Melhores Praticas em editais e contratos de licitacao de concessoes e PPPs e limites juridicos da regulacao
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1. O documento discute regulação de infraestrutura e melhores práticas para estruturação de editais e contratos de concessões e Parcerias Público-Privadas (PPPs). 2. Aborda conceitos de regulação, características dos setores de infraestrutura, tratamento jurídico, fórmulas para desenvolvimento econômico e desestatizações. 3. Também apresenta melhores práticas para estruturação de licitações e contratos, como foco no investidor adequado, distribuição de riscos, prote
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- 1. © hto2008 and licensed for reuse under this Creative Commons Attribution-Share Alike 2.0 Generic License. Visão Jurídica da Regulação e Melhores Práticas em Estruturação de Editais e Contratos de Concessões Comuns e PPPs
- 2. Sumário 1. Regulação de infraestrutura: – Regulação: definição – Características dos setores de infraestrutura – O tratamento jurídico dos setores de infraestrutura e a regulação – Fórmulas para desenvolvimento econômico e as desestatizações – Desestatizações e as garantias de longo prazo para investimentos: marco regulatório e agências reguladoras – Limites e objetivos jurídicos da regulação 2. Melhores Práticas para Estruturação de Licitações e Contratos de Concessões e PPPs – Uma palavra sobre conluio, barreiras de entrada, captura e competição – Foco no investidor adequado – Eficiência em licitações de concessão e PPP – Pré-qualificação? – Qualificação técnica em setores maduros e imaturos – Qualificação financeira em setores maduros, imaturos ou com novos entrantes – Cumulação de exigências de garantia de proposta, patrimônio líquido e capital social – Nível de detalhamento dos estudos – Obrigações de publicidade e transparência – O que significa melhores práticas para efeito de modelagem do contrato? – Distribuição de riscos e equilíbrio econômico-financeiro – Seguros e garantia de cumprimento de contrato – A proteção dos financiadores – Situações de inadimplemento ou conflito: step in rights, intervenção, mediação e arbitragem – A extinção do contrato de concessão e PPP
- 3. Sumário 1. Regulação de infraestrutura: – Regulação: definição – Características dos setores de infraestrutura – O tratamento jurídico dos setores de infraestrutura e a regulação – Fórmulas para desenvolvimento econômico e as desestatizações – Desestatizações e as garantias de longo prazo para investimentos: marco regulatório e agências reguladoras – Limites e objetivos jurídicos da regulação
- 4. O que se chama de regulação? • Conceito amplo • Toda forma de regramento sobre a produção, circulação e consumo de bens (supostamente não alcança o cerne dos contratos : o preço) • Vínculos de atribuição (Direito de propriedade e similares) • Relações de troca (Direito das obrigações e contratual) • Poder de Policia (saúde, segurança e ordem) • Direito do consumidor e direito antitruste e concorrencial • Direito econômico (tabelamento ou congelamento de preços, Plano Econômicos Heterodoxos, Plano Real etc.) • Conceito estrito • Regulação da infraestrutura e serviços básicos: • Acesso (entrada) • Preço • Qualidade • Quantidade • Associada no Brasil à reforma do Estado havida a partir do final da década de 1980, que levou a desestatização de negócios nos setores de infraestrutura e criação das agências reguladoras
- 5. O Setor de Infraestrutura - definição • Mais estrita: infra-estrutura econômica • Transportes - portos, aeroportos, rodovias, ferrovias, hidrovias e eclusas, metropolitano e de massa (metro, VLT, terminais de ônibus/metro/ferroviario) etc. • Comunicações (telefonia fixa, cabo, infra-estrutura satelital, “backbone de internet”, rede submarina) • Energia (distribuição, geração e transmissão) • Águas e Saneamento, processamento e tratamento de esgoto, infra-estrutura de irrigação, infra-estrutura de controle de inundações e alagamentos • Distribuição de Gás • Processamento e disposição de lixo • Mais abrangente: engloba infra-estrutura social • Aparelhos da rede escolar e de saúde • Excluida: infra-estrutura militar e de turismo
- 6. O Setor de Infraestrutura – características econômicas • Projetos e empreendimentos com característica de capital intensivo para provimento de serviços básicos • Serviços básicos e seu relacionamento com desenvolvimento e com os Direitos Humanos • Novas definições de desenvolvimento e relacionamento com os Direitos Humanos • Impacto sobre o crescimento do PIB, e PIB per capita • Impacto sobre a redução do Gini • O problema do acesso e capacidade de pagamento • As conseqüências da intensidade do capital requerido • Projetos com prazos longos para amortização • Necessidade de estruturas contratuais e iinstitucionais adequadas • Conveniência muitas vezes de ser operado por quem investe • Em vista das potenciais externalidades positivas/negativas e das necessidade de grandes montantes de capital, envolvimento dos Governos • Construção da Infra-Estrutura • Operação direta • Regulação
- 7. O Setor de Infraestrutura – características econômicas • A necessidade de universalidade do serviço, implicou em construção de rede para a sua prestação • A rede muitas vezes é um recurso essencial para prestar o serviço • Nem sempre é economicamente viável substituí-la, reimplantar, ou duplicar • Sua construção foi feita ao longo de vários anos • Incorpora recursos técnicos e componentes de diversos estágios de evolução tecnológica • Tecnologias mais recentes permitem muitas vezes • Aumentar a capacidade/eficiência do uso sem substituição da rede antiga • Utilização da rede por múltiplos prestadores de serviço • Monopólio natural • Devido a existência de economias de escala, muitas vezes é mais eficiente a prestação do serviço por uma única empresa • Mercados com grandes barreiras econômicas para acesso • Inviável muitas vezes a competição no mercado, e por isso competição pelo mercado • Necessidade de “yardstick regulation”
