único que vai evitar que a norma seja retirada do cenário jurídico por ser inconstitucional. A esse respeito, ensina Alexandre de Moraes: A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico e a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público competente exigem que, na função hermenêutica da interpretação do ordenamento jurídico, seja sempre concedida preferência ao sentido da norma que seja adequado à Constituição Federal. Assim sendo, no caso de normas com várias significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e consequente retirada do ordenamento jurídico. Extremamente importante ressaltar que a interpretação conforme a Constituição somente será possível quando a norma apresentar vários significados, uns compatíveis com as normas constitucionais e outros não, ou, no dizer de Canotilho, “a interpretação
  • 27. 27 DIREITO CONSTITUCIONAL conforme a constituição só é legítima quando existe espaço de decisão ( = espaço de interpretação) aberto a várias propostas interpretativas, umas em conformidade com a constituição e que devem ser preferidas, e outras em desconformidade com ela.” (MORAES, Op. cit., p. 16-17) Quem realiza a interpretação da Constituição Federal com maior habitualidade são os tribunais federais, em especial, o Supremo Tribunal Federal, também conhecido como Corte Suprema do Brasil. Observação O controle de constitucionalidade das leis infraconstitucionais é fundamental para garantir a unidade legislativa, para impedir que surjam problemas na aplicação cotidiana do Direito. 4 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS Princípios fundamentais são as regras básicas do ordenamento constitucional e, exatamente por isso, estão previstas no Título I da Constituição Federal brasileira, cujo artigo 1º está assim redigido: Artigo 1º–A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo jurídico. Parágrafo único – Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituição. Os princípios elencados no caput (cabeçalho) do artigo são considerados princípios estruturantes e são a República, a Federação e o Estado Democrático de Direito. República significa res publica, coisa do povo, e surgiu como uma forma de governo que se opunha à monarquia. A República foi criada para retirar o poder do soberano e entregá-lo ao povo. O soberano reinava de forma absoluta e vitalícia, atento apenas aos seus interesses e sem se preocupar com o bem estar do povo.
  • 28. 28 Unidade I A República foi criada para que o poder fosse exercido pelo povo, de forma representativa e com alternância de governantes. Ensina Bruno Cesar Lorencini que Os traços característicos da República são a existência de uma estrutura político-organizatória; a elaboração de um catálogo de liberdades; o reconhecimentodecorposterritoriaisautônomos,sejasobaformafederativa (como no Brasil) ou estabelecendo autonomias regionais ou locais (como Itália e Portugal); a legitimação do poder político (autogoverno mediante leis elaboradas por representantes do povo) e a opção pela eletividade, temporariedade e pluralidade como princípios de acesso e exercício de governo. (LORENCINI, 2010, p. 94) E Mario Lucio Quintão Soares afirma que A República é a forma de governo típica da coletividade, em que o poder e o exercício da soberania são atribuídos não mais a uma pessoa física, mas ao povo. Numa primeira dimensão jurídico-constitucional, como contraponto à monarquia, há uma radical incompatibilidade entre o governo republicano e o princípio monárquico com seus privilégios hereditários e títulos nobiliárquicos. (...) a origem desta forma de governo localiza-se na res publica, isto é, na comunidade romana que consistia nos negócios do povo. O povo nada mais era do que uma reunião de número considerável de indivíduos unidos por vínculo comum sobre leis e direitos e pelo desejo de participação na comunidade. (SOARES, Op. cit. , p. 340) E Dalmo de Abreu Dallari ensina que As características fundamentais da república, mantidas desde o século XVII e que foram a razão de seu prestígio e de sua receptividade, são as seguintes: temporariedade – o Chefe do Governo recebe um mandato, com o prazo de duração predeterminado. E para evitar que as eleições reiteradas do mesmo indivíduo criassem um paralelo com a monarquia, estabeleceu-se a proibição de reeleições sucessivas. Eletividade – na república o Chefe do Governo é eleito pelo povo, não se admitindo a sucessão hereditária ou por qualquer forma que impeça o povo de participar da escolha. Responsabilidade – o Chefe de Governo é politicamente responsável, o que quer dizer que ele deve prestar contas de sua orientação política, ou ao povo diretamente ou a um órgão de representação popular. Essas características básicas, entretanto, sofreram adaptações, segundo as exigências de cada época e de cada lugar, surgindo peculiaridades que não chegaram a desfigurar o regime. (DALLARI, Op. cit. , p. 201)
  • 29. 29 DIREITO CONSTITUCIONAL No Brasil, a República atende a essas três características, ou seja, os governantes são eleitos por um período de tempo predeterminado na Constituição Federal e governam com responsabilidade, podendo ser chamados a responder por atos praticados que tenham causado prejuízo ao interesse público e ao bem comum. Os chefes do executivo federal, estadual e municipal poderão ser reeleitos por uma única vez, conforme determina a Constituição Federal. Federação é o outro princípio contido no caput do artigo 1º da Constituição Federal brasileira. Federação é a forma de organização que pressupõe a existência de vários estados em um mesmo território, todos unidos em razão da obediência a uma mesma Constituição Federal. Bonavides ensina: No Estado federal deparam-se vários Estados que se associam com vistas a uma integração harmônica de seus destinos. Não possuem esses Estados soberania externa e do ponto de vista da soberania interna se acham em parte sujeitos a um