Aula sobre concessoes de servico publico do Curso de Direito de Infraestrutura - atualizada para 2011 - FGV - Direito - Rio

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Concessões de Serviços Públicos
Arcabouço Jurídico e Questões Centrais

2. Sumário
1. Concessões: definições e características gerais
2. Arcabouço jurídico
3. Alguns pontos jurídicos relevantes

3. Infraestrutura: definição
• Mais estrita: infraestrutura econômica
• Transportes - portos, aeroportos, rodovias, ferrovias, hidrovias e eclusas, metropolitano e de
massa (metro, VLT, terminais de ônibus/metro/ferroviario) etc.
• Comunicações (telefonia fixa, cabo, infraestrutura satelital, “backbone de internet”, rede
submarina)
• Energia (distribuição, geração e transmissão)
• Águas e Saneamento, processamento e tratamento de esgoto, infraestrutura de irrigação,
infraestrutura de controle de inundações e alagamentos
• Distribuição de Gás
• Processamento e disposição de lixo
• Mais abrangente: engloba infraestrutura social
• Aparelhos da rede escolar e de saúde
• Infraestrutura militar e de turismo

4. Características dos Setores de Infraestrutura
• Características dos setores de infraestrutura:
• Conexão com serviços/necessidades básicas
• Projetos e empreendimentos de capital intensivo
• Muitas vezes necessidade de rede para a prestação
• Muitas vezes monopólio natural
• Inviável competição no mercado
• Necessidade de competição pelo mercado
• Opções de implantação dos projetos:
• Diretamente pelo Estado (construção direta. Ex: exército atua como
empreiteiro público)
• Diretamente pelo Estado ou ente estatal por meio de contrato de obra com
empreiteiras privadas)
• Por ente privado contratado para operar os serviços após a construção (ex.
concessionário, permissionário, autorizatário etc.)

5. Definições de concessão
• Conceito jurídico
– Origem Europa continental
– Supõe teoria do serviço público
– Concessão como delegação • Considerando as características
econômicas dos setores de
infraestrutura, as opções são:
• Conceito econômico
Opções Conseqüência na operação
– Origem anglo-saxã
– Pelos seus efeitos Regime da livre iniciativa Monopólio privado
• Concessão como forma de viabilizar a
regulação e a competição pelo mercado Operação pelo Estado Monopólio público
em situações em que a competição no
mercado é improvável Concessão Monopólio privado, sujeito a
competição pela entrada e
– Pelas características intrínsecas forte regulação
• Projetos que demandam investimentos
altos, amortizados por meio da
operação e cobrança de tarifa do
usuário

6. Definição jurídica de
concessão
Atividade sujeita a livre iniciativa Serviço público
Estado como regulador da atividade Estado é responsável pelo
econômica, por lei provimento dos serviços
(Art. 174)
Investimento e Delegação e
Exceção
Regulação a ente
Estado como Operação Direta privado pela via
operador, nos casos
de mopólio legal, do Estado contratual
Investimento e Operação Privada,
imperativos da
art. 170 segurança nacional ou
a relevante interesse • A atribuição do rótulo de serviço público é
coletivo., art. 177 e utilizada contemporaneamente:
173
• antes para permitir a regulação forte pela
via contratual, juntamente com delegação
pelo Estado a ente privado
•que para permitir a operação pelo Estado ou
por suas controladas

7. Concessões definidas por sua
estrutura econômica interna
Investimento na
Obra
implantação/melhoria da
Pura
infraestrutura pelo setor privado
Obra
Amortização e remuneração pela + Manutenção
exploração da infraestrutura
Obra + Manutenção
Necessidade de contratos de longo +
Operação
prazo
O serviço é operado por quem investe Concessão e PPP
na infraestrutura: Especificação do projeto básico e
• Incentivo para aumento da eficiência projeto executivo + Financiamento
• Fiscalização sobre o “output” + Obra + Manutenção + Operação

