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Tribunal Regional Federal da 2ª Região
10 ARTIGOS
tiveram seu desenvolvimento produtivo poten-
cializado a partir de então.
É o que se observa, num primei-
ro momento, do teor da Portaria nº 837,
de 18 de abril de 2012, do Ministério
da Saúde, que definiu as diretrizes e
os critérios para o estabelecimento das
Parcerias para o Desenvolvimento Pro-
dutivo (PDPs) visando à implantação
do Programa denominado Complexo
Industrial da Saúde – PROCIS.
O estabelecimento dessas par-
cerias passou a constituir um dos prin-
cipais focos do esforço governamental,
como se observou, em linha procedi-
mental, num segundo momento, pela
inserção de nova hipótese de dispen-
sa de licitação para as contratações de
transferência de tecnologia de produtos
estratégicos para o Sistema Único de
Saúde – SUS. O inciso XXXII foi inse-
rido no art. 24 da Lei de Licitações pela
Lei 12.715, de 17 de setembro de 2012,
resultante da conversão da Medida Pro-
visória 563, de 2012.1
1
Foram muitas e acirradas as discussões parlamenta-
res em torno da Medida Provisória 563, de 2012, que
versou sobre temas relacionados ao Programa Brasil
Maior, trazendo medidas de estímulo à indústria e
fomento a setores diversificados da economia. Entre
as 183 emendas apresentadas à referida MP 563-A
de 2012, o Projeto de Lei de Conversão 18/2012 –
aprovado pelo Senado e encaminhado à sanção pre-
sidencial – alterou o dispositivo indicado, da LNL.
Mas os debates em torno da constitucionalidade do
artigo 73 da Medida Provisória 563-A/2012 foram
superados com a sanção presidencial e subsequen-
te conversão do PLV 18/2012 na Lei 12.715/12. A
ausência de exposição de motivos sobre o referido
artigo 73 – reclamada pelas críticas da oposição ao
Deputado Romero Jucá – terá sido justificada pelo
conteúdo da manifestação do DD. Secretário de
Ciência e Tecnologia do Ministério da Saúde, Carlos
Gadelha, em resposta às questões apresentadas sobre
o tema em matéria publicada no Jornal O Globo de
12.08.12, na Coluna de Elio Gaspari: “Em primei-
ro lugar, cabe destacar que o Artigo 73 da MP 563
para a saúde se insere na estratégia do Brasil Maior
para estimular a tecnologia, a renda e o emprego no
contexto da crise internacional. A área de saúde é
das mais importantes do ponto de vista econômico
[...]. O Brasil tem significativa dependência na saúde
Identificou-se aí mais uma fer-
ramenta legislativa de apoio à viabi-
lidade e agilidade da implantação do
PROCIS, com a nítida finalidade de
alavancar suas ações no beneficiamen-
to e aceleração do processo de autos-
sustentabilidade da indústria farmacêu-
tica nacional.
A regulamentação veio no De-
creto 7.807, de mesma data, cujo artigo
1º ratifica o fluxo decisório da defini-
ção, pela direção nacional do SUS, dos
produtos estratégicos para o Sistema
Único de Saúde, em conformidade com
as recomendações do GECIS – Grupo
Executivo do Complexo Industrial da
Saúde, criado pelo Decreto de 12 de
maio de 2008.
Em recente Seminário realizado em
São Paulo, em 26 de setembro último, pro-
movido pelo Comitê da Cadeia Produtiva da
Bioindústria (BioBrasil) e pelo Comitê da Saú-
de (Comsaúde) da Federação das Indústrias
do Estado de São Paulo (Fiesp), o ministro da
Saúde, Arthur Chioro, apresentou um balanço
das propostas para as PDPs. Segundo os dados
abordados, o Ministério tem hoje 104 parcerias
e quanto mais o sistema se universaliza para incluir
toda população, como na Farmácia Popular, mais
o País depende de importações, deixando de gerar
conhecimento, renda e emprego qualificado no País.
[...] É para contribuir para a superação desta situação
que se insere o artigo 73 da Medida Provisória 563
aprovada no Congresso Nacional que altera o artigo
24 da Lei 8666 para estimular a produção no País,
envolvendo os produtores públicos e viabilizando as
parcerias com o setor privado. Hoje a saúde consti-
tui o caso mais bem sucedido de parcerias na área
industrial para viabilizar a produção e a inovação no
País, aliando produção nacional, redução de preços
e desenvolvimento tecnológico local (34 parcerias
com economia estimada em R$ 1,7 bilhões no gasto
público e redução esperada no déficit de U$ 1 bilhão,
envolvendo empresas privadas nacionais e estrangei-
ras em parceria com instituições públicas produto-
ras)” (Carlos Gadelha responde Elio Gaspari sobre
MP 563. Disponível em: <http://blogsaudebrasil.
com.br/2012/08/18>. Acesso em: 29 set. 2012).](https://image.slidesharecdn.com/revistafcgp-158-150520192006-lva1-app6891/85/Revista-fcgp-158-10-320.jpg)
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...
ARTIGOS 11
em vigor, envolvendo 19 laboratórios públicos
e 57 privados, com potencial de geração de
economia na ordem de R$ 4,1 bilhões por ano.2
Também recentemente o Mi-
nistério divulgou a Consulta Pública
nº 8, de 13 de agosto de 2014, dispo-
nibilizando a minuta de nova Porta-
ria que deverá substituir a Portaria nº
3.089/GM/MS,3
destinada a constituir
o novo marco regulatório na gestão dos
acordos firmados entre o setor público
e a iniciativa privada, para as transfe-
rências de tecnologia; fortalecer seu
monitoramento pelo governo federal;
e definir prazos para as empresas apre-
sentarem as propostas.
2 Marco regulatório do Complexo Indus-
trial da Saúde
O desenvolvimento científico e
tecnológico, e o fomento do mercado
interno, previstos nos artigos 3º, inciso
II, 218 e 219 da Constituição Federal,
inserem-se entre os princípios estrutu-
rais da República mais vigorosamente
prestigiados na atualidade e franca-
2
Em sua exposição, o Ministro Arthur Chioro res-
saltou que o Brasil tem o desafio de garantir o
acesso da população a medicamentos e equi-
pamentos médicos hospitalares pelo SUS e via
parcerias com o setor privado: “Ainda temos
uma dependência muito grande do exterior para
aquisição desses produtos. Com o objetivo de
minimizar essa situação, o governo federal está
fazendo grande esforço para firmar parcerias com
laboratórios públicos e privados. Nossa ideia é
que o Brasil produza e domine as tecnologias
e utilize o poder de compra pública” (Disponível
em: <http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/
cidadao/principal/agencia-saude/14834-ministro-
-da-saude-apresenta-parcerias-de-desenvolvimen-
to-produtivo-para-empresarios2>. Acesso em: 10
out. 2014).
3
Redefine a lista de produtos estratégicos para o
Sistema Único de Saúde (SUS), e as respectivas re-
gras para sua definição.
mente postos em movimento por políti-
cas públicas setoriais, objeto de marco
regulatório específico.4
Entre os instrumentos de reali-
zação de tais políticas públicas exsur-
gem as contratações do Poder Público.
Há muito o instituto da licitação e os
contratos administrativos deixaram de
corporificar meros meios de obtenção
de produtos e serviços pela Adminis-
tração Pública – cujo poder de compra
funciona, num espectro mais amplo,
como legítimo instrumento de desen-
volvimento e regulação de mercado.5
4
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da
República Federativa do Brasil: [...] II - garantir
o desenvolvimento nacional; Art. 218. O Estado
promoverá e incentivará o desenvolvimento cien-
tífico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas.
§1º – A pesquisa científica básica receberá tra-
tamento prioritário do Estado, tendo em vista o
bem público e o progresso das ciências. §2º – A
pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderante-
mente para a solução dos problemas brasileiros
e para o desenvolvimento do sistema produtivo
nacional e regional. §3º – O Estado apoiará a
formação de recursos humanos nas áreas de
ciência, pesquisa e tecnologia, e concederá aos
que delas se ocupem meios e condições espe-
ciais de trabalho. §4º – A lei apoiará e estimu-
lará as empresas que invistam em pesquisa,
criação de tecnologia adequada ao País, forma-
ção e aperfeiçoamento de seus recursos huma-
nos e que pratiquem sistemas de remuneração
que assegurem ao empregado, desvinculada do
salário, participação nos ganhos econômicos re-
sultantes da produtividade de seu trabalho. §5º
– É facultado aos Estados e ao Distrito Federal
vincular parcela de sua receita orçamentária a
entidades públicas de fomento ao ensino e à
pesquisa científica e tecnológica. Art. 219. O
mercado interno integra o patrimônio nacional e
será incentivado de modo a viabilizar o desenvol-
vimento cultural e socioeconômico, o bem-estar
da população e a autonomia tecnológica do País,
nos termos de lei federal.
5
No âmbito do Complexo Industrial da Saúde esta rea-
lidade foi reconhecida textualmente na regulamen-
tação – Portaria nº 374/08 do Ministério da Saúde:
Art. 4º As diretrizes estabelecidas para o Programa
Nacional de Fomento à Produção Pública e Inovação
no Complexo Industrial da Saúde são: I – fortale-
cer, ampliar e qualificar a participação dos produ-
tores públicos no Complexo Industrial da Saúde, de
modo a contribuir no processo de transformação da
estrutura produtiva do País, tornando-a compatível
com um novo padrão de consumo em saúde e com
novos padrões tecnológicos; [...] VI – utilizar estra-
tegicamente o poder de compra do Estado na área
da saúde em articulação com políticas de fomento
ao desenvolvimento industrial; [...] VIII – propor, no
âmbito do SUS, alterações na legislação de compras
de forma a permitir o uso estratégico do poder de
compra do Estado para produtos inovadores de alta](https://image.slidesharecdn.com/revistafcgp-158-150520192006-lva1-app6891/85/Revista-fcgp-158-11-320.jpg)
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14 ARTIGOS
vieram amadurecendo na regu-
lamentação que se seguiu, em
especial a Portaria 837/2012, a
Lei 12.715/12, e, como se an-
seia, a nova Portaria que deverá
resultar da Consulta Pública nº
8, de agosto/2014.
O marco regulatório do
PROCIS foi fixado em outras
normas que se seguiram, trazi-
das pela Portaria do Ministério
da Saúde nº 374, de 28.02.08
(que instituiu no âmbito do Sis-
tema Único de Saúde – SUS, o
Programa Nacional de Fomento
à Produção Pública e Inovação
no Complexo Industrial da Saú-
de), cujo art. 2º fixa o objetivo
do Programa, criado com vistas
à autossuficiência e autossusten-
tabilidade tecnológica dos labo-
ratórios públicos:
Art. 2º O Programa ora ins-
tituído tem como objetivo
promover o fortalecimen-
to e a modernização do
conjunto de laboratórios
públicos encarregados da
produção de medicamen-
tos e imunobiológicos de
relevância estratégica para
o Sistema Único de Saú-
de, por intermédio da am-
pliação da participação no
Complexo Produtivo da
Saúde, do aumento da ca-
pacidade inovadora e da
mudança de patamar com-
petitivo, contribuindo para
a redução da defasagem
atuação do Sistema Único de Saúde (SUS): [...] VI
– a formulação da política de medicamentos, equipa-
mentos, imunobiológicos e outros insumos de inte-
resse para a saúde e a participação na sua produção.
Regulamentada pelo Decreto nº 7.508/11.
tecnológica existente e o
desenvolvimento econômi-
co, científico e tecnológico
do País.
Em seu trabalho já citado
neste estudo, Diogo de Figueire-
do Moreira Neto e FlávioAmaral
Garcia sintetizam os objetivos e
o conceito político-legislativo
do Programa, como segue:
Busca-se, em suma, im-
plantar um novo marco re-
gulatório no setor da saúde
pública, com a introdução
de novas políticas e es-
tratégias que incentivem
à inovação e ao desenvol-
vimento, no País, de uma
base produtiva que viabili-
ze, para a população brasi-
leira, o acesso a esses bens
e serviços considerados es-
tratégicos para o setor.
Há, portanto, um claro for-
talecimento das forças pro-
dutivas da indústria local,
com o Estado exercendo
o seu papel de indutor do
desenvolvimento nacional
e viabilizador de um siste-
ma equânime e universal de
saúde.
Daí porque foi criado, no
âmbito do Ministério da
Saúde, por intermédio do
mencionado Decreto de
12.05.08, o Grupo Executi-
vo do ‘Complexo Industrial
da Saúde’, com o objetivo
de promover medidas e
ações concretas visando à
criação e implementação do
marco regulatório referente
à estratégia de desenvolvi-
mento do Governo Federal
para a área de saúde. (itáli-
cos no original).10
10
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; GARCIA,](https://image.slidesharecdn.com/revistafcgp-158-150520192006-lva1-app6891/85/Revista-fcgp-158-14-320.jpg)
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Tribunal Regional Federal da 2ª Região
18 ARTIGOS
tração pública estabeleci-
do no inciso VIII do caput
deste artigo não se aplica
aos órgãos ou entidades
que produzem produtos es-
tratégicos para o SUS, no
âmbito da Lei no. 8.080,
de 19 de setembro de 1990,
conforme elencados em
ato da direção nacional do
SUS.
Os sabidamente restritos
domínios e a complexidade das
tecnologias de produção de me-
dicamentos cuja transferência se
almeja através das mencionadas
parcerias, terá suficientemente
justificado a instituição da hipó-
tese de dispensa de licitação sob
foco.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes comen-
ta que o procedimento licitatório não constitui,
sempre, a maneira de se efetivar o princípio da
isonomia:
Preliminarmente, cabe ob-
temperar que a licitação não
é o único meio de garantir a
efetividade dos princípios
da isonomia e da impessoa-
lidade. Segundo, o legisla-
dor pátrio não pode abrir ao
seu talante possibilidades
de contratação direta sem
acatamento ao princípio
da licitação, se não tiver a
sustentá-lo outro princípio,
também consignado na
Constituição Federal. [...]
O que se não admite é que,
existindo vários competi-
dores o agente administra-
tivo proceda à contratação
direta, com ofensa ao prin-
cípio da impessoalidade ou
afrontando a isonomia que
deve nortear a ação do Ad-
ministrador Público no tra-
tamento dos cidadãos.14
Em Eficácia nas licita-
ções e contratos, Carlos Pinto
Coelho Motta obtempera:
14
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação
direta sem licitação. 6ª ed. Belo Horizonte: Fórum,
2007, p. 219.](https://image.slidesharecdn.com/revistafcgp-158-150520192006-lva1-app6891/85/Revista-fcgp-158-18-320.jpg)
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Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Lizandra Bolivar 19
20 ARTIGOS
1 O direito fundamental à educação
A evolução do Estado Liberal trouxe
consigo a necessidade de rever a concepção
inicial dos direitos fundamentais, negativis-
ta e subjetiva, a qual intentava tão somente
limitaraatuação doEstadoparagarantirali-
berdade individual. A influência inicial para
a mudança de concepção, de acordo com
Vieira de Andrade, veio do processo de de-
mocratização, que fez com que sobressaís-
sem as garantias de igualdade no contexto
das relações indivíduo-Estado. Com efeito,
com os novos direitos de participação e, so-
bretudo, com o direito de votar e ser vota-
do, foram alargados os tradicionais direitos
de defesa já consagrados, como a liberdade
de associação.1
Ressalta-se, desta forma, a
feição objetiva2
dos direitos fundamentais, o
que transforma a democracia
[...] numa condição e
numa garantia dos
direitos fundamen-
tais e, em geral, da
própria liberdade
do homem. Ela é, ou
passa a ser, por isso,
um elemento de con-
formação do seu pró-
prio conteúdo e um
critério do seu bom
exercício – os direi-
1
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na
Constituição portuguesa de 1976. 3. ed. Lisboa: Almedina, 2006, p.
45.
2
Ingo Sarlet invoca a decisão da Corte Federal Constitucional da
Alemanha no caso Lüth como paradigma para a tendência, então já
verificada, de conceber os direitos fundamentais não somente como
direitos de defesa, mas também como decisões valorativas de natureza
jurídico-objetiva da Constituição (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficá-
cia dos direitos fundamentais. 3. ed., rev., atual. e ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003, p. 157).
tos fundamentais vão
até onde, e podem ser
exercidos na medida
em que contribuam
para a manutenção
ou o fortalecimento
do sistema democrá-
tico.3
A segunda influência decisiva na
transformação dos direitos fundamentais,
no sentido do reconhecimento de seu cará-
ter objetivo, pode ser creditada ao advento
do Estado Social. A nova visão de mundo
considerava o homem integrado à socieda-
de, estabelecendo uma função social dos di-
reitos fundamentais e contribuindo para a
definição do seu conteúdo e de seus limites.
Com efeito, a sociedade, dividida e marcada
por conflitos trazidos pelas insuficiências do
liberalismo, assumiu o lugar do indivíduo,
passando a ser a protagonista do pensamen-
to da realidade. Surgiram, assim, os direitos
a prestações positivas do Estado, deixando-
-se de falar em direitos “contra o Estado”
para falar-se em direitos “por meio do Esta-
do”.4
Na feliz síntese de Perez Luño,
na medida em que
o Estado Liberal de
Direito evoluiu para
modalidades de Es-
tado social de Direito,
osdireitosfundamen-
tais engrandeceram
seu significado ao
agregar, à sua função
de garantir as liber-
dades existentes, a
3
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de de-
recho y constitución. 9. ed. Madrid: Tecnos, 2005, p. 56.
4
ANDRADE, 2006, cit., p. 59.](https://image.slidesharecdn.com/revistafcgp-158-150520192006-lva1-app6891/85/Revista-fcgp-158-20-320.jpg)
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ARTIGOS 21
descrição antecipa-
dora do horizonte
emancipatório a al-
cançar.5
Os direitos fundamentais deixaram
então de ser meros limites negativos ao
exercício do poder político para direciona-
rem e condicionarem as ações positivas do
Estado,6
passando a incidir, inclusive, nas
relações entre particulares. Passaram a ser
vistos, então, em uma dupla dimensão: no
plano jurídico-objetivo, constituindo nor-
mas de competência negativa para os pode-
res públicos, proibindo fundamentalmente
as ingerências destes na esfera jurídica in-
dividual; e no plano jurídico-subjetivo, con-
sistindo no poder de exercer positivamen-
te direitos (liberdade positiva) e de exigir
omissões dos poderes públicos, de forma a
evitar agressões lesivas a direitos por parte
dos mesmos (liberdade negativa).7
Convém, desde já, aclarar, com apoio
na dupla dimensão dos direitos fundamen-
tais antes comentada, a dupla finalidade do
Direito Administrativo: não somente lhe
compete ordenar, disciplinar e limitar o po-
der, mas também assegurar eficácia e efetivi-
dade à ação administrativa. Trata-se, na feliz
expressão de Schmidt-Assmann, de proibir
não só o excesso, mas também o defeito: “em
5
PEREZ LUÑO, 2005, cit., p. 21, tradução nossa.
6
“Os direitos fundamentais sociais não são direitos contra o Estado,
mas sim direitos por meio do Estado, exigindo do Poder Público certas
prestações materiais. O Estado, por meio de leis, atos administrati-
vos e da criação real de instalações de serviços públicos, deve defi-
nir, executar e implementar, conforme as circunstâncias, as chamadas
‘políticas sociais’ (educação, saúde, assistência, previdência, trabalho,
habitação) que facultem o gozo efetivo dos direitos constitucional-
mente protegidos” (KRELL, Andreas Joachim. Realização dos direi-
tos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestação dos
serviços públicos básicos (uma visão comparativa). In: Revista de
Informação Legislativa. Senado Federal, Brasília: Subsecretaria de
Edições Técnicas, n. 36, 1999, p. 250.
7
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria
da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.
um direito administrativo construído nas
marcas de uma Constituição e de suas liber-
dades, haverá de existir lugar para as ideias
de eficácia, funcionalidade e capacidade de
atuação efetiva”.8
Seguindo linha semelhan-
te, Marçal Justen Filho vincula o direito ad-
ministrativo à realização dos direitos fun-
damentais em dois planos distintos: por um
lado, disciplinando um setor de atividades e
um conjunto de organizações, a fim de limi-
tar os poderes que sua existência acarreta;
por outro, assumindo “compromisso com a
realização dos interesses coletivos e com a
produção ativa dos valores humanos”. O au-
tor chega ao ponto de conceituar o direito
administrativo como
[...] o conjunto das
normas jurídicas de
direito público que
disciplinam as ativi-
dades administrati-
vas necessárias à rea-
lização dos direitos
fundamentais e a or-
ganização e o funcio-
namento das estru-
turas estatais e não
estatais encarregadas
de seu desempenho.9
Pode-se dizer que o compromisso do
Estado com os direitos fundamentais a pres-
tações deve necessariamente ser satisfeito,
de acordo com a concepção veiculada nes-
te estudo, mediante a prestação de serviços
8
SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoria general del derecho ad-
ministrativo como sistema. Madrid: Marcial Pons, 2003, p. 26, tradu-
ção nossa.
9
JUSTEN FILHO, Marçal. Avaliação Geral sobre as parcerias público
privadas. In: JUSTEN, Monica Spezia; TALAMINI, Eduardo (Org.).
Parcerias público-privadas: um enfoque multidisciplinar. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 1.](https://image.slidesharecdn.com/revistafcgp-158-150520192006-lva1-app6891/85/Revista-fcgp-158-21-320.jpg)
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ARTIGOS 25
ou indireta, ainda que envolva execução de
obra ou fornecimento e instalação de bens”
(art. 2º, §2º, Lei nº 11.079/04). Nota-se que
a expressão concessão administrativa é con-
siderada inadequada por Di Pietro,26
pois
todos os contratos de concessão celebrados
pelo Estado são contratos administrativos.
Ademais, é imperioso reconhecer
que essa modalidade de concessão repre-
senta uma inovação27
trazida pela Lei nº
11.079/04, haja vista que o agente privado
prestará serviços para a Administração Pú-
blica. É evidente que a Lei nº 8.666/93 (Lei
de Licitações) já disciplinava acerca dos
contratos de prestação de serviços para a
Administração, mas a Lei das PPPs propor-
ciona um regime jurídico diferente.
Ainda sobre a questão terminológi-
ca, sublinha-se a classificação apresentada
por Sundfeld. Para ele, do conceito legal, é
possível inferir a existência de duas subca-
tegorias de concessão administrativa: a de
serviços públicos e a de serviços ao Estado.
A “concessão administrativa de ser-
viços ao Estado”28
tem por objeto os mesmos
serviços relacionados no art. 6º da Lei de
Licitações,29
serviços esses a serem usados
26
Cf. DI PIETRO, Parcerias..., 2012, cit., p. 67.
27
Esclarece, em igualdade de pensamento, PORTO NETO, Benedicto.
Licitação para contratação de parceria público-privada. In:
SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.), 2007, cit., p. 144.
28
Cf. SUNDFELD, Carlos Ari. Guia Jurídico das Parcerias Público-
Privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.), 2007, cit., p. 30.
29
Cf. a redação de trechos do art. 6º, da Lei nº 8.666/93:
“Art.
6º Para os fins desta Lei, considera-se:
I
– Obra – toda construção, reforma, fabricação, re-
cuperação ou ampliação, realizada por execução di-
reta ou indireta;
II
– Serviço – toda atividade destinada a obter deter-
minada utilidade de interesse para a Administração,
tais como: demolição, conserto, instalação, monta-
gem, operação, conservação, reparação, adaptação,
manutenção, transporte, locação de bens, publicida-
de, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;
III
– Compra – toda aquisição remunerada de bens
para fornecimento de uma só vez ou parceladamente;
[...]
VIII
– Execução indireta – a que o órgão ou entidade
diretamente pela Administração Pública. A
grande diferença é que os contratos admi-
nistrativos da Lei nº 8.666/93 se restringem
à prestação do serviço, enquanto o contrato
de PPP abarca a realização de investimento
mínimo de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões
de reais) por parte do parceiro privado na
“execução de obra ou fornecimento e insta-
lação de bens”.30
Por sua vez, a “concessão adminis-
trativa de serviços públicos”31
refere-se à
hipótese em que a Administração é usuária
indireta do serviço e é a responsável por re-
munerar integralmente o parceiro privado.
Ou melhor, é uma espécie de concessão de
serviços públicos abrangidos pelo art. 175,
da Constituição da República, da mesma for-
ma que as concessões comum e a patrocina-
da analisadas anteriormente, mas na qual
não cabe o pagamento de preço público por
parte dos usuários. Dessa forma, ela tem por
objeto os serviços que não comportam a co-
brança de tarifa dos usuários e cujos benefi-
ciários diretos sejam terceiros, como os es-
tudantes de uma escola pública, aos quais a
Administração tem o dever de fornecer tais
contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes re-
gimes: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
a)
empreitada por preço global – quando se contrata
a execução da obra ou do serviço por preço certo e
total;
b)
empreitada por preço unitário – quando se contrata
a execução da obra ou do serviço por preço certo de
unidades determinadas;
[...]
d) tarefa – quando se ajusta mão-de-obra para pe-
quenos trabalhos por preço certo, com ou sem forne-
cimento de materiais;
e)
empreitada integral – quando se contrata um em-
preendimento em sua integralidade, compreendendo
todas as etapas das obras, serviços e instalações ne-
cessárias, sob inteira responsabilidade da contratada
até a sua entrega ao contratante em condições de en-
trada em operação, atendidos os requisitos técnicos e
legais para sua utilização em condições de segurança
estrutural e operacional e com as características ade-
quadas às finalidades para que foi contratada; [...]”