- 8. Setor de Infra-Estrutura e a visão jurídica brasileira (uma amostragem) Características Econômicas Vínculo Tratamento Jurídico Serviços básicos Essencialidade •Serviço público • Obrigação de prestação adequada, segurança e continuidade (art. 6, da Lei 8.987 e outros) •Obrigações de universalização Capital intensivo Tipificação de vínculos estáveis, como concessões, PPP • Transferência em conjunto das atribuições de fazer o projeto, financiamento, construção, manutenção e operação •Contratos de longo prazo • Garantias de pagamentos Monopólio natural Regime da não exclusividade da prestação •Princípio da “busca de competição” e “yardstick regulation” (art. 29, XI, da Lei 8.987/95) •No mercado (art. 16, da mesma Lei), •Pelo mercado (art. 2 e varios outros da Lei 8.987/95)
- 9. Tratamento Constitucional Estado como regulador da atividade econômica, por lei (Art. 174, da CF) Investimento e Operação Privada, art. 170, da CF Estado é responsável pelo provimento dos serviços (art. 175, da CF) Atividade sujeita a livre iniciativa Serviço público Investimento e Operação Direta do Estado Delegação e Regulação a ente privado pela via contratual Exceção Estado como operador, nos casos de mopólio legal, imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo., art. 177 e 173, da CF Poder de Policia Restrição de direitos individuais para ordem, segurança e saúde Regramento geral de atribuição e circulação de bens e serviços Rótulo de serviço público é utilizado: • antes para permitir a regulação forte pela via contratual • que para permitir a operação pelo Estado ou por suas controladas
- 10. Dois percursos para a regulação: um lógico e outro histórico Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação Regras de atribuição e circulação de bens e serviços (Códigos Civil e Comercial) Atividade Econômica Poder de Polícia Atividade Governamental Atividade Estatal Atividade Sujeita a Livre Iniciativa Regras de Direito Público para organização das atividades estatais Serviços Públicos Monopólio Legal Atuação direta por relevante interesse social ou segurança nacional Espaço da RegulaçãoLimitesconstitucionais (liberdadescivis)
- 11. • Consenso de Washington original • Privatização • Proteção dos direitos de propriedade • Disciplina Fiscal • Reorientação das despesas públicas • Desregulação • Reforma tributária • Liberação da taxa de juros • Taxa de câmbio unificada e flutuante • Liberalização do comércio • Abertura para investimento estrangeiro •Consenso de Washington estendido •Governança corporativa •Combate à corrupção •Flexibilização do mercado de trabalho •Adesão à OMC •Abertura prudente da conta de capital •Adesão a princípios financeiros internacionais •Regimes cambiais não intermediários •Independência do Banco Central e metas de inflação •Redes de proteção social •Foco na redução de pobreza Source: Dani Rodrik, One Economics, Many Recipes – Globalization, Institutions and Economic Growth, Princeton University, 2007 Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação
- 12. • Entre a substituição do investimento público e as questões fiscais – Como a prioridade eram as questões fiscais, promoção do investimento esteve em segundo plano – Em primeiro plano estava • Geração de receitas • A desoneração do Estado dos investimentos • Transferência de dívidas – Não foi possível estender desestatização para setores ou segmentos da rede em que era necessário o pagamento de subsídio público • Art. 17, da Lei 8.987/95 • Rodovias, ferrovias, água e saneamento, habitação popular • Implantação de projetos com estrutura econômica das concessões e que não configuram serviço público Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação • Objetivos da Desestatização • Primários • Atração de investimentos privado, especialmente para os setores de infra- estrutura • Aumento da capacidade e eficiência da produção • Redução da dívida pública, usando as receitas da privatização para tanto • Secundários • Concentrar os esforços do setor público em atividades que a sua presença seja essencial • Contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais
- 13. Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação Estrutura Econômica dos Contratos Investimento na implantação/melhoria da infra-estrutura pelo setor privado Amortização e remuneração pela exploração da infra-estrutura Necessidade de contratos de longo prazo O serviço é operado por quem investe na infra-estrutura: • Incentivo para aumento da eficiência • Fiscalização sobre o “output” Exigências para o Marco Jurídico Proteção contra expropriação injusta (especialmente desapropriação e encampação) Possibilidade de transferir para o concessionário a realização dos projetos, construção, financiamento, operação e transferência dos bens ao final para o Poder Público Possibilidade de realizar contratos de longo prazo para prestação de serviços Garantia de equilíbrio econômico-financeiro, especialmente contra alterações oportunistas do contrato Flexibilidade para definir matriz de riscos e sistema de equilíbrio econômico-financeiro no contrato Proteção da dívida em caso de término do contrato Remuneração do concessionário poder ser realizada pela cobrança de tarifa, pagamento público, ou exploração de receitas extraordinárias Arbitragem para garantia de rapidez e solução técnica de conflitos Possibilidade de transferir receitas futuras do concessionário para os financiadores
