Este documento discute as distinções entre processo, procedimento e "processo eletrônico". Explica que processo é uma instituição constitucionalizada regida por princípios como contraditório e ampla defesa, enquanto procedimento é uma estrutura de atos sequenciais. A expressão "processo eletrônico" refere-se ao uso de meios eletrônicos para realizar atos procedimentais, mas não necessariamente garante os direitos do processo. O objetivo é analisar a força probante de documentos digitais sem assinatura eletr

1. 1
A Força Probante dos Documentos Eletrônicos
Márcio da Silva Gomes∗
1. INTRODUÇÃO
O Ordenamento Jurídico brasileiro, com a aprovação da Lei 11.419/2006,
insere de vez a possibilidade de utilização do chamado “Processo Eletrônico”1. É a
tecnologia, que em outras esferas já se tornou uma realidade, colocada em prol do
judiciário e, principalmente daqueles que sofrerão os efeitos da decisão.
Vários foram os argumentos para que fosse adotada, no âmbito do judiciário,
a possibilidade de se ter atos processuais ou procedimentais realizados de forma
diferente da convencional cártula2, ou seja, atos realizados por meio eletrônico. Os
argumentos mais utilizados são os que entendem que os princípios da celeridade e
da ampla defesa serão melhor observados.
O “processo eletrônico”, por constituir-se de instrumento recente, necessita de
uma análise cuidadosa pelos juristas, buscando a verificação da adequação ao
Instituto dentro do Ordenamento Jurídico, principalmente de sua validade frente à
Constituição da República Federativa do Brasil.
Questão a ser estudada, diz respeito à força probante de determinados
documentos digitais, principalmente de documentos não assinados digitalmente e de
difícil comprovação de sua origem, como, por exemplo, a maioria dos e-mails.
A Lei 11.419/2006, a nosso ver, retirou a possibilidade de que um documento
produzido eletronicamente, sem garantia da origem e da pessoa que o assinou,
possa ser considerado como prova no processo.

Especialista em Direito Processual pelo Instituto de Educação Continuada da Pontifícia Universidade Católica
de Minas Gerais (IEC-PUC/MG). Graduado em Direito pela PUC Minas. Advogado. E-mail:
marcio@marciogomes.adv.br. Lattes: http://lattes.cnpq.br/6064328782516633. Professor-Orientador: Dhenis
Cruz Madeira
1
O Termo “Processo Eletrônico”, como será demonstrado no item 2, é utilizado de maneira incorreta. Por
questões didáticas. utilizaremos neste trabalho o termo da forma como foi concebido na Lei 11.419/2006.
2
Termo utilizado como sinônimo de documento e um dos princípios gerais do Direito Cambiário. Rosa Júnior,
Luiz Emygdio Fanco da. Títulos de Crédito. 2ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, 762p.

2. 2
O objetivo geral do trabalho é analisar a prova, sob o paradigma do Estado
Democrático de Direito, entendida como um instituto jurídico (LEAL, Rosemiro
Pereira, 2008, p.197), para chegarmos a conclusão da força probante do documento
digital desprovido de assinatura eletrônica, e, na maioria das vezes, sem garantia de
origem. Não serão abordadas questões técnicas de como são criados e
processados os documentos eletrônicos, mas, tão somente, a aplicação jurídica da
prova a ser observada.
Passadas as considerações iniciais, vislumbramos a análise dos pontos a
serem abordados no decorrer no nosso trabalho.
Em um primeiro momento, iremos fazer uma breve consideração ao dito
“processo eletrônico”, demonstrando o equívoco do legislador na utilização da
denominação de “processo eletrônico”, bem como demonstrar os equívocos feitos
entre processo e procedimento, existindo uma verdadeira mistura dos dois termos,
inclusive chegando ao absurdo de sugerirem a existência de uma “Teoria Geral do
Processo Eletrônico” (ALMEIDA FILHO, 2007), para, em seguida, demonstrar o
conceito de processo e procedimento, tal qual nosso entendimento, baseado nas
lições de Rosemiro Pereira Leal, idealizador da Teoria Neo-Institucionalista do
processo. Este tópico será de extrema importância, pois nos permitirá a análise do
“processo eletrônico” , tecendo críticas aos que, de maneira insistente, ainda
enxergam o processo como uma relação jurídica, onde um sujeito se submete a
outro, sobre a pretensa justificativa de existência de um direito subjetivo.
Terminada a questão relacionada ao processo e ao procedimento, será
abordado o instituto da prova, analisando por meio da Teoria Neo-Institucionalista do
Processo, se a prova produzida por documento eletrônico sem garantia de origem e
de seu signatário pode ou não ser aceito como prova, chegando à conclusão do
presente trabalho.

