O documento discute a outorga onerosa do direito de construir e sua regulamentação no Brasil, traçando um histórico desde sua origem na França até a aplicação na cidade de Campinas. Destaca a necessidade de um coeficiente de aproveitamento básico e elaborando sobre a segurança jurídica como um princípio central na administração pública. Sugestões práticas são apresentadas para a implementação do instrumento, visando respeitar direitos adquiridos e garantir previsibilidade nas relações jurídicas.

1. Outorga Onerosa do Direito de Construir e
Segurança Jurídica
Universidade Presbiteriana Mackenzie – Campinas
Simpósio
“Desafios do Novo Plano Diretor de Campinas”
____________________________________________
Prof. André Laubenstein
andre@laubenstein.adv.br

2. Conceito e Origens da Outorga
Onerosa do Direito de Construir
• O direito de construir, em sua forma original, tinha
como limite a extensão correspondente ao solo
“natural”;
Com• o avanço da tecnologia, o ser humano começou
a conseguir edificar pisos artificiais – para cima ou
para o subsolo.
Ao• longo do tempo, esse então novo “direito de
construir” precisou ser regulado pela Administração
Pública, em busca de limitações que pudessem
proporcionar o adequado uso do solo;

3. Conceito e Origens da Outorga
Onerosa do Direito de Construir
Alguns• países resolveram, então, limitar o direito de
construir acima do solo natural (1 vez o tamanho do
lote) mediante o chamado “solo criado”;
Costuma• -se citar a França, em que a Lei 1.328, de
1975, passou a restringir o direito de construir,
exigindo que o proprietário fornecesse uma
contraprestação especial para edificar acima de
certo limite (1,0 em geral e 1,5 em Paris).
Ou• seja, o solo “criado” seria pago – e o valor, lá, era
o preço do próprio terreno, para cada potencial.

4. Conceito e Origens da Outorga
Onerosa do Direito de Construir
Assim,• “a outorga onerosa do direito de construir
significa a adoção, no direito positivo, do
instituto jurídico urbanístico tradicionalmente
denominado solo criado. (...)
• A outorga onerosa é o ato administrativo que
resulta do acolhimento do instituto. É o efeito do
solo criado.”
FILHO, CARVALHO, José Santos. Comentários ao Estatuto da
Cidade, 5ª edição. Atlas, 03/2013. [Minha Biblioteca].

5. Como funciona(ria)

6. Conceito e Origens da Outorga
Onerosa do Direito de Construir
França• : 1975;
Estados• Unidos: 1974;
Itália• : 1977;
No• Brasil, a origem da outorga onerosa está na
célebre “Carta de Embu” (1976), documento firmado
por juristas e urbanistas, em que se defendeu a
adoção do solo criado para regular a ocupação do
solo.
Algumas• cidades, como Florianópolis, aplicaram-se
antes mesmo da primeira previsão legal nacional (e o
caso até chegou no STF)
Depois,• o Estatuto da Cidade- Lei n. 10.257-2001

7. Previsão legal do Instrumento
Estatuto da Cidade
Art. 28. O plano diretor poderá fixar áreas nas quais o direito de construir
poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado,
mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário.
§ 1o Para os efeitos desta Lei, coeficiente de aproveitamento é a relação
entre a área edificável e a área do terreno.
§ 2o O plano diretor poderá fixar coeficiente de aproveitamento básico único
para toda a zona urbana ou diferenciado para áreas específicas dentro da
zona urbana.
§ 3o O plano diretor definirá os limites máximos a serem atingidos pelos
coeficientes de aproveitamento, considerando a proporcionalidade entre a
infra-estrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada área.

8. Previsão legal do Instrumento
Estatuto da Cidade
Art. 29. O plano diretor poderá fixar áreas nas quais poderá ser permitida
alteração de uso do solo, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário.
Art. 30. Lei municipal específica estabelecerá as condições a serem observadas
para a outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso,
determinando:
I – a fórmula de cálculo para a cobrança;
II – os casos passíveis de isenção do pagamento da outorga;
III – a contrapartida do beneficiário.
Art. 31. Os recursos auferidos com a adoção da outorga onerosa do direito de
construir e de alteração de uso serão aplicados com as finalidades previstas nos
incisos I a IX do art. 26 desta Lei.