- 14. Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação Fonte: Banco Mundial e PPIAF, PPI Project Database. (http://ppi.worldbank.org) Acesso em: 15/08/2008 e Fundo Monetário internacional (FMI), World Economic Outlook Database: Nominal GDP list of countries. Abril de 2008. Dados para o ano de 2007. Mundo 1990-2007 Receitas + Investimentos (Milhões/US$) - 50,000.00 100,000.00 150,000.00 200,000.00 250,000.00 300,000.00 350,000.00 400,000.00 450,000.00 500,000.00 Leste Asiático e Pacífico Europa e Ásia Central América Latina e Caribe Oriente Médio e Norte da África Sudeste Asiático África Subsariana América Latina e Brasil 1990-2007 Receitas + Investimentos (Milhões/US$) 0 10000 20000 30000 40000 50000 60000 70000 80000 1990 1992 1994 1996 1998 2000 2002 2004 2006 América Latina (restante) Brasil O que se fez •Entre os anos de 1990 e 2007 mais de U$ 1 trilhão foi gerado com desestatizações (receitas e investimentos) nos países em desenvolvimento •A América Latina e Caribe foi a região que mais gerou receitas/investimentos por decorrência de desestatizações (na ordem de U$ 450 bilhões) • Estima-se que isso era ¼ a 1/3 do volume anual de investimento necessário •Na década de 90, o Brasil foi o país em desenvolvimento que mais gerou investimentos/receitas com desestatizações
- 15. Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação O que se fez no Brasil? •Entre 1996 e 2001, o Governo reduziu intensamente sua participação em alguns setores de infra-estrutura • Telecom e Ferrovias são atualmente praticamente controlados pelo setor privado • Nos maiores portos, os terminais operados por entes privados já movimentam mais de 50% das cargas • Mais de 2/3 da distribuição e mais de 1/5 da geração de energia são realizados por empresas privadas • No setor de rodovias, algumas das principais rodovias estão sob operação privada (ainda menos de 10% da malha pavimentada) • No setor de águas saneamento, controle privado ainda é marginal Brasil: Receitas Governamentais 1990-2007 29884.72 46% 29404.9 45% 4510.3 7% 1593.3 2% Energia Telecomunicações Transporte Água e Saneamento Brasil: Investimentos 1990-2007 32720.83 28% 62689.6 54% 18951.15 16% 2115.064 2% Energia Telecomunicações Transporte Água e Saneamento
- 16. Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação INSTRUMENTO EXEMPLOS BRASIL Public Supply & Operation British Hospitais públicos Police (UK) Prestação direta Corporatization Cedae German rail Empresas públicas Management contracts* Ferrovias Bacias Hidrogáficas Portugal Contrato de Gestão* Leasing Rostock Ferrovias de carga Water (Germany) Arrendamento Concession Concessões rodoviárias Partnerships for Schools (UK) Concessão / PPP Build-operate-transfer (BOT) Telecom Thames Water (UK) Concessão / PPP Build-own-operate (BOO) TUPs (portos) Skytanking (India) Permissão / Autorização/ Concessão Administrativa Divestiture Cia Vale do Rio Doce Air New Zeland Privatização •O conceito de contrato de gestão no Brasil difere dos management contracts. •Lâmina elaborada por Paulo Meira Lins, para o Curso de Direito de Infra-Estrutura, FGV, Direito-Rio
- 17. Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação Lei nº 9.074/95 Regras de outorga e prorrogações das concessões e permissões Dispositivos específicos sobre serviços de energia elétrica Lei nº 11.079/04 Lei de PPPs Aplicação integral à estrutura jurídico-econômica das concessões comuns, ressalvados dispositivos sobre contraprestações públicas Lei nº 8.666/93 Aplicação supletiva da Lei de Licitações Lei nº 8.987/95 Lei das Concessões Lei nº 9.491/97 Regras e procedimentos relativos à desestatização (PND), que inclui delegação de serviços públicos Marco Regulatório Geral Marco Regulatório Setorial Petróleo 9478/97 Água e Saneamento 11445/07 Transporte Aquaviário 10233/01 Telecom 9472/97 Transporte Teerrestre 10233/01 Energia 10848/04 O gráfico sobre o marco regulatório geral foi elaborado por Paulo Meira Lins, para o Curso de Direito de Infraestrutura, FGV, Direito-Rio
- 18. Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação Agências Reguladoras Entidade integrante da Administração Pública (geralmente autarquia), mas supostamente dotada de autonomia e independência Administrativa – dirigentes têm mandato Estrutura técnica separada da da Administração Direta Independência financeira: deveria ter fontes de receita supostamente independentes do orçamento geral Incidência dos Princípios Gerais do Direito Administrativo na sua atividade Princípio da Legalidade Princípio da Impessoalidade Princípio da Eficiência Princípio da Proporcionalidade
- 19. Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação • Princípios Incidentes sobre a Prestação de Serviços Públicos: • Adequação • Continuidade • Regularidade • Generalidade • Modicidade Tarifária Serviço Adequado Política Tarifária Licitação Contrato de Concessão Extinção • Missões substanciais dos Reguladores • Buscar a universalização do acesso ao serviço • Estipular nivel de qualidade e segurança a serem seguidos • Estimular a competição, quando possível • Quando não for possível competição, regulação que produza efeitos de competição (incentivo para geração de ganhos de eficiência e transferência de parte desse ganho para os consumidores) • Reduzir custos de informação (para minorar as assimetrias de informação) • Criar incentivos para melhoria do desempenho dos agentes • Criar estruturas de preço que contribuam para a realização da eficiência econômica Proteção ao Interesse Público • Missão procedimental dos reguladores: • criar um processo e procedimento regulatório que assegure • Independência • Transparência • Previsibilidade • Ampla participação • Credibilidade
