Visão Jurídica da Regulação e Melhores Práticas em Estruturação de Editais e Contratos de Concessões

Visão Jurídica da Regulação e
Melhores Práticas em Estruturação de Editais e
Contratos de Concessões Comuns e PPPs

© hto2008 and licensed for reuse under this Creative Commons
Attribution-Share Alike 2.0 Generic License.

Sumário
1. Regulação de infraestrutura:
– Regulação: definição
– Características dos setores de infraestrutura
– O tratamento jurídico dos setores de infraestrutura e a regulação
– Fórmulas para desenvolvimento econômico e as desestatizações
– Desestatizações e as garantias de longo prazo para investimentos: marco regulatório e agências reguladoras
– Limites e objetivos jurídicos da regulação

2. Melhores Práticas para Estruturação de Licitações e Contratos de
Concessões e PPPs
– Uma palavra sobre conluio, barreiras de entrada, captura e competição
– Foco no investidor adequado
– Eficiência em licitações de concessão e PPP
– Pré-qualificação?
– Qualificação técnica em setores maduros e imaturos
– Qualificação financeira em setores maduros, imaturos ou com novos entrantes
– Cumulação de exigências de garantia de proposta, patrimônio líquido e capital social
– Nível de detalhamento dos estudos
– Obrigações de publicidade e transparência
– O que significa melhores práticas para efeito de modelagem do contrato?
– Distribuição de riscos e equilíbrio econômico-financeiro
– Seguros e garantia de cumprimento de contrato
– A proteção dos financiadores
– Situações de inadimplemento ou conflito: step in rights, intervenção, mediação e arbitragem
– A extinção do contrato de concessão e PPP

O que se chama de regulação?
• Conceito amplo
• Toda forma de regramento sobre a produção, circulação e consumo de bens
(supostamente não alcança o cerne dos contratos : o preço)
• Vínculos de atribuição (Direito de propriedade e similares)
• Relações de troca (Direito das obrigações e contratual)
• Poder de Policia (saúde, segurança e ordem)
• Direito do consumidor e direito antitruste e concorrencial
• Direito econômico (tabelamento ou congelamento de preços, Plano Econômicos Heterodoxos, Plano Real etc.)

• Conceito estrito
• Regulação da infraestrutura e serviços básicos:
• Acesso (entrada)
• Preço
• Qualidade
• Quantidade
• Associada no Brasil à reforma do Estado havida a partir do final da década de
1980, que levou a desestatização de negócios nos setores de infraestrutura e
criação das agências reguladoras

O Setor de Infraestrutura - definição
• Mais estrita: infra-estrutura econômica
• Transportes - portos, aeroportos, rodovias, ferrovias, hidrovias e eclusas, metropolitano e de
massa (metro, VLT, terminais de ônibus/metro/ferroviario) etc.
• Comunicações (telefonia fixa, cabo, infra-estrutura satelital, “backbone de internet”, rede
submarina)
• Energia (distribuição, geração e transmissão)
• Águas e Saneamento, processamento e tratamento de esgoto, infra-estrutura de irrigação,
infra-estrutura de controle de inundações e alagamentos
• Distribuição de Gás
• Processamento e disposição de lixo

• Mais abrangente: engloba infra-estrutura social
• Aparelhos da rede escolar e de saúde

• Excluida: infra-estrutura militar e de turismo

O Setor de Infraestrutura –
características econômicas
• Projetos e empreendimentos com característica
de capital intensivo para provimento de serviços
básicos
• Serviços básicos e seu relacionamento com desenvolvimento e com os Direitos Humanos
• Novas definições de desenvolvimento e relacionamento com os Direitos Humanos
• Impacto sobre o crescimento do PIB, e PIB per capita
• Impacto sobre a redução do Gini
• O problema do acesso e capacidade de pagamento

• As conseqüências da intensidade do capital requerido
• Projetos com prazos longos para amortização
• Necessidade de estruturas contratuais e iinstitucionais adequadas
• Conveniência muitas vezes de ser operado por quem investe

• Em vista das potenciais externalidades positivas/negativas e das necessidade de grandes
montantes de capital, envolvimento dos Governos
• Construção da Infra-Estrutura
• Operação direta
• Regulação

O Setor de Infraestrutura –
características econômicas
• A necessidade de universalidade do serviço, implicou em construção de rede para a sua
prestação
• A rede muitas vezes é um recurso essencial para prestar o serviço
• Nem sempre é economicamente viável substituí-la, reimplantar, ou duplicar
• Sua construção foi feita ao longo de vários anos
• Incorpora recursos técnicos e componentes de diversos estágios de evolução tecnológica
• Tecnologias mais recentes permitem muitas vezes
• Aumentar a capacidade/eficiência do uso sem substituição da rede antiga
• Utilização da rede por múltiplos prestadores de serviço

• Monopólio natural
• Devido a existência de economias de escala, muitas vezes é mais eficiente a prestação do serviço por
uma única empresa
• Mercados com grandes barreiras econômicas para acesso
• Inviável muitas vezes a competição no mercado, e por isso competição pelo mercado
• Necessidade de “yardstick regulation”

Setor de Infra-Estrutura e a visão
jurídica brasileira
(uma amostragem)
Características Vínculo Tratamento Jurídico
Econômicas

Serviços básicos Essencialidade •Serviço público
• Obrigação de prestação adequada, segurança e
continuidade (art. 6, da Lei 8.987 e outros)
•Obrigações de universalização

Capital intensivo Tipificação de vínculos • Transferência em conjunto das atribuições de fazer o
estáveis, como projeto, financiamento, construção, manutenção e
concessões, PPP operação
•Contratos de longo prazo
• Garantias de pagamentos