30
Redação do art. 2º, §2º, Lei das PPPs.
31
Cf. SUNDFELD, Carlos Ari. Guia Jurídico das Parcerias Público-
Privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.), 2007, cit., p. 29-30.](https://image.slidesharecdn.com/revistafcgp-158-150520192006-lva1-app6891/85/Revista-fcgp-158-25-320.jpg)
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ARTIGOS 45
Resta saber, neste particular, o que são
normas gerais de licitação. Surgiram, então,
algunsquestionamentos:seriaobrigatoriamente
veiculada por norma geral eventual nova
modalidade de licitação? E mais: inverter as
fases do procedimento previsto na lei federal
significa, ao final, criar uma nova modalidade
de certame?
Por ocasião da promulgação da
legislação paulistana tivemos a oportunidade
de, em parecer encaminhado a determinada
associação de construtores, manifestar nosso
entendimento:
A nova redação do art. 16, em
seus diversos incisos, alterou
substancialmente o procedimento
previsto na legislação federal;
entretanto, ao que nos parece,
não fere nenhum princípio
constitucional, nem infringe
disposições das denominadas
normas gerais trazidas por
esta lei. Não cria modalidade
nova; simplesmente estabelece
forma procedimental distinta da
estabelecida na 8.666/93.
Mas a interpretação que privilegiava
a celeridade do processo e a eficiência do
instituto não foi a prevalente. Parte da doutrina,
baseada na redação do §8º do art. 22 (é vedada
a criação de outras modalidades de licitação
ou a combinação das referidas neste artigo),
entendeu a inversão de fases como uma nova
modalidade. E, coroando tal interpretação,
diversas decisões judiciais vieram nesse
sentido:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA –
ESTADO DE SÃO PAULO
5ª Câmara de Direito Público
AP 9075203-68.2007.8.26.0000
Rel. Des. Franco Cocuzza
[...]
No presente caso, a ilegalidade
está presente, uma vez que se
depreende de forma cristalina
que o edital inverte as fases de
habilitação dos concorrentes e
o julgamento das propostas, ou
seja, determina que primeiramente
serão abertos os envelopes das
propostas e, posteriormente
abertos os envelopes referentes
as qualificações técnicas dos
concorrentes, para habilitá-los ou
não.
Tal inversão afronta a Lei nº
8.666/93, que no artigo 43 e seus
incisos dispõe que primeiramente
devem ser abertos os envelopes que
contem a documentação pertinente
a habilitação dos concorrentes e
após procede-se a abertura das
propostas.
TRIBUNAL DE CONTAS DA
UNIÃO
Pleno
TC 009.325/2008-2
Rel. Min. Augusto Nardes
[...]
Entretanto, independentemente
da opinião que se possa ter acerca
da conveniência dessas alterações
promovidas com o objetivo de
alcançar a desejável eficiência
e eficácia procedimental nas
licitações, a inversão das fases não
pode ser validamente introduzida
na legislação estadual sem
modificação da lei federal, o que
configuraria verdadeira invasão da
competência privativa da União.](https://image.slidesharecdn.com/revistafcgp-158-150520192006-lva1-app6891/85/Revista-fcgp-158-45-320.jpg)
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ARTIGOS 47
Filho:1
O Sistema de Registro de Preços
(SRP) é uma das mais úteis e
interessantes alternativas de
gestão de contratações colocadas
à disposição da Administração
Pública. As vantagens propiciadas
pelo SRP até autorizam a
interpretação de que sua instituição
é obrigatória por todos os entes
administrativos, não se tratando de
uma mera escolha discricionária.
4.2 Pregão
Mais uma vez, diante da incapacidade
da Lei nº 8.666/93 de possibilitar aquisições
em condições ao menos semelhantes à da
iniciativa privada, a Administração buscou
alternativas — neste caso, inicialmente trazidas
por medida provisória, convertida em lei pouco
mais de 2 (dois) anos depois (Lei Federal nº
10.520/2002), instituindo nova modalidade de
licitação denominada pregão, para aquisição
de bens e serviços comuns.
Esta lei veio em busca da almejada
celeridade nas contratações públicas.
Contextualizada em seu tempo, trouxe a
possibilidade da realização do pregão por meio
da utilização de recursos de tecnologia da
informação (pregão eletrônico, art. 2º, §1º); a
inversãodasfasesdeclassificaçãodaspropostas
comerciais e de habilitação; a previsão de
formulação de lances e de barganha; além de
ter unificado em uma só sessão, nos casos de
pregão presencial, a apreciação de preços e do
acervo habilitatório.
Ademais, previu a possibilidade de a
União, Estados, Distrito Federal e Municípios
1
JUSTEN FILHO. Comentários à lei de
licitações e contratos administrativos, p.
179.
de participarem de bolsas de mercadorias. A
este respeito manifestou-se Marcos Juruena
Villela Souto:2
Ora, está-se diante de um instituto
que teria tudo para substituir, com
vantagens, o procedimento formal
em papel e conduzido com pessoal,
bens, serviços, estrutura mobiliária
e imobiliária da Administração,
com significativa redução de
custos e de tempo.
[...]
Um“placareletrônico”substituiria,
com vantagens, tanto o cadastro
de fornecedores, como o sistema
de registro de preços, e, ainda, o
próprio procedimento formal.
[...]
O “placar eletrônico” ficaria
permanentemente aberto,
provocando a constante
movimentação de fornecedores,
para os mais diversos itens,
sem necessidade de todos os
atos da fase interna e externa,
incluindo os infindáveis recursos
e liminares. Mais que isso, não só
a Administração como todos os
consumidores se beneficiariam de
tal postura.
Essa, pois, uma diretriz a ser
adotada, que mereceria ser
refletida, para dar ao procedimento
licitatório novas feições.
No início utilizado apenas por grandes
municípios, hoje o pregão (especialmente
o eletrônico) caiu nas graças das pequenas
cidades. É gigantesca a quantidade de processos
2
SOUTO. Licitações e controle de eficiência:
repensando o princípio do procedimento
formal à luz do “placar eletrônico”! In:
ARAGÃO; MARQUES NETO (Coord.).
Direito administrativo e seus novos
paradigmas, p. 568.](https://image.slidesharecdn.com/revistafcgp-158-150520192006-lva1-app6891/85/Revista-fcgp-158-47-320.jpg)
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Tribunal Regional Federal da 2ª Região
62 DIRETO AO PONTO
Declaração deve compreender aos meses
de janeiro a dezembro de cada ano, sempre
tendo como referência a data do vencimento
da respectiva fatura de prestação de serviços.
Por decorrência óbvia, somente estão aptos e
tem direito a esta modalidade de Declaração
aqueles consumidores que estejam quites
perante o prestador de serviços, com relação
a todos os débitos do ano em referência. Por
proporcionalidade, caso o consumidor não
tenha utilizado os serviços durante todos
os meses do ano anterior, terá ele o direito à
Declaração de Quitação dos meses em que
houve efetivo faturamento dos débitos.3
Importante frisar que, segundo o §3º do
art. 2º da Lei em comento, caso exista algum
débito sendo judicialmente questionado, o
consumidor tem o direito à Declaração de
Quitação dos meses em que houve faturamento
dos débitos.4
Aprópria norma fixa o prazo e o período
de entrega da Declaração, qual seja, o mês de
maio do ano seguinte ou no mês subsequente à
completa quitação dos débitos do ano anterior
ou dos anos anteriores. Nestes termos, a
Declaração de Quitação Anual de Débitos deve
ser encaminhada ao consumidor por ocasião do
3
Lei nº 12.007, de 29 de julho de 2009 – “Art.
2º A declaração de quitação anual de débitos
compreenderá os meses de janeiro a dezembro
de cada ano, tendo como referência a data do
vencimento da respectiva fatura. §1º Somente
terão direito à declaração de quitação anual de
débitos os consumidores que quitarem todos os
débitos relativos ao ano em referência. §2º Caso
o consumidor não tenha utilizado os serviços
durante todos os meses do ano anterior, terá ele
o direito à declaração de quitação dos meses em
que houve faturamento dos débitos.” Disponível
para consulta em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12007.
htm>.
4
Lei nº 12.007, de 29 de julho de 2009 – “Art.
2º (...). §3º Caso exista algum débito sendo
questionado judicialmente, terá o consumidor o
direito à declaração de quitação dos meses em
que houve faturamento dos débitos.” Disponível
para consulta em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12007.
htm>.
encaminhamento da fatura a vencer no mês de
maio, autorizando a lei que possa ser emitida a
Declaração em espaço da própria fatura.5
Quanto ao conteúdo, a Lei nº
12.007/2009 estabelece que a Declaração deve
conter a informação expressa de que ela subs-
titui, para a comprovação do cumprimento das
obrigações do consumidor, e as quitações dos
faturamentos mensais dos débitos do ano a que
se refere e dos anos anteriores.6
A título de exemplo, podemos indicar
o seguinte texto, a ser entregue ao consumidor
em timbre da empresa prestadora de serviços
(privada ou pública), a saber:
“Declaração de Quitação Anual de Dé-
bito
Ref.: [indicar a que se relaciona a De-
claração]
Em cumprimento à Lei nº 12.007,de
29 de julho de 2009, a [denominação
da empresa], inscrita no CNPJ/MF
sob nº ________________, declara que o
cliente/consumidor está quite quan-
to pagamento de suas obrigações fi-
nanceiras e faturas com vencimento
5
Lei nº 12.007, de 29 de julho de 2009 – “Art.
3º A declaração de quitação anual deverá ser
encaminhada ao consumidor por ocasião do
encaminhamento da fatura a vencer no mês de
maio do ano seguinte ou no mês subsequente à
completa quitação dos débitos do ano anterior
ou dos anos anteriores, podendo ser emitida
em espaço da própria fatura.” Disponível para
consulta em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12007.
htm>.
6
Lei nº 12.007, de 29 de julho de 2009 – “Art. 4º Da
declaração de quitação anual deverá constar a infor-
mação de que ela substitui, para a comprovação do
cumprimento das obrigações do consumidor, as qui-
tações dos faturamentos mensais dos débitos do ano
a que se refere e dos anos anteriores.” Disponível
para consulta em: <http://www.planalto.gov.br/cci-
vil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12007.htm>.](https://image.slidesharecdn.com/revistafcgp-158-150520192006-lva1-app6891/85/Revista-fcgp-158-62-320.jpg)
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Tribunal Regional Federal da 2ª Região
72 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA
lhes possam favorecer o desempenho das
respectivas atribuições.
Parágrafo único. O dever do
sigilo sobre informações de natureza
fiscal e de riqueza de terceiros, imposto
aos servidores da Fazenda Pública, que
cheguem ao seu conhecimento em razão
do ofício, estende-se aos servidores
da Assembléia Legislativa que, em
cumprimento das disposições desta Lei,
encontrem-se em idêntica situação.
Art. 7º Esta Lei entra em vigor
na data de sua publicação, devendo os
atuais ocupantes de cargos, empregos ou
funções mencionados no artigo 2º prestar
a respectiva declaração de bens e rendas
até 30 de junho de 2009.
Art. 8º Revogam-se as disposições
em contrário” (grifou-se).
Na petição inicial da ADI nº 4.203, a CONAMP
discorre sobre sua legitimidade ativa e acerca da
pertinência temática para propor a ação contra a Lei
estadual nº 5.388/09, a qual
“diz respeito à independência e
autonomia funcional e administrativa
do Ministério Público do Estado do Rio
de Janeiro, uma vez que o disposto
na referida Lei impõe obrigações aos
membros dessa Instituição, em flagrante
desrespeito às normas constitucionais
acima mencionadas” (fl. 8).
No mérito, sustenta ofensa aos arts. 2º e 61,
§1º, inciso II, alíneas c e d, da Constituição, bem como
violação da autonomia do Ministério Público (arts. 127
e 128 CF/88), “impondo[-se]-lhe obrigação descabida
e desrespeitando o poder de iniciativa legislativa
concernente ao Ministério Público, que é do Chefe deste”.
Requer, assim, a declaração de inconstitucionalidade da
íntegra da lei estadual impugnada.
O Ministério Público do Estado do Rio de
Janeiro requereu o ingresso no feito na qualidade de
amicus curiae (fls. 34 a 56).
Na petição inicial daADI nº 4.232, aANAMAGES
discorre igualmente sobre sua legitimidade ativa e
acerca da pertinência temática para propor a presente
ação contra dispositivos da Lei estadual nº 5.388/09.
No mérito, alega ofensa a direitos e prerrogativas da
magistratura carioca e violação dos arts. 2º, 5º, XII; 22, I;
93, todos da Carta da República.
Dada a relevância da matéria, o Ministro
Menezes Direito adotou, inicialmente, na ADI nº 4.203,
o rito do art. 12 da Lei nº 9.868/99, sendo, em seguida,
colhidas as informações da Assembleia Legislativa do
Estado do Rio de Janeiro e os pronunciamentos do
Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da
República.
A Assembleia Legislativa, às fls. 62 a 78,
defendeu a constitucionalidade da norma impugnada,
ao argumento de que ela seria muito semelhante
à Lei Federal nº 8.730/93, a qual está em vigor há
mais de quinze anos, sem nunca haver tido sua
constitucionalidade questionada. Afirma, ainda, que a lei
estadual não trata de matéria relativa ao regime jurídico
dos agentes públicos, mas de direito financeiro e da
fiscalização da Administração Pública Direta e Indireta,
tendo ela, a Assembleia Legislativa, competência
genérica para o controle externo do Poder Público
estadual.
A Advocacia-Geral da União (fls. 80 a 93)
suscita preliminar de ausência parcial de pertinência
temática entre os objetivos institucionais da CONAMP
e a integralidade da lei estadual impugnada. No seu
entender, o objeto da causa “deve restar circunscrito ao
exame da validade do dever de apresentar declaração
de bens e rendas imposto aos membros do Ministério
Público do Estado do Rio de Janeiro” (fl. 87), afastando-
se da impugnação as normas que digam respeito aos
demais agentes públicos obrigados pela lei (defensores
públicos, procuradores do estado, delegados de polícia,
etc.).
No mérito, aduz que a lei, na parte que trata
do Ministério Público, é formalmente inconstitucional,
porque a matéria seria própria de lei complementar
estadual, de iniciativa do Procurador-Geral da Justiça,
tal como dispõe o art. 128, §5º, da Constituição Federal.
O Procurador-Geral da República (fls. 96 a
109) refuta a preliminar de conhecimento parcial da ADI
nº 4.203, uma vez que
“existe, no caso aqui tratado, uma
linha lógica que amarra todo o diploma,
pondo-se em confronto com diretrizes
constitucionais que são comuns – ou de
idêntica formatação – a inúmeras classes
de agentes públicos. Isso torna o debate
um só, independentemente da instituição
ou entidade que o inaugure” (fl. 101).
No mérito, sustenta que o Poder Legislativo
estadual está invadindo competência que é própria do
Tribunal de Contas estadual, em afronta ao art. 71 da
Constituição Federal. Aponta, ainda, vício formal da lei
questionada, por tratar de regime jurídico de servidores
do Poder Executivo (art. 61, §1º, II, ‘c’, CF/88) e de
membros do Judiciário (art. 93, CF/88) e do Ministério
Público (arts. 127, §2º, e 128, §5º, CF/88).
Embora inicialmente adotado o rito do art. 12
da Lei nº 9.868/99 e colhidas as devidas informações,
em decisão de 18 de maio de 2009 (DJe de 25/5/09),
o então Relator, Ministro Menezes Direito, apreciou,
excepcionalmente, o pedido de cautelar (fls. 116 a 120),
deferindo, em parte, a medida cautelar pleiteada, ad](https://image.slidesharecdn.com/revistafcgp-158-150520192006-lva1-app6891/85/Revista-fcgp-158-72-320.jpg)
![74 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 74-77, fev. 2015
Administrativo – Mandado de segurança – Pregão – Desclassificação do licitante por motivos relacionados a habili-
tação após encerramento da respectiva fase e abertura das propostas – Exceção do art. 43, §5º, da Lei nº 8.666/93
– Empresa integrante do mesmo grupo econômico que se encontra em recuperação judicial – Participação vedada
por regra contida no edital
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO
EMENTA
Administrativo e Processual Civil. Agravo de ins-
trumento. Mandado de segurança. Medida liminar.
Pregão. INFRAERO. Desclassificação. Empresa em
recuperação judicial. Participação vedada por regra
contida no edital. Emenda à inicial. Valor da causa.
Benefício econômico pretendido.
I- Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pela
empresa impetrante, objetivando a reforma da r. Deci-
são recorrida, a fim de que seja deferido o pedido liminar
formulado no Mandado de Segurança, suspendendo-se
a eficácia do ato administrativo que anulou: i) a habilita-
ção da agravante no Pregão Presencial nº 210/ADRJ/
SBGL/2013; ii) o julgamento da licitação; e iii) a adju-
dicação do objeto do pregão; do ato administrativo que
excluiu a agravante do referido certame; e do ato admi-
nistrativo que declarou o pregão fracassado.
II- Conforme se observa da análise dos presentes autos,
a r. Decisão recorrida foi fundamentada na possibilidade
de desclassificação do licitante por motivo relacionado
com a habilitação, mesmo após o encerramento da res-
pectiva fase e a abertura das propostas, por se tratar de
hipótese que se amolda à exceção prevista na parte final
do §5º do art. 43 da Lei nº 8.666/93.
III- Com efeito, da análise dos autos se observa que a
Agravante foi a única empresa a comparecer à Audiên-
cia do Pregão Presencial nº 210/ADRJ/SBGL/2013, em
16/09/2013, sagrando-se vencedora após a declaração
de sua habilitação. Ocorre que, antes da homologação
do resultado do certame pela autoridade competente, foi
consultado o Órgão Jurídico, que informou o enquadra-
mento da Agravante no item 4.2, alínea “e”, do Edital,
que assim dispõe: “4.2. Não poderá participar do presen-
te PREGÃO: [...] e) empresa com decretação de falência,
em processo de recuperação judicial ou extrajudicial;”.
IV- Em que pese a alegação da Agravante de que não
se enquadraria na hipótese supracitada, é possível ve-
rificar-se, em sede de cognição sumária, que apesar de
a empresa LASELVA VIAGENS LTDA. não constar no
rol das empresas abarcadas pelo plano de recuperação
judicial em curso nos autos do Processo nº 0037381-
82.2013.8.26.0100, em trâmite no Tribunal de Justiça de
São Paulo, há indícios de que seja integrante do mesmo
grupo econômico que enfrenta tal situação, tendo em
vista a presença dos mesmos sócios tanto no quadro
da Agravante, quanto no de outras empresas integran-
tes do grupo econômico em recuperação judicial (Gru-
po LASELVA), além da ligação entre as sociedades
independentemente da participação em capital social,
apresentada, sob a forma de franqueador e franquea-
da, conforme Termo Aditivo de Acordo Operacional às
fls.115/116.
V- Diante dos elementos constantes dos autos, que ser-
vem de indícios suficientes da existência de um grupo
econômico de fato, de modo a atrair a incidência da re-
gra prevista no item 4.2, “e”, do Edital do Pregão Presen-
cial nº 210/ADRJ/SBGL/2013, conclui-se que não restou
caracterizado o requisito do fumus boni iuris necessário
à concessão da medida liminar requerida pela Agravan-
te, tendo em vista que não foi desconstituída a presun-
ção de legitimidade e legalidade do ato administrativo
atacado.
VI- Além disso, quanto à determinação de emenda à ini-
cial, para atribuir à causa valor compatível com o bene-
fício econômico perseguido, cabe consignar que, não se
encontrando, na legislação processual em vigor, critérios
específicos para a fixação do valor da causa no man-
dado de segurança, eventual controvérsia deverá ser
solucionada à luz do disposto no artigo 258 do Código
de Processo Civil, segundo o qual “a toda causa será
atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo
econômico imediato”. Ademais, deve-se levar em consi-
deração, também, o princípio geral de que a estimativa
do valor deverá ser adequada ao benefício econômico
pretendido, que, in casu, é a habilitação e adjudicação
do objeto da licitação.
VII- Agravo de Instrumento improvido.
Agravo de Instrumento nº 0104496-97.2014.4.02.0000
(2014.00.00.104496-7) – 7ª Turma Especializada – Agra-
vante: Laselva Viagens Ltda. – Advogados: Rafael Ber-
nardes Lucca e Outros – Agravado: Empresa Brasileira
de Infra Estrutura Aeroportuária - INFRAERO – Advoga-
dos: Isabel de Oliveira Marinho e Outros – Relator: De-
sembargador Federal Reis Friede, e-DJF2R, 15.12.2014
ACÓRDÃO
Visto e relatados estes autos em que são par-](https://image.slidesharecdn.com/revistafcgp-158-150520192006-lva1-app6891/85/Revista-fcgp-158-74-320.jpg)
![Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 74-77, fev. 2015
ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 75
tes as acima indicadas.
Decide a Sétima Turma Especializada do
Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimi-
dade, negar provimento ao Agravo de Instrumento, nos
termos do voto do Relator constante dos autos, que fica
fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, de de .
Reis Friede
Relator
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento, interposto
pela Parte Impetrante, contra a r. Decisão proferida pelo
MM. Juízo da 11ª Vara Federal do Rio de Janeiro, lança-
da nos seguintes termos:
“[...] A concessão de medida liminar
em sede mandamental exige a presença,
concomitante, da plausibilidade jurídica
da alegação apresentada pelo impetrante
(fumus boni iuris) e do fundado receio de
que o ato impugnado possa tornar ineficaz
o provimento j urisdicional final pleiteado
(periculum in mora).
Da análise da inicial e dos docu-
mentos carreados aos autos não verifico
a presença do primeiro requisito.
Em síntese, a impetrante parti-
cipou do pregão presencial, organizado
pela Infraero e para a concessão de uso
de áreas destinadas à atividade de quios-
que para comercialização de jornais, li-
vros e revistas e depósito, no Aeroporto
Internacional do Rio de Janeiro/Galeão
(fl. 47). Como única participante, sagrou-
-se vencedora. Posteriormente, a Infraero
manifestou interesse em anular os atos de
adjudicação do objeto licitatório à i mpe-
trante, o ato de declaração de vencedora
e o próprio pregão.
Após sucessivos atos e recursos
administrativos, em 02.07.2014, vieram
a ser, de fato, anulados os atos de adju-
dicação do objeto e declaração vence-
dor do Pregão Presencial nº 210/ADRJ/
SBGL/2013, consoante documento de fl.
260. A postulante foi comunicada, por car-
ta formal, em 14.07.2014 e considerada
fracassada a homologação do certame,
em 25.07.2014 (fl. 267).
O principal fundamento da anula-
ção dos atos administrativos em foco foi o
disposto no item 4.2, “e” do Edital (fl. 54),
segundo o qual não poderia participar do
referido pregão, “empresa com decreta-
ção de falência, em processo de recupe-
ração judicial ou extrajudicial.”
Conquanto a anulação em debate
tenha como premissa motivo relacionado
com a habilitação, ao que parece, foi o
conhecimento pretérito de fatos superve-
nientes pelas autoridades impetradas que
deram azo à desclassificação da impe-
trante (artigo 43, §5º, da Lei nº 8.666/93).
É o que se depreende dos documentos de
fls. 254/256.
Por conseguinte, numa primeira
aproximação da matéria, não se extrai, de
forma inequívoca, a ocorrência de irregu-
laridades capazes de autorizar a conces-
são da medida requerida.
Pelo exposto, considerando que
não restou demonstrado de plano o
preenchimento do requisito da plausibi-
lidade jurídica das alegações autorais, e
que a impetrante não logrou desconstituir
a presunção de legitimidade de que go-
zam os atos administrativos, INDEFIRO A
LIMINAR requerida.” (fls. 336/339).
Em suas razões recursais (fls. 01/30), a Parte
Agravante assevera que somente ela teria comparecido,
como licitante, à sessão pública do Pregão Presencial
nº 210/ADRJ/SBGL/2013, ocasião em que teria ofertado
proposta única, que teria sido aceita pela Sra. Pregoei-
ra, passando, então, à abertura do invólucro para con-
ferência dos documentos de habilitação, momento em
que teria se constatado a regularidade da Agravante. Em
acréscimo, afirma que teria sido declarada habilitada e
vencedora da licitação, cujo objeto teria sido adjudicado
na própria audiência pública.
Narra, a Agravante, que, aproximadamente um
mês depois, teria sido surpreendida pelo Ofício-Circu-
lar nº 3993/ADRJ-4/2013, que comunicava a revogação
dos atos de adjudicação do objeto da licitação e de de-
claração da Agravante como vencedora do certame, em
razão do suposto enquadramento da licitante na alínea
“e” do item 4.2 do Edital da licitação, tendo em vista que
a franqueadora da Agravante estaria em processo de re-
cuperação judicial.
A Agravante sustenta a ilegalidade de sua ex-
clusão, aduzindo que “(i) os efeitos da recuperação judi-
cial da sua franqueadora L.S. COMÉRCIO DE LIVROS
E ARTIGOS DE CONVENIÊNCIA não se estendem à
agravante, pelo simples fato de explorar a franquia, e;
(ii) a agravante não está em recuperação judicial e não
faz parte do grupo Econômico Laselva.” (fl. 06).
Alega, em síntese, que teria sido inabilitada e
excluída do certame mesmo tendo oferecido proposta
única e tendo cumprido todos os requisitos estabeleci-](https://image.slidesharecdn.com/revistafcgp-158-150520192006-lva1-app6891/85/Revista-fcgp-158-75-320.jpg)
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Tribunal Regional Federal da 2ª Região
76 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA
dos em lei e no Edital do procedimento licitatório.