3. 3
2. PROCESSO, PROCEDIMENTO E “PROCESSO ELETRÔNICO”: DISTINÇÕES
CONCEITUAIS
A Lei 11.419/2006, que dispõe sobre a informatização do processo judicial,
denominada como Lei do Processo Eletrônico, é fruto do PL nº. 5.828/2001,
substituído pelo PLS nº. 71/2002, originado do Projeto de Lei de iniciativa popular
encaminhado pela Associação dos Juízes Federais do Brasil – AJUFE – ao
Congresso (ALMEIDA FILHO, 2007, p. 177).
Apesar da utilização da expressão “processo eletrônico”, no presente
trabalho, fato justificado pela disseminação da locução entre os juristas e por sua
previsão no próprio texto legislativo, importante demonstrar que a expressão
“processo eletrônico” não tem nada a ver com as locuções “Processo” e
“Procedimento”.
Partindo-se de um critério lógico, Fazzalari buscou distinguir o processo do
procedimento, chegando à conclusão de que o processo é espécie de procedimento
realizado em contraditório, entre as partes, em simétrica paridade, na preparação do
provimento final.
O Processo é mais do que uma espécie de procedimento em contraditório, é
uma instituição constitucionalizada, definido pela conjugação dos princípios do
contraditório, da isonomia e da ampla defesa, bem como pelo instituto do devido
processo legal, consubstanciando-se “como condição democratizante e jurídico-
discursivo regente da realização, recriação e aplicação dos direitos assegurados no
discurso constitucional” (LEAL, Rosemiro Pereira, 2008, p. 89).
Já o procedimento funciona como atividade preparatória do provimento, numa
estrutura constituída da seqüência de normas, atos e posições subjetivas, em uma
conexão, ao qual o cumprimento de uma norma na seqüência é pressuposto da
incidência da outra norma e da validade do ato nela previsto. É o que observamos
da fala de Rosemiro Pereira Leal, ao dizer que o procedimento
é a estrutura técnica de atos jurídicos seqüenciais numa relação espácio-
temporal, segundo o modelo legal, em que o ato inicial é sempre
pressuposto (condição) do ato conseguinte e este como extensão do ato
antecedente e assim, sucessivamente, até o provimento final. Estrutura
espácio-temporal (relação normativa, não entre pessoas). Espaço medido
pelo tamanho (duração) do tempo. Não é espaço físico, mas enunciativo-

4. 4
estruturante: espaço tempo conceitual e oportunidade legal de realização ou
não de ato jurídico (LEAL, Rosemiro Pereira, 2008, p.287).
A prática dos atos processuais por meio eletrônico não é novidade no Brasil3,
havendo a Lei que instituiu o “processo eletrônico” resultado de outras leis e projetos
de lei, em face dos avanços tecnológicos, com o intuito de um novo enfoque, mais
ágeis, de acesso à jurisdição.
José Carlos de Araújo Almeida Filho entende que o “processo eletrônico” se
alinha a uma idéia de ampliação do acesso à jurisdição, já que, com a ampliação
dos conflitos, fazendo com que seja necessário um Judiciário mais rápido e eficiente,
o meio eletrônico surge como instrumento adequado e eficaz para enfrentar tal
situação. O autor chega a colocar a idéia de um sistema processual eletrônico,
enquadrado na terceira onda processual de Mauro Cappelletti, qual seja a da
garantia à representação mais ampla de acesso à Justiça (ALMEIDA FILHO, 2007,
p. 22-23).
No intuito de distinguir os conceitos entre processo, procedimento e “processo
eletrônico”, achamos de grande importância descrever o que Dhenis Cruz Madeira,
em artigo publicado na Revista Dialética de Direito Processual nº. 55, tem a dizer
sobre o assunto
Processo, como se afirmou, é uma instituição constitucionalizada regida
pelos princípios do contraditório, ampla defesa e isonomia, assim como pelo
instituto do devido processo. Traduz-se, portanto, num direito dos cidadãos
de participar argumentativamente, em simétrica paridade, da construção das
decisões estatais.
Já a expressão “Processo Eletrônico” é empregada em referência ao meio
criado recentemente por varias leis e possibilitado pelos avanços
tecnológicos, que permite a utilização de formas eletrônicas de estruturação
procedimental, incluindo-se a comunicação, a transmissão de petições e
atos judiciais.
Assim, na tramitação de um procedimento que se estrutura pela via
eletrônica (“Processo Eletrônico”), pode-se ou não efetivar o processo
enquanto instituição constitucionalizada. Caso o procedimento eletrônico
seja regido pela isonomia, contraditório, ampla defesa e pelo devido
processo, constatar-se-á que o exercício do processo foi assegurado pela
via eletrônica (e não cartular). Caso seja restringido às partes o direito de
comparticipar da construção das decisões, ter-se-á mero procedimento,
mero rito, ou melhor um procedimento eletrônico sem processo, o que não
quer dizer que o mesmo seja ilegal, porquanto o ordenamento brasileiro
admite, em alguns casos, procedimentos sem processo. (MADEIRA, 2007a,
p. 60).
3
Como exemplo, citamos a Lei 9.800/99, conhecida como a Lei do Fax.