Monopólio natural Regime da não •Princípio da “busca de competição” e “yardstick
exclusividade da regulation” (art. 29, XI, da Lei 8.987/95)
prestação •No mercado (art. 16, da mesma Lei),
•Pelo mercado (art. 2 e varios outros da Lei 8.987/95)

Tratamento Constitucional
Atividade sujeita a livre iniciativa Serviço público
Estado é responsável pelo
Estado como regulador da atividade provimento dos serviços (art. 175, da
econômica, por lei CF)
(Art. 174, da CF)

Investimento e Delegação e
Exceção Regulação a ente
Estado como Operação Direta privado pela via
operador, nos casos do Estado contratual
de mopólio legal,
Investimento e Operação Privada,
imperativos da
art. 170, da CF segurança nacional ou
a relevante interesse
coletivo., art. 177 e Rótulo de serviço público é
173, da CF utilizado:
• antes para permitir a regulação forte
pela via contratual
• que para permitir a operação pelo
Estado ou por suas controladas

Poder de Policia
Restrição de direitos individuais para ordem, segurança e saúde

Regramento geral de atribuição e circulação
de bens e serviços

Dois percursos para a regulação: um lógico e outro
histórico

Desestatização:
Fórmulas para garantias para Limites Jurídicos da
Marco Regulatório Agências Reguladoras
desenvolvimento investimento de longo Regulação
prazo

Atividade Estatal

(liberdades civis)
Limites constitucionais
civis
Atividade Econômica

Atividade
Atividade Sujeita a Poder de Polícia Governamental
Livre Iniciativa
Espaço da Regulação

Serviços Públicos
Regras de atribuição e Monopólio Legal
circulação de bens e Atuação direta por relevante Regras de Direito
interesse social ou segurança
serviços (Códigos Civil e nacional
Público para
Comercial) organização das
atividades estatais

Desestatização:
prazo

• Consenso de •Consenso de
Washington original Washington estendido
•Governança corporativa
• Privatização
•Combate à corrupção
• Proteção dos direitos de propriedade •Flexibilização do mercado de trabalho
• Disciplina Fiscal •Adesão à OMC
• Reorientação das despesas públicas •Abertura prudente da conta de capital
• Desregulação •Adesão a princípios financeiros
internacionais
• Reforma tributária
•Regimes cambiais não intermediários
• Liberação da taxa de juros •Independência do Banco Central e
• Taxa de câmbio unificada e flutuante metas de inflação
• Liberalização do comércio •Redes de proteção social
• Abertura para investimento estrangeiro •Foco na redução de pobreza

Source: Dani Rodrik, One Economics, Many Recipes – Globalization, Institutions and Economic Growth, Princeton University, 2007

Desestatização:
prazo

• Entre a substituição do investimento • Objetivos da Desestatização
público e as questões fiscais • Primários
• Atração de investimentos privado,
– Como a prioridade eram as questões fiscais, especialmente para os setores de infra-
promoção do investimento esteve em estrutura
segundo plano • Aumento da capacidade e eficiência da
produção
– Em primeiro plano estava • Redução da dívida pública, usando as
receitas da privatização para tanto
• Geração de receitas
• A desoneração do Estado dos investimentos
• Transferência de dívidas
• Secundários
• Concentrar os esforços do setor público
– Não foi possível estender desestatização para em atividades que a sua presença seja
setores ou segmentos da rede em que era essencial
necessário o pagamento de subsídio público • Contribuir para o fortalecimento do
• Art. 17, da Lei 8.987/95 mercado de capitais
• Rodovias, ferrovias, água e saneamento, habitação
popular
• Implantação de projetos com estrutura econômica das
concessões e que não configuram serviço público

Desestatização:
prazo

Estrutura Econômica dos Exigências para o Marco Jurídico
Proteção contra expropriação injusta (especialmente
Contratos desapropriação e encampação)
Possibilidade de transferir para o concessionário a
Investimento na implantação/melhoria da realização dos projetos, construção, financiamento,
infra-estrutura pelo setor privado operação e transferência dos bens ao final para o Poder
Público
Possibilidade de realizar contratos de longo prazo para
Amortização e remuneração pela
prestação de serviços
exploração da infra-estrutura
Garantia de equilíbrio econômico-financeiro,
especialmente contra alterações oportunistas do
Necessidade de contratos de longo prazo contrato
Flexibilidade para definir matriz de riscos e sistema de
O serviço é operado por quem investe na equilíbrio econômico-financeiro no contrato
infra-estrutura: Proteção da dívida em caso de término do contrato

• Incentivo para aumento da Remuneração do concessionário poder ser realizada
pela cobrança de tarifa, pagamento público, ou
eficiência
exploração de receitas extraordinárias
• Fiscalização sobre o “output”
Arbitragem para garantia de rapidez e solução técnica
de conflitos
Possibilidade de transferir receitas futuras do
concessionário para os financiadores

Desestatização:
prazo

O que se fez
•Entre os anos de 1990 e 2007 mais de U$ 1 trilhão foi gerado
com desestatizações (receitas e investimentos) nos países em
desenvolvimento
•A América Latina e Caribe foi a região que mais gerou
receitas/investimentos por decorrência de desestatizações (na
ordem de U$ 450 bilhões)
• Estima-se que isso era ¼ a 1/3 do volume anual de
investimento necessário
•Na década de 90, o Brasil foi o país em desenvolvimento que
mais gerou investimentos/receitas com desestatizações
Mundo 1990-2007 América Latina e Brasil 1990-2007
Receitas + Investimentos Receitas + Investimentos
(Milhões/US$) (Milhões/US$)