Pretende, portanto, a Agravante, que seja refor-
mada a r. Decisão recorrida, deferindo-se o pedido limi-
nar formulado no Mandado de Segurança, a fim de que
seja suspensa a eficácia do ato administrativo que anu-
lou: i) a habilitação da agravante no Pregão Presencial
nº 210/ADRJ/SBGL/2013; ii) o julgamento da licitação; e
iii) a adjudicação do objeto do pregão; do ato adminis-
trativo que excluiu a agravante do referido certame; e
do ato administrativo que declarou o pregão fracassado.
Além disso, a Agravante se insurge contra a
determinação do MM. Juízo a quo, para que seja emen-
dada a inicial, indicando-se corretamente o valor atribuí-
do à causa, com o recolhimento das custas referentes à
diferença daí advinda. A Agravante alega, neste ponto,
que a sua pretensão não teria conteúdo econômico esti-
mável, motivo pelo qual o art. 259, inciso V, do CPC, não
seria aplicável à hipótese dos autos.
Decisão Monocrática proferida por este Rela-
tor, às fls. 413/418, indeferindo o pedido de atribuição de
efeito suspensivo ativo ao Agravo de Instrumento.
Contrarrazões apresentadas pela Agravada às
fls. 420/429.
Parecer do Ministério Público Federal, às fls.
552/558, opinando pelo não provimento do Recurso.
É o Relatório.
Reis Friede
Relator
VOTO
O Senhor Desembargador Federal Reis Friede
(Relator):
Em que pesem os argumentos expendidos pela
Agravante, não vislumbro motivos que justifiquem a re-
forma da r. Decisão agravada.
Inicialmente, impende traçar um breve esboço
da situação fática envolvendo a presente controvérsia.
Constata-se, da documentação juntada pela
recorrente, que, após o encerramento da audiência
pública referente ao Pregão Presencial nº 210/ADRJ/
SBGL/2013, tendo por objeto a “concessão de uso de
áreas, totalizando 81,42 m2, destinadas à atividade
de quiosque para comercialização de jornais, livros e
revistas e depósito, no Aeroporto Internacional do Rio
de janeiro/Galeão - Antônio Carlos Jobim” (edital às fls.
77/104), foi expedido o Ofício-Circular nº 3993/ADRJ-
4/2013, contendo a comunicação acerca da intenção de
revogar os atos de adjudicação do objeto do pregão à
Agravante e de declaração de vencedora do certame,
“em virtude da franqueadora L.S. COMÉRCIO DE LI-
VROS E ARTIGOS DE CONVENIÊNCIA LTDA estar en-
quadrada na situação constante do subitem 4.2, alínea
‘e’ do Edital, sendo tal situação extensiva a franqueada
LASELVA VIAGENS LTDA” (fl. 134).
Em seguida, a Agravante apresentou Defesa
Administrativa, cujas alegações foram todas rejeitadas,
resultando na anulação dos atos de adjudicação do ob-
jeto e declaração de vencedor do Pregão Presencial nº
210/ADRJ/SBGL/2013 (fl. 198).
Foi interposto, então, Recurso Administrativo
(cujo relatório de instrução se encontra às fls. 234/237),
o qual foi parcialmente provido (fl. 238), para reformar a
decisão que anulou os atos de adjudicação do objeto e
declaração de vencedor do pregão, mantendo, contudo,
a intenção de os anular e determinando a intimação da
licitante, que se deu através do Ofício-Circular nº 1468/
ADRJ- 4/2014 (fls. 239/240).
A Agravante, então, apresentou sua Defesa
(cujo relatório de instrução se encontra às fls. 282/286),
à qual foi negado provimento (fl. 287), resultando em
nova anulação dos aludidos atos (fl. 290), com comuni-
cação através do Ofício-Circular nº 1912/ADRJ-4/2014
(fl. 291).
Por conseguinte, a Agravante objetiva a con-
cessão de medida liminar para suspender a eficácia do
ato administrativo que anulou: i) a habilitação da agra-
vante no Pregão Presencial nº 210/ADRJ/SBGL/2013; ii)
o julgamento da licitação; e iii) a adjudicação do objeto
do pregão; do ato administrativo que excluiu a agravante
do referido certame; e do ato administrativo que decla-
rou o pregão fracassado.
Conforme se observa da análise dos presentes
autos, a r. Decisão recorrida foi fundamentada na possi-
bilidade de desclassificação do licitante por motivo rela-
cionado com a habilitação, mesmo após o encerramento
da respectiva fase e a abertura das propostas, por se
tratar de hipótese que se amolda à exceção prevista na
parte final do §5º do art. 43 da Lei nº 8.666/93. Confira-
-se a redação do citado dispositivo legal:
“Art. 43. A licitação será processada e jul-
gada com observância dos seguintes pro-
cedimentos:
[...]
§5º Ultrapassada a fase de habilitação
dos concorrentes (incisos I e II) e abertas
as propostas (inciso III), não cabe des-
classificá-los por motivo relacionado com
a habilitação, salvo em razão de fatos
supervenientes ou só conhecidos após
o julgamento.” (grifos nossos).
Com efeito, da análise dos autos se observa
que a Agravante foi a única empresa a comparecer à Au-
diência do Pregão Presencial nº 210/ADRJ/SBGL/2013,](https://image.slidesharecdn.com/revistafcgp-158-150520192006-lva1-app6891/85/Revista-fcgp-158-76-320.jpg)
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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 77
em 16/09/2013, sagrando-se vencedora após a decla-
ração de sua habilitação. Ocorre que, antes da homo-
logação do resultado do certame pela autoridade com-
petente, foi consultado o Órgão Jurídico, que informou o
enquadramento da Agravante no item 4.2, alínea “e”, do
Edital, que assim dispõe:
“4.2. Não poderá participar do presente
PREGÃO:
[...]
e) empresa com decretação de falência,
em processo de recuperação judicial ou
extrajudicial;” (fl. 84).
Em que pese a alegação da Agravante de que
não se enquadraria na hipótese supracitada, é pos-
sível verificar-se, em sede de cognição sumária, que
apesar de a empresa LASELVA VIAGENS LTDA. não
constar no rol das empresas abarcadas pelo plano de
recuperação judicial em curso nos autos do Processo nº
0037381-82.2013.8.26.0100, em trâmite no Tribunal de
Justiça de São Paulo, há indícios de que seja integrante
do mesmo grupo econômico que enfrenta tal situação,
tendo em vista a presença dos mesmos sócios tanto no
quadro da Agravante, quanto no de outras empresas in-
tegrantes do grupo econômico em recuperação judicial
(Grupo LASELVA), além da ligação entre as sociedades
independentemente da participação em capital social,
apresentada, sob a forma de franqueador e franquea-
da, conforme Termo Aditivo de Acordo Operacional às
fls.115/116.
Neste particular acolho a argumentação da
Agravada no sentido de que “LASELVA VIAGENS LTDA.,
por força do contrato de franquia, busca utilizar parte do
patrimônio imaterial da L.S. COMÉRCIO DE LIVROS E
ARTIGOS DE CONVENIÊNCIA LTDA. (em recuperação
judicial), em flagrante abuso da personalidade jurídica
para fraudar a proibição constante no Edital de Pregão
Presencial, o que deve ser rechaçado [...]. Observa-se
que os grupos econômicos de fato são formados por
sociedades que mantêm, entre si, laços empresariais
através de participações acionárias, sem necessidade
de se organizarem juridicamente, mantendo-se isoladas
e relacionando-se sob a forma de coligadas, controladas
e controladoras, sem necessidade de maior estrutura or-
ganizacional” (fls. 424/425).
Corroborando o entendimento ora exposto e
afirmando a possibilidade de reconhecimento do grupo
econômico de fato, mutatis mutandis, confiram-se:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRA-
DIÇÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓR-
DÃO RECORRIDO. INDEFERIMENTO
DE PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXIS-
TÊNCIA. REVISÃO. SÚMULA N. 7 DO
STJ. GRUPO ECONÔMICO. COMANDO
ÚNICO. EXISTÊNCIA DE FATO. SOLI-
DARIEDADE. ART. 124, INC. II, DO CTN
C/C ART. 30, INC. IX, DA LEI N. 8.212/91.
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO
POR HOMOLOGAÇÃO. INEXISTÊNCIA
DE PAGAMENTO ANTECIPADO. LAN-
ÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA
DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR
O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INI-
CIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. AJUDA
DE CUSTO. DIÁRIAS. DESCARACTERI-
ZAÇÃO. NATUREZA SALARIAL CONFI-
GURADA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUI-
ÇÃO PREVIDENCIÁRIA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍ-
PROCA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILI-
DADE. SÚMULA N. 306 DO STJ. 1. Não
havendo no acórdão omissão, contradi-
ção ou obscuridade capaz de ensejar o
acolhimento da medida integrativa, tal não
é servil para forçar a reforma do julgado
nesta instância extraordinária. Com efeito,
afigura-se despicienda, nos termos da ju-
risprudência deste Tribunal, a refutação da
totalidade dos argumentos trazidos pela
parte, com a citação explícita de todos
os dispositivos infraconstitucionais que
aquela entender pertinentes ao desate da
lide. 2. A jurisprudência desta Corte firmou
o entendimento de que não constitui cer-
ceamento de defesa o indeferimento da
produção de prova testemunhal e pericial
quando o magistrado julgar suficiente-
mente instruída a demanda, esbarrando
no óbice da Súmula n. 7 do STJ a revisão
do contexto fático-probatórios dos autos
para aferir se o acervo probatório é ou não
satisfatório. Precedentes. 3. O Tribunal de
origem declarou que “é fato incontrover-
so nos autos que as três embargantes
compartilham instalações, funcionários e
veículos. Além disso, a fiscalização previ-
denciária relatou diversos negócios entre
as empresas como empréstimos sem o
pagamento de juros e cessão gratuita de
bens, que denotam que elas fazem parte
de um mesmo grupo econômico. O sócio-
-gerente da Simóveis, Sr. Écio Sebastião
Back tem um procuração que o autoriza
a praticar atos de gerência em relação às
outras empresas, sendo irmão do sócio-
-gerente delas. Ou seja, no plano fático
não há separação entre as empresas, o
que comprova a existência de um grupo
econômico e justifica o reconhecimento
da solidariedade entre as executadas/
embargantes” (grifei). 4. Incide a regra do
art. 124, inc. II, do CTN c/c art. 30, inc.
IX, da Lei n. 8.212/91, nos casos em que
configurada, no plano fático, a existência
de grupo econômico entre empresas for-
malmente distintas mas que atuam sob
comando único e compartilhando funcio-
nários, justificando a responsabilidade
solidária das recorrentes pelo pagamento
das contribuições previdenciárias inciden-
tes sobre a remuneração dos trabalhado-](https://image.slidesharecdn.com/revistafcgp-158-150520192006-lva1-app6891/85/Revista-fcgp-158-77-320.jpg)
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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 89
mental à saúde. Diante disso não há que se
falar em ofensa ao princípio da separação
dos poderes (artigo 2º da Constituição
Federal) ou em intervenção do Judiciário
no mérito administrativo (conveniência e
oportunidade), uma vez que “aqui o proble-
ma não diz respeito ao conteúdo e ao motivo
dos atos, mas sim a elementos que não po-
dem deixar de ser fiscalizados, porque nesse
caso preleva o princípio da legalidade e da
supremacia da Constituição” (CARVALHO
FILHO, José dos Santos, Manual de Direito
Administrativo, 13 ed. Rio de Janeiro: Lu-
men Juris, 2005, p. 787).
No caso, a instituição privada não pode ser
punida por atender aqueles que procuram
o atendimento pelo SUS. Se os limites foram
ultrapassados, foram-no em benefício da
sociedade e não do Hospital de Neurop-
siquiatria do Paraná, o qual não pode ser
responsabilizado pelos custos da prestação
de um serviço que incumbe ao Estado fi-
nanciar.
A alegação genérica de ofensa ao princípio
da isonomia, em face de outros hospitais
conveniados, para os quais não seriam des-
considerados os limites do teto orçamentá-
rio, não pode prosperar, pois seria o mesmo
que admitir que todas as instituições na
mesma situação do autor deveriam arcar
com os custos de serviços excedentes ao
teto, sem se perquirir sobre as consequên-
cias disso na “saúde” financeira dessas enti-
dades privadas.
No que tange ao estabelecimento do teto
físico orçamentário, necessário se faz con-
siderar que a competência orçamentária
do legislador, na medida em que atua com
restrição aos direitos fundamentais sociais,
não pode ser considerada como princípio
absoluto. Nesse sentido, cito as considera-
ções de Paulo Gilberto Cogo Leivas (Teoria
dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.
99/100).
“A competência do legislador
para estabelecer as leis orçamen-
tárias é um princípio que deve
ser levado em consideração na
apreciação de direitos definitivos
e prestações fáticas positivas.
Além disso, este princípio res-
tringe os direitos fundamentais
sociais prima facie e, por conse-
guinte, freqüentemente impede o
reconhecimento de direitos fun-
damentais definitivos.
Entretanto, este princípio, como,
aliás, todos os demais princí-
pios jusfundamentais, não são
absolutos, uma vez que eles são
restringíveis por outros prin-
cípios constitucionais. Direitos
fundamentais sociais podem ter
um peso maior que o princípio
da competência orçamentária.
Então, se for certo que a compe-
tência orçamentária do legisla-
dor deve ser ponderada com os
direitos fundamentais sociais,
ela não pode constituir um prin-
cípio absoluto, posição inclusive
sufragada pelo Supremo Tribu-
nal Federal. Conforme afirma
Alexy: A força do princípio da
competência orçamentária do
legislador não é ilimitada. Não é
um princípio absoluto [...]. Todos
os direitos fundamentais restrin-
gem a competência do legislador;
muitas vezes o fazem de uma
forma incômoda para este e, às
vezes, afetam também sua com-
petência orçamentária quando se
trata de direitos financeiramente
mais gravosos.”
Com essas considerações, cita-se o recente
julgamento de caso análogo, na apelação
cível nº 0007594-58.2006.404.7000, de
Relatoria do Desembargador Federal Luís
Alberto D’Azevedo Aurvalle, cujos funda-
mentos, diante da pertinência com o feito
em análise, são adotados como razões de](https://image.slidesharecdn.com/revistafcgp-158-150520192006-lva1-app6891/85/Revista-fcgp-158-89-320.jpg)
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Tribunal Regional Federal da 2ª Região
92 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA
Apelação Cível nº 568271/RN -
2008.84.00.010753-1 [0010753-
79.2008.4.05.8400] – 3ª Turma – Apelan-
te(s): Luís Carlos Vidal Barbosa e Outro
– Advogado: Luís Henrique Soares de Olivei-
ra – Apelado: Ministério Público Federal –
Apelado: União Federal – Relator: Desembar-
gador Federal Luiz Alberto Gurgel – Relatora
Convocada: Juíza Federal Joana Carolina
Lins Pereira – DJE nº 9, 14.01.2015
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes
autos, em que figuram como partes as aci-
ma identificadas,
DECIDE a Terceira Turma do Tri-
bunal Regional Federal da 5ª Região, por
unanimidade, dar provimento à apelação,
nos termos do Relatório, do Voto do Relator
e das Notas Taquigráficas constantes dos
autos, que passam a integrar o presente
julgado.
Recife, 18 de dezembro de 2014
(data de julgamento).
JOANA CAROLINA LINS PEREIRA
Relatora Convocada
RELATÓRIO
DESEMBARGADORA FEDERAL JOA-
NA CAROLINA LINS PEREIRA (CONVOCA-
DA):
Cuida-se de apelação interposta pe-
los réus Luís Carlos Vidal Barbosa e Elias
Miguel de Oliveira contra sentença que
julgou procedente o pedido, em ação de
improbidade administrativa, tendo havido
a condenação nas penas do artigo 12, inciso
III, da Lei nº 8.429/1992, em virtude de ato
ímprobo previsto no artigo 11, inciso I, do
mesmo diploma legal (“praticar ato visan-
do fim proibido em lei ou regulamento ou
diverso daquele previsto, na regra de com-
petência”).
Foram cominadas na sentença as
seguintes sanções:
I) LUIS CARLOS VIDAL BARBO-
SA - suspensão dos direitos políticos por
04 (quatro) anos, a contar do trânsito em
julgado da demanda; pagamento de multa
civil equivalente a 10 (dez) vezes o valor da
última remuneração percebida pelo agente
à época; e proibição de contratar com o po-
der público ou receber benefícios ou incen-
tivos fiscais
ou creditícios, direta ou indiretamente, ain-
da que por intermédio da pessoa jurídica
da qual seja sócio majoritário, pelo prazo
de 03 (três) anos;
II) ELIAS MIGUEL DE OLIVEIRA -
suspensão dos direitos políticos por 04
(quatro) anos, a contar do trânsito em
julgado da demanda; pagamento de multa
civil equivalente a 10 (dez) vezes o valor da
última remuneração percebida pelo agen-
te à época; e proibição de contratar com
o poder público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio da
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritá-
rio, pelo prazo de 03 (três) anos.
Asseveram os apelantes, em síntese,
que:
a) não possuíam conhecimento téc-
nico acerca de procedimentos licitatórios,
dependendo de suas assessorias jurídicas e
contábeis;](https://image.slidesharecdn.com/revistafcgp-158-150520192006-lva1-app6891/85/Revista-fcgp-158-92-320.jpg)
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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 93
b) o segundo réu, então Secretário
de Finanças, apenas realizava os pagamen-
tos, não adentrando no mérito do proce-
dimento adotado para a contratação do
fornecedor;
c) “o fracionamento [ilícito] de des-
pesas existe quando se tem a verba integral
à disposição e se realizam várias despesas
de licitação separadas justamente para bur-
lar a lei, mas no presente caso se aplicava
integralmente as verbas que eram recebi-
das tão logo as mesmas eram disponibiliza-
das, e como estes valores eram inferiores, a
cada repasse, ao valor mínimo exigido para
realização de licitação, os ditos procedi-
mentos eram assim dispensados”;
d) “não seria justo nem humano se
esperar juntar dinheiro suficiente nos re-
cursos que pingavam e se realizar proces-
sos de licitação para compra de merenda
escolar, de necessidade imediata”;
e) os recorrentes não agiram com
qualquer dolo de prejudicar o erário ou be-
neficiar quem quer que fosse, até porque,
como reconhece o próprio Ministério Pú-
blico, não há indício de fraude ou desvio de
verbas;
f) os valores colocados à disposição
a cada mês não ultrapassavam o piso de
oito mil reais;
g) a lei de licitações (Lei
8.666/1993) estatui, em seu artigo 15, IV,
que as compras podem ser “subdivididas
em tantas parcelas quantas necessárias
para aproveitar as peculiaridades do mer-
cado, visando economicidade”.
Foram oferecidas contrarrazões.
O Ministério Público Federal, atuan-
do como custos legis, opinou pelo desprovi-
mento do recurso.
É o relatório.
VOTO](https://image.slidesharecdn.com/revistafcgp-158-150520192006-lva1-app6891/85/Revista-fcgp-158-93-320.jpg)
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prejuízo a conduta do réu não foi acoimada
com a reprimenda maior. Inteligência da
dosimetria relativa às sanções por ato de
improbidade. A condenação em honorá-
rios advocatícios não ocorre, em regra, no
bojo de ação civil pública. Apelo do MPF
desprovido e apelo do réu parcialmente
provido, apenas para afastar a condenação
da verba honorária. (TRF – 2ª Região, Ape-
lação Cível nº 0014114-95.2011.4.02.5001
(2011.50.01.014114-0), 6ª Turma Especia-
lizada, Rel. Des. Federal Guilherme Couto de
Castro, e-DJF2R, 08.01.2015)
9108 - Direito administrativo. Impro-
bidade administrativa. Contratação de
escritório de advocacia. Notória especia-
lização. Singularidade do objeto. Inexigi-
bilidade de licitação. Legalidade.
- É compatível com o ordenamento jurídico
vigente a contratação de advogado me-
diante procedimento de inexigibilidade de
licitação, verificada a notória especialização
do profissional e a singularidade do objeto
contratual.
- A inviabilidade de competição para con-
tratação de serviços advocatícios decorre
de sua própria natureza. A licitação, en-
quanto prática traduzida pela disputa do
contrato mediante a oferta do menor preço,
encontra óbice no art. 5º do Código de Ética
e Disciplina da Ordem dos Advogados do
Brasil, de cumprimento obrigatório (Lei
nº 8.906/94, art. 33), que estabelece ser o
exercício da advocacia incompatível com
qualquer procedimento de mercantilização.
- Precedentes dos Tribunais. (TJMG, Ape-
lação Cível nº 1.0521.10.008869-4/002, 8ª
Câmara Cível, Rel. Des. Alyrio Ramos, jul-
gamento em 11/12/2014, publicação em
19/12/2014)
9109 - Apelação cível - Ação civil públi-
ca - Inexigibilidade de licitação - Não
atendimento aos pressupostos legais
- Nulidade do contrato administrativo
celebrado - Devolução da totalidade do
valor do contrato - Impossibilidade “in
casu” - Vedação ao enriquecimento sem
causa. Recursos não providos.
- Não se justifica a declaração de inexigi-
bilidade de licitação para a contratação de
artistas quando esta não se dá diretamente
com aqueles ou com seus empresários ex-
clusivos.
- Declarada a nulidade do contrato adminis-
trativo celebrado com interposta sociedade
empresária que não possuía a qualidade
de empresária exclusiva dos artistas que
participaram das apresentações em come-
moração ao centenário do Município de Pi-
rapora, ainda que tal sociedade empresária
tenha concorrido para a burla ao art. 25,
III, da Lei 8.666/93 impõe-se a ela restituir
ao erário municipal tão somente os valores
que ultrapassaram o efetivamente pago por
ela aos artistas, sob pena de enriquecimen-
to sem causa da Administração Pública Mu-
nicipal, que se beneficiou da prestação dos
serviços artísticos.
- Consoante vaticina Marçal Justen Filho,
“[...] ainda que o terceiro não tenha atua-
do de boa-fé, a proclamação do vício não
autoriza que a Administração se invista na
titularidade da prestação sem qualquer re-
muneração ao particular. Isso equivaleria a
uma sanção de confisco, que não é admitida
em nosso direito. Nesse caso, caberá inde-
nizar o particular, mas com a eliminação
de qualquer margem de lucro [...]” (““in”
Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2010. p. 539). (TJMG, Ape-
lação Cível nº 1.0512.12.004102-9/006, 7ª
Câmara Cível, Rel. Des. Belizário de Lacerda
, julgamento em 25/11/2014, publicação em
28/11/2014)
9110 - Apelação criminal. Dispensa de
licitação fora das hipóteses previstas em
lei (art. 89 da Lei 8.666/93). Sentença
condenatória. Recurso dos acusados.