5. 5
Importante demonstrar que, os autos (instrumento noticiador da prática dos
atos procedimentais ou processuais e das preclusões), podem agora ser tanto
cartularizados (papéis), quanto eletrônicos (informatizados) (MADEIRA, 2008, p.121)
o que atribui à expressão “processo eletrônico” o significado de simples meio de
fixação dos atos procedimentais ou processuais, configurando os “autos eletrônicos”.
Os adeptos da Teoria do Processo como Relação Jurídica4 fazem uma
mistura entre processo e procedimento e, ao mesmo tempo em que tentam distinguir
um conceito do outro, chegam mesmo, no fim das contas, à conclusão que não
existem diferenças ou necessidade de distinção entres os conceitos.
Ao escrever obra especializada5 sobre o “processo eletrônico”, Almeida Filho
exemplifica a confusão terminológica.
Vejamos alguns exemplos.
Para o referido autor, “podemos conceber o procedimento como a forma pela
qual o processo se desenvolve” (ALMEIDA FILHO, 2007, p. 142), ou seja, é o meio
extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo.
Continuando a análise feita pelo autor sobre o tema, ele chega a dizer, em
vários pontos de sua obra, que o “processo eletrônico” não é realmente processo,
mas sim verdadeiro procedimento eletrônico (ALMEIDA FILHO, 2007, p. 25,27,143),
mas sem esclarecer devidamente essa afirmativa.
O próprio conceito de processo que, para o autor é “meio de pacificação de
conflitos” (ALMEIDA FILHO, 2007, p. 63), se confunde com o de procedimento, que,
para ele, também é meio de pacificação de conflitos, tendo, inclusive, criado um
subtítulo com o nome “I.4. O Processo Eletrônico Como Forma de Solucionar
Conflitos da Era Eletrônica” (ALMEIDA FILHO, 2007, p.26).
Ao mesmo tempo em que diz que a distinção entre “processo eletrônico” e
procedimento eletrônico é substancial, se contradiz no mesmo parágrafo, ao dizer
que os conceitos se misturam e se mesclam
Insistimos que no Brasil não estamos diante de processo eletrônico, mas de
verdadeiro procedimento eletrônico. E a distinção é substancial, porque
4
Sobre uma leitura crítica acerca da Teoria do Processo como Relação Jurídica e da Instrumentalidade do
Processo, indica-se: FERNANDES, Bernardo Gonçalves; PEDRON, Flávio Quinaud. O Poder Judiciário e(m)
Crise. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 306p., NUNES, Dierle José Coelho. Processo Jurisdicional
Democrático. Uma Análise Crítica das Reformas Processuais. Curitiba: Juruá, 2009, 281p. e LEAL, André
Cordeiro. Instrumentalidade do Processo em Crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008, 163p.
5
ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo Eletrônico e Teoria Geral do Processo Eletrônico. São
Paulo:Forense, 2007, 568.