500,000.00 80000
450,000.00 70000
400,000.00
350,000.00 60000
300,000.00 50000
250,000.00 América Latina (restante)
200,000.00 40000
150,000.00 Brasil
100,000.00 30000
50,000.00 20000
-
Leste Europa e América Oriente Sudeste África 10000
Asiático e Ásia Central Latina e Médio e Asiático Subsariana 0
Pacífico Caribe Norte da
90

92

94

96

98

00

02

04

06
África
19

19

19

19

19

20

20

20

20
Fonte: Banco Mundial e PPIAF, PPI Project Database. (http://ppi.worldbank.org) Acesso em: 15/08/2008 e Fundo Monetário internacional (FMI), World
Economic Outlook Database: Nominal GDP list of countries. Abril de 2008. Dados para o ano de 2007.

Desestatização:
prazo

O que se fez no Brasil?
•Entre 1996 e 2001, o Governo reduziu intensamente sua participação em alguns setores de infra-estrutura
• Telecom e Ferrovias são atualmente praticamente controlados pelo setor privado
• Nos maiores portos, os terminais operados por entes privados já movimentam mais de 50% das cargas
• Mais de 2/3 da distribuição e mais de 2/5 da geração de energia são realizados por empresas privadas
• No setor de rodovias, algumas das principais rodovias estão sob operação privada (ainda menos de 20% da malha
pavimentada)
• No setor de águas saneamento, controle privado ainda é marginal (8% da população é atendida pela iniciativa privada)

Brasil: Receitas Governamentais 1990-2007 Brasil: Investimentos 1990-2007

18951.15 2115.064
4510.3 1593.3 32720.83
16% 2%
7% 2% 28%
29884.72 Energia
Energia
46% Telecomunicações
Telecomunicações
Transporte
Transporte
Água e Saneamento
29404.9 Água e Saneamento
45% 62689.6
54%

Desestatização:
prazo

INSTRUMENTO EXEMPLOS BRASIL

Public Supply & Operation British Hospitais públicos Prestação direta
Police (UK)

Corporatization Cedae Empresas públicas
German rail

Management contracts* Ferrovias Bacias Hidrogáficas Contrato para operação
Portugal

Leasing Rostock Ferrovias de carga Arrendamento/Concess
Water (Germany) ão
Concession Concessões rodoviárias Concessão / PPP
Partnerships for Schools (UK)

Build-operate-transfer (BOT) Telecom Concessão / PPP
Thames Water (UK)

Build-own-operate (BOO) TUPs (portos) Permissão /
Skytanking (India) Autorização/ Concessão
Administrativa
Divestiture Cia Vale do Rio Doce Privatização
Air New Zeland
•Lâmina elaborada por Paulo Meira Lins, para o Curso de Direito de Infra-Estrutura, FGV, Direito-Rio

Desestatização:
prazo

Marco Regulatório Geral
Lei nº 11.079/04
Lei de PPPs
Aplicação integral à estrutura jurídico-econômica das
concessões comuns,
ressalvados dispositivos sobre
contraprestações públicas

Lei nº 9.074/95
Lei nº 9.491/97
Regras de outorga e prorrogações das
concessões e permissões Lei nº 8.987/95 Regras e procedimentos relativos à
Dispositivos específicos sobre serviços desestatização (PND), que inclui delegação
de energia elétrica Lei das Concessões de serviços públicos

Lei nº 8.666/93
Aplicação supletiva da Lei de Licitações

Marco Regulatório Setorial

Transporte Transporte Água e
Petróleo Telecom Energia
Teerrestre Aquaviário Saneamento
9478/97 9472/97 10848/04
10233/01 10233/01 11445/07
O gráfico sobre o marco regulatório geral foi elaborado por Paulo Meira Lins, para o Curso de Direito de Infraestrutura, FGV, Direito-Rio

Desestatização:
prazo

Agências Reguladoras
Entidade integrante da Administração Pública (geralmente autarquia), mas
supostamente dotada de autonomia e independência
Administrativa – dirigentes têm mandato
Estrutura técnica separada da da Administração Direta
Independência financeira: deveria ter fontes de receita supostamente independentes
do orçamento geral

Incidência dos Princípios Gerais do Direito Administrativo na sua atividade
Princípio da Legalidade
Princípio da Impessoalidade
Princípio da Eficiência
Princípio da Proporcionalidade

Desestatização:
prazo

• Missões substanciais dos • Missão procedimental • Princípios Incidentes
Reguladores dos reguladores: sobre a Prestação de
• criar um processo e
• Buscar a universalização do acesso ao procedimento regulatório que
Serviços Públicos:
serviço assegure • Adequação
• Estipular nivel de qualidade e segurança • Independência
a serem seguidos • Continuidade
• Transparência • Regularidade
• Estimular a competição, quando
possível • Generalidade
• Previsibilidade
• Modicidade Tarifária
• Quando não for possível competição,
• Ampla participação
regulação que produza efeitos de
competição (incentivo para geração de
ganhos de eficiência e transferência de • Credibilidade
parte desse ganho para os Serviço Adequado
consumidores) Política Tarifária
Licitação
• Reduzir custos de informação (para Contrato de Concessão
minorar as assimetrias de informação) Proteção ao Extinção
Interesse Público
• Criar incentivos para melhoria do
desempenho dos agentes

• Criar estruturas de preço que
contribuam para a realização da
eficiência econômica