8. Em que contextos a estrutura da
concessão se justifica?
Baixa exigência de capital
Ex. serviços de limpeza
MERA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
MERA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
CONCESSÃO
CONCESSÃO
Exigência moderada
de capital
Ex.: coleta de lixo
Capital intensivo
Ex.: construção, operação e manutenção
de prisão

9. Características Gerais dos Contratos de
Concessão
O contrato pode envolver a realização dos projetos, construção, financiamento,
operação e transferência dos bens ao final para o Poder Público
Contratos de longo prazo – geralmente mais de 15 anos
Remuneração do concessionário é dada pela cobrança de tarifa e pela exploração
de receitas extraordinárias
Contrato deve estabelecer conjunto de indicadores de qualidade e cobertura do
serviço, aos quais a possibilidade de cobrar tarifa e o sistema de multas deve estar
vinculado
Matriz de riscos e sistema de equilíbrio econômico-financeiro deve ser
determinada pelo contrato

10. 2. Arcabouço jurídico

11. Arcabouço Jurídico
Marco Regulatório Geral
Lei nº 11.079/04
Lei de PPPs
Aplicação integral à estrutura jurídico-econômica das
concessões comuns,
ressalvados dispositivos sobre
contraprestações públicas
Lei nº 9.074/95 Lei nº 9.491/97
Regras de outorga e Lei nº 8.987/95 Regras e procedimentos relativos à
prorrogações das concessões desestatização (PND), que inclui
e permissões Lei das Concessões delegação de serviços públicos
Dispositivos específicos sobre
serviços de energia elétrica
Lei nº 8.666/93
Aplicação supletiva da Lei de Licitações
Marco Regulatório Setorial
Transporte Transporte Água e
Petróleo Telecom Energia
Teerrestre Aquaviário Saneamento
9478/97 9472/97 10848/04
10233/01 10233/01 11445/07
O gráfico sobre o marco regulatório geral foi elaborado por Paulo Meira Lins, para o Curso de Direito de Infraestrutura, FGV, Direito-Rio

12. 3. Pontos centrais da Lei nº 8.987/95
3.1 Serviço Adequado
3.2 Política Tarifária
3.3. Licitação
3.4 Contrato de Concessão
3.5 Extinção
* O equilíbrio econômico financeiro e a alocação de riscos serão objeto de aula específica

13. Serviço Adequado (Art. 6º):
espectro principiológico
• Continuidade:
– A prestação do serviço público deve ser feita sem interrupções
– Exceções devem estar previstas em lei.
– Art. 6º, §3º: I – motivos de ordem técnica ou segurança das instalações; II –
inadimplemento do usuário, considerado interesse da coletividade.
• Regularidade:
– Prestação do serviço público de acordo com normas, regras e condições
preestabelecidas aplicáveis
• Eficiência / Cortesia:
– Satisfação da necessidade dos usuários com a menor onerosidade possível
• Cortesia na prestação do serviço:
– Respeito à dignidade do usuário

14. Serviço Adequado (Art. 6º):
espectro principiológico
• Segurança:
– Adoção de técnicas conhecidas para redução do risco de danos causados
pela prestação do serviço
• Generalidade:
– Universalização da oferta do serviço aos potenciais usuários
– Não impede limitação quantitativa na operação do serviço
• Atualidade:
– A manutenção de técnicas ultrapassadas de prestação do serviço pode
gerar ineficiência
– Melhoria no serviço deve compensar possíveis reflexos na política
tarifária
• Modicidade Tarifária:
– Relação entre vantagens auferidas pelos usuários e tarifas deve ser
satisfatória
– Tarifa deve ser reduzida o suficiente para permitir aos usuários potenciais
a efetiva fruição do serviço

15. Política Tarifária: objetivos
• Assegurar modicidade tarifária
• Assegurar a rentabilidade adequada dos investidores nas
concessões
• Promover a eficiência setorial
• Evitar discriminação ilícita entre usuários dos serviços