poder único, que é o poder federal, e em parte conservam sua independência, movendo-se livremente na esfera da competência institucional que lhes for atribuída para efeito de auto-organização. Como dispõem dessa capacidade de auto-organização, que implica o poderdefundarumaordemconstitucionalprópria,osEstados-membros, atuando aí fora de toda a submissão a um poder superior e podendo no quadro das relações federativas exigir do Estado Federal o cumprimento de determinadas obrigações, se convertem em organizações políticas incontestavelmente portadoras de caráter estatal. (BONAVIDES, Op. cit., p. 195) Os estados de uma federação não possuem soberania, mas sim autonomia, porque podem criar leis que garantam sua organização interna, como leis para arrecadação de tributos, eleição de governadores e deputados, organização judiciária, entre outras. No Brasil, todos os estados da federação têm sua própria Constituição Estadual; seu governador, eleito diretamente pelo povo para um período de governo predeterminado; a Assembleia Legislativa, para votar leis de organização do Estado; arrecadação financeira, para que os recursos sejam aplicados na criação de escolas, postos de saúde, hospitais, construção de habitações populares, estradas, recursos de crédito para agricultura, pequenas empresas, entre outras tantas obrigações que os estados federativos têm que cumprir em benefício da realização do interesse público e do bem comum.
  • 30. 30 Unidade I Amazonas Roraima Acre Rondônia Pará Amapá Mato Grosso Mato Grosso do Sul Goiás Paraná Rio Grande do Sul Santa Catarina São Paulo Minas Gerais Rio de Janeiro Espírito Santo Bahia Tocantins Piauí Maranhão Ceará Rio Grande do Norte Paraíba Pernambuco Alagoas Sergipe Norte Nordeste Sudeste Centro-Oeste Sul Brasília(DF) Por fim, o último princípio estruturante existente no caput do artigo 1º da Constituição Federal é o Estado Democrático de Direito, que significa a exigência de ser regido por leis democráticas que respeitem os direitos individuais e fundamentais do povo. O Estado Democrático de Direito é aquele em que prevalece a participação do povo na elaboração das leis, por via direta ou indireta (eleição de representantes) e cujo governo só poderá atuar nos limites do que determina a lei, sem poder ultrapassá-la ou ignorá-la. Marcus Claudio Acquaviva ensina: (...) podemos extrair alguns princípios da concepção dominante de Estado de Direito: a) princípio da supremacia da lei (rule of law), com a limitação do poder pelo direito positivo; b) princípio da legalidade, mediante o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; c) princípio da irretroatividade da lei, para resguardo dos direitos adquiridos; d) princípio da igualdade jurídica ou isonomia, pelo qual a lei vale para todos e, portanto, a todos deve ser aplicada; e) princípio da independência funcional dos magistrados, consolidado pelas garantias inerentes ao Judiciário (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos). A tais princípios acrescentem-se as garantias constitucionais
  • 31. 31 DIREITO CONSTITUCIONAL dedireitos,v.g.,habeascorpusemandadodesegurança,earesponsabilidade dos agentes públicos quanto aos prejuízos causados aos particulares. (ACQUAVIVA, 2000, p. 11) Como se pode perceber, o Estado Democrático de Direito se caracteriza pelo estrito cumprimento da legislação que atribui a cada poder, Executivo, Legislativo e Judiciário, suas possibilidades de ação e seus limites, aquilo que pode e o que não pode ser feito, sempre tendo em vista o bem estar social, a proteção do bem comum e o alcance dos interesses públicos. Nessa modalidade de Estado há a supremacia da lei que, por sua vez, é criada pelos representantes do povo e tendo como objetivo fundamental, o bem estar de toda a sociedade. Nos momentos em que um Estado não está organizado dessa forma, ele está vivendo um regime de força, de ditadura, aquele no qual os governantes agem por sua própria vontade e sem respeitar a Constituição Federal. No Brasil, já tivemos momentos de ditadura como o chamado Estado Novo de Getúlio Vargas e, mais recentemente, a ditadura militar que se estendeu de 1964 a 1985. Ambos os períodos deixaram marcas muito duras de arbítrio, violência, tortura e morte praticadas contra brasileiros descontentes com o regime ditatorial. Essas experiências históricas, que marcaram o Brasil de forma tão dura, inspiraram a Assembleia Nacional Constituinte eleita em 1986 a declarar, logo no artigo 1º da Constituição Federal, que o Brasil é um Estado Democrático de Direito, ou seja, vive e viverá sob império da lei e essa lei, por sua vez, por ser democrática, será construída por representantes do povo e terá como objetivo fundamental a proteção do povo, do bem comum, a supremacia do interesse público, como forma de concretizar a justiça social. Assim, República, Federação e Estado Democrático de Direito são princípios estruturantes, porque nos colocam a forma de organização fundamental do Brasil, destacando-se, principalmente, a participação popular em todos os principais momentos do país. 5 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Os direitos fundamentais foram construídos ao longo da história da humanidade e continuam sendo, para que o direito se adapte a cada período e proteja os indivíduos nas suas necessidades próprias, em cada época. No início, os direitos fundamentais eram, basicamente, o direito de pessoa de se proteger dos abusos do Estado governado em caráter absolutista, sob comando de um rei que tudo podia porque a ele eram atribuídos poderes derivados de Deus. No período absolutista os soberanos eram detentores do direito de vida e morte sob a vida de seus súditos. O direito não era justo, porque favorecia apenas a nobreza, a propriedade era direito dos que fossem ligados ao rei, os julgamentos dos crimes não eram precedidos de defesa ampla do réu e, nesse quadro, muitas injustiças foram cometidas.