Preliminar. Inépcia da denúncia. Inexis-
tência. Exordial acusatória que descreve
o fato e o vínculo com os agentes, de](https://image.slidesharecdn.com/revistafcgp-158-150520192006-lva1-app6891/85/Revista-fcgp-158-106-320.jpg)
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Revista fcgp 158
- 1. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública ano 14 - n. 158 | fevereiro - 2015 Belo Horizonte | p. 1-129 | ISSN 1676-5826 Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP
- 2. Nossas orientações práticaspersonalizadas não pretendem adotar uma posição exclusiva de determinado autor. Toda orientação fornecida deve ser tomada como tal, ou seja, fruto de estudos, pesquisas legais, doutrinárias e jurisprudenciais naquele momento, levando-se ainda em conta a exatidão de dados, objeto e elementos fornecidos pelo consulente. FÓRUM DE CONTRATAÇÃO E GESTÃO PÚBLICA – FCGP © 2015 Editora Fórum Ltda. Todos os direitos reservados. É proibida a reprodução total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio eletrônico ou mecânico, inclusive por meio de processos xerográficos, de fotocópias ou de gravação, sem permissão por escrito do possuidor dos direitos de cópias (Lei nº 9.610, de 19.02.1998). Luís Cláudio Rodrigues Ferreira Presidente e Editor Av. Afonso Pena, 2770 – 16º andar – Funcionários – CEP 30130-007 – Belo Horizonte/MG – Brasil – Tel.: 0800 704 3737 www.editoraforum.com.br / E-mail: editoraforum@editoraforum.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil / Distribuído em todo o Território Nacional Os conceitos e opiniões expressas nos trabalhos assinados são de responsabilidade exclusiva de seus autores. Os acórdãos estampados na íntegra correspondem às cópias obtidas junto aos respectivos tribunais ou se originam de publicações de seus julgados. Este periódico está catalogado em: • RVBI (Rede Virtual de Bibliotecas – Congresso Nacional) • Library of Congress (Biblioteca do Congresso dos EUA) Supervisão editorial: Leonardo Eustáquio Siqueira Araújo Revisão: Maria Elizabete de Sousa Pesquisa jurídica: Ézio Lacerda Júnior – OAB/GO 37488 Daniela Guerra Macedo Vargas Aragão – OAB/GO 23953E Responsável pela orientação prática personalizada: Antônio Flávio de Oliveira Capa: Igor Jamur F745 Fórum de Contratação e Gestão Pública : FCGP. – ano 1, n. 1, (jan. 2002)- . – Belo Horizonte : Fórum, 2002- Mensal ISSN 1676-5826 1. Direito administrativo. I. Fórum CDD: 341.3 CDU: 342.9
- 3. Expediente Conselho Editorial Alécia PaolucciNogueira Bicalho Professora de Direito Administrativo. Diretora-Secretária do Instituto Mineiro de Direito Administrativo (IMDA). Advogada consultora de enti dades públicas e privadas em licitações, contratações públicas, infraes trutura e regulatório. Alice Maria Gonzalez Borges Professora Titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Uni versidade Católica do Salvador (UCSAL). Membro do Instituto de Direito Administrativo da Bahia (IDAB). Antônio Flávio de Oliveira Procurador do Estado de Goiás. Advogado. Professor universitário e de cur sos preparatórios. Membro do Instituto de Direito Administrativo de Goiás (IDAG). Autor de obras jurídicas. Palestrante. Benjamin Zymler Ministro do Tribunal de Contas da União. Mestre em Direito e Estado pela Universidade de Brasília (UnB). Carlos Mário da Silva Velloso Ex-Presidente do TSE e do STF. Professor emérito da Universidade de Brasília (UnB) e da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas). Carlos Ayres Britto Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal. Cármen Lúcia Antunes Rocha Ministra do Supremo Tribunal Federal. Fabrício Motta Doutor em Direito do Estado (USP) e Mestre em Direito Administrativo (UFMG). Professor de Direito Administrativo da Universidade Federal de Goiás (UFG). Procurador do Ministério Público junto ao TCM-GO. Flávio Régis Xavier de Moura e Castro Conselheiro aposentado do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Gilmar Ferreira Mendes Ex-Presidente do Supremo Tribunal Federal. Professor da Universidade de Brasília (UnB). Doutor em Direito. Inocêncio Mártires Coelho Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Douto rado) do Centro Universitário de Brasília (UniCEUB). Possui Doutorado pela Universidade de Brasília (UnB). Ivan Barbosa Rigolin Administrativista. Ives Gandra da Silva Martins Professor Emérito da Universidade Mackenzie, em cuja Faculdade de Direito foi Professor Titular de Direito Econômico e Constitucional. Ivo Dantas Professor Titular da Faculdade de Direito do Recife (UFPE). Presidente do Instituto Pernambucano de Direito Comparado. Jessé Torres Pereira Junior Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Professor da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. José Augusto Delgado Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça. Professor de Direito Público. José Cretella Júnior Professor Titular de Direito Administrativo da USP. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Advogado. Consultor. Mestre em Direito Público. José Carlos Moreira Alves Doutor em Direito Privado. Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal. Ex-Procurador Geral da República. Lincoln Magalhães da Rocha Advogado. Professor Titular da Universidade de Brasília (UnB). Lucas Rocha Furtado Subprocurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União. Professor da Universidade de Brasília (UnB). Marco Aurélio Mendes de Farias Mello Ministro do Supremo Tribunal Federal. Professor do Curso de Pós- Graduação (lato sensu) do Centro Universitário de Brasília (UniCEUB). Maria Sylvia Zanella Di Pietro Professora Titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho Mestre em Direito. Consultor da União. Procurador da Fazenda Nacional de categoria especial. Professor de Direito Tributário da Universidade Católica de Brasília (UCB). Diretor da Revista Fórum de Direito Tributário – RFDT. Paulo Modesto Professor de Direito Administrativo da Universidade Federal da Bahia. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Público. Presidente do Instituto de Direito Administrativo da Bahia. Membro do Ministério Público da Bahia, da Academia de Letras Jurídicas da Bahia e do Conselho Científico da Cátedra de Cultura Jurídica da Universidade de Girona (Espanha). Diretor da Revista Brasileira de Direito Público – RBDP.
- 4. Adilson Abreu Dallari AdrianaTavares Pereira Pires Adriano de Oliveira Othon Adriano de Sousa Maltarollo Agnaldo Nogueira Gomes Alécia Paolucci Nogueira Bicalho Alex Vasconcellos Prisco Alexandre Agra Belmonte Alexandre Gomes Alexandre Wagner Nester Aline Guimarães Diógenes Aline Lícia Klein Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior Alzemeri Martins Ribeiro de Britto Amauri Feres Saad Ana Carla Bliacheriene Ana Carolina C. Hohmann Ana Carolina de Almeida Tannuri Laferté Ana Carolina Freitas Matos Ana Cláudia Carriello Basílio Pereira Ana Lucia Ikenaga Ana Luiza Chalusnhak Ana Luiza Queiroz Ana Paula Pellegrinello Anderson Máximo de Holanda Anderson Rubens de Oliveira Couto André Castro Carvalho André Luís Vieira André Luiz Cordeiro Cavalcanti André Luiz dos Santos Nakamura André Luiz Freire Andréa Rodrigues de Oliveira Munhoz Angela Cassia Costaldello Angélica Guimarães Angélica Moreira Dresch da Silveira Antonieta Pereira Vieira Antonio Augusto Junho Anastasia Antônio Carlos Cintra do Amaral Antônio Domingos Teixeira Bedran Antônio Flávio de Oliveira Antônio Rodrigues de Freitas Jr. Antonio Sergio Baptista Armando Miranda Filho Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy Augusto Neves Dal Pozzo Bárbara Bianca Sena Beatriz Dixon Moreira Alves Beatriz Monzillo de Almeida Benedicto Porto Neto Benjamin Zymler Bernardo Alves Moraes de Souza Bernardo Strobel Guimarães Bianca Duarte T. Lobato Bruno Mattos e Silva Bruno Moraes Faria Monteiro Belem Bruno Oliveira da Silva Ferreira Bruno Santos Cunha Bruno Vianna Espírito Santo Caio de Souza Loureiro Caio Tácito (in memoriam) Camila Maia Pyramo Costa Carlos Ari Sundfeld Carlos Eduardo Bergamini Cunha Carlos Henrique Chagas da Silva Carlos Maurício Figueiredo Carlos Pinto Coelho Motta (in memoriam) Carlos Valder do Nascimento Carmem Lúcia de Barros Petersen Carolina Antunes Carolina Lages Echeverria Cesar Augusto Del Sasso Cesar A. Guimarães Pereira Christiano de Oliveira Taveira Christianne de Carvalho Stroppa Ciro di Benatti Galvão Clarissa Pacheco Ramos Cláudio Girardi Cláudio Grande Júnior Cláudio Sarian Altounian Clayton Ribeiro de Souza Cleucio Santos Nunes Cristiana Fortini Cristiane de Souza Reginatto Cristiane Schwanka Cynthia de Fátima Dardes Cynthia Póvoa de Aragão Dalton Santos Morais Daniel Ferreira Daniel Stein Daniel Wunder Hachem Daniela Mello Coelho Haikal David de Oliveira Lima Rocha Dayse Coelho de Almeida Delano Carneiro da Cunha Câmara Denise Hollanda Costa Lima Denis Moreira Monassa Martins Diana Brandão Maia Mendes de Sousa Diego Prandino Alves Dilermando Gomes de Alencar Diogenes Gasparini (in memoriam) Diogo de Figueiredo Moreira Neto Diogo Ribeiro Ferreira Edgar Guimarães Edison Franklin Almeida Eduardo Amin Menezes Hassan Eduardo de Seixas Scozziero Eduardo Fortunato Bim Eduardo Gonçalves dos Santos Alves Eliana Maria Lapenda de Moraes Guerra Ellen Gracie Elton Celestino Kuhn Emerson Pereira Alves Erivaldo Pereira de Paula Evandro Martins Guerra Fabiana Duarte Almeida Fabrício M. Motta Fabrício Souza Duarte Fabrício Vieira dos Santos Fagner Vilas Boas Souza Fátima Fernandes Rodrigues de Souza Federico Nunes de Matos Felipe Ansaloni Felipe Alexandre Santa Anna Mucci Daniel Filipe Regne Mamede Fernanda Alves Andrade Fernanda Andrade Fernanda Babini Fernanda Biachi Fernando José Gonçalves Acunha Fernando Vernalha Guimarães Fernão Justen de Oliveira Flavia Daniel Vianna Flávio Amaral Garcia Flavio Augusto de Castro Barboza Flavio C. de Toledo Jr. Flávio de Araújo Willeman Flávio Sátiro Fernandes Floriano de Azevedo Marques Neto Florivaldo Dutra de Araújo Francis Christian Alves Bicca Francisco Augusto Zardo Guedes Francisco de Salles Almeida Mafra Filho Francisco Giusepe Donato Martins Frederico Costa Miguel Frederico Garcia Pinheiro Gabriel Campos Gélzio Viana Filho Georges Louis Hage Humbert Gina Copola Gisele Hatschbach Bittencourt Guilherme Carvalho e Sousa Guilherme F. Dias Reisdorfer Guilherme Henrique de La Rocque Almeida Guilherme Jardim Jurksaitis Gustavo Alexandre Magalhães Gustavo Binenbojm Gustavo Cauduro Hermes Gustavo Coelho Deschamps Gustavo H. Justino de Oliveira Gustavo Henrique Campos dos Santos Gustavo Massa Gustavo Terra Elias Gustavo Valadares Helen Louize Lima Marques Helio Saul Mileski Henrique Barros Pereira Ramos Henrique Bastos Rocha Hidemberg Alves da Frota Horácio Augusto Mendes de Sousa Inaldo da Paixão Santos Araújo Isabel Luiza Rafael Machado dos Santos Ítalo Mitre Alves de Lima Iúlian Miranda Ivan Barbosa Rigolin Ives Gandra da Silva Martins Jacob Arnaldo Campos Farache Jadilson da Silva Maciel Jair Eduardo Santana Jansen Amadeu do Carmo Madeira Jaques Fernando Reolon Jerônimo Souto Leiria Jessé Torres Pereira Junior João de Deus Pereira Filho João Paulo Ferreira Joaquim Furtado de Sousa Joel de Menezes Niebuhr Jônathas Assunção Salvador Nery de Castro Jordana Morais Azevedo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes José Alfredo de O. Baracho (in memoriam) José Anacleto Abduch Santos José Armando da Costa José de Ribamar Caldas Furtado José dos Santos Carvalho Filho José Maria Pinheiro Madeira José Luis Ribeiro Brazuna José Paulo Dorneles Japur José Police Neto José Luiz Levy José Roberto Tiossi Junior Josevan Duarte Magalhães Josiane Vidal Vimieiro Juliana Bonacorsi de Palma Juliana de Almeida Picinin Juliana Helena Takaoka Bernardino Juliano Barbosa de Araújo Juliano Heinen Karina Amorim Sampaio Costa Karine Lílian de Sousa Costa Machado Karine Lyra Correa Kayan Reis Kiyoshi Harada Kleber Luiz Zanchim Laone Lago Larissa Rodrigues Laks Laureano Canabarro Dios Leandro Savastano Valadares Leonardo Ayres Santiago Leonardo Lopes Garcia Leonardo Porto Carvalho Leonardo Rodarte de Almeida e Silva Licurgo Mourão Lizandra Bolivar Luasses Gonçalves dos Santos Lucas Rocha Furtado Lúcia Valle Figueiredo (in memoriam) Luciana Rodrigues Vieira Lopes Luciano Ferraz Lucila de Oliveira Carvalho Lucimara Bianchi Luís Alberto Thompson Flores Lenz Luís Alves Luis Eduardo Coimbra de Manuel Luís Emílio Pinheiro Naves Luis Roberto Andrade Ponte Luís Roberto Barroso Luís Rodolfo Cruz e Creuz Luiz Carlos Figueira de Melo Luiz Eugenio Scarpino Junior Luiz Felipe Bezerra Almeida Simões Luiz Felipe Hadlich Miguel Luiz Felipe Mucci Barbosa Madeline Rocha Furtado Expediente Colaboradores
- 5. Mailson Veloso Sousa MairaDaniele Castaldi Maiza Ferian Cerveira da Silva Manoel Nascimento de Souza Manoel Paulo de Oliveira Marçal Justen Filho Marcelo Neves Marcelo Palavéri Marcelo Zenni Travassos Marcia Carla Pereira Ribeiro Márcio Cammarosano Márcio Ferreira Kelles Márcio Pina Marques Marco Otávio Martins de Sá Marcos Bemquerer Costa Marcos Hime Funari Marcos Juruena Villela Souto (in memoriam) Marcos Weiss Bliacheris Maria Aparecida Cardoso da Silveira Maria Augusta Soares de Oliveira Ferreira Maria Cecília Mendes Borges Maria Celeste Morais Guimarães Maria Coeli Simões Pires Maria Eduarda Azevedo Maria de Lourdes F. de Lima Xavier Cançado Maria Fernanda Pires de Carvalho Pereira Maria Letícia Rodrigues Guimarães Araújo Resende Maria Tereza Fonseca Dias Mariana Almeida Kato Marina Fontão Zago Marinês Restelatto Dotti Mário José Corteze Marlon Tomazette Mateus Eduardo Siqueira Nunes Bertoncini Matheus Carneiro Assunção Mauricio Oscar Bandeira Maia Maurício Pena Mauro Roberto Gomes de Mattos Melina Kurcgant Michele Franco Rosa Mila Batista Leite Corrêa da Costa Mônica Martins Toscano Simões Monique Bianchi Monique Rafaella Rocha Furtado Murilo Jacoby Fernandes Natália Resende Andrade Napoleão Guimarães Neto Odilon Cavallari de Oliveira Odilon Neves Junior Onofre Alves Batista Júnior Orlando de Araujo Oswaldo Lelis Tursi Otacílio dos Santos Silveira Neto Paolo Henrique Spilotros Costa Patrícia Reis Leitão Bastos Paula Danielle Braga Paulistein Aureliano de Almeida Paulo Afonso Cavichioli Carmona Paulo Antonio Neder Paulo de Matos Ferreira Diniz Paulo Roberto Ferreira Motta Paulo S. Bugarin Pedro Coelho Teixeira Cavalcanti Pedro Henrique Magalhães Azevedo Pedro Jorge Rocha de Oliveira Pedro Paulo de Rezende Porto Filho Pericles Ferreira de Almeida Phillip Gil França Priscila Ramos Netto Viana Rafael Arruda Oliveira Rafael Carvalho Rezende Oliveira Rafael Véras de Freitas Rafael Wallbach Schwind Raphael Peixoto de Paula Marques Raquel Dias da Silveira Regeane Bransin Quetes Renan Rios Trindade Renata Arnaut Renata Castanheira de Barros Waller Renata Neiva Pinheiro Renata Vilhena Renato Augusto Hilel Cardoso Renato Jorge Brown Ribeiro Reuder Cavalcante Motta Ricardo Ribas da Costa Berloffa Rita Tourinho Roberto Correia da Silva Gomes Caldas Roberto Dias Roberto Wagner Lima Nogueira Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson Rodrigo Crelier Zambão da Silva Rodrigo Felipe Cusciano Rodrigo Mello da Motta Lima Rodrigo Pironti Aguirre de Castro Rodrigo Reis de Oliveira Romeu Felipe Bacellar Filho Ronaldo Quintanilha da Silva Roney Raimundo Leão Otilio Ronny Charles Lopes de Torres Rubia Carneiro Neves Rui Duarte Rui Magalhães Piscitelli Sebastião Carlos Ranna de Macedo Sérgio Ciquera Rossi Sérgio Guerra Sérvulo Correia Sheila Mildes Lopes Sidney Bittencourt Silvia Fernanda Gimenez Viana Silvia Gabriela Duarte Araújo Silvio Freire de Moraes Sylvio Toshiro Mukai Talden Farias Tarso Cabral Violin Tassiana Pacífico Souza Tatiana Cordeiro Guimarães Tatiana Martins da Costa Camarão Teresinha de Jesus Basto da Silva Thalita Bizerril Duleba Mendes Thiago Cássio d’Ávila Araújo Thiago Mesquita Teles de Carvalho Thulio Caminhoto Nassa Tiago Alves Barbosa Rodrigues Toshio Mukai Ubiratan Diniz de Aguiar Vagner Paes Cavalcanti Filho Vanice Regina Lírio do Valle Vera Monteiro Victor José Faccioni Victor V. Carneiro de Albuquerque Vítor Monteiro Vitor Rhein Schirato Vinicius Marins Vladimir da Rocha França Washington Luís Batista Barbosa Weder de Oliveira Wesley Ricardo Bento Ygor Medeiros Brandão de Araújo Luís Cláudio Rodrigues Ferreira Presidente e Editor Fabrício Motta Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Coordenação Científica
- 7. Sumário DOUTRINA ARTIGOS A contratação diretadas Parcerias para o Desenvolvimento Produtivo (PDPs) como instrumento de alavancagem do Programa do Complexo Industrial da Saúde – PROCIS Alécia Paolucci Nogueira Bicalho.......................................................................................................................... 9 Parcerias Público-privadas na educação pública: análise da possibilidade de transferência da gestão pedagógica Fabrício Motta, Lizandra Bolivar.......................................................................................................................... 19 Da extinção do Mandado de Segurança pela ausência do interesse de agir contra ato administrativo em licitação pública Flavio Augusto de Castro Barboza....................................................................................................................... 31 Licitação – Passado, presente e futuro Luiz Felipe Hadlich Miguel.................................................................................................................................. 41 Inadimplência da Administração Pública em contrato originário de procedimento licitatório: atualização monetária e juros moratórios Silvia Gabriela Duarte Araújo............................................................................................................................... 50 PARECER O particular que contrata com a Administração e o litisconsórcio nas ações de improbidade administrativa Gina Copola........................................................................................................................................................ 57 DIRETO AO PONTO A Declaração de Quitação Anual de Débitos de prestadores de serviços Luís Rodolfo Cruz e Creuz................................................................................................................................... 61 ORIENTAÇÕES PRÁTICAS EM GESTÃO PÚBLICA Atraso em pagamento e incidência de juros e multa............................................................................................... 63 JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA Supremo Tribunal Federal Ação direta de inconstitucionalidade – Lei estadual – Obrigação do governo de divulgar na imprensa oficial e na internet dados relativos a contratos de obras públicas – Ausência de vício formal e material – Princípio da publicidade e da transparência – Fiscalização – Constitucionalidade. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.444/RS...................... 65 Supremo Tribunal Federal Ação direta de inconstitucionalidade – Lei nº 5.388/99 do Estado do Rio de Janeiro – CONAMP – Obrigação de entrega de declaração de bens à Assembleia Legislativa por agentes públicos estaduais – Competência atribuída ao Poder Legislativo sem o devido amparo constitucional – Vício de iniciativa – Parcial procedência. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.203/RJ.................................................................................................. 69 Tribunal Regional Federal da 2ª Região Administrativo – Mandado de segurança – Pregão – Desclassificação do licitante por motivos relacionados a habilitação após encerramento da respectiva fase e abertura das propostas – Exceção do art. 43, §5º, da Lei nº 8.666/93 – Empresa integrante do mesmo grupo econômico que se encontra em recuperação judicial – Participação vedada por regra contida no edital. Agravo de Instrumento nº 0104496-97.2014.4.02.0000..................................................... 74
- 8. Tribunal Regional Federalda 2ª Região Administrativo – Mandado de segurança – Licitação – Entidade sem fins lucrativos – Finalidade estatutária – Incompatibilidade com o objeto do certame. Agravo de Instrumento nº 0105885-20.2014.4.02.0000....................... 78 Tribunal Regional Federal da 2ª Região Administrativo – Licitação – Bens e serviços de informática e automação – Fornecimento e instalação de portas de segurança com detector de metais – Decreto nº 7.174/2010 – Direito de preferência – Laudo técnico – Exigência razoável – Alguns componentes isolados não considerados como produtos de informática – Não exclusão da legislação pertinente. Apelação/Reexame Necessário nº 0124173-39.2014.4.02.5101.......................................... 83 Tribunal Regional Federal da 4ª Região Administrativo – Constitucional – Contrato de prestação de serviços médicos por instituições privadas – SUS – Autorizações de internações hospitalares – Superação do limite físico orçamentário – Portaria nº 531/99 do Ministério da Saúde – Estabelecimento de teto físico orçamentário – Princípio não absoluto – Medida que restringe os direitos fundamentais sociais – Necessidade de compensação da instituição – Serviço público o qual incumbe ao Estado financiar. Apelação Cível nº 2003.70.00.017999-4/PR.......................................................................................... 86 Tribunal Regional Federal da 5ª Região Administrativo – Improbidade administrativa – Dispensa indevida de licitação – Fracionamento de compras destinadas a merenda escolar – Depósitos inferiores aos limites do artigo 24, inciso II, da Lei nº 8.666/93 – Inexistência de prejuízo ao erário ou de favorecimento dos fornecedores – Ausência de dolo. Apelação Cível nº 568271/RN............. 91 CONSULTAS – TRIBUNAIS DE CONTAS Tribunal de Contas do Estado do Paraná Consulta – Contratação de serviços de manutenção de sistema de iluminação pública – Formalização do convênio entre municípios interessados – Contratação de empresa especializada mediante processo licitatório – Centralização da arrecadação e repasses de verbas dos demais entes locais por um só município – Delegação de competência – Impossibilidade – Manutenção da autonomia municipal – Formalização de consórcio intermunicipal – Possibilidade. Processo nº 248464/13................................................................................................................ 94 Tribunal de Contas do Estado do Paraná Consulta – Contrato administrativo – Concessão de rodovias – Parâmetros técnicos a serem observador para a manutenção e recomposição do equilíbrio econômico-financeiro – Alinhamento aos critérios estabelecidos pela ANTT e TCU. Processo nº 840955/13.................................................................................................................. 99 EMENTÁRIO Contratação Direta............................................................................................................................................ 105 Contrato Administrativo...................................................................................................................................... 106 Controle Interno e Externo.................................................................................................................................. 109 Convênio.......................................................................................................................................................... 112 Licitação........................................................................................................................................................... 114 TENDÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS Concessão e Permissão.................................................................................................................................... 123 Contratação Direta............................................................................................................................................ 123 Controle Interno e Externo.................................................................................................................................. 124 Licitação........................................................................................................................................................... 124 LEGISLAÇÃO COMENTADA Comentário à Lei de Licitações e Contratações Públicas (art. 60) Antônio Flávio de Oliveira.................................................................................................................................. 125 LEGISLAÇÃO INFORMATIVO DE LEGISLAÇÃO........................................................................................................................127 INSTRUÇÕES PARA OS AUTORES........................................................................................................................ 129
- 9. ARTIGOS DOUTRINA ARTIGOS 9Fórum deContratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015 A contratação direta das Parcerias para o Desenvolvimento Produtivo (PDPs) como instrumento de alavancagem do Programa do Complexo Industrial da Saúde – PRO- CIS Alécia Paolucci Nogueira Bicalho Advogada consultora de entidades públicas e privadas em contratações públicas, infraestru- tura e regulatório. Resumo: este estudo aborda o regime jurídico das Parcerias para o Desenvolvimento Produti- vo (PDPs) para a implantação do Programa do Complexo Industrial da Saúde – PROCIS. São visitadas as origens histórico-legais das ditas parcerias, a evolução de seu marco regulatório, bem como o fluxo de sua contratação direta, sob a égide da Lei nº 8.666/93. Palavras-chave: Parcerias para o Desenvolvi- mento Produtivo (PDPs). Marco regulatório. Contratação direta. 1 Introdução Desde a edição da Lei 12.349/10, que inseriu o desenvolvi- mento nacional sustentável entre os princípios da licitação, iniciou-se uma assertiva atuação legislativa e gover- namental na implementação de políti- cas públicas essenciais à realização do princípio tutelado. Inaugurou-se, então, franca produção de normas com vistas à efe- tivação dos princípios constitucionais que constituem o pano de fundo de tais ações de Governo – o desenvolvimen- to tecnológico e o fomento ao mercado interno – tendo por destinatários os di- versos setores produtivos da economia nacional. Os efeitos que irradiam de tais princípios geram as bases de um novo cenário que alcança as contratações pú- blicas nas vertentes do desenvolvimen- to e da autossustentabilidade tecnológi- ca do país. Nesse contexto, especificamente as po- líticas nacionais relacionadas à saúde pública
- 10. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 10 ARTIGOS tiveram seu desenvolvimento produtivo poten- cializado a partir de então. É o que se observa, num primei- ro momento, do teor da Portaria nº 837, de 18 de abril de 2012, do Ministério da Saúde, que definiu as diretrizes e os critérios para o estabelecimento das Parcerias para o Desenvolvimento Pro- dutivo (PDPs) visando à implantação do Programa denominado Complexo Industrial da Saúde – PROCIS. O estabelecimento dessas par- cerias passou a constituir um dos prin- cipais focos do esforço governamental, como se observou, em linha procedi- mental, num segundo momento, pela inserção de nova hipótese de dispen- sa de licitação para as contratações de transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS. O inciso XXXII foi inse- rido no art. 24 da Lei de Licitações pela Lei 12.715, de 17 de setembro de 2012, resultante da conversão da Medida Pro- visória 563, de 2012.1 1 Foram muitas e acirradas as discussões parlamenta- res em torno da Medida Provisória 563, de 2012, que versou sobre temas relacionados ao Programa Brasil Maior, trazendo medidas de estímulo à indústria e fomento a setores diversificados da economia. Entre as 183 emendas apresentadas à referida MP 563-A de 2012, o Projeto de Lei de Conversão 18/2012 – aprovado pelo Senado e encaminhado à sanção pre- sidencial – alterou o dispositivo indicado, da LNL. Mas os debates em torno da constitucionalidade do artigo 73 da Medida Provisória 563-A/2012 foram superados com a sanção presidencial e subsequen- te conversão do PLV 18/2012 na Lei 12.715/12. A ausência de exposição de motivos sobre o referido artigo 73 – reclamada pelas críticas da oposição ao Deputado Romero Jucá – terá sido justificada pelo conteúdo da manifestação do DD. Secretário de Ciência e Tecnologia do Ministério da Saúde, Carlos Gadelha, em resposta às questões apresentadas sobre o tema em matéria publicada no Jornal O Globo de 12.08.12, na Coluna de Elio Gaspari: “Em primei- ro lugar, cabe destacar que o Artigo 73 da MP 563 para a saúde se insere na estratégia do Brasil Maior para estimular a tecnologia, a renda e o emprego no contexto da crise internacional. A área de saúde é das mais importantes do ponto de vista econômico [...]. O Brasil tem significativa dependência na saúde Identificou-se aí mais uma fer- ramenta legislativa de apoio à viabi- lidade e agilidade da implantação do PROCIS, com a nítida finalidade de alavancar suas ações no beneficiamen- to e aceleração do processo de autos- sustentabilidade da indústria farmacêu- tica nacional. A regulamentação veio no De- creto 7.807, de mesma data, cujo artigo 1º ratifica o fluxo decisório da defini- ção, pela direção nacional do SUS, dos produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde, em conformidade com as recomendações do GECIS – Grupo Executivo do Complexo Industrial da Saúde, criado pelo Decreto de 12 de maio de 2008. Em recente Seminário realizado em São Paulo, em 26 de setembro último, pro- movido pelo Comitê da Cadeia Produtiva da Bioindústria (BioBrasil) e pelo Comitê da Saú- de (Comsaúde) da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp), o ministro da Saúde, Arthur Chioro, apresentou um balanço das propostas para as PDPs. Segundo os dados abordados, o Ministério tem hoje 104 parcerias e quanto mais o sistema se universaliza para incluir toda população, como na Farmácia Popular, mais o País depende de importações, deixando de gerar conhecimento, renda e emprego qualificado no País. [...] É para contribuir para a superação desta situação que se insere o artigo 73 da Medida Provisória 563 aprovada no Congresso Nacional que altera o artigo 24 da Lei 8666 para estimular a produção no País, envolvendo os produtores públicos e viabilizando as parcerias com o setor privado. Hoje a saúde consti- tui o caso mais bem sucedido de parcerias na área industrial para viabilizar a produção e a inovação no País, aliando produção nacional, redução de preços e desenvolvimento tecnológico local (34 parcerias com economia estimada em R$ 1,7 bilhões no gasto público e redução esperada no déficit de U$ 1 bilhão, envolvendo empresas privadas nacionais e estrangei- ras em parceria com instituições públicas produto- ras)” (Carlos Gadelha responde Elio Gaspari sobre MP 563. Disponível em: <http://blogsaudebrasil. com.br/2012/08/18>. Acesso em: 29 set. 2012).
