Sugestões para a redação de cláusulas arbitrais - Audiência Pública Nº 24/2017 – ANP

AUDIÊNCIA PÚBLICA Nº 24/2017 – ANP
Data: 14 de novembro de 2017 
Local: Escritório Central da ANP
Professor Doutor de Direito Administrativo da USP. Pós-Doutor em Arbitragem Internacional
pelo Max-Planck-Institut (Hamburgo). Coordenador da Comissão da Administração Pública
do CAM-CCBC. Árbitro na CAMARB, CAESP, CAM-FIEP e Câmara FGV-Rio. Ex-
Procurador do Estado do Paraná (1992-2006).
PROF. DR. GUSTAVO JUSTINO DE OLIVEIRA

+55 (11) 3525-7274 | www.justinodeoliveira.com.br
SUGESTÕES PARA A REDAÇÃO DE CLÁUSULAS
ARBITRAIS
1. Adoção preferencial de arbitragem institucional, e não de arbitragem ad hoc
2.
A escolha consensual da instituição arbitral e o procedimento administrativo de
cadastramento das câmaras arbitrais
3.
Procedimento administrativo de cadastramento de árbitros especializados em
Direito Público
4.
Previsão expressa na cláusula compromissória arbitral das peculiaridades do
regime jurídico da Administração Pública, com destaque para a publicidade da
arbitragem, como regra geral
5. Detalhamento material da abrangência da incidência da cláusula arbitral

1.
“Adoção preferencial da arbitragem
institucional, e não da arbitragem ad
hoc”

• Apesar de inexistir impedimento acerca da arbitragem “ad hoc”, entende-se que, tendo em vista a legislação
pertinente, a arbitragem institucional revela-se mais adequada para a administração direta e indireta, em razão de
assegurar mais organização, previsibilidade, eficiência e segurança.
• Lei nº 19.477/2011 de Minas Gerais.
• A arbitragem institucional possui maior alinhamento com os princípios da impessoalidade, pelo fato de ser presidida
por uma instituição arbitral e não uma pessoa natural, e também com o princípio da legalidade, tal como se observa no
Regulamento da CCI, o qual dispõe que a minuta do laudo arbitral é escrutinizada, a fim de verificar o cumprimento
dos requisitos legais exigidos pela legislação aplicável.
Sugestão nº 1

2.
“A escolha consensual da instituição
arbitral e o procedimento administrativo
de cadastramento das câmaras arbitrais”

• Entende-se, juntamente com a melhor doutrina
nacional, que a escolha da instituição arbitral e dos
árbitros não se submete à Lei Geral de Licitações, pois:
(i) Não há prestação de serviço, mas sim administração
do procedimento arbitral e exercício da jurisdição;
(ii) Não há contratação individual da instituição arbitral,
mas sim escolha consensual entre administração
pública e contratado.
• Entendimento do TCU: Contratação direta por
inexigibilidade de licitação.
• Incumbe à ANP promover a economicidade, adequação
e qualificação dos serviços vinculados à arbitragem,
adotando procedimento de seleção/credenciamento/
cadastramento prévio das instituições arbitrais.
• Sugestão de redação de cláusula compromissória:
“As partes, em comum acordo, poderão optar por
institucionalizar a arbitragem em uma das câmaras de
arbitragem cadastradas previamente perante a ANP, em
consonância com as regras da câmara escolhida.
As partes interessadas terão o prazo de 30 (trinta) dias
para selecionar a câmara de arbitragem. Não havendo
acordo, a câmara de arbitragem será definida pelo
Contratante.”
Sugestão nº 2

3.
“Procedimento administrativo de
cadastramento de árbitros especializados
em Direito Público”

• Baixo número de árbitros especializados em Direito Público: Conveniência de prévio cadastro de árbitros
especializados (lista interna).
• Cadastramento prévio: Garantia de impessoalidade, publicidade e eficiência.
Sugestão nº 3

4.
“Previsão expressa na cláusula
compromissória arbitral das peculiaridades
do regime jurídico da Administração Pública,
com destaque para a publicidade da
arbitragem, como regra geral”

• Futuras cláusulas arbitrais devem explicitar como a publicidade será levada a cabo, já que o cumprimento do princípio
é incumbência da agência e não da instituição.
• Grau de publicidade: Privacidade x Confidencialidade.
• Sugere-se a seguinte redação da cláusula arbitral:
“Toda e qualquer informação respeitante à arbitragem será de acesso público, ressalvados os casos de
confidencialidade protegidos pela legislação brasileira. AANP assegurará o cumprimento da publicidade, na forma da
lei.”
Sugestão nº 4

5.
“Detalhamento material da abrangência
da incidência da cláusula arbitral”

• Entende-se que a ANP deve densificar na cláusula compromissória os “direitos patrimoniais disponíveis” para além
dos parâmetros gerais, contemplando questões mais características do setor de petróleo, gás natural e biocombustíveis.
• As hipóteses de litígio devem ter finalidade ilustrativa, e não numerus clausus, pois não há como prever todas as
possíveis hipóteses de litígio.
• Entendimento do STJ: Conflito de Competência nº 139.519/RJ (ANP X PETROBRÁS).
Sugestão nº 5

CONSIDERAÇÕES FINAIS

• Todas as sugestões expostas foram encaminhadas em Consulta Pública à ANP em coautoria com o Dr. Felipe
Faiwichow Estefam, advogado especialista em Direito Público, mestre e doutorando em Direito Administrativo pela
PUC-SP.

Prof. Dr. Gustavo Justino de Oliveira
Al. Lorena, 800, cj. 701
– Jardins São Paulo/SP -
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Tel.: +55 (11) 3525-7274
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