16. Política Tarifária: regulação de tarifa por custo do
serviço em geral e a distorção Brasil
• Regulação por custo de serviço (também chamada de “rate of
return regulation”)
– Ficou conhecida na experiência internacional por ser a forma tradicional de
regulação adotada nos EUA
– Poder público estabelece o montante de custos e da margem (ou taxa interna
de retorno) do regulado, com os seguintes objetivos
• Evitar que as receitas do concessionário fiquem abaixo do seu custo
• Permitir um retorno/margem “razoável” para o concessionário
• Encorajar a eficiência econômica da prestação do serviço
• Coibir discriminações tarifárias ilícitas
– Na versão americana, há preocupação com a aloçação clara de riscos e com o
estabelecimento de limites em relação aos custos, para evitar que a regulação
por taxa de retorno se torne uma garantia de taxa de retorno
• Isso tem reflexo na metodologia adotada para cálculo dos custos (histórica

17. Política Tarifária: problemas da regulação de tarifa
por custo do serviço em geral
• Assimetria acentuada de informação
• Sobreinvestimento (Efeito A-J)
– Ficou conhecida na experiência internacional por ser a forma tradicional de
regulação adotada nos EUA
– Poder público estabelece o montante de custos e da margem (ou taxa interna de
retorno) do regulado, com os seguintes objetivos
• Evitar que as receitas do concessionário fiquem abaixo do seu custo
• Permitir um retorno/margem “razoável” para o concessionário
• Encorajar a eficiência econômica da prestação do serviço
• Coibir discriminações tarifárias ilícitas
– Na versão americana, há preocupação com a aloçação clara de riscos e com o
estabelecimento de limites em relação aos custos, para evitar que a regulação por
taxa de retorno se torne uma garantia de taxa de retorno
• Isso tem reflexo na metodologia adotada para cálculo dos custos (histórica
– Problemas dessa metodologia
• Distorção da regulação por custo de serviço no Brasil (apenas em alguns
setores)
– Sistema de equilíbrio econômico-financeiro herdado dos contratos de obra e
aplicado de modo a distorcer a matriz de riscos criou uma regulação na qual na
prática garante ao concessionário taxa de retorno

18. Política Tarifária: adoção pelo art. 9⁰ da regulação
pelo preço do serviço
• Regime de custo e regime de preço de serviço
• A idéia tradicional de regime de custo do serviço
– A regulação por taxa de retorno nos EUA
– A distorção desse regime no Brasil
• O artigo 9⁰ da Lei 8.987/95 e o impacto que deveria produzir
– A importância da matriz de riscos
– A separação tradicional entre custos controláveis e não controláveis como
manifestação da matriz de riscos

19. Política Tarifária (Art. 9º): instrumento de regulação
• Cobrança diferenciada em função de características técnicas e
custos para prestação a segmentos de usuários
– Ex.: a tarifa AASHTO no setor rodoviário e a tarifação por eixo
– Exceções: motoqueiros nas rodovias (contratos primeira rodada), tarifa social
de energia
• O que caracteriza a cobrança discriminatória? E quando ela é
ilícita?
• Como alocar os custos fixos da prestação? Como distribuir os
ganhos de escala?
– Ex.: no caso de novos investimentos para acesso, Programa Luz para Todos
– Dilema na telefonia e na energia “custo de ligação” vs. “custo do serviço”

20. Política Tarifária (Art. 9º): instrumento de regulação
• Subsídios cruzados e subsídios cruzados ao contrário
(especialmente pela transferência de ganhos de escala para os
maiores consumidores)
– Ex. de subsídio cruzado: a tarifa social
– Ex. de subsídio cruzado ao contrário: planos de tarifação que barateiam o
custo da unidade de serviço para grandes consumidores abaixo do preço que
daria remuneração média do capital da empresa
• A fórmula de reajuste
– Manutenção do valor da tarifa face à desvalorização da moeda
– O embate entre Anatel e Ministério das Comunicações em 2003
• O impacto do câmbio sobre o IGP
• As diferenças entre correção de tarifa pelo IGP e pelo IPC
– A nota da SEAE sobre esse tema
• A pressão do Ministério das Comunicações para evitar o reajuste de 2003
• A demissão do Presidente da Anatel e o fenômeno do “jogar a toalha”
• A posição do STJ