Desestatização:
prazo

• Continuidade: • Segurança:
– Adoção de técnicas conhecidas para
– A prestação do serviço público redução do risco de danos causados
deve ser feita sem interrupções pela prestação do serviço
– Exceções devem estar previstas em
lei. • Generalidade:
– Art. 6º, §3º: I – motivos de ordem – Universalização da oferta do serviço
técnica ou segurança das aos potenciais usuários
instalações; II – inadimplemento – Não impede limitação quantitativa na
do usuário, considerado interesse operação do serviço
da coletividade.
• Atualidade:
– A manutenção de técnicas
• Regularidade: ultrapassadas de prestação do serviço
– Prestação do serviço público de pode gera ineficiência
acordo com normas, regras e – Melhora no serviço deve compensar
condições preestabelecidas possíveis reflexos na política tarifária
aplicáveis
• Modicidade Tarifária:
• Eficiência / Cortesia: – Relação entre vantagens auferidas
pelos usuários e tarifas deve ser
– Satisfação da necessidade dos satisfatória
usuários com a menor onerosidade – Tarifa deve ser reduzida o suficiente
possível para permitir aos usuários potenciais
a efetiva fruição do serviço
• Cortesia na prestação do serviço:
– Respeito à dignidade do usuário

Lâmina utilizou como base lâmina semelhante elaborada por Paulo Meira Lins, para o Curso da Direito de Infraestrutura, FGV, Direito-Rio

Desestatização:
prazo

• Regulação da tarifa • Regime da não-exclusividade
– Competição como instrumento para
– Regime de custo e regime de preço de transferência de ganhos para o usuário e para o
serviço Poder Público
– A regra é a ausência de exclusividade (art. 16)
– Cobrança diferenciada em função de – A exclusividade como exceção ocorre por
características técnicas e custos para motivos técnicos ou econômicos:
impossibilidade de prestação em regime de
prestação a segmentos de usuários competição
– Como alocar os custos fixos da – Exigência de regulação que produza o efeito da
prestação? Como distribuir os ganhos concorrência (yardstick regulation)
de escala?
– Subsídios cruzados • Nível de detalhamento dos estudos
– Deflator tarifário para transferência de – Lei 8.987/95, art. 18, inc. XV, exige “elementos
do projeto básico que permitam sua plena
ganhos de eficiência setoriais (fator X caracterização”
da fórmula de reajuste) • Interpretação no sentido de indicadores
de resultado do serviço e estimativas
– Reajustes para manutenção do valor paramétricas
real da tarifa – NBR 13.531:1995, e Manual ASBEA de
– Revisões para manutenção da Concepção de Produtos
• Estudo Preliminar (NBR) ou Concepção
atualidade do serviço e recomposição do Produto (ASBEA)
do equilíbrio econômico-financeiro do • Anteprojeto (NBR), ou Definição do
Produto (ASBEA)
contrato • Projeto Básico ou Projeto Pré-Executivo
– Receitas alternativas (NBR) ou Identificação e Solução de
– Serviço gratuito alternativo como Interfaces (ASBEA)
• Projeto Executivo (NBR), ou Projeto de
condição para cobrança tarifária? Detalhamento de Especialidades
(ASBEA)

Lâmina utilizou como base lâmina semelhante elaborada por Paulo Meira Lins, para o Curso de Direito da Infraestrutura, FGV, Direito-Rio

Sumário
2. Melhores Práticas para Estruturação de Licitações e Contratos
de Concessões e PPPs
– Uma palavra sobre conluio, barreiras de entrada, captura e competição
– Foco no investidor adequado
– Eficiência em licitações de concessão e PPP
– Pré-qualificação?
– Qualificação técnica em setores maduros e imaturos
– Qualificação financeira em setores maduros, imaturos ou com novos entrantes
– Cumulação de exigências de garantia de proposta, patrimônio líquido e capital social
– Nível de detalhamento dos estudos
– Obrigações de publicidade e transparência
– O que significa melhores práticas para efeito de modelagem do contrato?
– Distribuição de riscos e equilíbrio econômico-financeiro
– Seguros e garantia de cumprimento de contrato
– A proteção dos financiadores
– Situações de inadimplemento ou conflito: step in rights, intervenção, mediação e
arbitragem
– A extinção do contrato de concessão e PPP

Análise do mercado e foco na obtenção do
investidor adequado

Verificação do perfil do investidor e operador que melhor
atenderia aos interesses públicos implicados no projeto

Mapeamento do mercado e levantamento de informações
sobre tais investidores e operadores

Definição dos requisitos de qualificação econômico-
financeira e jurídica

Ciclo vicioso e como evitá-lo

Barreiras à Conluio
competição

Captura/
Corrupção

Temas clássicos na literatura da teoria da regulação econômica, teoria dos
leilões, teoria da organização industrial

Conluio e captura/corrupção: prova é difícil

Barreiras à competição/entrada
São objetivas, podem ser objeto de análise
Há interesse dos potenciais atingidos em “denunciar”
Uma vez resolvidas, diminuem ou eliminam a possibilidade de conluio e captura 23

Eficiência na licitação de
desestatização
• Garantir contratação de operador capaz de prestar o serviço
adequadamente, por preço adequado

• Garantir igualdade na competição entre os capazes para
prestar o serviço
– Evitar barreiras de mercado, e por conseqüência conluio, corrupção e
captura

• Garantir transparência e publicidade

• Garantir segurança jurídica na estruturação do processo

24

Pré-qualificação?