- 20. Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação • Continuidade: – A prestação do serviço público deve ser feita sem interrupções – Exceções devem estar previstas em lei. – Art. 6º, §3º: I – motivos de ordem técnica ou segurança das instalações; II – inadimplemento do usuário, considerado interesse da coletividade. • Regularidade: – Prestação do serviço público de acordo com normas, regras e condições preestabelecidas aplicáveis • Eficiência / Cortesia: – Satisfação da necessidade dos usuários com a menor onerosidade possível • Cortesia na prestação do serviço: – Respeito à dignidade do usuário • Segurança: – Adoção de técnicas conhecidas para redução do risco de danos causados pela prestação do serviço • Generalidade: – Universalização da oferta do serviço aos potenciais usuários – Não impede limitação quantitativa na operação do serviço • Atualidade: – A manutenção de técnicas ultrapassadas de prestação do serviço pode gera ineficiência – Melhora no serviço deve compensar possíveis reflexos na política tarifária • Modicidade Tarifária: – Relação entre vantagens auferidas pelos usuários e tarifas deve ser satisfatória – Tarifa deve ser reduzida o suficiente para permitir aos usuários potenciais a efetiva fruição do serviço Lâmina utilizou como base lâmina semelhante elaborada por Paulo Meira Lins, para o Curso da Direito de Infraestrutura, FGV, Direito-Rio
- 21. Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação • Proposta Vencedora: regulação da tarifa (art. 9, da Lei 8.987/95) – Tarifa-teto oferecida pelo próprio concessionário regula os limites da variação tarifária ao longo da execução contratual – Cobrança diferenciada em função de características técnicas e custos para prestação a segmentos de usuários – serviço gratuito alternativo como condição para cobrança tarifária – Reajustes para manutenção do valor real da tarifa – Revisões para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato • Receitas alternativas: – Previsão no edital – Aplicação de percentual na modicidade tarifária • Exclusividade – Exclusiva prestação do serviço pelo concessionário, impede livre-iniciativa, não confere outra alternativa de fruição ao usuário e não permite prestação pelo Estado, titular do serviço – A regra é a ausência de exclusividade (art. 16) – A exclusividade como exceção ocorre por motivos técnicos ou econômicos: impossibilidade de prestação em regime de competição • “Elementos de projeto básico” – Art. 18, XV: termo indicativo de elementos genéricos, que caracterizem as obras públicas inseridas na execução do contrato – Difere do conceito mais completo de “projeto básico”, contido na Lei de Licitações – Especificidade necessária à dinâmica da licitação das concessões • Parâmetros de desempenho (performance) Lâmina utilizou como base lâmina semelhante elaborada por Paulo Meira Lins, para o Curso da Direito da Infraestrutura, FGV, Direito-Rio
- 22. Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação • Proposta Vencedora: regulação da tarifa – Tarifa-teto oferecida pelo próprio concessionário regula os limites da variação tarifária ao longo da execução contratual – Cobrança diferenciada em função de características técnicas e custos para prestação a segmentos de usuários – serviço gratuito alternativo como condição para cobrança tarifária – Reajustes para manutenção do valor real da tarifa – Revisões para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato • Receitas alternativas: – Previsão no edital – Aplicação de percentual na modicidade tarifária • Exclusividade – Exclusiva prestação do serviço pelo concessionário, impede livre-iniciativa, não confere outra alternativa de fruição ao usuário e não permite prestação pelo Estado, titular do serviço – A regra é a ausência de exclusividade (art. 16) – A exclusividade como exceção ocorre por motivos técnicos ou econômicos: impossibilidade de prestação em regime de competição • “Elementos de projeto básico” – Art. 18, XV: termo indicativo de elementos genéricos, que caracterizem as obras públicas inseridas na execução do contrato – Difere do conceito mais completo de “projeto básico”, contido na Lei de Licitações – Especificidade necessária à dinâmica da licitação das concessões • Parâmetros de desempenho (performance) Lâmina utilizou como base lâmina semelhante elaborada por Paulo Meira Lins, para o Curso de Direito da Infraestrutura, FGV, Direito-Rio
- 23. Sumário 2. Melhores Práticas para Estruturação de Licitações e Contratos de Concessões e PPPs – Uma palavra sobre conluio, barreiras de entrada, captura e competição – Foco no investidor adequado – Eficiência em licitações de concessão e PPP – Pré-qualificação? – Qualificação técnica em setores maduros e imaturos – Qualificação financeira em setores maduros, imaturos ou com novos entrantes – Cumulação de exigências de garantia de proposta, patrimônio líquido e capital social – Nível de detalhamento dos estudos – Obrigações de publicidade e transparência – O que significa melhores práticas para efeito de modelagem do contrato? – Distribuição de riscos e equilíbrio econômico-financeiro – Seguros e garantia de cumprimento de contrato – A proteção dos financiadores – Situações de inadimplemento ou conflito: step in rights, intervenção, mediação e arbitragem – A extinção do contrato de concessão e PPP
- 24. Análise do mercado e foco na obtenção do investidor adequado Verificação do perfil do investidor e operador que melhor atenderia aos interesses públicos implicados no projeto Mapeamento do mercado e levantamento de informações sobre tais investidores e operadores Definição dos requisitos de qualificação econômico- financeira e jurídica