6. 6
neste caso teremos o grave e sério problema de repartimos o processo
através da legislação concorrente entre os Estados. Cada Estado com seu
procedimento eletrônico que, na pratica, importaria legislar sobre processo,
porque os conceitos se misturam e se mesclam (ALMEIDA FILHO, 2007, p.
144).
Continuando o raciocínio, o autor chega a dizer que a sua posição de que os
conceitos se misturam e se mesclam encontrará fortes resistências, citando Luiz
Rodrigues Wambier, que assevera que, após a Constituição de 1.988, o debate
acerca do tema e outrora esquecido foi revigorado, trazendo como exemplo que
A própria redação conferida ao parágrafo único do art. 154, que impõe aos
Tribunais a regulamentação dos atos processuais, interferirá diretamente
nos procedimentos e, quiçá, no processo, como um todo. Asseveramos
mais: com a necessidade de adoção de assinatura digital, não bastará à
parte e a todos os sujeitos do processo estarem adequados às condições da
ação aos pressupostos processuais. Para estar em juízo, no processo
eletrônico, será necessária a adoção de certificados digitais. Um novo
pressuposto processual? (ALMEIDA FILHO, 2007, p.144).
Dessa confusão feita com os conceitos aqui estudados, os instrumentalistas,
desconsiderando o enfoque constitucional do processo, acabam relegando o
processo à matéria infraconstitucional, chegando, inclusive, a dizer que a
“informatização do processo faz parte do denominado Pacote Republicano, de
reformas infraconstitucionais do processo, com o fim de garantir celeridade no
conflito de interesses entre as partes” (ALMEIDA FILHO, 2007, p. 56), chegando,
inclusive, ao absurdo de criarem uma “Teoria Geral do Processo Eletrônico”.
Concluímos que, como para muitos adeptos da Teoria da Relação Jurídica,
processo, procedimento e procedimento eletrônico são o mesmo, tudo podendo ser
feito pelo legislador infraconstitucional, inclusive relegar a prova a um segundo
plano.

7. 7
3. A TEORIA NEO-INSTITUCIONALISTA DO PROCESSO
Fazzalari foi o grande responsável por demonstrar que o processo não é
simplesmente o meio pelo qual o Estado promove a pacificação social, mas sim pela
oportunidade que as partes têm de participarem, em simétrica paridade, do iter
procedimental para a formação do provimento (FAZZALARI, 2006, 780p).
A teoria fazzalariana, ao colocar o contraditório como elemento definidor do
processo, o colocou como um atributo eventualmente incorporado ao procedimento,
ou seja, uma qualidade que, se observada dentro do procedimento, distinguiria
processo e procedimento.
Não obstante a teoria desenvolvida por Fazzalari ter-se transformado em um
marco para o desenvolvimento do processo, o contraditório não é mais visto como
um simples atributo que distingue o processo de procedimento, mas sim como
instituto jurídico-constitucional que, ao lado dos institutos da ampla defesa e da
isonomia, se consubstanciam em direito-garantia constitucionalizado, verdadeiros
princípios regentes da procedimentalidade.
Com esta mudança de paradigma, a teoria neo-institucionalista do processo,
desenvolvida por Rosemiro Pereira Leal, defende ser o processo uma instituição
jurídica constitucionalizada, erigida por princípios próprios definidos nas garantias
dos institutos do devido processo: o contraditório, a ampla defesa e a isonomia.
Urge demonstrar que o conceito de processo como “instituição”, de acordo
com o idealizador da teoria neo-institucionalista do processo não coincide com o dos
sociologistas, mas
pelo grau de autonomia jurídica constitucionalizada a exemplo do que se
desponta no discurso do nosso texto constitucional, como conquista teórica
da cidadania juridicamente fundamentalizada em princípios e institutos de
proposição discursiva e ampliativa em réplica ao colonialismo dos padrões
repressores de “centração psicológica e política” dos chamados Estados-
nações hegemônicos. (LEAL, Rosemiro Pereira, 2008, p. 36)
Quis o criador desta teoria dizer com isto que as instituições jurídicas não
podem mais ser vistas sobre uma estrutura hierárquica, onde existe a prevalência de
uma sobre a outra, mas sim por uma articulação normativa horizontalizadora,