Art. 114, da Lei 8.666/93, permite pré-qualificação

Pré-qualificação geralmente se define pela divisão do procedimento de habilitação
em duas fases:
A primeira com entrega ao Poder Público apenas dos documentos de pré-qualificação
A segunda após entrega ao Poder Público dos documentos de proposta, conjuntamente
com os documentos da habilitação

Muito raramente é justificável separar a entrega dos documentos de habilitação dos
documentos da proposta
Somente em casos excepcionais em que a inexistência de pré-qualificação, desestimula os
agentes sérios de entrar na licitação

Problema da separação: permite a delimitação do universo de participantes antes
da entrega das propostas, facilitando eventuais conluios

Premissa para setores tecnicamente
maduros
Definição clara dos indicadores de resultado e sistema de
pagamentos e multas adequado

Contrato de longo prazo onde o ente privado tende a arcar
com as conseqüências da sua imperícia técnica

Suposição de que o ente privado contratará expertise técnica
disponível no mercado após licitação

Desloca foco da licitação para a capacidade financeira do
licitante

Problemas com as licitações de técnica em
setores com alguma maturidade técnica

Lei 8.666 e cultura em torno dela exige que
– Qualificação técnica
• Seja objetiva, e se reporte ao que o licitante fez no passado
– Atestado técnico operacional
– Atestado técnico profissional
• Problemas:
– Nada diz sobre a qualidade do trabalho feito no passado
• Tendência:
– atestados técnicos profissionais

– Proposta técnica
• Seja objetiva, se traduza em indicadores objetivos
– Não é admissível entrevistas ou informações que a comissão venha a ter for a dos
estritos limites do procedimento formal sobre a qualidade técnica do proponente
• Problema:
– nem sempre a boa proposta espelha a qualidade do seu futuro executor
• Tendência:
– Incluir instrumentos de certificação de qualidade exterior
– Exigência de qualificação formal das pessoas que trabalharão no negócio

Licitações de técnica em setores não
maduros
Expertise técnica rara mas já certificada, com atores limitados
– Exigir que pelo menos um membro do consórcio tenha a expertise que é
central para cumprimento do contrato
– Criar limiar técnico mínimo, e a partir disso, competição por preço

Expertise técnica ainda inexistente ou de difícil certificação local
– Focar a qualificação técnica nos parâmetros internacionais de certificação;
e,
– Se fizer sentido estimular o mercado local, estabelecer obrigação de
formação de consórcio com empresas locais, por meio da exigência de que
já operam na região

Qualificação econômico-financeira

Tradicionalmente
– Além das certidões padrão, exigência de balanços auditados e de índices
econômico-financeiros
• Liquidez geral ou corrente
• Endividamento geral
• Solvencia Geral
– Montante de capital social ou patrimônio líquido

Problemas em setores novos
– Balanços não são auditados
• Dados não são confiáveis e não produzem uma base comum que assegure a equidade do
da análise, portanto, índices não são confiáveis
– Montante de capital social e patrimônio líquido por si só não significam rigidez
financeira

Sinais de capacidade financeira
– Aporte relevante de capital na SPE, como condição de assinatura do contrato
– Apresentação de seguros de performance relevantes, como condição de
assinatura do contrato
– Exigência de apresentação de carta de bancos dizendo da disposição de
financiar o concessionário

Qualificação econômico-financeira – outras
discussões

Possibilidade de culminar exigência na habilitação de garantia de
proposta, patrimônio líquido, ou capital social

Importância da qualificação financeira nas desestatizações e
“aplicabilidade no que couber” da lei de licitações

Jurisprudência do TCU
Pacificada no sentido de impossibilidade de exigir para Lei 8.666/93
Em concessões e PPP não tem impedido a cominação de exigências
Exemplo: 7 lotes de concessões rodoviárias e BR 116/324
Exceção: subconcessão da Ferrovia Norte-Sul

Decisões do STJ e TJSP

Nosso conselho: culminar as exigências quando achar cabível

Garantia de proposta: forma, momento de
abertura e impacto na competitividade da
licitação
O problema do momento de abertura
Incluída entre documentos de habilitação no procedimento tradicional
Inversão de fases, levaria a abertura de proposta para o final
Lógica da abertura da garantia de proposta

Interpretação tradicional de que é direito de escolha do participante da
licitação a forma de garantia
Contudo exercício desse direito requer regulamentação no edital

Entendimento de que o princípio da eficiência e razoabilidade torna
possível à Administração limitar a escolha dos participantes

A questão do preço e da suposta possibilidade de limitação do mercado
para seguros garantia de proposta, para coberturas por 180 dias, no valor R$20
milhões, no setor de concessão rodoviária, o preço para nomes investment
grade em escala local estava em torno de 10bps, ou seja 0,1%, em março de
2010

Garantia de proposta: títulos públicos

Títulos públicos e a exigência do art. 56, § 1°, inc. I
Emissão escritural, mediante registro em sistema centralizado de
liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil
Avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo
Ministério da Fazenda
Interpretação como valor de mercado
Necessidade de criar estrutura para avaliação
Risco de tratamento desigual
Sugestão: edital só pedir títulos líquidos: Letras do Tesouro Nacional – LTN,
Letras Financeiras do Tesouro - LFT, Notas do Tesouro Nacional – série C – NTN-
C, Notas do Tesouro Nacional – série B principal – NTN-B Principal, ou Notas do
Tesouro Nacional – série F – NTN-F
O problema da checagem e atualização dos valores, e
complementação/redução da garantia