9. Previsão legal do Instrumento
Estatuto da Cidade
Art. 26. O direito de preempção será exercido sempre que o Poder
Público necessitar de áreas para:
I – regularização fundiária;
II – execução de programas e projetos habitacionais de interesse
social;
III – constituição de reserva fundiária;
IV – ordenamento e direcionamento da expansão urbana;
V – implantação de equipamentos urbanos e comunitários;
VI – criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes;
VII – criação de unidades de conservação ou proteção de outras
áreas de interesse ambiental;
VIII – proteção de áreas de interesse histórico, cultural ou
paisagístico;
IX – (VETADO)

10. Aplicação do Instrumento
Para• que a lei possa disciplinar o solo criado, são
necessários alguns elementos.
• O principal deles é a fixação de um coeficiente de
aproveitamento básico.
Coeficiente• de aproveitamento, como definido
no art. 28, § 1º, do Estatuto, é a relação entre a
área edificável e a área do terreno.
Em• outras palavras, significa um percentual
admitido para construção em relação às
dimensões da propriedade.

11. Aplicação do Instrumento
• A consequência jurídica será a de que, se o
proprietário quiser construir acima desse limite,
instituindo a criação de novos solos, terá que
pagar um valor previsto em lei (não precisa ser o
plano diretor).
Nesse• caso, o proprietário não faria jus a uma
simples licença para construir, hipótese
admissível quando a construção estiver nos
limites do coeficiente de aproveitamento, mas
teria ônus complementar para fazer face à
criação de novos solos.

12. STF já avaliou o instrumento
• “1. SOLO CRIADO Solo criado é o solo artificialmente criado pelo homem
[sobre ou sob o solo natural], resultado da construção praticada em
volume superior ao permitido nos limites de um coeficiente único de
aproveitamento. 2. OUTORGA ONEROSA DO DIREITO DE CRIAR SOLO.
PRESTAÇÃO DE DAR CUJA SATISFAÇÃO AFASTA OBSTÁCULO AO EXERCÍCIO,
POR QUEM A PRESTA, DE DETERMINADA FACULDADE. ATO NECESSÁRIO.
ÔNUS. Não há, na hipótese, obrigação. Não se trata de tributo. Não se
trata de imposto. Faculdade atribuível ao proprietário de imóvel, mercê da
qual se lhe permite o exercício do direito de construir acima do coeficiente
único de aproveitamento adotado em determinada área, desde que
satisfeita prestação de dar que consubstancia ônus. Onde não há
obrigação não pode haver tributo. Distinção entre ônus, dever e obrigação
e entre ato devido e ato necessário. 3. ÔNUS DO PROPRIETÁRIO DE
IMÓVEL URBANO. Instrumento próprio à política de desenvolvimento
urbano, cuja execução incumbe ao Poder Público municipal, nos termos do
disposto no artigo 182 da Constituição do Brasil. Instrumento voltado à
correção de distorções que o crescimento urbano desordenado acarreta, à
promoção do pleno desenvolvimento das funções da cidade e a dar
concreção ao princípio da função social da propriedade [art. 170, III da
CB].” (RE 387.047, Rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJe 6.3.2008).

13. Como funciona(ria)
Plano Diretor define normas de
quanto se pode construir numa
determinada zona
Plano Diretor também pode estabelecer
um excedente de potencial construtivo
desde que seja paga uma contrapartida
pelo empreendedor
Os recursos das
contrapartidas são
destinados a um fundo
Municipal voltado ao
desenvolvimento urbano
Investimento em melhoria de espaços
públicos e provisão de habitação de
interesse social

14. Dificuldades na aplicação em
Campinas
Campinas• possui variados potenciais
construtivos: 1, 2, 3, 4 e 5.
Alguns• mediante estudo específico.
Poderia,• então, o Plano Diretor reduzir o
potencial construtivo a 1, estabelecendo que a
construção de pisos adicionais dependerá do
pagamento de outorga onerosa?