- 25. Ciclo vicioso e como evitá-lo 25 Barreiras à competição Captura/ Corrupção Conluio Temas clássicos na literatura da teoria da regulação econômica, teoria dos leilões, teoria da organização industrial Conluio e captura/corrupção: prova é difícil Barreiras à competição/entrada São objetivas, podem ser objeto de análise Há interesse dos potenciais atingidos em “denunciar” Uma vez resolvidas, diminuem ou eliminam a possibilidade de conluio e captura
- 26. Eficiência na licitação de desestatização 26 • Garantir contratação de operador capaz de prestar o serviço adequadamente, por preço adequado • Garantir igualdade na competição entre os capazes para prestar o serviço – Evitar barreiras de mercado, e por conseqüência conluio, corrupção e captura • Garantir transparência e publicidade • Garantir segurança jurídica na estruturação do processo
- 27. Pré-qualificação? Art. 114, da Lei 8.666/93, permite pré-qualificação Pré-qualificação geralmente se define pela divisão do procedimento de habilitação em duas fases: A primeira com entrega ao Poder Público apenas dos documentos de pré-qualificação A segunda após entrega ao Poder Público dos documentos de proposta, conjuntamente com os documentos da habilitação Muito raramente é justificável separar a entrega dos documentos de habilitação dos documentos da proposta Somente em casos excepcionais em que a inexistência de pré-qualificação, desestimula os agentes sérios de entrar na licitação Problema da separação: permite a delimitação do universo de participantes antes da entrega das propostas, facilitando eventuais conluios
- 28. Premissa para setores tecnicamente maduros Definição clara dos indicadores de resultado e sistema de pagamentos e multas adequado Contrato de longo prazo onde o ente privado tende a arcar com as conseqüências da sua imperícia técnica Suposição de que o ente privado contratará expertise técnica disponível no mercado após licitação Desloca foco da licitação para a capacidade financeira do licitante
- 29. Problemas com as licitações de técnica em setores com alguma maturidade técnica Lei 8.666 e cultura em torno dela exige que – Qualificação técnica • Seja objetiva, e se reporte ao que o licitante fez no passado – Atestado técnico operacional – Atestado técnico profissional • Problemas: – Nada diz sobre a qualidade do trabalho feito no passado • Tendência: – atestados técnicos profissionais – Proposta técnica • Seja objetiva, se traduza em indicadores objetivos – Não é admissível entrevistas ou informações que a comissão venha a ter for a dos estritos limites do procedimento formal sobre a qualidade técnica do proponente • Problema: – nem sempre a boa proposta espelha a qualidade do seu futuro executor • Tendência: – Incluir instrumentos de certificação de qualidade exterior – Exigência de qualificação formal das pessoas que trabalharão no negócio
- 30. Licitações de técnica em setores não maduros Expertise técnica rara mas já certificada, com atores limitados – Exigir que pelo menos um membro do consórcio tenha a expertise que é central para cumprimento do contrato – Criar limiar técnico mínimo, e a partir disso, competição por preço Expertise técnica ainda inexistente ou de difícil certificação local – Focar a qualificação técnica nos parâmetros internacionais de certificação; e, – Se fizer sentido estimular o mercado local, estabelecer obrigação de formação de consórcio com empresas locais, por meio da exigência de que já operam na região
- 31. Qualificação econômico-financeira Tradicionalmente – Além das certidões padrão, exigência de balanços auditados e de índices econômico-financeiros • Liquidez geral ou corrente • Endividamento geral • Solvencia Geral – Montante de capital social ou patrimônio líquido Problemas em setores novos – Balanços não são auditados • Dados não são confiáveis e não produzem uma base comum que assegure a equidade do da análise, portanto, índices não são confiáveis – Montante de capital social e patrimônio líquido por si só não significam rigidez financeira Sinais de capacidade financeira – Aporte relevante de capital na SPE, como condição de assinatura do contrato – Apresentação de seguros de performance relevantes, como condição de assinatura do contrato – Exigência de apresentação de carta de bancos dizendo da disposição de financiar o concessionário
- 32. Qualificação econômico-financeira – outras discussões Possibilidade de culminar exigência na habilitação de garantia de proposta, patrimônio líquido, ou capital social Importância da qualificação financeira nas desestatizações e “aplicabilidade no que couber” da lei de licitações Jurisprudência do TCU Pacificada no sentido de impossibilidade de exigir para Lei 8.666/93 Em concessões e PPP não tem impedido a cominação de exigências Exemplo: 7 lotes de concessões rodoviárias e BR 116/324 Exceção: subconcessão da Ferrovia Norte-Sul Decisões do STJ e TJSP Nosso conselho: culminar as exigências quando achar cabível
- 33. Garantia de proposta: forma, momento de abertura e impacto na competitividade da licitação O problema do momento de abertura Incluída entre documentos de habilitação no procedimento tradicional Inversão de fases, levaria a abertura de proposta para o final Lógica da abertura da garantia de proposta Interpretação tradicional de que é direito de escolha do participante da licitação a forma de garantia Contudo exercício desse direito requer regulamentação no edital Entendimento de que o princípio da eficiência e razoabilidade torna possível à Administração limitar a escolha dos participantes A questão do preço e da suposta possibilidade de limitação do mercado para seguros garantia de proposta, para coberturas por 180 dias, no valor R$20 milhões, no setor de concessão rodoviária, o preço para nomes investment grade em escala local estava em torno de 10bps, ou seja 0,1%, em março de 2010