8. 8
delineando um nível de igualdade entre as instituições. Desta feita, o Estado e o
Cidadão devem ser observados sob a ótica de igualdade institucional.
Cabe à constituição o papel de única fonte jurídico-institucional, legitimando e
validando as instituições jurídicas, o que foi feito com a jurisdição constitucional pelo
processo, ou seja, a jurisdição processualizada em que a judicação deverá ser
exercida sob o comando do processo, instituição constitucionalizada e legitimadora
da Jurisdição.
Para entender a teoria neo-institucionalista do processo, deve-se trabalhar o
conceito de cidadania, pois, somente desta forma, poderá ser compreensível por
uma teoria constitucional de direito democrático de bases legitimantes na soberania
popular, o que coaduna com o Estado democrático de direito, em que todo o poder
emana do povo.
Ora, como a jurisdição constitucional enseja de um provimento sobre uma
questão, com efeitos que serão suportados pelas partes, há de o provimento de ser
construído processualmente, levando-se em consideração os princípios
constitucionais, conteúdo de processualização ensejadora de legitimidade decisória.
A cidadania é uma instituição ligada ao processo, pois é por meio deste que será
assegurado o exercício pleno da cidadania. Nos dizeres de Rosemiro Leal, a
cidadania
como direito-garantia fundamental constitucionalizada, só se encaminha
pelo Processo, porque só este reúne garantias dialógicas de liberdade e
igualdade do homem ante o Estado na criação e reconstrução permanente
das instituições jurídicas, das constituições e do próprio modelo
constitucional do Processo. (LEAL, Rosemiro Pereira, 2008, p. 38)
Observa-se o surgimento de “um espaço jurídico-discursivo de auto-inclusão
do legitimado processual na comunidade jurídica para construção conjunta da
sociedade jurídico-política” (LEAL, 2002, p. 150), garantido pelo processo e seus
princípios institutivos: isonomia, ampla defesa e contraditório.
Esse espaço jurídico-discursivo será assegurado exatamente pelo devido
processo constitucionalizado, condizente com uma teoria de Estado democrático de
direito, que garante a todos os destinatários da norma idêntica oportunidade
processual de auto-inclusão na fundamentalidade de direitos líquidos e certos
constitucionalmente assegurados pelo controle processual amplo e absoluto.

9. 9
A teoria neo-institucionalista do processo tem como ponto chave o espaço
jurídico-discursivo. Nos dizeres de Rosemiro Pereira Leal
É por isso que no lançamos a uma teoria neo-institucionalista do processo
voltada à estabilização do principio do discurso pela demarcação teórica dos
critérios da formação da vontade jurídica antes mesmo que se instalasse o
exercício da vontade decisória criadora de direitos integrantes de um dado
sistema jurídico, porque os critérios de formação da vontade é que vão
legitimar a existência paradigmática do direito democrático em face de
direitos criados em outras esferas de racionalidade exclusivamente
autojustificável em conceitos de validez e eficácia pela recursividade
(circularidade) normativa dos sistemas (Kelsen-Luhmann) (LEAL, 2002, p.
170)
Portanto, não basta um modelo de processo constitucionalizado e garantido
por juízes, pois o que irá caracterizar o Estado democrático de direito é a presença
irrestrita e incondicionada de todos no exercício da discursividade, possibilitando a
confirmação legitimante do direito no espaço procedimental garantido pelo devido
processo constitucional, por meio de seus princípios institutivos: o da ampla defesa,
da isonomia e do contraditório.
Mais adiante, iremos abordar os princípios institutivos do processo da ampla
defesa e do contraditório.
A teoria neo-institucionalista do processo servirá de suporte para a nossa
fundamentação de que a prova não pode mais ser relegada a um segundo plano,
mas sim, entendida como verdadeiro instituto jurídico.
3.1. A Prova como Instituto Jurídico ao Lado dos Princípios Institutivos do
Processo da Ampla Defesa e do Contraditório na Teoria Neo-Institucionalista
do Processo
A teoria neo-institucionalista do processo, sintetizada no item 3, indica os
princípios institutivos do processo dentro da Teoria Geral do Processo.
A ampla defesa, ao lado do contraditório e da isonomia, é um princípio
(referente lógico-jurídico), sem o qual “não se definiria o processo em parâmetros
modernos de direito-garantia constitucionalizada ao exercício de direitos
fundamentais pela procedimentalidade instrumental das leis processuais” (LEAL,

10. 10
Rosemiro Pereira, 2008, p.96). É, portanto, elemento jurídico-existencial do
processo, em sua base institutiva, sendo impossível a sua supressão (LEAL,
Rosemiro Pereira, 2008, p.110; MADEIRA, 2007b, 133).
A ampla defesa deve ser garantida de forma vasta pelos meios e elementos
totais de alegações e provas dentro do procedimento, no tempo processual
concedido, de tal forma que fique resguardado às partes e possíveis interessados, o
direito de produzir provas e argumentos que visem a fundamentar seus discursos.
O processo possui natureza dialética, resultante de diferentes versões para o
mesmo fato, em que as partes se colocam em defesa ou disputa de direitos
alegados, podendo até mesmo se manter em silêncio, convertendo-se em ônus
processual. O contraditório é um direito-garantia que possuem as partes de se
manifestarem, fundamentado na liberdade jurídica tecnicamente exaurida de
contradizer.
Delineado o princípio da ampla defesa e do contraditório, direitos
constitucionalizados ao exercício de direitos fundamentais pela procedimentalidade
instrumental das leis processuais, cabe agora, discorremos sobre a prova, como
instituto jurídico de aspecto argumentativo-retórico, derivado do princípio institutivo
constitucional da ampla defesa, como fundamento do estado Democrático de Direito,
pois possibilita que às partes e possíveis interessados sejam colocados em nível de
igualdade dentro do processo, tornando-se aptos a justificar a escolha de uma das
teses apresentadas no processo.