15. Campinas pode aplicar o instituto?
• Não há dúvidas de que “SIM”, é possível ao Plano Diretor
estabelecer um coeficiente básico;
• Além disso, não há um direito adquirido ao zoneamento, a saber:
• DIREITO ADQUIRIDO A ZONEAMENTO URBANO -
INEXISTÊNCIA - JURISPRUDÊNCIA DO STF - PREJUÍZOS AO
EMPREENDIMENTO COMERCIAL.
• 1. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal o
particular não possui direito adquirido ao zoneamento
urbano, devendo se adaptar às modificações feitas pelo ente
público por meio de lei superveniente, tendo em vista a
preponderância do interesse público sobre o particular.
(TJMG, 6ª Câmara Cível, AI 10024132647033001, jul.
08.04.2014, publ. 23.04.2014).

16. Campinas deve aplicar o instituto?
• É o que precisa ser discutido.
• Inicialmente, é preciso lembrar que o primeiro país
que aplicou a outorga onerosa (França), restringiu e
depois revogou o instituto em 7 e 10 anos depois do
seu início. A doutrina menciona que houve efeitos
perversos na aplicação. Vide Henri Jacquot, Droit d’
Urbanisme, 2 ed, Paris, Daloz, 1989.
• Nos Estados Unidos, a aplicação foi conjugada com a
transferência do direito de construir, vinculada à
PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO HISTÓRICO (vide
Chicago Space Adrift).

17. Campinas deve aplicar o instituto?

18. Parâmetro princioal:
a Segurança Jurídica
• A segurança jurídica é um dos preceitos basilares do Estado
Democrático de Direito, por garantir a própria essência deste.
Os• ingleses dizem que os jurisdicionados não podem ser
tratados como cães que só descobrem que algo é proibido
quando o bastão toca seus focinhos. (Bentham, citado por R.C.
Caenegem, Judges, Legislators & Professors, p. 161.)
• É por meio dela que se assegura estabilidade e credibilidade
nas relações jurídicas e sociais, dando ao homem as condições
para conduzir sua atuação nos planos, escolhas e decisões de
sua vida. Bentham, citado por R.C. Caenegem, Judges,
Legislators & Professors, p. 161.

19. Parâmetro principal:
a Segurança Jurídica
Como• a segurança jurídica é protegida pela
Constituição Federal?
Art• . 5º: “XXXVI - a lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada”;
Como• estes conceitos são indeterminados e
vagos, seria conveniente que a Prefeitura
estabelecesse definições com vistas à sua proteção

20. Parâmetro principal:
a Segurança Jurídica
Afinal,• observem a importância da segurança jurídica:
• “Como não poderia ser diferente, a Administração Pública deve,
necessariamente, atentar-se a tal princípio (segurança jurídica) em sua
atuação, seja para imprimir uma mínima previsibilidade em seus atos,
seja para respeitar situações por ela mesma chanceladas. (...)
• É uma atuação da Administração Pública não mais pautada friamente
na legalidade, mas em busca de resguardar direitos e expectativas por
ela lançadas aos próprios administrados. Garantir que situações
antigas não se alterem bruscamente sem qualquer resguardo. É
preservar a boa-fé daqueles que acreditaram e se guiaram pela
conduta da Administração Pública. É preservar estados que já se
consolidaram com o passar do tempo.”
NETO, Antonio Rulli e RULLI, Justine Esmeralda, Segurança Jurídica e Ato
Administrativo, in Os Caminhos do Ato Administrativo, obra coletiva
coordenada por ODETE MEDAUAR e VITOR RHEIN SCHIRATO, São Paulo: RT,
2012, p. 181.