- 34. Garantia de proposta: títulos públicos Títulos públicos e a exigência do art. 56, § 1°, inc. I Emissão escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil Avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda Interpretação como valor de mercado Necessidade de criar estrutura para avaliação Risco de tratamento desigual Sugestão: edital só pedir títulos líquidos: Letras do Tesouro Nacional – LTN, Letras Financeiras do Tesouro - LFT, Notas do Tesouro Nacional – série C – NTN- C, Notas do Tesouro Nacional – série B principal – NTN-B Principal, ou Notas do Tesouro Nacional – série F – NTN-F O problema da checagem e atualização dos valores, e complementação/redução da garantia
- 35. Garantia de proposta: seguro garantia, fiança bancária e caução em dinheiro Seguro garantia e fiança bancária Uniformização das condições, por meio de cláusulas, que sigam as normas da SUSEP e Banco Central Circular SUSEP n° 232, de 3 de junho de 2003, que regulamenta as condições dos contratos de seguro-garantia O problema da inexeqüibilidade e do rating de crédito Sugestão: requerer no caso de seguradora e resseguradora – que seja uma instituição com classificação de força financeira de longo prazo, em escala nacional, superior ou igual a “Aa2.br”, “brAA” ou A(bra), conforme divulgado pelas agências de risco Moody’s, Standard & Poors ou Fitch, respectivamente. no caso de instituição financeira – que seja uma instituição financeira com classificação de rating nacional de longo prazo (no caso de fiança bancária) ou força financeira em escala nacional (no caso de seguro-garantia) superior ou igual a “Aa2.br”, “brAA” ou A(bra), conforme divulgado pelas agências de risco Moody’s, Standard & Poors ou Fitch, respectivamente. Caução em dinheiro Requer acordo com banco para receber depósito em conta vinculada Comprovante do depósito é incluído no envelope da garantia de proposta
- 36. Obrigações de publicidade e transparência Disponibilização dos estudos Estudos técnicos Estudos jurídicos e financeiros Audiência Consulta “Road show” Informal (consultores) Formal (consultores e Governo) Após disponibilização dos estudos e minutas de documentos Garantir possibilidade a todos os potenciais participantes de participar do road show Discussão sobre a participação do Governo
- 37. Plano de negócios: faz sentido exigir Várias formas: metodologia de execução, anexo da proposta econômica, parte da proposta técnica Dois ângulos de análise Coerência interna Aderência a realidade Dificuldades de análise Problema clássico da assimetria de informações Problema do “proposteiro” Recomendação: Contrato que estabelece indicadores de serviço claros Não requerer o plano de negócios na licitação, ou Requerer apenas a título de informação, como documento necessário para assinatura
- 38. Nível de detalhamento dos estudos: o caso das edificações Lei 8.987/95, art. 18, inc. XV, exige “elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização” Interpretação no sentido de indicadores de resultado do serviço e estimativas paramétricas NBR 13.531:1995, e Manual ASBEA de Concepção de Produtos Estudo Preliminar (NBR) ou Concepção do Produto (ASBEA) Anteprojeto (NBR), ou Definição do Produto (ASBEA) Projeto Básico ou Projeto Pré-Executivo (NBR) ou Identificação e Solução de Interfaces (ASBEA) Projeto Executivo (NBR), ou Projeto de Detalhamento de Especialidades (ASBEA)
- 39. Nível de detalhamento dos estudos: estudo preliminar 1) Estudo Preliminar (NBR) ou Concepção do Produto (ASBEA) Levantar um conjunto de informações jurídicas, legais, programáticas e técnicas; dados analíticos e gráficos objetivando determinar as restrições e possibilidades que regem e limitam o produto imobiliário pretendido. Estas informações permitem caracterizar o partido arquitetônico e urbanístico, e as possíveis soluções das edificações e de implantação dentro das condicionantes levantadas. Esta fase está subdividida nas seguintes etapas: a) Levantamento de Dados b) Programa de Necessidades c) Estudo de Viabilidade Nestas fases podem ser produtos: (i) Planilhas quantitativas e qualitativas com os dados e as necessidades do projeto; (ii) Análises gráficas do imóvel (potenciais e restrições); (iii) Estudo de massas e croquis esquemáticos de implantação do projeto arquitetônico; (iv) Análise das restrições e possibilidades legais, técnicas e físicas; (v) Análise preliminar macro e paramétrica da viabilidade técnico-financeira.
- 40. Nível de detalhamento dos estudos: anteprojeto 2) Anteprojeto (NBR), ou Definição do Produto (ASBEA) Desenvolver o partido arquitetônico e demais elementos do empreendimento, definindo e consolidando todas as informações necessárias a fim de verificar sua viabilidade física, legal e econômica bem como possibilitar a elaboração dos Projetos Legais. Esta fase está subdividida nas seguintes etapas: a) Estudo Preliminar b) Anteprojeto c) Projeto Legal (opcional) Nesta fase podem ser produtos: (i) Conceituação e plantas baixas esquemáticas de todos os níveis; (ii) Corte transversal e longitudinal; (iii) Elevações das fachadas principais; (iv) Perspectivas externas e internas; (v) Simulações e estudos básicos do layout interno; (vi) Considerações e conceituação quanto às premissas e necessidades para instalações prediais; (vii) Estimativa macro de custos.