  • 32. 32 Unidade I Era necessário limitar o poder estatal e garantir aos indivíduos direitos que não pudessem ser desrespeitados pelo Estado, em especial os direitos fundamentais como a vida, a liberdade, o direito de expressão, de ir e vir, de não ser condenado sem um julgamento justo e com garantia de ampla defesa, de não ser perseguido e torturado, enfim, direitos elementares para a garantia da dignidade humana. Assim foram as chamadas revoluções burguesas ocorridas na Inglaterra (1688), nos Estados Unidos (1776) e na França (1789), decisivas para a implantação da ideia de proteção aos direitos fundamentais, que também são chamados de direitos humanos. Em 1689, após a deposição de Jaime II e a subida ao poder de Guilherme de Orange, a Inglaterra passa a viver em um contexto político em que os poderes de legislar são atribuídos ao Parlamento e, portanto, o monarca não tem mais poder absoluto. O instrumento que consagrou o direito do Parlamento legislar e a obrigação do Soberano de obedecer recebeu o nome de Bill of Rights. Fabio Konder Comparato ensina: Embora não sendo uma declaração de direitos humanos, nos moldes das que viriam a ser aprovadas cem anos depois nos Estados Unidos e na França, o Bill of Rights criava, com a divisão de poderes, aquilo que a doutrina constitucionalista alemã do século XX viria denominar, sugestivamente, uma garantia institucional, isto é, uma forma de organização do Estado cuja função, em última análise, é proteger os direitos fundamentais da pessoa humana. (...) o essencial do documento consistiu na instituição da separação de poderes, com a declaração de que o Parlamento é um órgão precipuamente encarregado de defender os súditos perante o Rei, e cujo funcionamento não pode, pois, ficar sujeito ao arbítrio deste. Ademais, o Bill of Rights veio a fortalecer a instituição do júri e a reafirmar alguns direitos fundamentais dos cidadãos, os quais são expressos até hoje, nos mesmos termos, pelas constituições modernas, como o direito de petição e a proibição de penas inusitadas ou cruéis. (cruel and unusual punishments) (COMPARATO, 2005, p. 90-91) O próximo passo histórico importante ocorreu com a Guerra de Independência dos Estados Unidos da América do Norte, quando as treze colônias até então britânicas se separam da Inglaterra para constituir um novo país. A independência norte-americana foi marcada pela divulgação de uma Declaração que é reconhecida, até hoje, como o ato de fundação das democracias modernas, inspiradas na vontade popular e no respeito absoluto aos direitos das pessoas. Comparato afirma que: A característica mais notável da Declaração de Independência dos Estados Unidos reside no fato de ser ela o primeiro documento a afirmar os princípios democráticos, na história política moderna. A própria ideia de publicar uma
  • 33. 33 DIREITO CONSTITUCIONAL declaração das razões do ato de independência, por um “respeito devido às opiniões da humanidade”, constituiu uma novidade absoluta. Doravante juízes supremos dos atos políticos deixavam de ser os monarcas ou chefes religiosos e passavam a ser todos os homens, indiscriminadamente. Na verdade, a ideia de uma declaração à humanidade está intimamente ligada ao princípio da nova legitimidade política: a soberania popular. Uma nação só está legitimada a auto-afirmar sua independência, porque o povo que a constitui detém o poder político supremo. (COMPARATO, Op. cit. , p. 101-102) Finalmente, em 1789, a França inaugura uma nova era de direitos no mundo, sob o império das palavras liberdade, igualdade e fraternidade. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 é o fim da monarquia absoluta, dos privilégios feudais e o início de um novo tempo que a França pretendeu que fosse um projeto para todos os países do mundo. A afirmação da liberdade individual e o fim das desigualdades inspiraram os franceses e se constituíram no grande objetivo a ser alcançado pela nova forma de governo instaurada a partir da Revolução. Comparato enfatiza: A Revolução Francesa desencadeou, em curto espaço de tempo, a supressão das desigualdades entre indivíduos e grupos sociais, como a humanidade jamaisexperimentaraatéentão.Natríadefamosa,foisemdúvidaaigualdade que representou o ponto central do movimento revolucionário. A liberdade, para os homens de 1789, limitava-se praticamente à supressão de todas as peias sociais ligadas à existência de estamentos ou corporações de ofícios. E a fraternidade, como virtude cívica, seria o resultado necessário da abolição de todos os privilégios. Em pouco tempo, aliás, percebeu-se que o espírito da Revolução Francesa era, muito mais, a supressão das desigualdades estamentais do que a consagração das liberdades individuais para todos. (COMPARATO, Op. cit. , p. 132) No Brasil, as diversas constituições federais foram incorporando os direitos fundamentais em seus textos, mas é sem dúvida na Constituição Federal promulgada em 1988 que contemplamos o mais extenso rol de direitos e, em caráter não taxativo, ou seja, outros direitos poderão ser incorporados àqueles que já se encontram previstos na Constituição Federal. Os direitos especificados no artigo 5° são como uma lista que poderá ser acrescida todas as vezes que novos direitos tiverem que ser incorporados ao texto constitucional com o objetivo de garantir maior efetividade para a dignidade de cada brasileiro ou estrangeiro residente no país. A evolução dos direitos fundamentais não é novidade na história da humanidade. Tanto que os historiadores e os estudiosos dividem os direitos fundamentais em gerações ou dimensões, cada uma delas correspondente a uma fase histórica vivida pelo Homem.
  • 34. 34 Unidade I Os chamados direitos fundamentais ou direitos humanos de primeira geração ou dimensão são os direitos civis e políticos, ou seja, os quatro fundamentais: vida, liberdade, segurança e propriedade. Os direitos fundamentais ou humanos de segunda geração ou dimensão são os direitos sociais, econômicos e culturais, como o direito à proteção do trabalhador, da criança, da pessoa em idade avançada, à assistência social, à previdência social, à habitação, ao lazer, às práticas desportivas, entre outros. Os direitos fundamentais de terceira geração ou dimensão são os direitos transindividuais, ou seja, aqueles que atingem a coletividade como um todo e que encontram bases na fraternidade e na solidariedade. São o direito a meio ambiente saudável e preservado, os direitos dos consumidores, os direitos da preservação da personalidade e da privacidade, entre outros. Existem estudiosos que apontam para a existência de direitos de quarta e quinta geração ou dimensão, mas isso não é ponto pacífico entre todos os que se dedicam ao estudo do tema. Os direitos de quarta geração ou dimensão são os relacionados à manipulação genética, a biotecnologia e à bioengenharia, sabido que dependendo da destinação dada às pesquisas e seus resultados, o homem poderá ser fortemente afetado em seus direitos fundamentais. Os direitos de quinta geração ou dimensão são os relacionados com as ameaças resultantes do desenvolvimento cibernético, da formação da rede mundial de comunicação por computadores que, se por um lado, permitiu uma amplitude de acesso a informações que o mundo até então não havia conhecido, por outro lado, fragilizou ainda mais a preservação dos direitos fundamentais, com o surgimento dos crimes de internet, das perseguições contra pessoas, grupos sociais, difusão de preconceitos e ataques a gêneros, religiões, orientações sexuais, preferências políticas, entre outros mecanismos de divulgação do preconceito e do sectarismo que preocupam a humanidade e atingem os direitos fundamentais. Os direitos fundamentais apresentam as seguintes características: • Universalidade – são destinados a todos os seres humanos, sem distinção. • Historicidade – não são imutáveis, são resultado de um processo histórico de transformação que permite que cada época tenha suas próprias preocupações em relação à proteção das pessoas. • Indisponibilidade – são direitos inalienáveis, a pessoa não pode dispor deles como pode dispor de seus direitos patrimoniais, por exemplo. • Constitucionalização – estão consagrados nas constituições de cada país que os adota, em textos que por serem constitucionais tem superioridade sobre todos os demais textos legais do país.