Garantia de proposta: seguro garantia,
fiança bancária e caução em dinheiro

Seguro garantia e fiança bancária
Uniformização das condições, por meio de cláusulas, que sigam as
normas da SUSEP e Banco Central
Circular SUSEP n° 232, de 3 de junho de 2003, que regulamenta as condições dos
contratos de seguro-garantia
O problema da inexeqüibilidade e do rating de crédito
Sugestão: requerer
no caso de seguradora e resseguradora – que seja uma instituição com classificação
de força financeira de longo prazo, em escala nacional, superior ou igual a “Aa2.br”,
“brAA” ou A(bra), conforme divulgado pelas agências de risco Moody’s, Standard &
Poors ou Fitch, respectivamente.
no caso de instituição financeira – que seja uma instituição financeira com
classificação de rating nacional de longo prazo (no caso de fiança bancária) ou força
financeira em escala nacional (no caso de seguro-garantia) superior ou igual a
“Aa2.br”, “brAA” ou A(bra), conforme divulgado pelas agências de risco Moody’s,
Standard & Poors ou Fitch, respectivamente.
Caução em dinheiro
Requer acordo com banco para receber depósito em conta vinculada
Comprovante do depósito é incluído no envelope da garantia de
proposta

Obrigações de publicidade e
transparência

Disponibilização dos estudos
Estudos técnicos
Estudos jurídicos e financeiros
Audiência
Consulta
“Road show”
Informal (consultores)
Formal (consultores e Governo)
Após disponibilização dos estudos e minutas de documentos
Garantir possibilidade a todos os potenciais participantes de participar do road show
Discussão sobre a participação do Governo

Plano de negócios: faz sentido exigir

Várias formas: metodologia de execução, anexo da proposta
econômica, parte da proposta técnica
Dois ângulos de análise
Coerência interna
Aderência a realidade
Dificuldades de análise
Problema clássico da assimetria de informações
Problema do “proposteiro”
Recomendação:
Contrato que estabelece indicadores de serviço claros
Não requerer o plano de negócios na licitação, ou
Requerer apenas a título de informação, como documento necessário
para assinatura

Nível de detalhamento dos estudos: o
caso das edificações

Lei 8.987/95, art. 18, inc. XV, exige “elementos do projeto
básico que permitam sua plena caracterização”
Interpretação no sentido de indicadores de resultado do serviço e
estimativas paramétricas
NBR 13.531:1995, e Manual ASBEA de Concepção de
Produtos
Estudo Preliminar (NBR) ou Concepção do Produto (ASBEA)
Anteprojeto (NBR), ou Definição do Produto (ASBEA)
Projeto Básico ou Projeto Pré-Executivo (NBR) ou Identificação e
Solução de Interfaces (ASBEA)
Projeto Executivo (NBR), ou Projeto de Detalhamento de
Especialidades (ASBEA)

Nível de detalhamento dos estudos:
estudo preliminar

1) Estudo Preliminar (NBR) ou Concepção do Produto (ASBEA)
Levantar um conjunto de informações jurídicas, legais, programáticas e técnicas;
dados analíticos e gráficos objetivando determinar as restrições e possibilidades que
regem e limitam o produto imobiliário pretendido.

Estas informações permitem caracterizar o partido arquitetônico e urbanístico, e as
possíveis soluções das edificações e de implantação dentro das condicionantes
levantadas.

Esta fase está subdividida nas seguintes etapas:
a) Levantamento de Dados
b) Programa de Necessidades
c) Estudo de Viabilidade

Nestas fases podem ser produtos:
(i) Planilhas quantitativas e qualitativas com os dados e as necessidades do projeto;
(ii) Análises gráficas do imóvel (potenciais e restrições);
(iii) Estudo de massas e croquis esquemáticos de implantação do projeto arquitetônico;
(iv) Análise das restrições e possibilidades legais, técnicas e físicas;
(v) Análise preliminar macro e paramétrica da viabilidade técnico-financeira.

Nível de detalhamento dos estudos:
anteprojeto

2) Anteprojeto (NBR), ou Definição do Produto (ASBEA)

Desenvolver o partido arquitetônico e demais elementos do empreendimento,
definindo e consolidando todas as informações necessárias a fim de verificar sua
viabilidade física, legal e econômica bem como possibilitar a elaboração dos
Projetos Legais.

Esta fase está subdividida nas seguintes etapas:
a) Estudo Preliminar
b) Anteprojeto
c) Projeto Legal (opcional)

Nesta fase podem ser produtos:
(i) Conceituação e plantas baixas esquemáticas de todos os níveis;
(ii) Corte transversal e longitudinal;
(iii) Elevações das fachadas principais;
(iv) Perspectivas externas e internas;
(v) Simulações e estudos básicos do layout interno;
(vi) Considerações e conceituação quanto às premissas e necessidades para instalações prediais;
(vii) Estimativa macro de custos.

Outras características da licitação

Inversão de fases da licitação
Realização de licitação internacional e leilão em Bolsa
– Transparência, segurança e atração de empresas de todo o mundo
com o objetivo de aumentar a competição

No caso de PPP
– correção de erros formais
– possibilidade de leilão em viva-voz entre licitantes cujos preços são
até 20% maiores que a melhor proposta escrita

Medida Provisória n. 495/10 e seus
impactos na licitação

Criação de critérios de desempate e preferências em
licitações para “serviços nacionais” e “bens manufaturados
nacionais” fundado na “promoção do desenvolvimento
nacional”
Critérios de desempate: o fato dos bens ou serviços serem
produzidos no Brasil
produzidos ou prestados por empresas brasileiras
produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e
no desenvolvimento de tecnologia no País
Preferência
Serviços nacionais
Bens manufaturados nacionais

Medida Provisória n. 495/10 e seus
impactos na licitação

Compreensão e aplicação da preferência: depende de
regulamentação, mas os seguintes limites decorrem da sua
configuração legal
a preferência é para serviços e bens objeto do contrato em licitação
que serão produzidos no Brasil, e não para empresas brasileiras
a preferência, portanto, só aplica a casos em que o serviço ou bem
pode ser produzido ou prestado de fora do Brasil ou do Brasil
(portanto, em regra não se aplicará aos serviços públicos)
A preferência não pode levar em conta a nacionalidade das
empresas: ela se aplica a empresas nacionais ou estrangeiras que
vão prestar os serviços ou produzir os bens a partir do Brasil
A preferência não pode ser aplicada na qualificação ou na proposta
técnica. Só se aplica à proposta de preço.

