2008 08 - apresentação - constitucionalidade da lei do gás

Fórum jurídico-regulatório de gás natural
A constitucionalidade
da Lei do Gás
Rio de Janeiro – agosto de 2008

A constitucionalidade da Lei do Gás
Discussão no Congresso Nacional:
PLS nº 226, de 2005 (Senador Rodolpho Tourinho)
- Na Câmara, passou a tramitar como PL nº 334, de 2007
- Aprovado pelo Senado Federal em 21/12/2006
- Foi apensado ao PL nº 6.673, de 2006 (Poder Executivo)

PL nº 6.673, de 2006 (Poder Executivo):
- Dispõe sobre a movimentação, estocagem e comercialização de
gás natural, altera e acresce dispositivos à Lei nº 9.478, de 6 de
agosto de 1997, e dá outras providências.
- Foi aprovado pela Câmara dos Deputados em 06/11/2007, na
forma de substitutivo, que incorporou diversos aspectos do projeto
do Senador Tourinho.
- Tramita hoje no Senado, como PLC nº 90, de 2007, devendo
receber pareceres das Comissões de Constituição, Justiça e
Cidadania, de Assuntos Econômicos e de Serviços de Infra-
estrutura, antes de ir a Plenário.

Objetivos do PLC nº 90, de 2007, conforme a Exposição de Motivos:
- aplicar o regime de concessão para a construção e operação dos
dutos de maior relevância, reservando o regime de autorização
para os demais casos;
- estabelecer diretrizes de acesso aos gasodutos de transporte;
- disciplinar o armazenamento do gás natural, sua liquefação e
comercialização nas hipóteses em que não incidir a competência
estadual;
- dotar a ANP de atribuições compatíveis com o novo marco
regulatório, inclusive no tocante à coordenação das atividades da
indústria do gás em situações de emergência ou força maior.

O PLC nº 90, de 2007
- Capítulo I : disposições preliminares e principais conceitos legais
- Capítulo II: transporte do gás, sob os regimes de autorização ou concessão:
- Concessão, precedida de licitação: gasodutos de interesse geral
- Autorização: acordos internacionais ou interesse específico de usuário
final- Contratos de concessão com duração de 30 anos, renováveis
- Autorizações com regras semelhantes às concessões, mas sem licitação
- Modalidades de acesso: serviço firme, interruptível e extraordinário
- Distribuição de competências entre o MME e a ANP

- Capítulo III : importação e exportação do gás natural
- Capítulo IV: estocagem e acondicionamento do gás natural
- Estocagem: sob os regimes de concessão ou autorização
- Concessão e licitação obrigatórias quando usado reservatório da União
- Acondicionamento: regime de autorização
- Autorizações com regras semelhantes às concessões, mas sem licitação

- Capítulo V: outras atividades da indústria do gás, sujeitas a autorização:
- Capítulo VII: situação de contingência no suprimento do gás natural
- Construção e operação de unidades de liquefação e regaseificação,
__gasodutos de transferência e escoamento da produção
- Plano de contingência: medidas iniciais, consumos prioritários,
__distribuição isonômica
- Comitê de Contingênciamento, coordenado pelo MME
- Capítulo VI: comercialização do gás, por contratos registrados na ANP
- Construção, ampliação e operação de unidades de processamento de gás
- ANP: sanções aos descumpridores das decisões do comitê
- Capítulo VIII: disposições finais e transitórias

Dispositivos constitucionais relativos ao tema
- Art. 177, incisos I, III e IV: O monopólio da União abrange:
- Art. 177, § 1º: contratação dessas atividades com empresa estatal ou privada
- Pesquisa e lavra das jazidas de gás natural
- Importação e exportação de gás natural
- Transporte, por meio de conduto, do gás natural
- Art. 177, § 2º: lei federal disporá sobre:
- as condições da contratação
- o órgão regulador do monopólio da União (ANP)

Dispositivos constitucionais relativos ao tema
- Art. 22, incisos IV e XII: compete privativamente à União legislar sobre:
- Art. 25, § 2º: competência privativa dos Estados para:
- Energia
- Recursos minerais
“explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços
locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de
medida provisória para a sua regulamentação”

Posição do Senador Jarbas Vasconcelos
(relator do PLC nº 90, de 2007, na CCJ)
- O projeto é conforme com a Constituição, exceto em cinco pontos, para os
quais o Relator sugeriu emendas corretivas:
- Art. 2º, XVIII: que considera gasoduto de transporte também aquele no
qual se dá a movimentação do gás natural até o ponto de entrega
a usuário final;
- Art. 3º, § 1º: que submete ao regime de autorização os gasodutos de
interesse específico de um único usuário final;
- Art. 27: que trata dos bens vinculados ao transporte de gás, sob o
regime de autorização, quando o gasoduto for construído em
decorrência de acordos internacionais ou no interesse específico
de um único usuário final;

- O projeto é conforme com a Constituição, exceto em cinco pontos, para os
quais o Relator sugeriu emendas corretivas:
- Art. 36, § 2º: que permite ao importador autorizado de gás natural
destiná-lo a atividades econômicas por ele próprio desenvolvidas;
- Arts. 55 e 56: que asseguram a manutenção dos regimes vigentes de
consumo de gás natural bem como dos regimes e modalidades de
exploração dos gasodutos que suprem unidades de produção de
fertilizantes e instalações de refinação de petróleo nacional ou
importado.