21. Parâmetro principal:
a Segurança Jurídica
Afinal,• observem a importância da segurança jurídica:
• “Como não poderia ser diferente, a Administração Pública deve,
necessariamente, atentar-se a tal princípio (segurança jurídica) em sua
atuação, seja para imprimir uma mínima previsibilidade em seus atos,
seja para respeitar situações por ela mesma chanceladas. (...)
• É uma atuação da Administração Pública não mais pautada friamente
na legalidade, mas em busca de resguardar direitos e expectativas por
ela lançadas aos próprios administrados. Garantir que situações
antigas não se alterem bruscamente sem qualquer resguardo. É
preservar a boa-fé daqueles que acreditaram e se guiaram pela
conduta da Administração Pública. É preservar estados que já se
consolidaram com o passar do tempo.”
NETO, Antonio Rulli e RULLI, Justine Esmeralda, Segurança Jurídica e Ato
Administrativo, in Os Caminhos do Ato Administrativo, obra coletiva
coordenada por ODETE MEDAUAR e VITOR RHEIN SCHIRATO, São Paulo: RT,
2012, p. 181.

22. Parâmetro principal: a Segurança Jurídica
“o homem necessita de um grau de segurança para poder conduzir, planificar
e desenvolver os seus atos da vida civil, familiar e profissional.
Ao Estado cabe a responsabilidade de assegurar esse estado de sentimento
através da conformação dos seus atos administrativos, legislativos e judiciais
com os ditames da segurança jurídica.
J. J. Gomes Canotilho diz que ‘A idéia de segurança jurídica envolve:
1) O princípio da determinabilidade das leis (exigência de leis claras e
densas);
2) O princípio da protecção da confiança, traduzido na exigência de leis
tendencialmente estáveis, ou, pelo menos, não lesivas de previsibilidade e
calculabilidade dos cidadãos relativamente aos seus efeitos jurídicos’.
o ‘cidadão deve poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas
incidentes sobre os seus direitos, posições jurídicas e relações, praticados de
acordo com as normas jurídicas vigentes, se ligam os efeitos jurídicos
duradouros, previstos ou calculados com base nessas mesmas normas’.
Ministro do STJ José Delgado O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. SUPREMACIA CONSTITUCIONAL –
Palestra proferida no XXI Congresso Brasileiro de Direito Constitucional – “O Direito Constitucional do
Século XXI”, em 21 de maio de 2005. Posteriormente publicada no sítio http://bdjur.stj.gov.br

23. Sugestões Práticas
Se• houver outorga onerosa, estabelecer uma boa
regra de transição, determinando que seja
aplicada dentro de um tempo razoável e de
forma escalonada;
Que• seja estabelecido que os projetos
protocolados, antes da vigência da nova regra,
sigam o padrão construtivo atual, mesmo que
não haja aprovação ou início de obra;

24. Sugestões Práticas
Que• se avalie não aplicar a redução do potencial
construtivo para quem o tem hoje, salvo se o local
ou região não possibilitar mais adensamento sem
uma adequada mitigação dos impactos;
Ou• seja, pensar na outorga onerosa para:
Locais– onde o potencial seja inferior e possa ser
aumentado;
Locais– onde o potencial não possa ser mais aplicado,
porque o bairro carece de infraestrutura (ex. áreas que
foram urbanizadas por desmembramentos sucessivos);

25. Sugestões Práticas
Em• aplicação conjunta com a proteção do patrimônio
histórico, cultural ou ambiental, ou seja, aliada à
transferência do direito de construir;
Dentro• de operações urbanas consorciadas, para
requalificação de espaços degradados ou para melhor
aproveitamento de regiões que tenham potencial, mas
que esteja subaproveitado;
• Em aplicação conjunta com a contribuição de melhoria,
para que o empreendedor do presente e futuro não
pague sozinho pelos problemas de décadas de falta de
planejamento.
Aplicar• a outorga onerosa de alteração de uso do solo,
nos casos em que não haja uma necessidade de induzir
novos usos.

26. MUITO OBRIGADO!!
Contatos:
Fone 19 3203-1702 (escritório)
andre@laubenstein.adv.br