  • 35. 35 DIREITO CONSTITUCIONAL • Limitabilidade – um direito fundamental nunca é absoluto, porque poderá ser relativizado quando estiver em conflito com outro direito fundamental. Nesse caso, o objetivo a ser atingido é que os direitos sejam relativizados para se harmonizarem, garantindo a cada pessoa que exercite o máximo de seu direito fundamental. • Imprescritibilidade – os direitos fundamentais não se perdem pelo não uso. • Concorrência – os direitos fundamentais podem ser acumulados. Na Constituição Federal brasileira de 1988 os direitos fundamentais estão divididos em grupos: • Direitos individuais – artigo 5°. • Direitos coletivos. • Direitos de nacionalidade – artigo 12. • Direitos políticos – artigos 14 a 17. • Direitos sociais – artigos 6° a 11. • Direitos fundamentais do homem solidário – artigos 3°, 4°, inciso VI e 225. No artigo 5°, caput (cabeça do artigo), está determinado que: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. O artigo 5° tem setenta e oito incisos e neles são tratados, respectivamente, os aspectos essenciais da proteção aos direitos fundamentais: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade. • DIREITO À VIDA Direito à vida consiste não apenas no direito de nascer como também no direito de viver, de subsistir. Assim, a vida está protegida desde o útero materno, embora ainda existam discussões científicas sobre o exato momento em que a vida tem início. O aborto é vedado na legislação brasileira penal e o direito civil protege os direitos do nascituro desde a concepção. O direito à vida impede que o Brasil adote a pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, conforme determina o inciso XLVII, alínea A do artigo 5°. É também o direito à vida que fundamenta a
  • 36. 36 Unidade I antijuridicidade do suicídio. Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou auxiliar alguém a fazê-lo é crime previsto no Código Penal. O direito à vida abrange o direito à integridade física, ou seja, ninguém pode agredir a vida da pessoa por qualquer motivo ou por qualquer justificativa. É por isso que é vedada a tortura, o tratamento degradante, a lesão corporal, ou mesmo o constrangimento psicológico que afete a integridade de uma pessoa. • DIREITO À IGUALDADE Princípio da igualdade ou da isonomia significa que todos são iguais perante a lei e devem ser tratados da mesma forma, com os mesmos direitos e deveres. Ensina Bruno César Lorencini: Na ideia de igualdade insere-se a aplicação do princípio da isonomia, consagrado na célebre definição aristotélica, disseminada por Ruy Barbosa, de tratar igualmente os iguais, e de forma desigual os desiguais. Tal princípio, tratado com maestria por Celso Antonio Bandeira de Mello (Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade), consiste na possibilidade de se realizarem distinções na elaboração e aplicação da lei quando exista um fator de discrimen válido, isto é, quando o critério utilizado para a distinção tem sustentação constitucional e pertinência com os fins essenciais do Estado. (LORENCINI, Op. cit. , p. 120) As exceções ao princípio da igualdade poderão existir, mas deverão ser previstas na própria lei e sempre motivadas por um fundamento de direito, como a vulnerabilidade da criança, do adolescente e do idoso, que merecerão tratamento diferenciado e mais protetivo, em casos específicos. Assim, a desigualdade que a lei cria em benefício de uma maior proteção para o idoso, ou para a mulher gestante, ou para os portadores de necessidades especiais, se fundamenta no fato de que eles necessitam de cuidados especiais, diferenciados, compatíveis com sua situação e, nessa medida, isso não fere o princípio da igualdade ou da isonomia. O tema da igualdade e da fundamentação jurídica do tratamento desigual é relevante para a compreensão das políticas públicas denominadas ações afirmativas. Walber de Moura Agra nos ensina: As ações afirmativas ou affirmative actions da doutrina norte-americana são remédiosprocessuaisparaamparardireitosdoshipossuficientes.Suafinalidadeé concretizaraisonomiaefortalecerademocracia,impedindoqueamaioriapossa 3 Ministro do Supremo Tribunal Federal, primeiro afrodescendente a ocupar este cargo no Brasil.