- Todos os dispositivos relacionados atentam, na visão do relator, contra a
competência privativa estadual prevista no art. 25, § 2º, para a prestação
dos serviços locais de gás canalizado;
- os arts. 2º, XVIII, 3º, § 1º, e 27, por se referirem a usuário final, autorizam o
uso dos gasodutos de transporte para se levar gás diretamente a
consumidores, sem intermediação da concessionária estadual de gás
canalizado;
- o art. 36, § 2º, dá ensejo a que o importador utilize o gás em seu processo
produtivo, sem intermediação do concessionário estadual;

- Os arts. 55 e 56 pretendem manter o atual regime de uso do gás natural
em refinarias e indústrias de fertilizantes da Petrobras;
- Segundo o relator, tais artigos, além de descumprirem a regra da
competência estadual, favorecem indevidamente uma determinada
empresa, com descumprimento do art. 173, § 1º, II, da Constituição;
- Com isso, as refinarias e FAFENs da Petrobras recebem diretamente o
gás, sem intermediação da concessionária estadual de serviços locais de
gás canalizado;

- a competência federal para transporte do gás natural por conduto foi
conferida para assegurar o abastecimento do país como um todo e não para
atender diretamente necessidades de usuários específicos;
- as relações travadas no fim da cadeia de movimentação do gás por
conduto devem ocorrer entre a concessionária estadual e o usuário do
energético, pouco importando que destinação ele dá ao gás;
- A competência para legislar sobre determinado serviço público (no caso os
serviços locais de gás canalizado) é do ente incumbido constitucionalmente
de prestá-lo;
- O Cade já reconheceu que, embora possa ser conveniente permitir
a grandes consumidores obter o gás diretamente do transportador, a
decisão sobre tal abertura cabe aos próprios Estados;

- a Constituição não impôs qualquer limitação à prestação de serviços de
gás canalizado pelos Estados, a não ser a de que os serviços sejam locais,
não cabendo limitar a competência estadual em função do tipo de usuário
ou de circunstâncias de ordem técnica;
- se os grandes consumidores puderem obter o gás diretamente do
transportador, as metas de universalização dos serviços locais de gás
canalizado, bem como a modicidade das tarifas, serão serão seriamente
comprometidas.

Posição do Senador Aloízio Mercadante
(autor de voto em separado, na CCJ)
- é federal a lei a que se refere o art. 25, § 2º, da Constituição, o qual atribui
aos Estados a prestação dos serviços locais de gás canalizado;
- as emendas do Relator conferem interpretação extensiva ao conceito de
“serviços locais”, pois o fornecimento de gás para a produção de energia
nas termelétricas, que atende a interesse nacional, não se enquadra como
serviço local de gás canalizado.
- o fornecimento de gás, pela Petrobras, às suas refinarias e FAFENs, não
pode ser qualificado como serviço público, pois atende a interesses
exclusivamente privados: a interferência estadual nessa atividade constitui
ofensa ao monopólio federal.

Posição do Senador Aloízio Mercadante
(autor de voto em separado, na CCJ)
- as emendas do Relator não se sustentam do ponto de vista da
racionalidade econômica, pois oneram injustificadamente os produtores e
importadores de gás, impedindo-os de usar, gozar e dispor do fruto de suas
atividades econômicas;
- além de atentarem contra o monopólio federal, as emendas do Relator
violam o direito de propriedade, o princípio da livre iniciativa e a
competência privativa da União para legislar sobre energia;
- o fornecimento de gás, pela Petrobras, às suas refinarias e FAFENs, não
pode ser qualificado como serviço público, pois atende a interesses
exclusivamente privados: a interferência estadual nessa atividade constitui
ofensa ao monopólio federal.

A discussão sobre as competências federal e estadual
no Supremo Tribunal Federal
- Reclamação n. 4.210: discute as competências da União e dos Estados no
setor do gás;
- Contrato entre a Petrobras e a White Martins, para fornecimento do gás
canalizado, diretamente do gasoduto Brasil-Bolívia, para liquefação e
comercialização;
- Sanções do órgão regulador estadual às empresas: conflito federativo a
ser decidido pelo STF;
- O mérito da reclamação ainda não foi julgado pelo STF, tendo sido
concedida medida liminar pela relatora do feito;

A discussão sobre as competências federal e estadual
no Supremo Tribunal Federal
- Decisão liminar da Ministra Relatora Cármen Lúcia:
- determinou seja garantido o desempenho das atividades de
distribuição de gás pelos entes estaduais competentes para tanto, na
forma do art. 25, § 2º, da Constituição, até o julgamento final da
reclamação;
- acentuou que “à União ficou reservado o monopólio do transporte de
gás da empresa produtora até as empresas distribuidoras em todo o
país. Por outro lado, o cuidado jurídico e administrativo das relações
estabelecidas entre as empresas distribuidoras e os destinatários do
produto ficou a cargo dos Estados-membros onde elas estiverem
localizadas.”

Próximos passos:
- No Senado Federal: votação do relatório ao PLC nº 90, de 2007, pela CCJ;
- No STF: julgamento do mérito da Reclamação nº 4.210;
- Caso o STF confirme, no julgamento de mérito, a decisão liminar da
Relatora, e os dispositivos do PLC impugnados no relatório do Senador
Jarbas Vasconcelos venham a integrar a futura lei, sua
inconstitucionalidade poderá vir a ser declarada pelo STF, pelos mesmos
motivos indicados na decisão da reclamação.

FIM

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