21. Política Tarifária (Art. 9º): instrumento de regulação
• Deflator tarifário para transferência de ganhos de eficiência setoriais
(fator X da fórmula de reajuste)
– Primeira vez que foi usada no Brasil parece ter sido no contrato de concessao da
Light, privatizada em 1996
– A pretensão de eliminar a análise de custos de regulação de infraestrutura ínsita à
idéia originária do “price cap”
– As promessas realizadas e o resgate posterior da análise de custos
– Critérios para cálculo do fator X: perspectivo e prospectivo
• Revisões
– Extraordinária – formalidade para recomposição do EEF
– Ordinária - alteração das especificações do serviço e dos parâmetros financeiros -
como compatibilizar isso com a noção de EEF?
• Receitas alternativas
– Em que se constituem?
– Regime dessas receitas: de quem é o risco?
• Quanto deve ir para a modicidade tarifária?
• O problema do incentivo para a sua exploração
• Há exigência de serviço gratuito alternativo como condição para cobrança
tarifária?

22. Licitação (Arts. 14, 15 e 16)
• Modalidade: concorrência vs. leilão
– Art. 2º, II, Lei nº 8.987/95: concessão do serviço público deve ser feita por licitação, na
modalidade concorrência
– Art. 2º, §4º, Lei nº 9491/97: licitação para outorga ou transferência do serviço a ser
desestatizado pode ser feita na modalidade leilão
• Permissivo legal
– Aplicação primária das Leis nº 8.987/95, nº 9491/97, nº 9.074/95
– Aplicação supletiva da Lei de Licitações, no que não contrariar as especificidades da
licitação de concessões de serviços públicos
• Variáveis:
– Menor tarifa
– Maior valor de outorga
– Maior valor de outorga e qualificação das propostas técnicas
– Melhor proposta técnica com preço fixo no edital
– Combinação das variáveis

23. Critérios de julgamento, preço de
reserva e formas de leilão
Preço de reserva
Estabelece limite ao desejo político de fechar o projeto a qualquer custo
Leilões de Telecom da Europa mostraram su a importancia
Importante: deve ser estabelecido com folga suficiente para tornar o projeto
atrativo
Formas de leilão
Formas discutidas academicamente
Envelope fechado por primeiro preço – forma mais tradicional para projetos de concessoes
e PPPs
Inglês – já foi utilizado para privatizações
Holandês
Vickrey ou envelope fechado por segundo preço
Uma fase ou duas fases?
Ex 1: envelope fechado uma fase
Ex. 2 envelope fechado seguido de leilão inglês em viva voz ou eletrônico entre os 3
melhores classificados
A teoria da equivalencia entre as formas de leilão

24. Maldição do vencedor: o que é?
Proposta de preço agressiva que se mostra de execução
inviável, concessionário busca renegociar preço para
viabilizar o contrato
Postura aconselhada:
Não ceder, e se necessário extinguir o contrato, aplicar penas ao
concessionário, refazer a licitação e impedi-lo de participar de
novas licitações
Postura comum:
Renegociar
Risco 1: perda dos benefícios advindos da competição
Risco 2: as licitações passam a ser ganhas por empresas
especializadas em renegociar contratos

25. Maldição do vencedor: como evitar?
Não há meios de evitar peremptoriamente a maldição do
vencedor
A melhor forma de prevenir é criar incentivos corretos para
que a maldição do vencedor seja sobretudo uma
preocupação dos participantes do leilão e depois do
contratado
Exigir garantia de proposta e de execução de contrato em
valor relevante
Adotar postura dura contra renegociação especialmente no
primeiro caso que ocorrer

26. Licitação e a questão da
exclusividade (Arts. 14, 15 e 16)
• Regime da não-exclusividade
– Competição como instrumento para transferência de ganhos para o usuário e
para o Poder Público
– A regra é a ausência de exclusividade (art. 16)
– A exclusividade como exceção ocorre por motivos técnicos ou econômicos:
impossibilidade de prestação em regime de competição
– Exigência de regulação que produza o efeito da concorrência (yardstick
regulation)