3. A estruturação de contratos
de concessões e PPPs

Características do Contrato

Contrato baseado em indicadores qualitativos e quantitativos
– Fiscalização sobre os resultados e não sobre os insumos
– Maior espaço para produção de ganhos de eficiência

Sistemas de remuneração claros e eficientes
– Vinculação do sistema de remuneração aos indicadores de resultado
• Utilização da lógica da “exceção de descumprimento do contrato ao invés das
multas
– Ex. desconto do reequilíbrio

– Desenvolvimento de sistemas tarifários mais eficientes
• Sistema desenvolvido para o projeto da BR 116/324, baseado nos estudos da
AASHTO

O que é eficiência na estrutura do
contrato?
Desestatização é feita para gerar e repartir ganhos de eficiência trazidos
pela operação privada

Muito dos contratos não geram os incentivos para isso, e se perdem ao
longo do contrato oportunidades de geração de ganhos de eficiência

Para os nossos fins, o objetivo é gerar um contrato que produza os
incentivos para geração dos ganhos de eficiência

Isso vai abrir espaço para uma outra discussão e outra pergunta que não
responderemos completamente aqui: como repartir esses ganhos?


Seguros e garantia de cumprimento do contrato
– Protege o patrimônio público e a continuidade dos serviços contra
ocorrências imprevistas
– Facilita a execução de multas
– Valores vinculados aos valores dos bens e/ou aos valores dos
investimentos
• Segue curva ascendente no final do contrato para incentivar a reversão dos
bens de acordo com as condições previstas no contrato
– Seguradora e resseguradora, com força financeira de longo prazo,
em escala nacional, superior ou igual a “Aa2.br”, “brAA” ou A(bra),
conforme Moody’s, Standard & Poors ou Fitch, respectivamente


Gerenciamento de inadimplementos e conflitos
– Intervenção
• o uso atual
• um único caso: CEMAR
• necessidade de regulamentação da função de interventor para além do previsto
na Lei
• previsão da assunção dos poderes societários da concessionária
– Step in rights
• alinhamento do interesse dos financiadores com o do Poder Público
• descumprimento dos contratos de financiamento
• descumprimento do contrato de concessão
– Arbitragem


Financiamento e garantias aos financiadores
– Cessão dos créditos futuros
– Proteção da dívida no caso de encampação e caducidade

Desapropriações e realocações involuntárias
– Possibilidade de seguir os Princípios do Equador para as desapropriações e
realocações involuntárias

Acompanhamento das informações financeiras e contábeis da concessionária
pelo poder público
– Contabilidade da SPE de acordo com as regras da CVM
– Provimento de informações contábeis e financeiras trimestrais
– Provimento para o poder público de informações e análises financeiras dos
financiadores sobre a concessionária


Matriz de riscos clara e seguindo as melhores práticas
internacionais
– Diretriz: repartição objetiva de riscos entre as partes
– Não há critério legal

Critérios para distribuição dos riscos
– Critério 1
• Quem pode, a um custo mais baixo, reduzir as chances de que o prejuízo venha a se
materializar ou, não sendo isso possível, mitigar os prejuízos resultantes?
• Normalmente, essa parte é aquela que tem maior controle sobre os riscos em
questão ou sobre suas conseqüências
– Critério 2
• Não se deve atribuir riscos para agentes econômicos que podem externalizar suas
perdas
– O Estado pode transferir todos os seus custos para os contribuintes
– Perdas sofridas pelo Erário não induzem a uma administração mais eficiente de custos
– Critério 3
• é mais eficiente que o Estado assuma o risco quando
– os riscos não encontrarem cobertura no mercado
– os prêmios forem proibitivos

Um exemplo de Matriz de Riscos

SPE Governo SPE Governo
Atraso na Construção / Tecnologia x Inflação, taxa de câmbio, custo de x
de Construção
dívida e taxa de juros
Atraso no Pagamento de Tarifas x
Manifestações sociais até 15 dias x
em 12 meses ou até 90 dias desde a
Criação ou mudança de impostos e x
exigências legais, exceto imposto de assinatura do contrato (cumulativo)
renda
Manifestações sociais superiores a x
Custo de Construção x 15 dias em 12 meses ou superiores
Custos e despesas relacionadas ao x a 90 dias desde a assinatura do
reassentamento contrato (cumulativo)

Decisão (legal, administrativa ou x
arbitral) que impeça SPE de receber
Mudança no escopo dos serviços, x
ou reajustar tarifas de acordo com o diretrizes técnicas mínimas ou no
contrato plano de ocupação solicitadas pelo
Governo
Descumprimento, pelo poder x
concedente, de obrigações
Ocupação das terras x
contratuais ou regulamentares que
causem prejuízo à SPE
Passivos Ambientais x
Força Maior caso haja cobertura de x Perda/furto x
seguros no Brasil
Perdas geradas por defeito oculto x
Força Maior caso não haja x
cobertura de seguros no Brasil
Permissões e autorizações X
Recusa no pagamento de tarifas x