11. 11
4 O INSTITUTO DA PROVA
Para Francesco Carnelutti, a fixação dos fatos no processo é o objeto da
prova (CARNELUTTI, 2002, p. 68,72).
Porém, o fato em si não pode ser fixado pelas provas, mas sim, as alegações
factuais, observado o discurso processual procedimentalizado (MADEIRA, 2008,
p.174).
Os fatos dizem respeito a realidade, que é captada pelos sentidos e
interpretada por cada um a sua maneira. Como a parte faz uma alegação de um
fato, que pode ter existido ou não, além de poder ser interpretado de várias formas,
a prova surge como um instituto jurídico, possibilitando a visibilidade da
argumentação jurídica (LEAL, 2005, p. 55), pois, as alegações factuais não provadas
são tidas como inexistentes (MADEIRA, 2008, p. 174).
Desta forma, a prova entendida como instituto jurídico, deixa de ter como
objeto as alegações das partes a respeito de fatos (CÂMARA, 2008, p.376), mas
sim, à produção da estrutura do procedimento como requisito de causalidade da
fundamentação legal do provimento (LEAL, 2005, p.51).
O instituto da prova como fonte jurídica-procedimental, responsável por
estruturar o procedimento, definindo o devido processo legal, ao prever a seqüência
de atos jurídicos em um determinado tempo e espaço, é composto de elementos,
meios e instrumentos (LEAL, 2005, p. 52).
Não se pode confundir o instituto da prova com o elemento, o meio ou o
instrumento (MADEIRA, 2008, p. 153).
Diferentemente do que diz alguns doutrinadores, a prova não é instrumento
ou meio para demonstração de um fato (THEODORO JÚNIOR, 2006, p. 456), nem
meio lícito para demonstrar a veracidade ou não de algum fato, com intuito de
convencer o juiz acerca da sua existência (LEITE, 2009, p.80) e. muito menos, o
elemento formador da convicção do juiz sobre a existência de um fato (CÂMARA,
2008, p. 373).
O instituto da prova é composto por um meio indicado na lei, que tem por
finalidade apreender ou examinar um elemento, cujo resultado procedimental é o
instrumento (MADEIRA, 2008, p. 154).

12. 12
O Código de Processo Civil, além dos meios legais (sendo os mais utilizados:
documental, testemunhal e pericial), garante quaisquer outro tipo, desde que
moralmente legítimo (art. 332). E não poderia ser diferente, pois, o inciso LV, do art.
5º da Constituição Federal de 1988, garante o contraditório e a ampla defesa, com
os meios e recursos disponíveis licitamente.
O Próprio Carnelutti já conceituava a prova como uma instituição jurídica,
definida como conjunto das normas jurídicas observadas no processo de
determinação dos fatos controvertidos, além de instituírem o devido processo legal,
a ser observado pelo juiz ao proferir uma sentença (CARNELUTTI, 2002, p. 73).
Para o exercício da ampla defesa, o instituto da prova vem definir que os
meios de obtenção deverão ser os legalmente permitidos, controlando os elementos
de prova que culminarão na lavratura do instrumento de prova.
Desta forma, a parte tem como trazer aos autos, cartulares ou eletrônicos, de
forma instrumentada os elementos de prova pelos meios de prova, respeitando
assim, o devido processo legal e a própria natureza do processo, como espaço
jurídico-discursivo.
4.1. “Processo Eletrônico” e prova
O art. 11, §§ 1º e 2º da Lei 11.419/2006 prevê, em matéria de prova, que
Art. 11. Os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos
processos eletrônicos com garantia de origem e de seu signatário, na forma
estabelecida nesta Lei, serão considerados originais para todos os efeitos
legais.
§ 1º Os extratos digitais e os documentos digitalizados e juntados aos autos
pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus
auxiliares, pelas procuradorias, pelas autoridades policiais, pelas
repartições públicas em geral e por advogados públicos e privados têm a
mesma força probante dos originais, ressalvada a alegação motivada e
fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização.
§ 2º A argüição de falsidade do documento original será processada
eletronicamente na forma da lei processual em vigor.(BRASIL, 2007,
p.1.683)
Como demonstrado no item 3, ao tratarmos da Teoria Neo-Institucionalista do
Processo, a prova é instituto jurídico vinculado ao princípio institutivo do processo da
ampla defesa e do devido processo legal.