27. Nível de detalhamento dos estudos: o
caso das edificações
Lei 8.987/95, art. 18, inc. XV, exige “elementos do projeto
básico que permitam sua plena caracterização”
Interpretação no sentido de indicadores de resultado do serviço e
estimativas paramétricas
NBR 13.531:1995, e Manual ASBEA de Concepção de
Produtos
Estudo Preliminar (NBR) ou Concepção do Produto (ASBEA)
Anteprojeto (NBR), ou Definição do Produto (ASBEA)
Projeto Básico ou Projeto Pré-Executivo (NBR) ou Identificação e
Solução de Interfaces (ASBEA)
Projeto Executivo (NBR), ou Projeto de Detalhamento de
Especialidades (ASBEA)

28. Contrato de Concessão (Arts. 23 e
23-A)
• Art. 23 – peso normativo limitado: diz o que deve constar do
contrato, mas não diz como os temas devem ser tratados
• Arbitragem:
– A arbitragem pode ser utilizada em contratos de concessão e parcerias público-
privadas;
– Não viola o princípio da legalidade, dada a existência de permissivo legal (art. 31)
– Não viola o princípio da indisponibilidade do interesse público:
Dever de boa administração
A arbitragem pode ser a melhor maneira de resguardar o patrimônio público (interesse
público secundário) e o interesse público stricto sensu: contratos com menos riscos
jurisdicionais são contratos mais eficazes e menos custosos ao erário
– Não viola a inafastabilidade da jurisdição:
STF: constitucionalidade da cláusula de arbitragem
Disponibilidade dos interesses patrimoniais perante contratação administrativa
permite a utilização da arbitragem conforme Lei 9.307/96, em seus arts. 32 e 33.

29. Extinção
• Decurso de prazo
• Caducidade
• Rescisão
• Encampação
• Anulação
• Falência ou extinção da empresa concessionária

30. Extinção (Encampação)
Previsão legal: Lei n.º 8.987/95
Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão,
por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na
forma do artigo anterior.
Pontos relevantes a considerar:
• Exigência de processo administrativo com ampla defesa e contraditório para discussão e
fixação do valor da indenização prévia, afastada a possibilidade de apuração unilateral pelo
Poder Concedente
• Amplo acesso ao Poder Judiciário para questionamento do valor da indenização, com
possibilidade do agente privado continuar operando a concessão

31. Extinção (Encampação)
Etapas:
1. Emissão pela Assembléia Legislativa de Lei autorizativa:
determinação da prestação do serviço pelo Estado ou nova licitação;
observar restrições da LRF;
2. Processo Administrativo para definição da indenização:
identificação dos bens reversíveis;
apuração do valor da indenização, com ampla defesa;
possibilidade de recurso ao judiciário;
3. Pagamento da indenização (jurisprudência):
bens não amortizados;
lucros cessantes;
danos por rompimento de contratos com terceiros;
4. Encampação com transferência de bens reversíveis

32. Extinção do Contrato
Indenização em caso de extinção antecipada do contrato
Entendimento da indenização por bens reversíveis utilizados na prestação do serviço
não amortizados
Cobertura da dívida em qualquer caso, mesmo no caso de caducidade
Cobertura do retorno privado em caso de término antecipado sem culpa do
concessionário (encampação e rescisão)
O contrato deve estabelecer indenização prévia a assunção dos serviços pelo Poder
Público em todo caso, exceto nos casos de caducidade
Permissão que indenizações sejam pagas diretamente a financiadores
Definição dos bens reversíveis
Ideal seria fazer enumeração taxativa, mas isso é geralmente inviável
Bens indispensáveis para a prestação do serviço, mais enumeração não taxativa
Exigência que conste dos contratos que garantem ao concessionário o uso dos bens a
previsão de transferência para o Poder Público, em caso de término do contrato, com
transferência dos direitos e obrigações do concessionário para o Poder Público

33. Direitos autorais e créditos
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