Matriz de riscos simplificado do Projeto do Pontal, Petrolina, Pernambuco, de acordo com modelagem
desenvolvida pelo IFC – International Finance Corporation


Equilíbrio econômico-financeiro
– Reinterpretação da visão tradicional para beneficiar o setor público
– Estabelecimento de mecanismos para
• Compensar os poderes extraordinários do poder público
• Os eventos de compensação (“compensation events”)
• A readequação a condições e preços de mercado (“benchmarking”)

Dimensão procedimental
– Processos anuais de reajuste de preços
– Revisões ordinárias (periódicas, por ex. a cada 2, 5 anos etc.)
– Revisões extraordinárias


Metodologia desenvolvida recentemente para reequilíbrio no
setor rodoviário
– Metodologia do fluxo de caixa marginal
– O concessionário só pode pedir reequilíbrio nos casos em que o risco do
evento causador do desequilíbrio estiver expressamente alocado ao
poder público
– Utiliza custos e receitas incrementais produzidos pelo evento que
desequilibrou o contrato
– Utiliza custos de mercado
– Utiliza taxa de desconto que é um “proxy” atualizado da taxa de retorno
do projeto

Extinção do Contrato

Indenização em caso de extinção antecipada do contrato
Entendimento da indenização por bens reversíveis utilizados na prestação do serviço
não amortizados
Cobertura da dívida em qualquer caso, mesmo no caso de caducidade
Cobertura do retorno privado em caso de término antecipado sem culpa do
concessionário (encampação e rescisão)
O contrato deve estabelecer indenização prévia a assunção dos serviços pelo Poder
Público em todo caso, exceto nos casos de caducidade
Permissão que indenizações sejam pagas diretamente a financiadores

Definição dos bens reversíveis
Ideal seria fazer enumeração taxativa, mas isso é geralmente inviável
Bens indispensáveis para a prestação do serviço, mais enumeração não taxativa
Exigência que conste dos contratos que garantem ao concessionário o uso dos bens a
previsão de transferência para o Poder Público, em caso de término do contrato, com
transferência dos direitos e obrigações do concessionário para o Poder Público

Biografia resumida do
professor
Mauricio Portugal Ribeiro – Sócio do Prado, Dias, Portugal Ribeiro, escritorio especializado
em projetos de infraestrutura, mestre em direito (LL.M.) pela Harvard Law School, e professor da
Graduação da Direito-Rio, Faculdade de Direito da FGV – Fundação Getúlio Vargas, Professor de
Cursos de Pós Gradução do GV Law, na Faculdade de Direito da FGV-São Paulo, Professor da SBDP
– Sociedade Brasileira de Direito Público.
Foi Head of Infrastructure Advisory for Brazil at IFC – International Finance Corporation
(2008-2011), Chefe (“Director”) para os Setores de Infra-Estrutura e Setor Público, no Citibank
Brasil (2007-2008), Conselheiro de Administração da CHESF (2005-2007), da CEG (2005-2007), e da
ACESITA (2006-2007), Chefe da Unidade de PPP do Governo Federal (2005-2007), e Consultor do
Banco Interamericano de Desenvolvimento/Ministério do Planejamento para elaboração da minuta
de Lei de PPP, que se tornou a Lei 11.079/04 (2004). Foi um dos redatores da parte da Lei
11.096/06, que reformou a Lei n. 8.987/95 (a Lei Geral de Concessões).
As suas principais publicações são o livro “Concessões e PPPs: melhores práticas em editais e
contratos”, Editora Atlas, São Paulo, 2011, 197 pp. e o livro “Comentários à Lei de PPP –
fundamentos econômico-jurídicos”, Malheiros Editores, São Paulo, 2007, 477pp, esse último em
co-autoria com Lucas Navarro Prado. Participou como palestrante de diversas conferências,
seminários, cursos sobre participação privada em infra-estrutura, e como consultor no
desenvolvimento de diversos projetos, vários deles inovadores, para participação privada em
setores de infra-estrutura

Direitos autorais e créditos
relativos às fotos
The copyright holder of this work, © by Ian Balcombe and licensed for
has release it into the public reuse under this Creative
domain. This applies worldwide. Commons Attribution-Share Alike
2.0 License.

© by Oliver Dixon. This work is licensed for
reuse under the Creative Commons
Attribution-Share Alike 2.0 Generic License.
© by Lynne Kirton and licensed
for reuse under this Creative
Commons Attribution-Share
Alike 2.0 Generic License.

© by Richard Chambers, AAA Yangtze
Sampler Tour, May 2004, This file is © by Dario Alpern, and licensed
licensed under the Creative Commons under the Creative Commons
Attribution-Share Alike 3.0 License. Attribution-Share Alike 3.0 License.

Visão Jurídica da Regulação e Melhores Práticas em Estruturação de Editais e Contratos de Concessões

Recomendados

Recomendados

Mais conteúdo relacionado

Semelhante a Visão Jurídica da Regulação e Melhores Práticas em Estruturação de Editais e Contratos de Concessões

Semelhante a Visão Jurídica da Regulação e Melhores Práticas em Estruturação de Editais e Contratos de Concessões (20)

Mais de Mauricio Portugal Ribeiro

Mais de Mauricio Portugal Ribeiro (20)

Visão Jurídica da Regulação e Melhores Práticas em Estruturação de Editais e Contratos de Concessões