- 41. Outras características da licitação Inversão de fases da licitação Realização de licitação internacional e leilão em Bolsa – Transparência, segurança e atração de empresas de todo o mundo com o objetivo de aumentar a competição No caso de PPP – correção de erros formais – possibilidade de leilão em viva-voz entre licitantes cujos preços são até 20% maiores que a melhor proposta escrita
- 42. Medida Provisória n. 495/10 e seus impactos na licitação Criação de critérios de desempate e preferências em licitações para “serviços nacionais” e “bens manufaturados nacionais” fundado na “promoção do desenvolvimento nacional” Critérios de desempate: o fato dos bens ou serviços serem produzidos no Brasil produzidos ou prestados por empresas brasileiras produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País Preferência Serviços nacionais Bens manufaturados nacionais
- 43. Medida Provisória n. 495/10 e seus impactos na licitação Compreensão e aplicação da preferência: depende de regulamentação, mas os seguintes limites decorrem da sua configuração legal a preferência é para serviços e bens objeto do contrato em licitação que serão produzidos no Brasil, e não para empresas brasileiras a preferência, portanto, só aplica a casos em que o serviço ou bem pode ser produzido ou prestado de fora do Brasil ou do Brasil (portanto, em regra não se aplicará aos serviços públicos) A preferência não pode levar em conta a nacionalidade das empresas: ela se aplica a empresas nacionais ou estrangeiras que vão prestar os serviços ou produzir os bens a partir do Brasil A preferência não pode ser aplicada na qualificação ou na proposta técnica. Só se aplica à proposta de preço.
- 44. 3. A estruturação de contratos de concessões e PPPs
- 45. Características do Contrato Contrato baseado em indicadores qualitativos e quantitativos – Fiscalização sobre os resultados e não sobre os insumos – Maior espaço para produção de ganhos de eficiência Sistemas de remuneração claros e eficientes – Vinculação do sistema de remuneração aos indicadores de resultado • Utilização da lógica da “exceção de descumprimento do contrato ao invés das multas – Ex. desconto do reequilíbrio – Desenvolvimento de sistemas tarifários mais eficientes • Sistema desenvolvido para o projeto da BR 116/324, baseado nos estudos da AASHTO
- 46. O que é eficiência na estrutura do contrato? Desestatização é feita para gerar e repartir ganhos de eficiência trazidos pela operação privada Muito dos contratos não geram os incentivos para isso, e se perdem ao longo do contrato oportunidades de geração de ganhos de eficiência Para os nossos fins, o objetivo é gerar um contrato que produza os incentivos para geração dos ganhos de eficiência Isso vai abrir espaço para uma outra discussão e outra pergunta que não responderemos completamente aqui: como repartir esses ganhos?
- 47. Características do Contrato Seguros e garantia de cumprimento do contrato – Protege o patrimônio público e a continuidade dos serviços contra ocorrências imprevistas – Facilita a execução de multas – Valores vinculados aos valores dos bens e/ou aos valores dos investimentos • Segue curva ascendente no final do contrato para incentivar a reversão dos bens de acordo com as condições previstas no contrato – Seguradora e resseguradora, com força financeira de longo prazo, em escala nacional, superior ou igual a “Aa2.br”, “brAA” ou A(bra), conforme Moody’s, Standard & Poors ou Fitch, respectivamente
- 48. Características do Contrato Gerenciamento de inadimplementos e conflitos – Intervenção • o uso atual • um único caso: CEMAR • necessidade de regulamentação da função de interventor para além do previsto na Lei • previsão da assunção dos poderes societários da concessionária – Step in rights • alinhamento do interesse dos financiadores com o do Poder Público • descumprimento dos contratos de financiamento • descumprimento do contrato de concessão – Arbitragem
- 49. Características do Contrato Financiamento e garantias aos financiadores – Cessão dos créditos futuros – Proteção da dívida no caso de encampação e caducidade Desapropriações e realocações involuntárias – Possibilidade de seguir os Princípios do Equador para as desapropriações e realocações involuntárias Acompanhamento das informações financeiras e contábeis da concessionária pelo poder público – Contabilidade da SPE de acordo com as regras da CVM – Provimento de informações contábeis e financeiras trimestrais – Provimento para o poder público de informações e análises financeiras dos financiadores sobre a concessionária
- 50. Características do Contrato Matriz de riscos clara e seguindo as melhores práticas internacionais – Diretriz: repartição objetiva de riscos entre as partes – Não há critério legal Critérios para distribuição dos riscos – Critério 1 • Quem pode, a um custo mais baixo, reduzir as chances de que o prejuízo venha a se materializar ou, não sendo isso possível, mitigar os prejuízos resultantes? • Normalmente, essa parte é aquela que tem maior controle sobre os riscos em questão ou sobre suas conseqüências – Critério 2 • Não se deve atribuir riscos para agentes econômicos que podem externalizar suas perdas – O Estado pode transferir todos os seus custos para os contribuintes – Perdas sofridas pelo Erário não induzem a uma administração mais eficiente de custos – Critério 3 • é mais eficiente que o Estado assuma o risco quando – os riscos não encontrarem cobertura no mercado – os prêmios forem proibitivos