- 11. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015 ... ARTIGOS 11 em vigor, envolvendo 19 laboratórios públicos e 57 privados, com potencial de geração de economia na ordem de R$ 4,1 bilhões por ano.2 Também recentemente o Mi- nistério divulgou a Consulta Pública nº 8, de 13 de agosto de 2014, dispo- nibilizando a minuta de nova Porta- ria que deverá substituir a Portaria nº 3.089/GM/MS,3 destinada a constituir o novo marco regulatório na gestão dos acordos firmados entre o setor público e a iniciativa privada, para as transfe- rências de tecnologia; fortalecer seu monitoramento pelo governo federal; e definir prazos para as empresas apre- sentarem as propostas. 2 Marco regulatório do Complexo Indus- trial da Saúde O desenvolvimento científico e tecnológico, e o fomento do mercado interno, previstos nos artigos 3º, inciso II, 218 e 219 da Constituição Federal, inserem-se entre os princípios estrutu- rais da República mais vigorosamente prestigiados na atualidade e franca- 2 Em sua exposição, o Ministro Arthur Chioro res- saltou que o Brasil tem o desafio de garantir o acesso da população a medicamentos e equi- pamentos médicos hospitalares pelo SUS e via parcerias com o setor privado: “Ainda temos uma dependência muito grande do exterior para aquisição desses produtos. Com o objetivo de minimizar essa situação, o governo federal está fazendo grande esforço para firmar parcerias com laboratórios públicos e privados. Nossa ideia é que o Brasil produza e domine as tecnologias e utilize o poder de compra pública” (Disponível em: <http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/ cidadao/principal/agencia-saude/14834-ministro- -da-saude-apresenta-parcerias-de-desenvolvimen- to-produtivo-para-empresarios2>. Acesso em: 10 out. 2014). 3 Redefine a lista de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS), e as respectivas re- gras para sua definição. mente postos em movimento por políti- cas públicas setoriais, objeto de marco regulatório específico.4 Entre os instrumentos de reali- zação de tais políticas públicas exsur- gem as contratações do Poder Público. Há muito o instituto da licitação e os contratos administrativos deixaram de corporificar meros meios de obtenção de produtos e serviços pela Adminis- tração Pública – cujo poder de compra funciona, num espectro mais amplo, como legítimo instrumento de desen- volvimento e regulação de mercado.5 4 Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [...] II - garantir o desenvolvimento nacional; Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento cien- tífico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas. §1º – A pesquisa científica básica receberá tra- tamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso das ciências. §2º – A pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderante- mente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional. §3º – O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa e tecnologia, e concederá aos que delas se ocupem meios e condições espe- ciais de trabalho. §4º – A lei apoiará e estimu- lará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, forma- ção e aperfeiçoamento de seus recursos huma- nos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos re- sultantes da produtividade de seu trabalho. §5º – É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica. Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvol- vimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal. 5 No âmbito do Complexo Industrial da Saúde esta rea- lidade foi reconhecida textualmente na regulamen- tação – Portaria nº 374/08 do Ministério da Saúde: Art. 4º As diretrizes estabelecidas para o Programa Nacional de Fomento à Produção Pública e Inovação no Complexo Industrial da Saúde são: I – fortale- cer, ampliar e qualificar a participação dos produ- tores públicos no Complexo Industrial da Saúde, de modo a contribuir no processo de transformação da estrutura produtiva do País, tornando-a compatível com um novo padrão de consumo em saúde e com novos padrões tecnológicos; [...] VI – utilizar estra- tegicamente o poder de compra do Estado na área da saúde em articulação com políticas de fomento ao desenvolvimento industrial; [...] VIII – propor, no âmbito do SUS, alterações na legislação de compras de forma a permitir o uso estratégico do poder de compra do Estado para produtos inovadores de alta
- 12. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 12 ARTIGOS Em nível legislativo, a efetiva- ção do comando constitucional – de de- senvolvimento, fortalecimento e autos- sustentabilidade da indústria nacional – recebeu consistente impulso, como dito, na firme atuação do legislador in- fraconstitucional, pela Lei 12.349/10, regulamentada pelo Decreto nº 7.546 de 02/08/11, que alterou o art. 3º da Lei nº 8.666/93 para introduzir entre os princípios da licitação a promoção do desenvolvimento nacional sustentável (caput), e fixar margens de preferência aos produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam às normas téc- nicas brasileiras, e resultantes de de- senvolvimento e inovação tecnológica realizados no país (parágrafos 5º a 12 do art. 3º da LNL). É absolutamente opor- tuna a observação de Diogo de Figueiredo Moreira Neto sobre a impositividade estatal de cum- primento dos comandos consti- tucionais, ao afirmar que como a Constituição não contém normas despidas de eficácia, as normas antes classificadas como mera- mente programáticas efeti- vamente definem deveres, e não meras diretrizes ao Poder Público, o que já se assentou, em diversas opor- tunidades, no Supremo Tri- bunal Federal.6 essencialidade para a saúde. 6 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; GARCIA, Flávio Amaral. Parecer mimeo, 11.01.11 – Política Pública. Programa do Complexo Industrial da Saúde. Desenvolvimento da Ciência e Tecnologia no País. Parcerias com o setor privado. Fortalecimento dos laboratórios públicos. Finalidade pública legítima de reduzir/eliminar a dependência das empresas multi- nacionais no campo da produção de medicamentos. Ausência de violação aos princípios que informam a atuação da Administração Pública. Juridicidade da licitação realizada pelo Laboratório Farmacêutico do Segundo esta vertente neoconstitucionalista, o texto da Constituição deve ser cumpri- do, porquanto traduz comandos a serem exercidos no âmbito do poder-dever da boa adminis- tração, e não meras diretrizes. Aliás, é nítido, de resto, o viés neoconstitucionalista desenhado – na mesma linha estruturante do PROCIS –, na política públi- ca de desestatização e da tutela do desenvolvimento nacional sustentável em busca do bem comum, da melhoria das condi- ções de vida da sociedade. A implementação da or- dem constitucional de desen- volvimento e autossuficiência científico-tecnológica da indús- tria nacional no setor de saúde pública foi originariamente con- cretizada em atuação conjunta dos Ministérios da Saúde e do Planejamento. Com o apoio fi- nanceiro do BNDES, os Minis- térios instituíram o Programa do Complexo Industrial da Saúde, tendo por objetivo implantar a política pública de redução da dependência do país na tecnolo- gia estrangeira, e de fomento à produção nacional, a baixo cus- to, de medicamentos considera- dos essenciais à população. Estado de Pernambuco Miguel Arraes – LAFEPE – para a transferência de tecnologia e segredo indus- trial na produção de fármacos, p. 12.
- 13. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015 ... ARTIGOS 13 Em palestra apresentada no Se- minário promovido pelo Valor Econô- mico em março de 2010, Nelson Brasil de Oliveira, então 1º vice-presidente da ABIFINA – Associação Brasileira das Indústrias de Química Fina, Biotecno- logia e suas Especialidades –, abriu sua exposição comentando o processo de desindustrialização no setor, dos anos 90, e noticiando os diagnósticos seto- riais elaborados com vistas à constru- ção da Política Industrial, Tecnológica e de Comércio Exterior (PITCE) de forma integrada e transparente, defi- nida em foros de competitividade dos quais fizeram parte agentes econômi- cos públicos e privados. O 1º vice-presidente da ABIFI- NA destacou as diretrizes do Complexo Industrial da Saúde então definido pelo PAC SAÚDE – MAIS SAÚDE – PRO- GRAMA PARA 2008-2011, tendo por vetor fundamental: Reduzir a vulnerabilidade política social brasileira via fortalecimento do Com- plexo Industrial da Saúde, aprofundando objetivos do SUS com a necessária transformação da estrutura produtiva/inovatória, tor- nando-as compatíveis com um novo padrão de consu- mo em saúde e com novos padrões tecnológicos.7 7 Apresentação de Nelson Brasil de Oliveira, 1º vice- -presidente da ABIFINA, no Seminário promovido pelo Valor Econômico. O complexo industrial da saúde. Acesso a insumos e a competitividade da in- dústria instalada no Brasil. Disponível em: <http:// www.progenericos.org.br/images/Apresentacao_ ABIFINA.pdf>. Acesso em: 26 ago. 2011, p. 4. Reafirmou-se, na ocasião, entre seus destaques, o objetivo de alcançar a transfor- mação da estrutura produtiva para atingir a autossustentabilidade industrial no setor far- macológico para “aumentar a competitividade e inovações nas empresas e nos laboratórios oficiais que fabricam produtos para a área da saúde, tendo por objetivos torná-los capazes de enfrentar a concorrência global, promoven- do um vigoroso processo de substituição de importações de produtos e insumos em saúde com maior densidade tecnológica que atendam às necessidades de saúde”. Tendo tais bases político- -institucionais, as origens cons- titucionais do marco regulatório do Complexo Industrial da Saú- de, fixadas a partir dos artigos 196, 197, 198, 200, 218 e 219 da Constituição Federal,8 foram prosseguidas em sede infracons- titucional, a partir da década de 1990, com a Lei nº 8.080/90;9 e 8 Disposições constitucionais: O art. 196 institui o de- ver de estabelecer políticas públicas sociais e eco- nômicas no setor da saúde; o art. 197 considera de relevância pública as ações e serviços de saúde e atribui ao Poder Público o dever de implementá-las; o art. 198 institui exceção ao quadro regular de auto- nomia político-administrativa na Federação: o siste- ma único e hierarquizado da saúde; o art. 200 dispõe sobre a competência do sistema único nacional, entre as quais destacam-se: participar da produção de me- dicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemo- derivados e outros insumos (inciso I) e incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científi- co e tecnológico (inciso V); o art. 218 dispõe que o Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológica (caput); que a pesquisa tecnológica deve voltar-se preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema pro- dutivo nacional e regional (§2º); e que a lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao, formação e aper- feiçoamento de seus recursos humanos, entre outros (§4º). 9 Dispõe sobre as condições para a promoção, prote- ção e recuperação da saúde, a organização e o fun- cionamento dos serviços correspondentes; o art. 6º inclui no campo de atuação do SUS a formulação da política de medicamentos, equipamentos, imu- nobiológicos e outros insumos de interesse para a saúde e a participação na sua produção – Lei nº 8.080/90, Art. 6º. Estão incluídas ainda no campo de
- 14. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 14 ARTIGOS vieram amadurecendo na regu- lamentação que se seguiu, em especial a Portaria 837/2012, a Lei 12.715/12, e, como se an- seia, a nova Portaria que deverá resultar da Consulta Pública nº 8, de agosto/2014. O marco regulatório do PROCIS foi fixado em outras normas que se seguiram, trazi- das pela Portaria do Ministério da Saúde nº 374, de 28.02.08 (que instituiu no âmbito do Sis- tema Único de Saúde – SUS, o Programa Nacional de Fomento à Produção Pública e Inovação no Complexo Industrial da Saú- de), cujo art. 2º fixa o objetivo do Programa, criado com vistas à autossuficiência e autossusten- tabilidade tecnológica dos labo- ratórios públicos: Art. 2º O Programa ora ins- tituído tem como objetivo promover o fortalecimen- to e a modernização do conjunto de laboratórios públicos encarregados da produção de medicamen- tos e imunobiológicos de relevância estratégica para o Sistema Único de Saú- de, por intermédio da am- pliação da participação no Complexo Produtivo da Saúde, do aumento da ca- pacidade inovadora e da mudança de patamar com- petitivo, contribuindo para a redução da defasagem atuação do Sistema Único de Saúde (SUS): [...] VI – a formulação da política de medicamentos, equipa- mentos, imunobiológicos e outros insumos de inte- resse para a saúde e a participação na sua produção. Regulamentada pelo Decreto nº 7.508/11. tecnológica existente e o desenvolvimento econômi- co, científico e tecnológico do País. Em seu trabalho já citado neste estudo, Diogo de Figueire- do Moreira Neto e FlávioAmaral Garcia sintetizam os objetivos e o conceito político-legislativo do Programa, como segue: Busca-se, em suma, im- plantar um novo marco re- gulatório no setor da saúde pública, com a introdução de novas políticas e es- tratégias que incentivem à inovação e ao desenvol- vimento, no País, de uma base produtiva que viabili- ze, para a população brasi- leira, o acesso a esses bens e serviços considerados es- tratégicos para o setor. Há, portanto, um claro for- talecimento das forças pro- dutivas da indústria local, com o Estado exercendo o seu papel de indutor do desenvolvimento nacional e viabilizador de um siste- ma equânime e universal de saúde. Daí porque foi criado, no âmbito do Ministério da Saúde, por intermédio do mencionado Decreto de 12.05.08, o Grupo Executi- vo do ‘Complexo Industrial da Saúde’, com o objetivo de promover medidas e ações concretas visando à criação e implementação do marco regulatório referente à estratégia de desenvolvi- mento do Governo Federal para a área de saúde. (itáli- cos no original).10 10 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; GARCIA,
- 15. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015 ... ARTIGOS 15 Precisamente quanto ao setor de fármacos, a Portaria nº 374/08 reforça que a almejada autossuficiência tecno- lógica dos laboratórios públicos deverá ser atingida mediante a formalização de parcerias com o setor privado, por meio da absorção do conhecimento técnico industrial: Art. 3º Estabelecer que os objetivos específicos do Programa, segundo os seg- mentos que compõem a produção do conjunto de laboratórios públicos, são: I – Segmento Farmacêuti- co: a) estimular a internaliza- ção da produção de farmo- químicos e medicamentos de maior impacto para o Sistema Único de Saúde; b) modernizar os Laborató- rios Farmacêuticos Oficiais em termos tecnológicos e organizacionais e capacitá- -los para estabelecer parce- rias com o setor produtivo privado; Art. 4º As diretrizes esta- belecidas para o Programa Nacional de Fomento à Produção Pública e Inova- ção no Complexo Industrial da Saúde são: VII – promover a articula- ção entre os produtores pú- blicos e a indústria privada com vistas à realização de ações complementares e sinérgicas em benefício do mercado público de saúde; Flávio Amaral. Parecer mimeo, 11.01.11, cit., p. 20. A participação da ini- ciativa privada na execução dos objetivos no setor de saúde já vi- nha, de resto, prevista no art. 8º da Lei nº 8.080/90, que dispõe: As ações e serviços de saú- de, executados pelo Sistema Único de Saúde (SUS), seja diretamente ou mediante participação complementar da iniciativa privada serão organizados de forma re- gionalizada e hierarquizada em níveis de complexidade crescente. Na sequência da regula- mentação, o PROCIS teve ainda como base regulatória originá- ria: – Decreto sem núme- ro, de 12 de maio de 2008, que criou, no âmbito do Ministério da Saúde, o Grupo Executivo do Complexo Industrial da Saúde (GECIS); – Portaria do Ministério da Saúde nº 978/GM/MS, de 16 de maio de 2008, que dispôs sobre a lista de produtos estra- tégicos, no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, com a finalidade de colaborar com o desenvolvimento do Complexo Industrial da Saúde e instituiu a Comissão para Revisão e Atuali- zação da referida lista; – Portaria Interministe-
- 16. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 16 ARTIGOS rial nº 128/MPOG/MS/MCT/ MDIC, de 30 de maio de 2008, que estabeleceu Diretrizes para a Contratação Pública de Medi- camentos e Fármacos da fabri- cação de medicamentos e fárma- cos pelo SUS; – Portaria do Ministério da Saúde nº 3.031/GM/MS, de 16 de dezembro de 2008, que dispôs sobre os critérios a serem conside- rados pelos Laboratórios Oficiais de produção de medicamentos em suas licitações para aqui- sição de matérias-primas. Portanto, o objetivo central do Programa é prover os laboratórios pú- blicos, por meio de transferência de tecnologia11 com a estrutura e o conhe- cimento tecnológico necessário para a produção e comercialização, em nível nacional, e a baixo custo, dos medica- mentos eleitos pelo Ministério da Saú- de como produtos estratégicos, indica- dos nas Portarias 1.284/10, 978/08,12 com procedimento prosseguido pelo Decreto nº 7.807, de 17 de setembro de 2012. Registrem-se ainda quanto ao marco regulatório do PROCIS: – o Decreto 7.540, de 2 de agosto de 2011, que instituiu o Plano Brasil Maior – PBM – e criou o seu Sistema de Gestão, 11 O processo de transferência de tecnologia compreen- de o simultâneo fornecimento do medicamento que constitui seu objeto, até que sejam concluídas a es- truturação e a absorção, pelos laboratórios públicos, da tecnologia de sua produção. 12 Ambas revogadas pelo art. 10, incisos I e II, respec- tivamente, da Portaria 3.089, de 11 de dezembro de 2013. situando o Complexo Econômi- co e Industrial da Saúde como área estratégica da Política In- dustrial do País; – a Portaria nº 506/GM/ MS, de 21 de março de 2012, que instituiu o Programa para o Desenvolvimento do Complexo Industrial da Saúde (PROCIS) e seu Comitê Gestor; – a Portaria nº 837, de 18 de abril de 2012, que definiu as diretrizes e os critérios para o es- tabelecimento das Parcerias para o Desenvolvimento Produtivo (PDP); e – a Resolução ANVISA – RDC nº 2, de 2 de fevereiro de 2011, que já dispunha sobre os procedimentos, no âmbito da Agência, para acompanhamen- to, instrução e análise dos pro- cessos de registro e pós-registro, no Brasil, de medicamentos pro- duzidos mediante parcerias pú- blico-público ou público-priva- do, e transferência de tecnologia de interesse do SUS.13 A Portaria 837/12 fez as relevantes menções quanto: – à utilização pelo Minis- tério da Saúde e demais órgãos e entidades públicas, dos meca- nismos de transferência de tec- 13 Vide ainda Resolução ANVISA – RDC nº 50, de 13 de setembro de 2012.
- 17. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015 ... ARTIGOS 17 nologia para a inovação, entre os quais aqueles previstos na Lei nº 10.973, de 2004 (Lei de Inova- ção), e sua regulamentação, pe- los Decretos 5.563, de 11 de ou- tubro de 2005 e nº 7.539, de 2 de agosto de 2011, com o objetivo de promover capacitação, alcan- çar a autonomia tecnológica e o desenvolvimento industrial do País, conjugado com o estímulo à produção nacional de produtos estratégicos para o SUS; e – ao estabelecimento – entre as 16 diretrizes do Plano Nacional de Saúde (2012-2015), compatibilizado com o Plano Plurianual Anual (PPA) instituí- do pela Lei nº 12.593, de 18 de janeiro de 2012, e aprovado pelo Conselho Nacional de Saúde –, da diretriz relacionada ao forta- lecimento do complexo produ- tivo e de ciência, tecnologia e inovação em saúde, como vetor estruturante da agenda nacional de desenvolvimento econômico, social e sustentável, com redu- ção de vulnerabilidade do acesso à saúde. 3 A contratação das PDPs na Lei nº 8.666/93 A inserção do art. 73 no texto da Medida Provisória 563- A, de 2012, posteriormente con- vertida na Lei 12.715, de 17 de setembro de 2012, refletiu, na ocasião, o pragmatismo neces- sário ao atendimento de agenda positiva no cumprimento dos de- veres constitucionais do Execu- tivo relacionados à saúde públi- ca; agenda esta posta em marcha concretamente, em sua origem, via fixação do marco regulatório do Programa do Complexo In- dustrial da Saúde. O dispositivo encontra eco no histórico da po- lítica governamental relacionada ao exercício das competências e deveres constitucionais atinen- tes à saúde pública: Art. 24 (...) XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no. 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produ- tos durante as etapas de ab- sorção tecnológica. §1o Os percentuais refe- ridos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consór- cios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agên- cias Executivas. §2o O limite temporal de criação do órgão ou entida- de que integre a adminis-
- 18. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 18 ARTIGOS tração pública estabeleci- do no inciso VIII do caput deste artigo não se aplica aos órgãos ou entidades que produzem produtos es- tratégicos para o SUS, no âmbito da Lei no. 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS. Os sabidamente restritos domínios e a complexidade das tecnologias de produção de me- dicamentos cuja transferência se almeja através das mencionadas parcerias, terá suficientemente justificado a instituição da hipó- tese de dispensa de licitação sob foco. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes comen- ta que o procedimento licitatório não constitui, sempre, a maneira de se efetivar o princípio da isonomia: Preliminarmente, cabe ob- temperar que a licitação não é o único meio de garantir a efetividade dos princípios da isonomia e da impessoa- lidade. Segundo, o legisla- dor pátrio não pode abrir ao seu talante possibilidades de contratação direta sem acatamento ao princípio da licitação, se não tiver a sustentá-lo outro princípio, também consignado na Constituição Federal. [...] O que se não admite é que, existindo vários competi- dores o agente administra- tivo proceda à contratação direta, com ofensa ao prin- cípio da impessoalidade ou afrontando a isonomia que deve nortear a ação do Ad- ministrador Público no tra- tamento dos cidadãos.14 Em Eficácia nas licita- ções e contratos, Carlos Pinto Coelho Motta obtempera: 14 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação. 6ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 219.
- 19. ARTIGOS 19Fórum deContratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015 Parcerias Público-privadas na educação pública: análise da possibilidade de transfe- rência da gestão pedagógica Fabrício Motta Professor da Universidade Federal de Goiás – UFG. Doutor em Direito do Estado (USP) e Mestre em Direito Administrativo (UFMG). Procurador-Geral do Ministério Público de Contas (TCM-GO). Lizandra Bolivar Bacharel em Direito pela Universidade Fe- deral de Goiás – UFG. Palavras-chave: Parceria público-privada. Serviço público. Educação pública. Gestão pedagógica Introdução A Carta Magna preconiza que a pres- tação de serviços de natureza social como educação, saúde, assistência social e segu- ridade por parte do Estado tem por objeti- vo colocá-los à disposição da coletividade de modo a garantir uma série de outros direitos considerados fundamentais, como o bem-estar da sociedade, redução das de- sigualdades sociais e garantia da dignidade da pessoa humana. No entanto, passadas mais de duas décadas da promulgação da Constituição da República, sabe-se que o Estado brasilei- ro ainda não foi capaz de garantir o acesso efetivo dos direitos fundamentais a todos os cidadãos. As parcerias público-privadas surgiram nesse contexto, com o declarado objetivo de recuperar a capacidade estatal de prover a infraestrutura adequada para a prestação dos serviços com eficiência, por meio de interações com o setor privado. Com esse movimento, objetiva-se também oferecer alternativa para uma prestação de serviços públicos com maior eficiência, in- clusive no setor social. Este artigo analisa a possibilidade de utilização da concessão administrativa, modalidade de parceria público-privada instituída pela Lei nº 11.079/04, para even- tual transferência da gestão pedagógica de serviços públicos de educação. Sabe-se que a Constituição dispõe que a educação públi- ca é de competência comum das entidades federadas, mas a sua prestação não está res- trita a ser desempenhada diretamente pelo Estado, podendo ser oferecida igualmente em um regime jurídico de direito privado (art. 23, CF/88). O tema será analisado no contexto doutrinário e jurisprudencial de centralida- de dos direitos fundamentais, notadamente do direito fundamental à educação.