  • 37. 37 DIREITO CONSTITUCIONAL prejudicar direitos da minoria. O primeiro caso na doutrina americana ocorreu no julgamento de Brown vs. Board of Education, em 1954, que possibilitou aos negros estudarem nas escolas públicas juntamente com os estudantes brancos. Joaquim Barbosa Gomes3 assim define as ações afirmativas: “Atualmente, as ações afirmativas podem ser definidas como um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero e de origemnacional,bemcomoparacorrigirosefeitospresentesdadiscriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego. Para André Ramos Tavares, elas compõem um grupo de institutos cujo objetivo precípuo é compensar, por meio de políticas públicas ou privadas, os séculos de discriminação a determinadas raças ou segmentos. ” (...) Para que haja respaldo jurídico para a criação de uma ação afirmativa é necessário que ela esteja imbuída pelo princípio da razoabilidade, impedindo que seja ensejadora de mais desigualdades em uma sociedade já abundantemente desigual como a sociedade brasileira. Apenas há ensejo para sua criação quando circunstâncias fáticas propiciem a necessidade de minorar uma desigualdade social claramente existente na sociedade, nunca como um instrumento para promover determinadas classes ou grupos sociais. (AGRA, 2008, p. 145-147) O debate em torno das ações afirmativas no Brasil, em especial sobre as cotas raciais, é recente e muitos daqueles que criticam a implementação das cotas raciais ou das cotas sociais (que são diferentes das raciais) utilizam como argumento o princípio da isonomia, que estaria sendo descaracterizado. Esse argumento não é correto. O princípio da isonomia ou da igualdade permite que em certas e determinadas circunstâncias,algumaspessoassejamtratadasdeformadiferentedeoutrasporquesãomaisvulneráveis, estão, em razão de situação histórica, econômica e social, em situação de maior risco para a realização plena de sua integridade como pessoa e, nessa medida, o Estado deve agir para reequilibrar a situação, ainda que isso signifique que, durante um certo espaço de tempo, algumas pessoas serão tratadas de forma diferente das outras. Por isso, é um equívoco atribuir às ações afirmativas um contexto de discriminação, porque o tratamento desigual para aqueles que têm necessidades desiguais é, em última forma, a efetividade da justiça em um mundo em que as pessoas, comprovadamente, são diferentes pelas mais diversas razões históricas, sociais, econômicas e culturais. • DIREITO À LIBERDADE O direito à liberdade determina que o Homem é livre para se manifestar, para se locomover, para desenvolver suas crenças políticas e religiosas. Além disso, qualquer limitação a essa liberdade deverá estar expressamente prevista na Constituição Federal.
  • 38. 38 Unidade I Assim, o direito de liberdade está diretamente relacionado com o princípio da legalidade que está previsto no inciso II do artigo 5° da Constituição Federal brasileira, que determina que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Princípio da legalidade, como ensina Alexandre de Moraes, (...) visa combater o poder arbitrário do Estado. Só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral. Com o primado soberano da lei, cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei. (MORAES, Op. cit. , p. 41) O direito fundamental à liberdade contempla a liberdade de locomoção, prevista no artigo 5°, inciso XV da Constituição Federal brasileira de 1988: “É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele permanecer, entrar, ou dele sair com seus bens.” Em tempos de guerra, o direito de locomoção poderá ser restringido em prol do interesse público. Odireitofundamentalàliberdadecontemplatambémaliberdadedepensamento, conformeincisoIV do artigo 5°. É assegurado a todos o direito de manifestar livremente o pensamento, vedado o anonimato. Em outras palavras, toda e qualquer manifestação do pensamento deve ter um responsável, porque se por acaso a manifestação do pensamento ofender a integridade de outra pessoa, o responsável terá que responder por isso, inclusive indenizando os danos materiais e imateriais (morais) comprovadamente causados. É por meio da vedação ao anonimato que se garante que não sejam feitos ataques pessoais, visando apenas atingir a honra e a moral de uma pessoa. Ressalta Lorencini: O direito à livre manifestação do pensamento, assim como qualquer direito fundamental,nãopodeseencaradocomoumagarantiaabsoluta,conferindo ao indivíduo o direito de ofender quem quer que seja ou, pior, toda uma coletividade. (LORENCINI, Op. cit. , p. 123) De fato, uma sociedade que se fundamenta no Estado Democrático de Direito não pode coexistir com uma liberdade de expressão que incentive o racismo, ou a intolerância religiosa, ou fomente o preconceito contra orientação sexual. A liberdade de expressão é direito para ser exercido por aqueles que tenham responsabilidade sobre o que expressam e que não pretendam infringir direitos com seus pensamentos. Na atualidade, o uso intensivo de redes sociais como Twitter, Facebook, Orkut entre outras, tem propiciado manifestações de racismo, homofobia e outras que ferem os direitos fundamentais. Há um grande e necessário debate sendo construído em torno da necessidade de responsabilizar aqueles que utilizam redes sociais para fins ilegais.