13. 13
O legislador infraconstitucional, ao garantir a força probante dos documentos
produzidos eletronicamente, colocou como condição a garantia de origem e de seu
signatário6, retirando, portanto, a possibilidade de utilização de elementos de prova
que tem como meio um documento não assinado e/ou sem garantia de sua origem7.
Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, em recente obra sobra a
prova (MARINONI;ARENHART, 2009), ao tratarem da prova documental e novos
meios tecnológicos, entendem ser razoável fiar-se em documentos extraídos de
computador, mesmo sem garantias de proveniência, autenticidade e integridade.
Porém, bastará a simples contestação para que tal prova se torne inútil, pois
perderia sua eficácia probatória, obrigando a parte utilizar-se de outros meios de
prova (MARINONI;ARENHART, 2009, p.543-544).
A legislação infraconstitucional exige a garantia de origem e do signatário do
documento eletrônico, os doutrinadores citados acima, chegam a aceitar tais
documentos sem observância desta exigência, mas de pouco adiantando, pois,
bastaria a simples contestação, para se tornar inútil.
Neste ponto, importante fazer a citação direta do ponto de vista dos autores
Novamente, pode-se imaginar que, enquanto não contestadas as
informações extraídas do computador, é razoável fiar-se em tais
documentos para a prova de fatos e de declarações, entretanto, em
havendo contestação, mais uma vez mostrar-se-á como totalmente inútil o
mecanismo, devendo a parte buscar a prova que pretende através de outros
meios. (MARINONI; ARENHART, 2009, p.544)
Pelo que demonstramos neste trabalho sobre nosso entendimento do que é
processo, além da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, bem
como do instituto da prova, a exigência feita pelo legislador infraconstitucional sobre
garantir a origem e assinatura de documento eletrônico é inconstitucional e, com o
devido respeito aos doutrinadores Marinoni e Arenhart, não nos filiamos a idéia de
6
O caput do artigo 11 diz respeito aos documentos produzidos eletronicamente e juntado aos processos
eletrônicos. No nosso entendimento, o legislador ao exigir a origem do documento e do seu signatário, o fez para
todo e qualquer processo, seja o procedimento estruturado pela via eletrônica ou pela via cartular, conforme
demonstrado no item 2.
7
Existem vários tipos de documentos produzidos de forma eletrônica, sem assinatura e de difícil comprovação
de sua origem, tais como o e-mail, orkut e msn. Por seu o mais utilizado no dia a dia, inclusive na seara
comercial, focaremos como exemplo o e-mail. Atualmente, já existe a possibilidade de envio de um e-mail
utilizando assinatura digital, o que garantiria a origem e seu signatário, mas, como ainda é uma exceção no meio
digital, trabalharemos com a hipótese de um e-mail enviado de forma comum, ter ou não força probante nos
autos.