- 20. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Lizandra Bolivar 19 20 ARTIGOS 1 O direito fundamental à educação A evolução do Estado Liberal trouxe consigo a necessidade de rever a concepção inicial dos direitos fundamentais, negativis- ta e subjetiva, a qual intentava tão somente limitaraatuação doEstadoparagarantirali- berdade individual. A influência inicial para a mudança de concepção, de acordo com Vieira de Andrade, veio do processo de de- mocratização, que fez com que sobressaís- sem as garantias de igualdade no contexto das relações indivíduo-Estado. Com efeito, com os novos direitos de participação e, so- bretudo, com o direito de votar e ser vota- do, foram alargados os tradicionais direitos de defesa já consagrados, como a liberdade de associação.1 Ressalta-se, desta forma, a feição objetiva2 dos direitos fundamentais, o que transforma a democracia [...] numa condição e numa garantia dos direitos fundamen- tais e, em geral, da própria liberdade do homem. Ela é, ou passa a ser, por isso, um elemento de con- formação do seu pró- prio conteúdo e um critério do seu bom exercício – os direi- 1 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 3. ed. Lisboa: Almedina, 2006, p. 45. 2 Ingo Sarlet invoca a decisão da Corte Federal Constitucional da Alemanha no caso Lüth como paradigma para a tendência, então já verificada, de conceber os direitos fundamentais não somente como direitos de defesa, mas também como decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficá- cia dos direitos fundamentais. 3. ed., rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 157). tos fundamentais vão até onde, e podem ser exercidos na medida em que contribuam para a manutenção ou o fortalecimento do sistema democrá- tico.3 A segunda influência decisiva na transformação dos direitos fundamentais, no sentido do reconhecimento de seu cará- ter objetivo, pode ser creditada ao advento do Estado Social. A nova visão de mundo considerava o homem integrado à socieda- de, estabelecendo uma função social dos di- reitos fundamentais e contribuindo para a definição do seu conteúdo e de seus limites. Com efeito, a sociedade, dividida e marcada por conflitos trazidos pelas insuficiências do liberalismo, assumiu o lugar do indivíduo, passando a ser a protagonista do pensamen- to da realidade. Surgiram, assim, os direitos a prestações positivas do Estado, deixando- -se de falar em direitos “contra o Estado” para falar-se em direitos “por meio do Esta- do”.4 Na feliz síntese de Perez Luño, na medida em que o Estado Liberal de Direito evoluiu para modalidades de Es- tado social de Direito, osdireitosfundamen- tais engrandeceram seu significado ao agregar, à sua função de garantir as liber- dades existentes, a 3 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de de- recho y constitución. 9. ed. Madrid: Tecnos, 2005, p. 56. 4 ANDRADE, 2006, cit., p. 59.
- 21. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015 ARTIGOS 21 descrição antecipa- dora do horizonte emancipatório a al- cançar.5 Os direitos fundamentais deixaram então de ser meros limites negativos ao exercício do poder político para direciona- rem e condicionarem as ações positivas do Estado,6 passando a incidir, inclusive, nas relações entre particulares. Passaram a ser vistos, então, em uma dupla dimensão: no plano jurídico-objetivo, constituindo nor- mas de competência negativa para os pode- res públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica in- dividual; e no plano jurídico-subjetivo, con- sistindo no poder de exercer positivamen- te direitos (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas a direitos por parte dos mesmos (liberdade negativa).7 Convém, desde já, aclarar, com apoio na dupla dimensão dos direitos fundamen- tais antes comentada, a dupla finalidade do Direito Administrativo: não somente lhe compete ordenar, disciplinar e limitar o po- der, mas também assegurar eficácia e efetivi- dade à ação administrativa. Trata-se, na feliz expressão de Schmidt-Assmann, de proibir não só o excesso, mas também o defeito: “em 5 PEREZ LUÑO, 2005, cit., p. 21, tradução nossa. 6 “Os direitos fundamentais sociais não são direitos contra o Estado, mas sim direitos por meio do Estado, exigindo do Poder Público certas prestações materiais. O Estado, por meio de leis, atos administrati- vos e da criação real de instalações de serviços públicos, deve defi- nir, executar e implementar, conforme as circunstâncias, as chamadas ‘políticas sociais’ (educação, saúde, assistência, previdência, trabalho, habitação) que facultem o gozo efetivo dos direitos constitucional- mente protegidos” (KRELL, Andreas Joachim. Realização dos direi- tos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestação dos serviços públicos básicos (uma visão comparativa). In: Revista de Informação Legislativa. Senado Federal, Brasília: Subsecretaria de Edições Técnicas, n. 36, 1999, p. 250. 7 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. um direito administrativo construído nas marcas de uma Constituição e de suas liber- dades, haverá de existir lugar para as ideias de eficácia, funcionalidade e capacidade de atuação efetiva”.8 Seguindo linha semelhan- te, Marçal Justen Filho vincula o direito ad- ministrativo à realização dos direitos fun- damentais em dois planos distintos: por um lado, disciplinando um setor de atividades e um conjunto de organizações, a fim de limi- tar os poderes que sua existência acarreta; por outro, assumindo “compromisso com a realização dos interesses coletivos e com a produção ativa dos valores humanos”. O au- tor chega ao ponto de conceituar o direito administrativo como [...] o conjunto das normas jurídicas de direito público que disciplinam as ativi- dades administrati- vas necessárias à rea- lização dos direitos fundamentais e a or- ganização e o funcio- namento das estru- turas estatais e não estatais encarregadas de seu desempenho.9 Pode-se dizer que o compromisso do Estado com os direitos fundamentais a pres- tações deve necessariamente ser satisfeito, de acordo com a concepção veiculada nes- te estudo, mediante a prestação de serviços 8 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoria general del derecho ad- ministrativo como sistema. Madrid: Marcial Pons, 2003, p. 26, tradu- ção nossa. 9 JUSTEN FILHO, Marçal. Avaliação Geral sobre as parcerias público privadas. In: JUSTEN, Monica Spezia; TALAMINI, Eduardo (Org.). Parcerias público-privadas: um enfoque multidisciplinar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 1.
- 22. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Lizandra Bolivar 19 22 ARTIGOS públicos e a realização de políticas públicas. No que toca à educação, não se pode deixar de reconhecer que o direito à educa- ção tem papel instrumental com relação aos objetivos da República, sendo sua efetivida- de condição para a construção de uma socie- dade livre, justa e solidária; para a garantia do desenvolvimento nacional; à erradicação da pobreza e da marginalização, com a redu- ção das desigualdades sociais e regionais; e a promoção do bem de todos. Por outro lado, o mesmo direito fundamental possui ligação essencial com liberdades clássicas como o direito à livre manifestação do pensamen- to, como antes comentado. Essa a estrutura bipartida do direito: direito fundamental de primeira geração, no tocante à proteção das liberdades, e direito fundamental social. O dever do Estado para com o direito fundamental à educação vai além da obser- vância dos princípios gerais constantes do artigo 206,10 posto que o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público sub- jetivo (art. 208, §1º, CF). Dessa forma, o seu “descumprimentogeradireitodeaçãofrente 10 Os princípios gerais também devem ser observados pelos estabeleci- mentos privados de ensino. Vejamos a redação do art. 206, da CF: “Art. 206. O ensino será ministrado com base nos se- guintes princípios: I – igualdade de condições para o acesso e permanên- cia na escola; II – liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divul- gar o pensamento, a arte e o saber; III – pluralismo de ideias e de concepções pedagógi- cas, e coexistência de instituições públicas e priva- das de ensino; IV – gratuidade do ensino público em estabelecimen- tos oficiais; V – valorização dos profissionais da educação esco- lar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006) VI – gestão democrática do ensino público, na forma da lei; VII – garantia de padrão de qualidade. VIII –- piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006).” ao Estado”11 por parte de qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída e, ainda, pelo Ministério Público.12 Contata-se que o ensino público ofe- recido em estabelecimentos oficiais deverá ser gratuito (art. 206, IV, CF) e que o poder público tem a obrigação, o dever de ofertar e manter a educação básica obrigatória e gra- tuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurando, inclusive, sua oferta a todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria (art. 208, I, CF). Outrossim, deve o Estado garantir educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade (art. 208, IV, CF). Da análise do artigo 211, CF/88, é possível perceber ainda uma divisão de ta- refas entre os entes da federação de modo que ficou a cargo da União organizar o sis- tema federal de ensino, além de financiar essas instituições federais e exercer função redistributiva e supletiva com assistência técnica e financeira aos estados, Distrito Fe- deral e Municípios (art. 211, §1º, CF). Os mu- nicípios, por sua vez, deverão atuar de forma prioritária na educação infantil e no ensino fundamental (art. 211, §2º, CF), enquanto os estados e Distrito Federal atuarão no ensino fundamental e médio, principalmente (§3º). Frente à constatação de que o poder público, de modo geral, tem a obrigação de oferecer, no mínimo, educação pública bási- ca (pré-escola, ensino fundamental e ensino 11 Cf. BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em direito. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.). Políticas Públicas: re- flexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 8. 12 Conforme especificado no art. 5º, da Lei nº 9.394/96 (LDB).
- 23. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015 ARTIGOS 23 médio13 ) de forma gratuita, vê-se que a ma- nutenção do ensino público será custeada por meio da utilização de dinheiro público proveniente de parte da receita obtida com impostos.14 Além do mais, esse dever estatal pressupõe mútua colaboração entre União, estados, Distrito Federal e municípios, tanto na elaboração dos sistemas de ensino, quan- to em seu custeio (vide art. 23, V, CF). Acerca dessa gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais, que é igualmente um princípio estampado no art. 206, inciso IV, CF, José Afonso da Silva co- menta que é velha tradição do sistema educacional brasileiro. Pode-se, agora, dizer que essa tradição não era nada mais nada menos do que uma projeção fu- tura, porquanto veio a ajustar-se à evolução que tornara a educa- ção um serviço públi- co integrante dos fins do Estado Democráti- co.15 (grifou-se) Destarte, nota-se que, no momento em que a Carta da República de 1988 ele- geu a educação pública como um dever do Estado, também a elevou à categoria de ser- viço público de natureza social, classifica- 13 A educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (de- zessete) anos de idade deverá ser organizada em pré-escola, ensino fundamental e ensino médio, conforme disposto no art. 4º, I, LDB. 14 Sobre o tema, cf. comentários de SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 842. 15 Cf. SILVA, 2010, cit., p. 843. da, ainda, como serviço próprio do Estado, uti singuli e não exclusivo. Assim, depende de atuação do Estado e pode ser executada diretamente pelo poder público ou indireta- mente, por delegações. Apesar de consistir em serviço específico e divisível, deve ser oferecida de forma gratuita, não admitindo a cobrança de mensalidades, taxas ou des- pesas pela fruição do direito ao ensino.16 Saliente-se que há uma série de moti- vos que justificam a adoção do princípio da gratuidade para que o poder público sub- sidie atividades de cunho social. Todavia, o argumento ético preponderante é que a educação deve ser oferecida a toda socie- dade de forma gratuita e em caráter univer- sal17 uma vez que envolve direitos humanos fundamentais que qualquer sociedade deve garantir a seus cidadãos.18 Observa-se, por fim, que o tratamen- to especial conferido pela CF à educação não se restringe a reconhecê-la como direito fundamental e a elegê-la como serviço pú- blico, dado que ela ainda foi incluída como uma das cláusulas pétreas. Essa interpreta- ção é possível por meio de uma apreciação sistemática da Carta Maior, ou melhor, os direitos sociais contidos no art. 6º, CF, den- tre eles a educação, devem ser considerados abarcados pela expressão direitos e garan- tias individuais do art. 60, §4º, IV, CF e, por isso, são igualmente considerados direitos inabaláveis e de elevada garantia.19 16 Cf. MALISKA, Marcos Augusto. O direito à educação e a constitui- ção. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001, p. 210. 17 Cf. NIEBUHR, Pedro de Menezes. Parcerias Público-Privadas: Perspectiva constitucional brasileira. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 210. 18 Cf. BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Reforma do Estado para a Cidadania: A reforma gerencial brasileira na perspectiva internacio- nal. 2. ed. Brasília: ENAP, 2011, p. 97. 19 Nesse sentido, cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 657.
- 24. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Lizandra Bolivar 19 24 ARTIGOS 2 As parcerias entre o setor público e o setor privado em sentido amplo e estrito As parcerias entre o setor público e o setor privado, em sentido amplo, consistem em qualquer forma de associação que, sem a formação de uma nova pessoa jurídica, são organizadas no intuito de realizar o interes- se público.20 Referidas parcerias em sentido am- plo possibilitam a diminuição do tamanho do aparelhamento do Estado, na medida em que delegam ao setor privado algumas ativi- dades que atualmente são desempenhadas pela Administração. Além disso, consistem em meios de fomento à iniciativa privada e têm por objetivo alcançar a eficiência na prestação do serviço.21 Dentre os exemplos de parcerias ado- tadas pela administração pública no Brasil, pode-se mencionar os convênios22 que são acordos de vontades em que há transferên- cia de recursos públicos, firmados por enti- dades públicas de qualquer espécie ou entre estas e organizações particulares visando a realização de atividade ou projeto de in- teresse comum. Saliente-se ainda a conces- são de serviços públicos regida pela Lei nº 8.987/95, a qual encarrega o parceiro pri- vado de gerir um empreendimento público sob a regulação do Estado. Outros exemplos, mais recentes, são 20 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria públi- co-privada e outras formas. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 23. 21 Cf. DI PIETRO, Parcerias..., 2012, cit., p. 24. 22 O convênio consiste em uma forma de fomentar, incentivar a inicia- tiva privada de interesse público, sendo uma técnica típica do Estado Subsidiário. as parcerias estabelecidas entre o poder pú- blico e as Organizações Sociais (OSs23 ) por meio de um ajuste denominado Contrato de Gestão e os Termos de Parcerias firmados com as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs24 ). Quanto à par- ceria público-privada, em sentido estrito, ou PPP, nota-se que a expressão refere-se pre- cisamente às formas de parcerias previstas pela Lei Federal nº 11.079/2004. 3 Concessão administrativa como moda- lidade de Parceria Público-Privada Com a promulgação da Lei nº 11.079/2004, o instituto da concessão de serviços públicos passou a ser classificado em três modalidades no que diz respeito ao regime remuneratório25 do parceiro privado (concessionário), quais sejam: a concessão comum, a patrocinada e a administrativa. A concessão administrativa “é o con- trato de prestação de serviços de que a Ad- ministração Pública seja a usuária direta 23 As OSs são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, integrantes do Terceiro Setor, e que, por meio de determinado títu- lo jurídico, são qualificadas pelo Poder Público para a celebração de parcerias, com vistas à execução de atividades de relevância pública. Essa modalidade de parceria pode ser estabelecida na área dos serviços públicos não exclusivos do Estado, ou melhor, na área dos serviços sociais, como saúde, educação e cultura. Além disso, o Contrato de Gestão com OS prevê metas a serem cumpridas, meios de incentivo e de controle de resultados, partindo-se da presunção de que esses servi- ços podem ser realizados de forma mais eficiente, tanto administrativa quanto economicamente, pelo parceiro privado. Vide Lei nº 9.637/98. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9637. htm>. Acesso em: 12 abr. 2014. 24 As OSCIPs são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, também integrantes do Terceiro Setor, qualificadas pelo Poder Público após preenchimentos dos requisitos legais, os quais são mais rígidos do que os da OS. Após a qualificação, podem firmar vínculo de coope- ração com o Estado para fomento e execução de atividades de interes- se público nas áreas da assistência social, cultura, pesquisa e outros. Além disso, o Termo de Parceria com OSCIP especifica o programa de trabalho, as metas e resultados a serem atingidos e meios de controle do desempenho, representando um incentivo à iniciativa privada de interesse público. Vide Lei nº 9.790/99. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9790.htm>. Acesso em: 12 abr. 2014. 25 Essa classificação também foi adotada por Carlos Ari Sundfeld no Guia Jurídico das Parcerias Público-Privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 27.
- 25. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015 ARTIGOS 25 ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens” (art. 2º, §2º, Lei nº 11.079/04). Nota-se que a expressão concessão administrativa é con- siderada inadequada por Di Pietro,26 pois todos os contratos de concessão celebrados pelo Estado são contratos administrativos. Ademais, é imperioso reconhecer que essa modalidade de concessão repre- senta uma inovação27 trazida pela Lei nº 11.079/04, haja vista que o agente privado prestará serviços para a Administração Pú- blica. É evidente que a Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações) já disciplinava acerca dos contratos de prestação de serviços para a Administração, mas a Lei das PPPs propor- ciona um regime jurídico diferente. Ainda sobre a questão terminológi- ca, sublinha-se a classificação apresentada por Sundfeld. Para ele, do conceito legal, é possível inferir a existência de duas subca- tegorias de concessão administrativa: a de serviços públicos e a de serviços ao Estado. A “concessão administrativa de ser- viços ao Estado”28 tem por objeto os mesmos serviços relacionados no art. 6º da Lei de Licitações,29 serviços esses a serem usados 26 Cf. DI PIETRO, Parcerias..., 2012, cit., p. 67. 27 Esclarece, em igualdade de pensamento, PORTO NETO, Benedicto. Licitação para contratação de parceria público-privada. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.), 2007, cit., p. 144. 28 Cf. SUNDFELD, Carlos Ari. Guia Jurídico das Parcerias Público- Privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.), 2007, cit., p. 30. 29 Cf. a redação de trechos do art. 6º, da Lei nº 8.666/93: “Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se: I – Obra – toda construção, reforma, fabricação, re- cuperação ou ampliação, realizada por execução di- reta ou indireta; II – Serviço – toda atividade destinada a obter deter- minada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, monta- gem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicida- de, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; III – Compra – toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente; [...] VIII – Execução indireta – a que o órgão ou entidade diretamente pela Administração Pública. A grande diferença é que os contratos admi- nistrativos da Lei nº 8.666/93 se restringem à prestação do serviço, enquanto o contrato de PPP abarca a realização de investimento mínimo de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) por parte do parceiro privado na “execução de obra ou fornecimento e insta- lação de bens”.30 Por sua vez, a “concessão adminis- trativa de serviços públicos”31 refere-se à hipótese em que a Administração é usuária indireta do serviço e é a responsável por re- munerar integralmente o parceiro privado. Ou melhor, é uma espécie de concessão de serviços públicos abrangidos pelo art. 175, da Constituição da República, da mesma for- ma que as concessões comum e a patrocina- da analisadas anteriormente, mas na qual não cabe o pagamento de preço público por parte dos usuários. Dessa forma, ela tem por objeto os serviços que não comportam a co- brança de tarifa dos usuários e cujos benefi- ciários diretos sejam terceiros, como os es- tudantes de uma escola pública, aos quais a Administração tem o dever de fornecer tais contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes re- gimes: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) a) empreitada por preço global – quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total; b) empreitada por preço unitário – quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas; [...] d) tarefa – quando se ajusta mão-de-obra para pe- quenos trabalhos por preço certo, com ou sem forne- cimento de materiais; e) empreitada integral – quando se contrata um em- preendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações ne- cessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de en- trada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características ade- quadas às finalidades para que foi contratada; [...]” 30 Redação do art. 2º, §2º, Lei das PPPs. 31 Cf. SUNDFELD, Carlos Ari. Guia Jurídico das Parcerias Público- Privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.), 2007, cit., p. 29-30.
- 26. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Lizandra Bolivar 19 26 ARTIGOS serviços.32 É cabível ainda mencionar que con- cessão administrativa aproxima-se bastante da empreitada.33 Entretanto, o objeto das PPPs não poderá limitar-se à execução de obra pública, consoante redação do art. 2º, §4º, inciso III, da Lei das PPPs, pois essa se- ria uma característica do contrato de obras da Lei de Licitações. Portanto, por exemplo, o contrato não poderá versar apenas sobre a construção de uma escola pública. Observa-se, nesse mesmo sentido, ainda no tocante ao art. 2º, §4º, III, que o contrato de concessão administrativa tam- bém não poderá versar apenas sobre o for- necimento de mão-de-obra ou ter por único objeto o fornecimento e instalação de equi- pamentos. A vedação legal tem por escopo evitar que a PPP seja utilizada como mera alternativa ao contrato de compra da Lei nº 8.666/93 ou como contrato de fornecimen- to de força de trabalho humano.34 Nesse contexto, para Niebuhr, o ver- dadeiro sentido da concessão administrati- va é “delegar sob o regime de concessão ser- viços uti universi, a serem disponibilizados à coletividade em geral, ou, ainda, serviços de natureza social, também prestados à co- letividade, mas no caso, usufruídos singular- mente”,35 como é o caso da educação. 32 Cf. DI PIETRO, Parcerias..., 2012, cit., p. 155. 33 Para Di Pietro, a concessão administrativa pode ser classificada como um misto de empreitada (remuneração pelo poder público) e de con- cessão (objeto será executar serviço público, regime jurídico da con- cessão tradicional – art. 21, 23, 24, 27 a 39, Lei 8987 e 31 Lei 9074 – art. 3º Lei 11.079/04). Cf. DI PIETRO, Parcerias..., 2012, cit., p. 39. 34 Cf. SUNDFELD, Carlos Ari. Guia Jurídico das Parcerias Público- Privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.), 2007, cit., p. 32. 35 Cf. NIEBUHR, Pedro de Menezes. Parcerias Público-Privadas: Perspectiva constitucional brasileira. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 197. 4 A concessão administrativa na área da educação pública e a gestão pedagógica A concessão administrativa é a mo- dalidade de PPP a ser adotada no âmbito dos serviços públicos sociais, visto que a re- muneração do parceiro privado, nesses ca- sos, deverá ser baseada, fundamentalmente, na contraprestação paga pela Administra- ção pública. Entretanto, antes de se implantar uma PPP para execução de infraestrutura e prestação de serviços, é necessário elucidar que as atividades inerentes à prestação da educação pública podem ser divididas em pelo menos 2 (duas) categorias básicas: 1. os serviços de apoio ou atividades meio que possibilitam o desenvolvimento dos serviços pedagógicos; e 2. os serviços efetivamente pedagó- gicos, os quais estão voltados à melhoria do processo ensino-aprendizagem. São as ativi- dades fim do ensino público. Em verdade, os termos atividade fim e atividade meio foram concebidos, inicial- mente, no âmbito do Direito do Trabalho. Entretanto, essas categorias têm sido utiliza- das na conjuntura da administração pública para distinguir quais atividades atribuídas ao Estado podem ser objeto de delegação ao setor privado visando reduzir o aparelha- mento do Estado.36 Os serviços de apoio no âmbito de 36 Cf. DI PIETRO, Parcerias..., 2012, cit., p. 215 et seq.
- 27. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015 ARTIGOS 27 uma unidade escolar pública são compostos por funções instrumentais e acessórias, sen- do ainda periféricas37 à essência da dinâmi- ca do ensino-aprendizagem. São atividades como a limpeza da escola, segurança, vigi- lância, manutenção e conservação predial, serviços administrativos de secretaria es- colar, reprografia, fornecimento de equipa- mentos e instalações, sendo alguns desses exemplos arrolados pelo Decreto Federal nº 2.271/1997, em seu art. 1º. No que tange às atividades pedagógi- cas de um estabelecimento educacional, são aquelas voltadas à “apropriação do saber pelos educandos”, por meio de ações desen- volvidas dentro e fora da sala de aula.38 As- sim, parece correto aduzir que elas depen- dem da gestão pedagógica da escola. Da diferenciação aqui proposta entre as atividades de apoio e as atividades peda- gógicas, nota-se que não há dúvidas acerca da delegabilidade daquelas, justamente por serem atividades meio ou administrativas que proporcionam as condições básicas para a consecução do processo educativo. A dúvida, portanto, consiste em sa- ber se há possibilidade de eventual dele- gação ao privado da gestão pedagógica da escola pública, a qual está direcionada à implementação da finalidade da educação pública propriamente dita, qual seja, o de- senvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.39 37 Esse conceito foi elaborado a partir da adaptação do conceito apresen- tado por DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do traba- lho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 438. 38 Cf. PARO, Vitor Henrique. Gestão Democrática da Escola Pública. São Paulo: Ática, 2002, p. 75. 39 Cf. art. 206, CF/88. Nessa linha, é importante esclarecer que, consoante análise de Liliana Soares Ferreira, o próprio termo pedagógico é im- preciso e não possui uma definição clara. Se- gundo a pesquisadora da área da educação, o “Pedagógico é todo o pensar-agir da esco- la com o intuito de produzir conhecimento. Porém, não é pedagógico o pensar-agir, em- bora muito bem organizado, incoerente com a expectativa de produção do conhecimento dos sujeitos da aula”.40 Ademais, nota-se que não há um con- ceito legal delimitando quais atividades de fato compõem a gestão pedagógica de um estabelecimento de ensino público. Todavia, parece acertado asseverar que essa gestão consiste em um conjunto de atividades que, no âmbito da unidade escolar, possuem o es- copo de melhorar o ensino-aprendizagem, contribuindo para consolidar o papel da educação na conquista, efetivação de direi- tos e na formação de sujeitos sociais.41 A partir dessa premissa, pode-se di- zer que a gestão pedagógica no âmbito das escolas públicas é um processo que deman- da no mínimo duas fases: 1. fase de plane- jamento das ações; e 2. fase de execução e desenvolvimento dos projetos. 4.1 Fase do planejamento No caso de instituições de ensino 40 Cf. FERREIRA, Liliana Soares. Gestão do pedagógico: de qual pe- dagógico se fala? In: Currículo sem Fronteiras, v. 8, n. 2, p. 176-189, Jul./Dez. 2008. Disponível em: <http://www.curriculosemfronteiras. org/vol8iss2articles/ferreira.pdf>. Acesso em: 11 jun. 2014. 41 Cf. BELO HORIZONTE. Parecer nº 052/2002 do CME/BH. Disponível em: <http://portalpbh.pbh.gov.br/pbh/ecp/comunidade. do?evento=portlet&pIdPlc=ecpTaxonomiaMenuPortal&app=cme&- tax=20659&lang=pt_BR&pg=8002&taxp=0&>. Acesso em: 11 jun. 2014.