  • 39. 39 DIREITO CONSTITUCIONAL A liberdade de expressão se completa com o direito de resposta, que será assegurado a todo aquele que comprovadamente houver sido vítima de ataque moral infundado. O direito de resposta será concedido pelo Poder Judiciário e será exercido no mesmo órgão de imprensa em que a pessoa foi atacada pela expressão do pensamento de outro. O direito à liberdade prevê, ainda, a liberdade de consciência e crença, ou seja, o livre exercício de cultos religiosos, a liberdade de crença ou de religião, previstas no inciso VI do artigo 5° da Constituição Federal. O Estado brasileiro é laico, ou seja, há total separação entre a esfera estatal e a religiosa, por isso não há uma religião oficial do Estado. Pelo mesmo motivo está garantida a ampla liberdade religiosa, podendo cada brasileiro optar livremente pela religião ou crença que quiser. Esse direito alcança também a liberdade de opção política ou filosófica, reservando a cada brasileiro o direito de adotar a orientação política ou filosófica que melhor lhe convier, sem qualquer impedimento para suas práticas, ressalvadas apenas as limitações decorrentes da própria lei. Também está contemplado na liberdade de expressão o direito de se expressar livremente por meio de atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação, conforme inciso IX da Constituição Federal de 1988. Esse dispositivo impede a censura por parte do Estado. José Afonso da Silva afirma: As manifestações intelectuais, artísticas e científicas são formas de difusão e manifestação do pensamento, tomado esse termo em sentido abrangente dos sentimentos e dos conhecimentos intelectuais, conceptuais e intuitivos. A atividade intelectual é genérica. (...) A atividade intelectual é especialmente vinculada ao conhecimento conceptual que abrange a produção científica e filosófica. Esta, como todas as manifestações artísticas, está protegida pela liberdade de que estamos nos ocupando. Todos podem produzir obras intelectuais, científicas ou filosóficas, e divulgá-las, sem censura e sem licença de quem quer que seja. (SILVA, 1999, p. 256) A mesma liberdade se aplica à liberdade de informação, tanto de informar como de ser informado, ou seja, não há qualquer tipo de censura no país, ressalvado, contudo, que nenhum direito é ilimitado e por isso, quando comprovadamente a informação for divulgada de modo a causar danos a outra pessoa, esses danos deverão ser indenizados. A Constituição Federal brasileira prevê, ainda, a liberdade de reunião, no inciso XVI do artigo 5°. Isso significa que todas as pessoas podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização. As únicas exigências são no sentido de que a reunião não frustre outra convocada para o mesmo horário e local, para evitar qualquer tipo de conflito ou de distúrbio; e,
  • 40. 40 Unidade I que seja dado prévio conhecimento a autoridade competente, para que sejam garantidas as condições de segurança necessárias, tais como orientação da circulação de veículos, de pedestres, policiamento para evitar tumultos, entre outros aspectos fundamentais quando se trata de evento em local público. A liberdade de associação também integra o rol de liberdades constitucionais e está prevista no inciso XVII do artigo 5°: “Toda associação para fins lícitos será permitida, ficando expressamente vedada as de caráter paramilitar. ” A liberdade de associação pode ser exercida para ingresso ou para desligamento de uma dada associação, como um partido político, um clube esportivo, uma organização não-governamental, ou qualquer outra. A liberdade constitucional alcança, ainda, o exercício de qualquer trabalho, conforme inciso XIII do artigo 5°. No Brasil, as pessoas são livres para exercer qualquer trabalho, ficando restringida essa liberdade apenas às condições técnicas e legais exigidas para cada profissão. Ninguém poderá ser médico sem ter cursado uma escola de graduação em Ciências médicas aprovada pelo Ministério da Educação e sem se inscrever no Conselho Federal de Medicina. Da mesma forma, ninguém poderá ser advogado sem haver cursado graduação em direito em escola aprovada junto ao Ministério da Educação e sem ser aprovado no exame da Ordem dos Advogados do Brasil. • DIREITO À PRIVACIDADE O inciso X do artigo 5° da Constituição Federal estipula que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Com isso, pretende-se proteger integralmente o cidadão seja no âmbito daquilo que constitui sua intimidade, como na proteção de sua imagem e dos valores que preserva para construção de sua personalidade. Como ensina Marcelo Novelino: Os direitos da personalidade emanam da dignidade da pessoa humana. Como decorrência da autonomia da vontade e do respeito ao livre-arbítrio, o direito à privacidade confere ao indivíduo a possibilidade de conduzir sua própria vida da maneira que julgar mais conveniente, sem intromissão da curiosidade alheia, desde que não viole a ordem pública, os bons costumes e o direito de terceiros. (NOVELINO, Op. cit. , p. 395-396) A violação do direito à privacidade sujeitará o causador a indenizar a vítima. Para isso, os danos deverão estar comprovados e o valor da indenização será fixado na proporção dos danos causados, de modo a evitar o enriquecimento sem causa. Os danos podem ser materiais ou morais. Os danos morais também devem ser comprovados e o valor da indenização será fixado pelo juiz, sempre com ponderação, para evitar o incentivo à chamada “indústria das indenizações”, que é prejudicial a toda a sociedade.