- 51. Um exemplo de Matriz de Riscos Matriz de riscos simplificado do Projeto do Pontal, Petrolina, Pernambuco, de acordo com modelagem desenvolvida pelo IFC – International Finance Corporation SPE Governo Atraso na Construção / Tecnologia de Construção x Atraso no Pagamento de Tarifas x Criação ou mudança de impostos e exigências legais, exceto imposto de renda x Custo de Construção x Custos e despesas relacionadas ao reassentamento x Decisão (legal, administrativa ou arbitral) que impeça SPE de receber ou reajustar tarifas de acordo com o contrato x Descumprimento, pelo poder concedente, de obrigações contratuais ou regulamentares que causem prejuízo à SPE x Força Maior caso haja cobertura de seguros no Brasil x Força Maior caso não haja cobertura de seguros no Brasil x SPE Governo Inflação, taxa de câmbio, custo de dívida e taxa de juros x Manifestações sociais até 15 dias em 12 meses ou até 90 dias desde a assinatura do contrato (cumulativo) x Manifestações sociais superiores a 15 dias em 12 meses ou superiores a 90 dias desde a assinatura do contrato (cumulativo) x Mudança no escopo dos serviços, diretrizes técnicas mínimas ou no plano de ocupação solicitadas pelo Governo x Ocupação das terras x Passivos Ambientais x Perda/furto x Perdas geradas por defeito oculto x Permissões e autorizações X Recusa no pagamento de tarifas x
- 52. Características do Contrato Equilíbrio econômico-financeiro – Reinterpretação da visão tradicional para beneficiar o setor público – Estabelecimento de mecanismos para • Compensar os poderes extraordinários do poder público • Os eventos de compensação (“compensation events”) • A readequação a condições e preços de mercado (“benchmarking”) Dimensão procedimental – Processos anuais de reajuste de preços – Revisões ordinárias (periódicas, por ex. a cada 2, 5 anos etc.) – Revisões extraordinárias
- 53. Características do Contrato Metodologia desenvolvida recentemente para reequilíbrio no setor rodoviário – Metodologia do fluxo de caixa marginal – O concessionário só pode pedir reequilíbrio nos casos em que o risco do evento causador do desequilíbrio estiver expressamente alocado ao poder público – Utiliza custos e receitas incrementais produzidos pelo evento que desequilibrou o contrato – Utiliza custos de mercado – Utiliza taxa de desconto que é um “proxy” atualizado da taxa de retorno do projeto
- 54. Extinção do Contrato Indenização em caso de extinção antecipada do contrato Entendimento da indenização por bens reversíveis utilizados na prestação do serviço não amortizados Cobertura da dívida em qualquer caso, mesmo no caso de caducidade Cobertura do retorno privado em caso de término antecipado sem culpa do concessionário (encampação e rescisão) O contrato deve estabelecer indenização prévia a assunção dos serviços pelo Poder Público em todo caso, exceto nos casos de caducidade Permissão que indenizações sejam pagas diretamente a financiadores Definição dos bens reversíveis Ideal seria fazer enumeração taxativa, mas isso é geralmente inviável Bens indispensáveis para a prestação do serviço, mais enumeração não taxativa Exigência que conste dos contratos que garantem ao concessionário o uso dos bens a previsão de transferência para o Poder Público, em caso de término do contrato, com transferência dos direitos e obrigações do concessionário para o Poder Público
- 55. Biografia resumida do professor • Mauricio Portugal Ribeiro - Head of Infrastructure Advisory for Brazil at IFC – International Finance Corporation, mestre em direito (LL.M.) pela Harvard Law School, e professor da Graduação da Direito-Rio, Faculdade de Direito da FGV – Fundação Getúlio Vargas, Professor de Cursos de Pós Gradução do GV Law, na Faculdade de Direito da FGV-São Paulo, Professor da SBDP – Sociedade Brasileira de Direito Público. Foi Chefe (“Director”) para os Setores de Infra- Estrutura e Setor Público, no Citibank Brasil (2007-2008), Conselheiro de Administração da CHESF (2005-2007), da CEG (2005-2007), e da ACESITA (2006-2007), Chefe da Unidade de PPP do Governo Federal (2005-2007), e Consultor do Banco Interamericano de Desenvolvimento/Ministério do Planejamento para elaboração da minuta de Lei de PPP, que se tornou a Lei 11.079/04 (2004). Foi um dos redatores da parte da Lei 11.096/06, que reformou a Lei n. 8.987/95 (a Lei Geral de Concessões). A sua principal publicação é o livro Comentários à Lei de PPP – fundamentos econômico- jurídicos, Malheiros Editores, São Paulo, 2007, 477pp, em co-autoria com Lucas Navarro Prado. Participou como palestrante de diversas conferências, seminários, cursos sobre participação privada em infra-estrutura, e como consultor no desenvolvimento de diversos projetos, vários deles inovadores, para participação privada em setores de infra-estrutura
- 56. Direitos autorais e créditos relativos às fotos © by Oliver Dixon. This work is licensed for reuse under the Creative Commons Attribution-Share Alike 2.0 Generic License. The copyright holder of this work, has release it into the public domain. This applies worldwide. © by Richard Chambers, AAA Yangtze Sampler Tour, May 2004, This file is licensed under the Creative Commons Attribution-Share Alike 3.0 License. © by Ian Balcombe and licensed for reuse under this Creative Commons Attribution-Share Alike 2.0 License. © by Dario Alpern, and licensed under the Creative Commons Attribution-Share Alike 3.0 License. © by Lynne Kirton and licensed for reuse under this Creative Commons Attribution-Share Alike 2.0 Generic License.