- 28. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Lizandra Bolivar 19 28 ARTIGOS públicas, a fase do planejamento das ações pedagógicas é tarefa complexa, resultado de interações de diversos segmentos da comu- nidade. Essa etapa da gestão deve garantir a participação de servidores, alunos, pais/ mães/responsáveis dos alunos e represen- tantes da comunidade local, em respeito ao princípio da gestão democrática do ensino público que está disposto no art. 206, VI, da CF/88 e foi reforçado pela Lei Federal nº 9.394/1996 ou Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, no art. 3º, VIII. É pertinente esclarecer que o Sistema de Ensino, conforme art. 19, LDB, é formado por escolas públicas e por escolas privadas. Contudo, nota-se que o princípio da gestão democrática deve ser adotado pela institui- ção de ensino público de forma obrigatória. Logo, a instituição privada não está vincula- da a adotar tal princípio. Aliás, é pertinente ressaltar que a LDB definiu como princípios da gestão democrática justamente a garantia da participação dos profissionais da educa- ção na elaboração do projeto pedagógico da escola – preocupação com a aplicação de co- nhecimentos gerais e técnicos sobre a maté- ria – e a participação da comunidade escolar e local em conselhos escolares ou equivalen- tes (art. 14, I e II, LDB), dentro de suas com- petências de deliberações.42 Nessa conjuntura, é indispensável elucidar que as metas e diretrizes aplicáveis a um sistema municipal de ensino devem es- tar integradas na política educacional esta- dual43 que, por sua vez, está subordinada às normas e determinações do plano nacional 42 Cf. MALISKA, Marcos Augusto. O direito à educação e a constitui- ção. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001, p. 217. 43 Vide art. 10, LDB. de educação (PNE)44 formulado pela União.45 Pelo exposto, nota-se que a fase do planejamento da gestão pedagógica de uma instituição de ensino pública, difere-se do planejamento pedagógico de uma escola particular justamente por ter de garantir o princípio constitucional da gestão democrá- tica com a participação dos indivíduos da comunidade escolar e local. É acertado afirmar que, no tocante às escolas públicas, o planejamento de ações visando aperfeiçoar o ensino-aprendiza- gem não poderá ser objeto de delegação a um parceiro privado, pois não será adequa- do que as decisões de representantes do concessionário substituam as deliberações resultantes da discussão e reflexão dos par- ticipantes de um colegiado composto por servidores lotados na escola, alunos, pais e membros da comunidade. 4.2 Fase da execução A segunda etapa da gestão pedagógi- ca a ser desempenhada no ambiente de uma instituição de ensino público, consoante di- visão proposta, consiste na execução do que foi planejado e pode ser considerada como 44 O Plano Nacional de Educação decênio 2011-2020 foi apresenta- do como Projeto de Lei nº 8035/2010 e teve seu texto-base aprova- do pela Câmara dos Deputados em 28 de maio de 2014, com quatro anos de atraso. Em 25.06.2014 foi transformado na Lei Ordinária nº 8035/2014, publicado no DOU 26.06.14 p. 001 col. 01, Edição Extra. 45 Acerca do papel da União para organização dos sistemas de ensi- no, prevê o art. 8º, §1º, da LDB que cabe a ela coordenar a políti- ca nacional de educação, articulando os diferentes níveis e sistemas e exercer função normativa, redistributiva e supletiva em relação às demais instâncias educacionais. Atualmente, essa coordenação é de- sempenhada pela Secretaria de Articulação com os Sistemas de Ensino (SASE) do Ministério da Educação (MEC), do governo federal (Cf. BRASIL. Decreto nº 7.690, de 2 de março de 2012. Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções Gratificadas do Ministério da Educação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Decreto/ D7690.htm#art5>. Acesso em: 10 jun. 2014)
- 29. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015 ARTIGOS 29 indispensável para a materialização dos ob- jetivos e metas estipulados ou programados na primeira etapa do processo. É interessante observar que essa se- gunda fase da gestão pedagógica asseme- lha-se ao conceito de gestão do pedagógico apresentado pela professora Liliana Soares Ferreira. Ela defende que a gestão do peda- gógico pode ser explicada como o trabalho do professor em prol do conhecimento ou como a ação pedagógica desenvolvida em sala de aula, principalmente.46 Ademais, a pesquisadora assevera que ao professor, profissional da educação, cabe, em primeira instância, a realização da gestão do pedagógico. Ele é o responsável por conceber um plano de trabalho baseado no plano pedagógico da escola, realizá-lo e avaliar os alunos envolvidos, com o escopo de auxiliar no desenvolvimento pessoal e intersubjetivo dos alunos e socializar os sa- beres.47 Nesse sentido, ao investigar a LDB, com destaque para os incisos do art. 13, dessume-se que a execução das ações peda- gógicas voltadas ao aperfeiçoamento do en- sino-aprendizagem, será exercida, em regra, pelos profissionais da educação com funções de magistério, quais sejam, os professores e especialistas em educação que desempe- nham atividades educativas, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e asses- 46 Cf. FERREIRA, Liliana Soares. Escola, a gestão do pedagógico e o trabalho de professores. In: Diversa, ano I, n. 2, p. 101-116, jul./dez. 2008. Disponível em: <http://www.ufpi.br/subsiteFiles/parnaiba/ar- quivos/files/rd-ed2ano1_artigo06_Liliana_Ferreira.PDF>. Acesso em: 09 jun. 2014. 47 Cf. FERREIRA, Liliana Soares. Gestão do pedagógico: de qual peda- gógico se fala? In: Currículo sem Fronteiras, v. 8, n. 2, pp. 176-189, Jul./Dez. 2008. Disponível em: <http://www.curriculosemfronteiras. org/vol8iss2articles/ferreira.pdf>. Acesso em: 11 jun. 2014. soramento pedagógico (art. 67, §2º, LDB). Nessa conjuntura, nota-se que todos esses profissionais da rede de educação pú- blica, exercendo suas respectivas funções na prática pedagógica, são, em regra, classifica- dos como servidores públicos, submetidos ao regime jurídico único e cuja investidura no cargo depende exclusivamente de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos, conforme se deduz dos arts. 37, II, 39 e 206, V, todos da CF/88 e art. 67, I, LDB. Inevitável salientar que o vocábulo exclusivamente abordado pela CF/88 e LDB, impõe como regra a contratação desses pro- fissionais do ensino mediante concurso pú- blico de provas e títulos. Ademais, o mesmo art. 206, da CF e arts. 3º, VII, e 67, caput, da LDB, estabelecem a valorização dos profis- sionais da educação escolar mediante plano de carreira que, na educação pública, apenas será compatível com o ingresso por concur- so público. Ante a constatação de que a execu- ção do programa pedagógico da instituição de ensino público é desempenhada pelos professores que, por sua vez, são servidores públicos, obrigatoriamente organizados em carreira, nota-se que a Administração não deve firmar contrato para a prestação desse serviço pela empresa concessionária, pois ela exerceria as atividades da fase da execu- ção da gestão pedagógica por intermédio de empregados contratados e isso é contrário ao previsto na Lei Fundamental e na LDB. Todavia, vale registrar que a própria Carta Magna autoriza a contratação por tempo determinado, em caso de excepcional interesse público para atender necessidade
- 30. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Lizandra Bolivar 19 30 ARTIGOS temporária (art. 37, IX, CF/88). E, para apli- cação dessa exceção contida na CF, deverá o ente federativo, União,48 estado ou municí- pio, “estabelecer, por suas próprias leis, as hipóteses em que essa contratação é possí- vel e o regime jurídico em que a mesma se dará”.49 Ainda assim, fica evidente perceber que eventual contratação excepcional de professores para atuarem na rede pública de educação não poderá integrar o objeto do contrato de concessão administrativa, visto que essas contratações exigem processo se- letivo que estará disciplinado na lei do ente federativo, fator que “afasta a contratação por meio de interposta pessoa, como ocor- re nos contratos de fornecimento de mão de obra”.50 Em conclusão, assim como na fase do planejamento das ações pedagógicas, as atividades da fase da execução no âmbito da gestão pedagógica das unidades públicas de ensino são consideradas indelegáveis, não sendo plausível a sua concessão por meio de PPP na modalidade administrativa. 48 Na esfera da administração pública federal, cf. Lei Federal nº 8.745/93, a qual dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, e dá outras providên- cias. 49 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 598. 50 Cf. DI PIETRO, Parcerias..., 2012, cit., p. 224. 4.3 Análise do caso concreto do municí- pio de Belo Horizonte, Minas Gerais No cenário brasileiro, destaca-se a PPP da educação estabelecida pelo municí- pio de Belo Horizonte, capital do estado de Minas Gerais. No intuito de alcançar padrões de qualidade de vida equivalentes àqueles observados em países desenvolvidos, foi elaborado, com o auxílio de representantes da sociedade, o Plano estratégico de Belo Horizonte 2030,51 no qual a Prefeitura de Belo Horizonte (PBH) traçou um programa de gestão com metas e resultados a serem cumpridos. Dentre os escopos do mencionado programa, nota-se que a melhoria da qua- lidade da educação foi tratada como prio- ridade. Assim, para ampliar o acesso da população à educação de qualidade, foram selecionadas algumas estratégias iniciais embasadas nos investimentos em infraes- trutura e na formação dos profissionais que trabalham na educação.52 Para realizar as metas estipuladas com base nas necessidades da população, a Prefeitura de Belo Horizonte, no final do ano de 2010 e durante o exercício de 2011, foi pioneira no país ao realizar procedimen- to de licitação, na modalidade concorrência (vide art. 12, da Lei nº 11.079/04), para pro- mover PPP na área da educação. Ressalte-se que o contrato de con- 51 Cf. BELO HORIZONTE. Plano Estratégico de Belo Horizonte 2030 – 2ª versão. Disponível em: <https://bhmetaseresultados.pbh.gov.br/ sites/all/themes/metas/pdf/planejamento_2030.pdf>. Acesso em: 7 jun. 2014. 52 Cf. Ibidem, p. 40-43.
- 31. ARTIGOS 31Fórum deContratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 31-40, fev. 2015 Da extinção do Mandado de Segurança pela ausência do interesse de agir contra ato admi- nistrativo em licitação pública Flavio Augusto de Castro Barboza Advogado concursado da Companhia de Ge- ração Térmica de Energia Elétrica (Eletrobras CGTEE) desde 2006, localizada em Porto Ale- gre/RS. Bacharel em Ciências Jurídicas e So- ciais pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – 2002. Especialista em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universi- dade Católica do Rio Grande do Sul – 2004. Especialista em Direito Processual Civil pela UNICID – Universidade Cidade de São Paulo – 2014. E-mail: flabirdman2@gmail.com Resumo: o objetivo do artigo é analisar a ex- tinção do processo sem resolução do mérito pela ausência do interesse de agir no mandado de segurança impetrado contra ato em licita- ção pública, quando não é concedida liminar e o certame tem prosseguimento. O mandado de segurança impetrado contra atos em licita- ções deve atender os requisitos das condições da ação previstos no Código de Processo Civil, dentre os quais o interesse de agir, sob pena de perda de objeto e extinção do processo sem resolução do mérito nos termos da Lei nº. 12.016/2009. Segundo a doutrina, indeferida a liminar do certame e tendo sido homologado o objeto com a celebração do contrato, há ausên- cia de interesse de agir. Todavia, a jurisprudên- cia atual do Superior Tribunal de Justiça pas- sou a decidir que a nulidade do ato contamina todas as fases do certame, inclusive o contrato, impedindo a extinção do processo, isto é, não há perda de objeto. No Tribunal Regional Fe- deral da 4ª Região e no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, não há uma apli- cação harmônica sobre esse entendimento. As- sim, enquanto persistir a jurisprudência atual, a Administração deverá aprimorar a fundamen- tação de seus atos, a fim de reduzir o risco de questionamento judicial de suas decisões. Palavras-chave: Mandado de segurança. Li- minar. Extinção. Resolução. Mérito. Condições da ação. Interesse de agir. Licitação. Adjudica- ção. Homologação. Contrato. Administração Pública. 1 Introdução O mandado de segurança é uma ação constitucional que pode ser impetrada contra atos da Administração Pública em licitações que violem direito líquido e certo do impetran- te, uma vez que o procedimento licitatório deve obedecer à legislação vigente, especificamente à Lei nº 8.666/1993, sob pena de nulidade. As- sim, a Administração Pública, na execução de suas atividades para o atendimento do interesse público, deverá levar em consideração para a conclusão eficaz de suas licitações esse risco
- 32. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 31-40, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 32 ARTIGOS judicial decorrente da possibilidade de anula- ção de todo o procedimento, desde o Edital até sua conclusão. Por sua vez, a petição do impetrante do remédio constitucional deverá atender os requisitos das condições da ação previstos no Código de Processo Civil, dentre os quais o in- teresse de agir, sob pena de perda de objeto e extinção do processo sem resolução do mérito nos termos da Lei nº 12.016/2009. Todavia, não sendo deferida liminar no mandado de segurança para suspender a licitação, não se pode presumir que a autori- dade administrativa permaneça inerte, sem dar prosseguimento ao certame licitatório. Pelo contrário, até em consonância com o princí- pio da continuidade do serviço público, deve o administrador prosseguir exercendo sua fun- ção, adjudicando, homologando e celebrando o contrato. É inviável, nesta altura, retornar-se ao status quo ante. Nesse cenário, analisa-se o interesse de agir do impetrante sob o aspecto da necessidade e da utilidade da ação consti- tucional. Logo, o problema do presente artigo é o seguinte: haverá extinção do processo sem resolução do mérito pela ausência do interesse de agir no mandado de segurança impetrado contra ato em licitação pública, quando não é concedida liminar e o certame tem prossegui- mento? A legislação do mandado de segurança admite a sua denegação e, consequentemente, a extinção do processo sem resolução do méri- to, quando ausente o interesse de agir previs- to no artigo 267 do Código de Processo Civil. Em tendo sido ultimado o certame licitatório, sem sua paralisação liminar, com a execução do contrato haverá a extinção do mandado de segurança por falta de interesse processual su- perveniente. A doutrina corrobora esse entendimen- to, inclusive entre os autores consagrados no exame da matéria, tais como Humberto Theo- doro Junior,1 Hely Lopes Meirelles,2 entre outros. Assim, ausente a condição da ação, o mandado não preenche os requisitos do Código de Processo Civil. Se, de um lado, a Constituição Federal protege o direito líquido e certo do impetrante, de outro, assegura a supremacia do interesse público. Quando o impetrante não utilizar o mandado de segurança adequadamente não é razoável que a Administração interrompa uma licitação. Assim, ainda que extinto o processo, consagraram-se alternativas legais para o im- petrante, de modo que a garantia de acesso ao Judiciário e o controle dos atos administrativos não sejam prejudicados. O que não se admite é a continuidade da ação constitucional sem o interesse processual útil à solução da demanda. Apesar da previsão legal, a jurispru- dência atual do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rompeu esse paradigma, com reflexos no Tribunal Regional Federal da 4ª Região e no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Gran- de do Sul. Até alguns anos atrás, predominava nos tribunais do país o entendimento de que a ausência do interesse de agir levava à extin- ção da ação mandamental. A partir de 2009, o Superior Tribunal de Justiça mudou seu en- tendimento, passando a decidir que a nulidade contamina todas as fases do certame, inclusive o contrato, impedindo a extinção do processo, isto é, não há perda de objeto. 1 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O Mandado de Segurança Segundo a Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.34. 2 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.105.
- 33. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 31-40, fev. 2015 ARTIGOS 33 O Tribunal Regional Federal da 4º Re- gião adotou esse posicionamento. Por sua vez, no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Gran- de do Sul, as Câmaras Cíveis da Corte apresen- tam entendimentos divergentes. Sob a ótica da Administração Pública, o novo entendimento do Superior Tribunal de Justiça aumenta o risco judicial dos atos admi- nistrativos em licitações públicas. Não haven- do a suspensão liminar do certame, a adjudica- ção, a homologação, a celebração e a execução do contrato podem ser anuladas retroativa- mente. Sendo assim, é relevante a análise do tema, visto que a Administração Pública, com a missão de atender a sua finalidade, não pode ficar a mercê dessa insegurança jurídica. Para que haja a correta avaliação da legalidade do ato, devem ser levados em consideração dois planos distintos, o do direito material e o do direito processual, sendo necessário encontrar uma medida que atenda ambos cenários. Portanto, o objetivo geral é encontrar uma solução para o problema apresentado, buscando-se uma resposta adequada diante da indefinição jurisprudencial, a fim de guiar a condução de uma licitação judicializada, re- duzindo-se o risco de judicial de sua anulação. 2 Da legislação e da doutrina O mandado de segurança, previsto na Constituição Federal,3 pode ser impetrado con- tra atos daAdministração Pública em licitações 3 BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Artigo 5º, Inciso LXIX. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5.10.1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ constituicao.htm>. Acesso em: 18 ago. 2014. para a aquisição de produtos ou para a contra- tação de prestação de serviços que violem di- reito líquido e certo do impetrante. Para tanto, a petição deverá preencher os requisitos pro- cessuais exigidos na legislação específica. Os atos na licitação são passíveis de exame judicial, pois o procedimento licitatório deverá obedecer à legislação vigente sob pena de nulidade. Afinal, a Constituição Federal es- tabelece que a Administração Pública se sub- mete ao princípio da legalidade no artigo 37, caput4 e, no inciso XXI do referido artigo, que as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pú- blica nos termos da lei.5 Consoante o parágrafo 2º do artigo 49 da Lei nº 8.666/93,6 que regulamenta o referido dispositivo constitucional e estabelece normas para licitações e contratos da Administração Pública, o ato executado em desacordo com a Lei, como regra geral é nulo, sendo que a nu- lidade da licitação induz a do contrato. Assim, os atos realizados em uma licitação são susce- tíveis de apreciação pelo Poder Judiciário, seja por meio de ação ordinária, seja mediante man- dado de segurança. De acordo com a doutrina: 4 BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Artigo 37. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5.10.1988. Disponível em: <http://www.planal- to.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 18 ago. 2014. 5 BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Artigo 37, Inciso XXI. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5.10.1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ constituicao.htm>. Acesso em: 18 ago. 2014. 6 BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências: Artigo 49, Parágrafo 2º. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 22.6.1993. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ l8666cons.htm >. Acesso em: 18 ago. 2014.
- 34. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 31-40, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 34 ARTIGOS É amplo o horizonte das possíveis ações judiciais em matéria de licitação. Todo e qualquer ato, com- portamento, procedimento, decisão, procedido em cer- tame licitatório, está sujei- to a apreciação judicial. Trata-se da própria impo- sitividade à Administração da garantia ao cidadão (ao licitante, portanto) pelo inc. XXXV do art. 5º da Cons- tituição: ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Ju- diciário lesão ou ameaça a direito’.7 Denota-se que a Administração Públi- ca na execução de suas atividades para o aten- dimento do interesse público deverá levar em consideração o risco judicial para a conclusão eficaz de suas licitações. Por sua vez, o mandado de segurança submete-se à legislação processual própria. A petição do impetrante do mandamus deverá atender os requisitos das condições da ação, dentre os quais o interesse de agir, previsto no artigo 3º do Código de Processo Civil,8 sob pena de perda de objeto e extinção do proces- so sem resolução do mérito. Essa regra estava disposta na revogada Lei nº 1.533/19519 e está 7 RIGOLIN, Ivan Barbosa; BOTTINO, Marco Tullio. Manual Prático de Licitações. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 440-441. 8 BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Artigo 3º. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 17.1.1973. Disponível em: <http://www.planal- to.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 18 ago. 2014. 9 BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº.1.533, de 31 de dezembro de 1951. Altera disposições do Código do Processo Civil, relativas ao mandado de seguran- ça. Art. 6º - A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos artigos 158 e 159 do Código do Processo Civil, será apresentada em duas vias e os documentos, que instruírem a primeira, deverão ser reproduzidos, por cópia, na segunda. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 31.12.1951. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l1533. htm>. Acesso em: 18 ago. 2014. prevista no artigo 6º da Lei Federal vigente nº 12.016/2009.10 O referido artigo estipula a ex- tinção do mandado nos casos previstos no arti- go 267 do Código de Processo Civil. Segundo os autores processualistas, o interesse de agir é um binômio, ou seja, o ins- trumento jurisdicional deve ser útil e necessá- rio: O interesse de agir é repre- sentado pela relação entre a situação antijurídica de- nunciada e o provimento que se pede para debelá-la mediante a aplicação do direito; deve essa relação consistir na utilidade do provimento, como meio para proporcionar ao inte- resse lesado a proteção con- cedida pelo direito.11 Consoante os doutrinadores, a ativida- de jurisdicional deve extrair um resultado útil, ou seja, “o provimento deve corrigir o mal de que o autor se queixa, sob pena de não ter razão de ser”.12 Portanto, se não houver utilidade do provimento jurisdicional, não há interesse pro- cessual: O interesse processual, a um só tempo, haverá de traduzir-se numa relação 10 BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 12.016, de 07 de agosto 2009. Disciplina o mandado de seguran- ça individual e coletivo e dá outras providências. Artigo 6º. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 10.8.2009. Disponível em: < http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016. htm>. Acesso em: 18 ago. 2014. 11 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, v. 1, p.174. 12 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p.182.
- 35. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 31-40, fev. 2015 ARTIGOS 35 de necessidade e também numa relação de adequação do provimento postulado, diante do conflito de direi- to material trazido à solu- ção judicial. Mesmo que a parte esteja na iminência de sofrer um dano em seu inte- resse material, não se pode dizer que exista o interesse processual, se aquilo que se reclama do órgão judicial não será útil juridicamente para evitar a temida lesão.13 Assim, o interesse processual, en- quanto condição da ação exigida no Código de Processo Civil, também deve estar presen- te no mandado de segurança por imposição da legislação federal específica. De acordo com a doutrina, “no que tange as condições da ação, nada de diferente acontece na ação mandamental que não ocorra nas demais ações”.14 O interesse de agir no mandado de se- gurança corresponde à tutela apta a proteger o direito: Por interesse processual (ou interesse de agir) se enten- de a necessidade da tutela jurisdicional para evitar lesão ou ameaça a direito, ou, em outros termos, a ne- cessidade de se invocar a prestação jurisdicional num caso concreto.15 Para fins de ilustração, apresenta-se um caso hipotético no qual há ausência do inte- 13 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. 1, p. 57. 14 ALVIM, J. E. Carreira. Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança – Lei 12016/09. Curitiba: Juruá, 2009, p.143. 15 Ibidem, p. 144. resse de agir no mandado de segurança, visto que a requerente não obteve êxito no pedido liminar. Sem obstáculos a suspender seu curso natural, concluiu-se o procedimento licitatório, com a adjudicação de seu objeto e o início da execução dos serviços contratados. Poder-se- -ia cogitar, até mesmo, a entrega de um bem adquirido, ou a conclusão de uma obra, extin- guindo-se o contrato. Ora, a autoridade administrativa não pode permanecer inerte em consonância com o princípio da continuidade do serviço público. Dando-se prosseguimento ao certame, é inviá- vel, nesta altura, retornar-se à situação anterior, configurando-se a ausência do interesse de agir. A doutrina expõe que a ação inadequa- da à solução do litígio leva à ausência do inte- resse processual: Também não revela interes- se a parte que pede provi- dência jurisdicional inábil à solução do litígio ou à reali- zação do direito, como seria hipótese de se nunciar obra já terminada, orientando-se pelo procedimento da nun- ciação de obra nova.16 Em tendo sido ultimado o certame lici- tatório, com a execução do contrato, revela-se evidente a ausência de interesse processual, devendo o processo ser extinto sem resolução do mérito nos termos do inciso VI do artigo 267 do Código de Processo Civil.17 Ausente uma das condições, ocorre o fenômeno da ca- rência de ação previsto no inciso X do artigo 16 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 1, p. 515. 17 BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Artigo 267, Inciso VI. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 17.1.1973. Disponível em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 18 ago. 2014.