  • 41. 41 DIREITO CONSTITUCIONAL O direito a privacidade inclui a inviolabilidade do domicílio, prevista no inciso XI do artigo 5°: Estabelece a Constituição Federal que “a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial. ” A palavra casa não se resume ao lugar onde o indivíduo exerce sua intimidade ou sua vida privada. Pode ser estendida para todo e qualquer lugar que o indivíduo ocupe com exclusividade, inclusive seu escritório, oficina, locais onde exerça sua atividade profissional. Pode incluir até mesmo o quarto de habitação (hotel ou pensão) em que o indivíduo esteja morando. As restrições legais são facilmente compreensíveis. A inviolabilidade do domicílio não prevalecerá se no local estiver ocorrendo um delito (por exemplo, quando o local é utilizado para fabricação de cocaína ou para guarda de armas ilegais), em caso de desastre (incêndio, explosão, alagamento ou deslizamento), ou, ainda, para prestar socorro a alguém que se encontre no interior da residência (vítima de infarte, de acidente doméstico, entre outros). Nesses casos, o local poderá ser ocupado por pessoas estranhas, porém, no sentido de tentar prestar auxílio ou coibir a prática de atos criminosos. A privacidade alcança ainda a correspondência, as comunicações telegráficas, de dados e de comunicações telefônicas, que também serão invioláveis, conforme determina o inciso XII do artigo 5° da Constituição Federal. Este assunto tem sido tratado com especial destaque nos últimos anos, porque a tecnologia tem permitido maior facilidade para a escuta telefônica clandestina, para gravações não autorizadas de conversas telefônicas e para acesso a informações sigilosas. Novelino afirma: O direito à privacidade impede a utilização de gravações feitas sem o conhecimento dos interlocutores ou sua divulgação sem o consentimento dos participantes. Por serem ilícitas, gravações realizadas clandestinamente não são admitidas como prova no processo, salvo quando justificáveis com base em outros princípios constitucionais consagrados, como no caso de uma gravação clandestina utilizada pelo réu, no processo penal, para provar sua inocência (direito de liberdade e garantia da ampla defesa). Também devem ser admitidas como prova gravações realizadas sem o conhecimento de um dos interlocutores quando há uma investida criminosa por parte deste, pois, feita em legítima defesa, a gravação possui uma excludente de antijuridicidade que a torna lícita. (NOVELINO, Op. cit. , p. 400-401) Assim, os agentes policiais, quando precisam gravar conversas telefônicas para as investigações de crimes, precisam pedir autorização para o Poder Judiciário, que, dependendo da relevância do assunto que está sendo investigado, poderá conceder a quebra do direito à privacidade, porém com fundamento no interesse público, uma vez que desvendar um crime e apontar seus autores é um interesse maior que o da privacidade.
  • 42. 42 Unidade I Os sigilos bancário e fiscal também são protegidos no âmbito da privacidade do indivíduo e somente ordem judicial ou manifestação de vontade poderão permitir que eles sejam violados. • DIREITO DE PROPRIEDADE Nos incisos XXII a XXVII do artigo 5° da Constituição Federal estão previstos os aspectos fundamentais da proteção do direito de propriedade. A propriedade privada é, historicamente, causa fundamental de importantes conflitos sociais, econômicos, políticos e interpessoais. Por isso, o legislador constituinte se preocupou em estabelecer que a propriedade é um direito fundamental, porém tem limites que impedem seu exercício absoluto. A propriedade ficará limitada à sua função social. A expressão função social comporta interpretações diferentes, por se tratar de uma cláusula aberta. Walber de Moura Agra ensina: O conceito de função social da propriedade tem sentido polissêmico, variando de acordo com os valores dominantes, tornando a propriedade conexa com o desenvolvimento da sociedade e expurgando o conceito individualista que o caracterizava. A especificação do conceito de função social da propriedade deverá ser determinada por lei específica, o que a torna uma norma constitucional de eficácia contida, devendo uma lei infraconstitucional delimitar o seu sentido. (AGRA, Op. cit. , p. 169) Assim, uma lei de proteção ambiental poderá determinar que 20% das propriedades rurais de uma determinada área geográfica sejam preservadas em prol da manutenção da Mata Atlântica, ou seja, para atender o interesse público de preservação do meio ambiente. Outra lei poderá vedar a construção de indústrias em uma região próxima de rios importantes, evitando assim que acidentes possam causar poluição nesses mananciais de vital importância para aquela região do país. Essas são situações determinadas em lei que restringem o uso da propriedade privada, em benefício de sua função social, ou seja, visando resguardar o direito de todos, o interesse comum. Outra limitação significativa ao direito de propriedade ocorre quando são determinadas a desapropriação ou a requisição de bens. A desapropriação é a perda compulsória da propriedade para atender a uma necessidade ou utilidade pública. A desapropriação enseja o pagamento prévio e justo do valor do bem para o proprietário, de maneira a evitar seu prejuízo. A desapropriação só tem caráter punitivo quando é feita para fins de reforma agrária em terras improdutivas, que não estão cumprindo sua função social. Neste caso, a indenização será prévia e justa, porém paga em títulos da dívida agrária resgatáveis no prazo máximo de vinte anos, contados do segundo ano da sua emissão.