14. 14
que bastaria a contestação para que tais documentos se tornassem inúteis como
prova.
Os elementos de provas colhidos por este meio de prova, são totalmente
lícitos para que sejam instrumentalizados nos autos, cartulares ou eletrônicos,
tornando-se verdadeiro requisito de causalidade da fundamentação legal do
provimento (art. 93, incisos IX e X, CR/88).
Caso a parte queira impugnar tais documentos, não basta simplesmente
contestar, mas sim, fazer a argüição de falsidade de forma motivada e
fundamentada.
O juiz, mesmo com a contestação motivada e fundamentada (o que se vê na
prática, é a mera alegação da parte de que não foi responsável pela existência do
documento, pois, da mesma forma que é difícil a comprovação de origem, não tem
como se produzir uma prova negativa de que não se foi o responsável), não pode
simplesmente retirar a força probante destes documentos, pois, dentro do atual
sistema, o da persuasão racional8, o julgador é obrigado a valorizar todas as provas,
devendo fundamentar sua decisão.
Na fundamentação de sua decisão, o juiz está adstrito ao argumento das
partes e ao ordenamento jurídico, devendo levar em consideração todos os meios
lícitos utilizados para produção de uma prova.
Um e-mail, mesmo que sem assinatura digital, aliás, o que comumentemente
é utilizado em grande escala, deve ser analisado de acordo com seu contexto
histórico, ou seja, não se pode submeter rigidamente as regras da sociedade que
conhecemos, em que a assinatura é elemento típico da nossa vida, mas ainda não
muito disseminada na sociedade da informação.
Existem outros argumentos que servem de base para validação dos
documentos eletrônicos sem assinatura, tais como: a confissão, a inspeção judicial,
a prova testemunhal, a prova pericial e, até mesmo, a utilização da Teoria da
Aparência9.
8
Sobre os sistemas históricos de avaliação das provas (sistema da certeza legal, sistema da livre convicção e
sistema da persuasão racional), sugere-se a leitura de MADEIRA, Dhenis Cruz. Processo de Conhecimento &
Cognição: Uma inserção no Estado Democrático de Direito. Curitiba: Juruá, 2008, 230p. e BASTONE, Juliana
de Carvalho. Processo de Conhecimento e Teoria da Prova – Implicações Lógicas. In: LEAL, Rosemiro Pereira
(Coord.) Estudos Continuados do Processo. Porto Alegre: Síntese, 2000, p. 91-100. V.1.
9
A Teoria da Aparência é muito utilizada na jurisprudência, sobretudo na questão de validade de citações e
intimações de pessoas jurídicas, recepcionadas por pessoas que não detêm poderes para tanto, mas que
aparentam possuí-los. Em matéria envolvendo direito eletrônico, ver: BRASÍLIA. Superior Tribunal de Justiça.
REsp 1.021.987-RN, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 07/10/2008. Informativo 371.

15. 15
5. CONCLUSÃO
O texto constitucional, ao apresentar o elenco das garantias do processo,
está, na verdade, definindo um bloco de condicionamento do exercício da Jurisdição
e da validade da tutela judicacional, que, não mais sendo um ato ou meio ritualístico,
sentencial e solitário do Juiz, é o provimento construído pelos referentes normativos
da estrutura institucional constitucionalizada do processo. O Processo é instituição
pública constitucionalizada de controle tutelar de provimento: sejam jurisdicionais,
legislativos ou administrativos. Desta forma, o processo será capaz de abrigar os
direitos fundamentais atinentes à igualdade das partes perante a lei, legalidade,
participação e controle público dos atos da jurisdição, juízo natural, acesso à
jurisdição, direito de defesa, contraditório, isonomia, recurso e motivação das
decisões.
No quadro geral das garantias processuais, a prova ombreia-se com as
demais, prestando-se como requisito de causalidade da fundamentação legal do
provimento, além de servir à plena efetividade do contraditório e da ampla defesa,
servindo como fonte jurídica-procedimental, responsável por estruturar o
procedimento, definindo o devido processo legal, ao prever a seqüência de atos
jurídicos em um determinado tempo e espaço.
Conspira seriamente contra o Estado Democrático de Direito, com efeito, a
não aceitação de documentos eletrônicos sem assinatura digital e/ou comprovação
de origem, vistos ser uma realidade da sociedade da informação, podendo,
inclusive, ser utilizados para cometerem ilícitos.

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REFERÊNCIAS
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Processo Eletrônico. São Paulo:Forense, 2007, 568p.
BASTONE, Juliana de Carvalho. Processo de Conhecimento e Teoria da Prova –
Implicações Lógicas. In: LEAL, Rosemiro Pereira (Coord.) Estudos Continuados
do Processo. Porto Alegre: Síntese, 2000, p. 91-100. V.1.
BRASIL. Lei n. 11.419, de 19 de dez. de 2006. Vademecum Saraiva. 3 ed. São
Paulo: Saraiva, 2007, 1.808p.
BRASÍLIA. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.021.987.
Responsabilidade Civil. Antecipação de Tutela. Retirada de página da rede mundial
de computadores. Conteúdo ofensivo à honra e à imagem. Alegada
responsabilidade da sociedade controladora, de origem estrangeira. Possibilidade da
ordem ser cumprida pela empresa nacional. Recorrente: Yahoo! do Brasil Internet
Ltda. Recorrido: Lidiane de Souza Santana. Relaror: Ministro Fernando Gonçalves,
Brasília, 02 out. 2008. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?
processo=1021987&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>. Acesso em 21 fev. 2010.
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