- 36. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 31-40, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 36 ARTIGOS 301 do Código de Processo Civil.18 A doutrina assim aborda o tema: Ausente uma delas ou mais de uma ocorre o fenômeno da carência de ação (CPC 301 X), circunstância que torna o juiz impedido de examinar o mérito. A ca- rência de ação tem como consequência a extinção do processo sem resolução do mérito (CPC 267 VI).19 Ora, a legislação do mandado de segu- rança admite a sua denegação e, consequente- mente, a extinção do processo sem resolução do mérito, quando ausente o interesse de agir. A doutrina reconhece essa disposição: “Nem sempre a sentença que põe termo a ação de se- gurança enfrenta o mérito da causa”.20 Não há dúvida na doutrina quanto à possibilidade da extinção do mandado pela ausência do interes- se de agir: A sentença em mandado de se- gurança poderá ser de carência ou de mérito, se antes não tiver sido indeferida a petição ini- cial por não ser caso de impe- tração, não atender as exigên- cias formais da lei ou quando decorrido o prazo legal para impetração (...). A carência ocorre quando o impetrante não satisfaz os pressupostos processuais e as condições do direito de agir, tal como pre- visto no art. 267, VI do CPC.21 18 BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Artigo 301, Inciso X. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 17.1.1973. Disponível em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 18 ago. 2014. 19 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Vigente. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.525. 20 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O Mandado de Segurança Segundo a Lei nº12.016, de 07 de agosto de 2009. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 34. 21 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 105. Por sua vez, em consonância com a ga- rantia constitucional de acesso ao Judiciário, a própria legislação estabelece mecanismos que asseguram ao impetrante outras medidas judi- ciais. O parágrafo 6º do artigo 6º da legislação autoriza a renovação do pedido, quando a deci- são denegatória não examinar o mérito, sendo que o artigo 19 da mesma norma dispõe que o requerente poderá ingressar com ação pró- pria.22 O Superior Tribunal Federal, sob a vigência da Lei nº 1.533 de 1951, havia con- sagrado essa possibilidade: “SÚMULA 304: DECISÃO DENEGATÓRIA DE MANDADO DE SEGURANÇA, NÃO FAZENDO COI- SA JULGADA CONTRA O IMPETRANTE, NÃO IMPEDE O USO DA AÇÃO PRÓ- PRIA”.23 Se o impetrante não utilizar o mandado de segurança adequadamente, não é razoável que a Administração interrompa uma licita- ção cujo propósito é atender o interesse públi- co. Assim, se houver a extinção do processo, consagraram-se alternativas legais para o im- petrante, de modo que a garantia de acesso ao Judiciário e o controle dos atos administrativos não sejam prejudicados. O que não se admite é a continuidade da ação constitucional sem o interesse processual útil à solução da demanda. A doutrina esclarece esse cenário: 22 BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 12.016, de 07 de agosto 2009. Disciplina o mandado de seguran- ça individual e coletivo e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 10.8.2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/cci- vil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm>. Acesso em: 18 ago. 2014. 23 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 304. Data de Aprovação Sessão Plenária de 13.12.1963. Fonte de Publicação: Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal – Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 136.
- 37. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 31-40, fev. 2015 ARTIGOS 37 O mandado de segurança repressivo (destinado a des- fazer ato ilegal ou abusivo) perde seu objeto se este ato e desfeito, qualquer que seja a designação reservada para o desfazimento, duran- te a tramitação do processo. Desaparecendo o ato, desa- parece a possibilidade de que seja deferido o pedido formulado. Não há mais o que desfazer. Além disso, deixa de existir também a violação ao direito líquido e certo do impetrante. Certo poderia haver remanescido prejuízos para ele, ocorridos durante a vigência do ato. To- davia, como estes não podem ser discutidos em mandado de segurança, esta circunstância, ainda que evidenciada, não determinaria a necessidade do respectivo prosseguimento.24 Ressalta-se que a doutrina reconhe- ce que há exame judicial mesmo no caso de extinção do processo: “Mas ainda que a res- posta do juiz se exaure na pronúncia da ca- rência de ação (porque não se configuram as condições da ação), terá havido exercício da função jurisdicional”.25 Há coerência entre a legislação do mandado de segurança e o Código de Pro- cesso Civil. A exordial do impetrante deverá atender as condições da ação, e o interesse de agir, necessário e útil, deve estar presen- te. Enquanto ação constitucional, que não comporta dilação probatória, esse requisito é claramente identificável. Não paira dúvi- 24 DECOMAIN, Pedro Roberto. Mandado de Segurança (o tradicional, o novo e o polêmico na Lei 12.016/09). São Paulo: Dialética, 2009, p. 367. 25 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 280. da na doutrina. Ausente o interesse de agir, o processo deve ser extinto. Logicamente, a própria norma apresentou solução ao proble- ma, à medida que autoriza o ingresso de outra ação judicial. Esse contexto assegura o aces- so ao Judiciário e a continuidade da ativida- de administrativa. Os arcabouços legislativo e doutrinário trazem uma solução razoável e ponderada para o problema. Todavia a ju- risprudência atual do Superior Tribunal de Justiça rompeu esse paradigma, com reflexos nos Tribunais de 2º Grau, como será demons- trado a seguir. 2.1 Da jurisprudência A jurisprudência relativa ao tema do presente artigo está em plena evolução. Até al- guns anos atrás, predominava nos tribunais do país o entendimento de que a ausência do inte- resse de agir levava à extinção da ação manda- mental. A partir de 2009, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) mudou seu posicionamento, passando a decidir que a nulidade do ato na licitação contamina a adjudicação, a homolo- gação e a celebração de contrato, impedindo a perda de objeto. Desde então, a Justiça Federal da 4ª Região adotou a orientação superior. A Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, por ou- tro lado, ainda não é pacífica. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça em suas decisões anteriores a 2009, se o impetrante do mandado de segurança não obti- vesse sucesso na suspensão liminar temporária do certame, a conclusão da licitação conduziria à extinção da ação pela falta de interesse pro- cessual superveniente. Ausente o interesse de agir, a ação deve ser extinta. A seguir é trans-
- 38. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 31-40, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 38 ARTIGOS crita ementa de Acórdão de 2006: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPE- CIAL. PROCESSUAL CI- VIL E ADMINISTRATI- VO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCOR- RÊNCIA. LICITAÇÃO. CONSUMAÇÃO. PERDA DO OBJETO. (...) 2. Impetrado Mandado de Segurança visando a im- pugnar o curso de procedi- mento licitatório, a super- veniência de conclusão do respectivo certame, posto não lograr êxito a tentativa do recorrente de paralisa-lo via deferimento de pleito liminar, conduz à extinção do writ por falta de interes- se processual supervenien- te, em face do fato consu- mado. Precedentes desta Corte: RMS 17.883 - MA, desta relatoria, Primeira Turma, DJ de 14 de novem- bro de 2005; RMS 17.441 - RS, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Segunda Turma, DJ de 20 de março de 2006; RMS 17.128 - MG, Relatora Mi- nistra ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJ de 21 de fevereiro de 2005. 4. Ausente a utilidade do writ, requisito que, junta- mente com a necessidade da tutela, compõe o inte- resse de agir, impõe-se a extinção do processo sem análise do mérito. 5. Agravo Regimental des- provido.26 26 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial 726031/MG. Primeira Turma. Relator Ministro Luiz Fux. Diário de Justiça, Brasília, 05 de outubro de 2006. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?regis- tro=200500267750&dt_publicacao=05/10/2006>. Acesso em: 18 ago. 2014. Os fatos da referida decisão tratam de mandado de segurança interposto por uma empresa contra a sua inabilitação em uma concorrência. No caso, a licitação não foi in- terrompida, e o contrato estava em execução.27 Conforme o voto do Ministro Relator, a con- clusão do certame licitatório revela a ausência de interesse processual no prosseguimento do feito. O interesse de agir, previsto no artigo 3º do Código de Processo Civil e composto pelo binômio necessidade-utilidade, não está pre- sente, visto que o prosseguimento do mandan- do de segurança passou a não ter utilidade. As- sim, ausente a condição da ação, há carência de ação, devendo ser extinta nos termos do artigo 267, inciso VI do Código de Processo Civil.28 Após a edição da Lei Federal nº 12.016 de 07 de agosto de 2009, o STJ modificou o seu entendimento sobre o assunto. Um dos primei- ros acórdãos que romperam esse paradigma foi publicado em 10 de setembro de 2009. Trata-se de recurso especial em mandado de segurança, impetrado por empresa contra ilegalidades que viciaram edital de um certame, cujo objeto já havia sido adjudicado: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. MANDA- DO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO DE EDI- TAL. ILEGALIDADES. ADJUDICAÇÃO SUPER- VENIENTE. PERDA DE OBJETO. NÃO-CARAC- TERIZAÇÃO. 27 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial 726031/MG. Primeira Turma. Relator Ministro Luiz Fux. Diário de Justiça, Brasília, 05 de outubro de 2006. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?regis- tro=200500267750&dt_publicacao=05/10/2006>. Acesso em: 18 ago. 2014. 28 Idem.
- 39. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 31-40, fev. 2015 ARTIGOS 39 1. O mandado de segurança voltou-se contra ilegalida- des que viciavam o edital do certame, motivo pelo qual superveniente adjudi- cação não dá ensejo à perda de objeto pois é evidente que, se o procedimento lici- tatório é eivado de nulida- des de pleno direito desde seu início, a adjudicação e a posterior celebração do contrato também o são (art. 49, §2º, da Lei n. 8.666/93). 2. Entendimento diverso equivaleria a dizer que a própria Administração Pú- blica, mesmo tendo dado causa às ilegalidades, pode convalidar administrati- vamente o procedimento, afastando-se a possibili- dade de controle de arbi- trariedades pelo Judiciário (malversação do art. 5º, inc. XXXV, da Constituição da República vigente). 3. Recurso especial não provido.29 Conforme o voto proferido na decisão, a nulidade da licitação atinge a adjudicação e o contrato, não havendo perda de objeto.30 A sucinta fundamentação do acórdão serviu de supedâneo, desde então, para as demais deci- sões da Corte. Em decisão semelhante de 2011, oriun- da de agravo regimental em pedido de sus- pensão de liminar em mandado de segurança, impetrado por empresa contra a inabilitação de pregão presencial, cujo objeto já havia sido adjudicado e o contrato foi celebrado, a fun- damentação do voto foi semelhante à decisão 29 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.059.501- MG. Segunda Turma. Relator Ministro Mauro Campbell Marques. Diário de Justiça, Brasília, 10 de setembro de 2009. Disponível em:< https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?regis- tro=200801067652&dt_publicacao=10/09/2009>. Acesso em: 18 ago. 2014. 30 Idem. anterior: A superveniente adjudica- ção não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o pro- cedimento licitatório está eivado de nulidades, estas também contaminam a ad- judicação e posterior cele- bração do contrato.31 As decisões focam na ilegalidade da licitação enquanto nulidade absoluta que con- tamina todas as etapas do processo adminis- trativo. Nos anos seguintes, a jurisprudência permanece uníssona e torna-se orientação da Corte Especial: Com efeito, a decisão ora atacada adotou a orientação da Corte Especial do STJ, a qual entende que ‘a super- veniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de seguran- ça, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a ad- judicação e posterior cele- bração do contrato’ (AgRg na SS 2.370/PE, Rel. Min. Ari Pargendler, Corte Es- pecial, DJe 23.9.2011). No mesmo sentido: REsp 1.128.271/AM, Rel. Min; Castro Meira, Segunda Turma, DJe 25.11.2009; e REsp 1.059.501/MG, Rel. Min; Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.9.2009.32 31 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental na Suspensão de Segurança 2.370-PE. Corte Especial. Relator Ministro Ari Pargendler. Diário de Justiça, Brasília, 23 de setembro de 2011. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?regis- tro=201001170158&dt_publicacao=23/09/2011>. Acesso em: 18 ago. 2014. 32 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.Agravo Regimental no Recurso em Mandado de Segurança 39.529-ES. Segunda Turma. Relator
- 40. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 31-40, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 40 ARTIGOS O Tribunal Regional da 4ª Região ado- tou essa orientação. Conforme ementa deAcór- dão de 2012, a Corte Federal fez referência ao fato de o STJ ter-se manifestado diversas vezes no sentido de que a adjudicação e a homologa- ção não implicam a perda do objeto: A D M I N I S T R AT I V O . MANDADO DE SEGU- RANÇA. LICITAÇÃO CONCLUÍDA. ADJU- DICAÇÃO, CONTRA- TAÇÃO E EXECUÇÃO. AUSÊNCIA SUPERVE- NIENTE DO INTERES- SE DE AGIR. PERDA DE OBJETO. NÃO VERIFI- CAÇÃO. ILEGALIDADE NO PROCEDIMENTO. INEXISTÊNCIA. JUNTA- DA DE DOCUMENTOS COMPLEMENTARES. PROCESSO DIALÉTICO. PROTEÇÃO DA CON- FIANÇA. 1. Na esteira do entendi- mento sedimentado no âmbito do Superior Tribu- nal de Justiça, a adjudicação do objeto licitado não im- porta na ausência superve- niente do interesse de agir na ação mandamental, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e a posterior celebração do contrato. Precedente.33 Ministro Herman Benjamin. Diário de Justiça, Brasília, 10 de maio de 2013. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita. asp?registro=201200193349&dt_publicacao=31/10/2012>. Acesso em: 18 ago. 2014. 33 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Reexame Necessário Cível 5000815-80.2012.404.7100/RS. Quarta Turma. Relator Desembargador Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle. D.E. 16.11.2012. Disponível em: <http://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/inteiro_teor.php?orgao=1&documento=5440696>. Acesso em: 18 ago. 2014. De acordo com o julgamento, se a nuli- dade fosse convalidada, estar-se-ia impedindo que o Poder Judiciário analisasse a legalidade dos atos administrativos levados a cabo na li- citação.34 Em outra recente decisão de 2014, o Tribunal Federal passou a fazer referência ao entendimento sedimentado da Corte Especial, conforme ementa de Acórdão oriundo de man- dado de segurança impetrado contra ato que habilitou empresa em uma licitação: A D M I N I S T R AT I V O . MANDADO DE SEGU- RANÇA. PREGÃO ELE- TRÔNICO. REJEIÇÃO DA INTENÇÃO RECUR- SAL PELO PREGOEIRO. NULIDADE DO ATO. REABERTURA DO PRA- ZO RECURSAL. AD- JUDICAÇÃO. NÃO HÁ PERDA DE OBJETO DO MANDAMUS. – A superveniente adjudica- ção não importa na perda de objeto do mandado de se- gurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato.35 Por sua vez, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul não adotou paci- ficamente o novo entendimento da Corte Espe- 34 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Reexame Necessário Cível 5000815-80.2012.404.7100/RS. Quarta Turma. Relator Desembargador Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle. D.E. 16.11.2012. Disponível em: < http://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesqui- sa/inteiro_teor.php?orgao=1&documento=5440696>. Acesso em: 18 ago. 2014. 35 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação/Reexame Necessário Cível 5046722-44.2013.404.7100/RS. Terceira Turma. Relator Desembargador Roger Raupp Rios. D.E. 11.07.2014. Disponível em: <http://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/inteiro_ teor.php?orgao=1&documento=6751258>. Acesso em: 18 ago. 2014.
- 41. ARTIGOS 41Fórum deContratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 41-49, fev. 2015 Licitação Passado, presente e futuro Luiz Felipe Hadlich Miguel Doutorando e Mestre em Direito do Estado, USP. Especialista em Direito Administrativo, PUC-SP. Especialista em Direito Processual Civil, Mackenzie. Membro do Centro de Estudos de Direito Administrativo, Ambiental e Urbanístico (CEDAU). Sumário: Um pouco de história – 1 Introdução – 2 A crise do diploma licitatório – 3 Tentativas de solução dos problemas – 4 Em busca da eficiência – 5 O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) – 6 Perspectivas para o futuro das contratações públicas no Brasil – 7 Conclusões – Referências Um pouco de história Creio que meu interesse pelo Direito nasceu ainda na infância. Meu ambiente familiar era (e continua sendo) permeado de discussões jurídicas. Filho de pai advogado, três tios advogados, três primos advogados. Acho que a vontade de entender ao menos parte das conversas, dos termos e das estratégias expostas nos encontros de família fez com que nutrisse verdadeira paixão por uma ciência que se mostrou, com o tempo, muito mais racional do que inicialmente imaginava. Passaram-se os anos, ingressei na faculdade de direito e comecei a perceber que mais uma vez a influência paterna me levaria a trilhar um caminho: surgia o interesse pelo Direito Administrativo, área em que meu pai militava e poderia me dar suporte. Comecei então a lidar, desde muito novo, com problemas específicos desta área do direito. Licitações, concessões, recursos administrativos, impugnações de editais passaram a ser minha rotina. Já formado, na labuta diária da advocacia, procurei uma obra para escorar aquelas ainda singelas peças processuais que elaborava à época. Achei por bem adotar como livro guia um que me chamou a atenção pelo título: Direito Administrativo moderno. Afinal, o que é mais atual do que o moderno? Passei então a ter contato com a obra da Professora Odete Medauar. Percebi que alguns temas eram tratados, naquela época, apenas por ela. Notei que tinha a homenageada uma atração pelo novo, pelo “desconhecido”. O tempo passou e veio então a vontade de prosseguir com meus estudos. Nesta ocasião, havia terminado um curso de especialização em Direito Administrativo na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo — curso este que foi essencial em minha formação, pois levantou inquietudes que precisavam ser solucionadas. Assim, me inscrevi no processo seletivo para o curso de Mestrado em Direito do Estado da Faculdade de Direito da Universidade de
- 42. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 41-49, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 42 ARTIGOS São Paulo. Sonhava com a possibilidade de estudar nas Arcadas, aquela que havia me negado seus encantos na primeira vez que por ela me apaixonei. Mas não bastava estar ali, no Largo São Francisco, se não fosse para estudar o moderno, o atual — para estudar a obra de Odete Medauar. Foi então que a vida me colocou diante de uma oportunidade única. Fui aprovado. Era então mestrando em Direito do Estado. Minha orientadora? Odete Medauar! Não a conhecia, senão pelas longas horas de leitura de sua vasta produção acadêmica. O medo me dominava: seria eu capaz de atender ou, quem sabe, superar as expectativas desta jurista que havia me dado a chance de me tornar mestre? Novamente fui surpreendido. No convívio mais próximo com minha orientadora pude perceber se tratar de figura humana única, tratofácil,extremamenteautênticaeverdadeira. Apesar de dura nos momentos de cobrança, é doce e maternal. Nunca se impôs perante seus alunos como alguém superior. Arrogância é algo que não existe em suas atitudes — ao contrário; de simplicidade ímpar, cativa todos a seu redor. Hoje, na qualidade de orientando do doutorado, já não sinto mais o temor dos primeiros meses de contato. Sinto, sim, a alegria de com ela conviver, discutir e gozar de uma amizade sincera, reforçada pelos encontros do grupo de estudos por ela presidido e organizado. O CEDAU (Centro de Estudos de Direito Administrativo, Ambiental e Urbanístico), em plena atividade, demonstra a vitalidade, o vigor desta pela qual nutro um profundo carinho e a quem devo meus eternos agradecimentos. 1 Introdução Pechinchar, ou seja, tentar um bom desconto na hora da compra é algo que faz parte do mundo capitalista. O comprador discute com o vendedor as formas de pagamento, pleiteia um abatimento para remuneração à vista, solicita uma benesse qualquer para que o negócio seja fechado sem que o concorrente seja consultado. A prática descrita, natural no comércio, é uma resposta quase que intuitiva à busca da maior economia na compra de um objeto, na contratação de um serviço ou mesmo na locação de um bem. Essa lógica econômica, perseguida inconscientemente nas aquisições de pequeno valor, ganha status de princípio quando o comprador é o Poder Público. Estamos a tratar do princípio da eficiência que, numa leitura contextualizada às compras públicas, pode ser entendida como a busca pela melhor proposta, assim traduzida: melhor qualidade pelo menor preço! Nas relações entre particulares essa busca não está pautada por nenhum instrumento normativo: a eficiência nas aquisições privadas atende a interesses puramente econômicos das partes envolvidas. No âmbito do Poder Público, porém, os resultados econômicos nas compras devem ser perseguidos tomando por caminho obrigatório um rito procedimental que baliza como essa busca pela eficiência, pela economicidade, será percorrida. Atualmente este rito está regulamentado pela Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública. O acadêmico de direito, ao se deparar com o tema Licitações, é levado a tomar a
- 43. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 41-49, fev. 2015 ARTIGOS 43 sistemática da referida lei como um dogma, aceita sem contestação. Aprende que, nas compras públicas, há uma etapa interna do processo (o ente público promotor do certame prepara-o para a sua abertura) e uma externa (publicação do edital ou envio dos convites e início das fases do processo que culminará com a contratação do licitante vencedor). A etapa externa, por sua vez, é composta por várias fases: abertura, habilitação, classificação, julgamento, homologação e adjudicação. Essa sistemática, perceptivelmente burocrática, se enraíza na mente dos pensadores do direito e faz com que pensemos em contratações públicas sempre balizados por essa estrutura. O fato é que, com fulcro nessa sistemática, irregularidades e ilegalidades são cometidas, tornando as licitações públicas uma das principais formas de desvio de verbas públicas. É no ambiente das contratações públicas que grande parte dos corruptos encontra espaço para atuar. Com o beneplácito desta lei toda uma “indústria” de perversão nasceu e cresceu — sendo necessário, portanto, que comecemos a pensar para além das balizas ditadaspelaLeinº8.666/93,iniciandoumanova forma de raciocinar a questão das contratações públicas, incorporando mecanismos de mercado já amplamente utilizados na esfera dos particulares. Iniciamos este breve estudo dizendo ser da racionalidade capitalista o ato de pechinchar. Ora, por que não pode o Poder Público barganhar? O que o diferencia dos demais, a ponto de forçá-lo a fugir da lógica de mercado, escondendo-se sob o manto da Lei de Licitações e impondo-o a consequência de, na maioria das vezes, contratar em piores condições do que o particular? Existe alguma solução para tais problemas? A essas perguntas que pretendemos encontrar respostas. 2 A crise do diploma licitatório Alegislaçãoemanálise(Leinº8.666/93) é fruto da junção daquilo que diversos outros diplomas (Código de Contabilidade Pública – Decreto nº 4.536/22, Decreto-Lei nº 200/67, Decreto-Lei nº 2.300/86, entre outros) tinham, cada um, de melhor, com uma diferença: foi editada num momento político/econômico difícil para um país que ainda aprendia a viver sob a égide de um regime democrático, aprendendo a lidar com a corrupção, que nesse instante era deveras elevada e sem controle. Assim, a tônica da legislação foi a de cercear, ao máximo, atuações discricionárias do administrador público. Passados quase 20 (vinte) anos, podemos afirmar que o objetivo almejado pela lei, qual seja, o de impossibilitar a depravação, a imoralidade, a deterioração do instituto não foi alcançado. Hoje a Lei nº 8.666/93, apesar de ainda em vigor, conta com uma série de alterações — todas elas implementadas com o intuito de torná-la mais adequada aos fins para os quais se presta, em busca da moralidade e da eficiência (esta última alçada à categoria de princípio constitucional expresso pela EC nº 19/1998), coerente com as práticas de mercado. Neste sentidoasLeis:nº8.883/1994,nº9.032/1995,nº 9.648/1998, nº 9.854/1999, nº 10.520/2002, nº 10.973/2004, nº 11.079/2004, nº 11.101/2005, nº 11.107/2005, nº 11.196/2005, nº 11.445/2007, nº 11.481/2007, nº 11.484/2007, nº 11.763/2008, nº 11.783/2008, nº 11.952/2009, nº 12.188/2010, nº 12.349/2010, nº 12.440/2011 e nº 12.715/2012.
- 44. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 41-49, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 44 ARTIGOS Essa infinidade de leis veio, pouco a pouco, alterando a feição da Lei nº 8.666/1993. Algumas promoveram mudanças insignificantes; entretanto, outras trouxeram mecanismos importantes, capazes de propiciar uma maior aproximação das contratações públicas à sistemática privada (mas, ainda assim, incapazes de torná-las tão eficientes quanto necessário). Tais mecanismos serão explicitados em seção à frente. Antes, porém, cumpre apontar algumas tentativas de solução dos problemas da lei federal (especialmente com relação à eficiência). 3 Tentativas de solução dos problemas O art. 43 da Lei nº 8.666/93 prevê o procedimento que será adotado no processamento da licitação, em suma: habilitação, classificação e julgamento. A primeira fase do processo, portanto, resume- se à verificação das condições do licitante em executar o futuro contrato. Contudo, não é assim tão singela essa verificação. São analisadas nesta etapa a regularidade jurídica, a capacidade técnica para execução do objeto pretendido, a capacidade econômico-financeira e a regularidade fiscal do licitante. Para tanto, inúmeros documentos são trazidos aos autos do processo — documentos estes que, por vezes, são extremamente extensos e complexos, exigindo da comissão julgadora capacidade para sua análise e, principalmente, tempo. Assim, num certame em que 12 (doze) licitantes atendem ao chamado da Administração, a comissão de licitação haverá de analisar, antes da análise da proposta (em regra, preço), as doze habilitações — permitindo o prosseguimento para a fase subsequente apenas daqueles que considerar apto a executar o objeto pretendido. Talvez muito mais lógico fosse o certame iniciar-se com a abertura das propostas comerciais. O dono da proposta vencedora teria então sua habilitação analisada. Caso rejeitada, seria analisada a habilitação do segundo colocado — e assim sucessivamente. Essa sistemática, que guarda muito mais coerência com as compras privadas (pois exige menor esforço do contratante e muito menos tempo) levou alguns Estados e Municípios a editarem leis invertendo as fases do processo licitatório. A título de exemplo: Estado de São Paulo (Lei Estadual nº 13.121/2008), Estado da Bahia (Lei Estadual nº 9.433/2005), entre outros; Município de São Paulo (Lei Municipal nº 14.145/2006), Município de Curitiba (Lei Municipal nº 13.831/2011), entre outros. Essas leis, em suma, reconheciam que as modalidades de licitação são aquelas previstas pela legislação federal; todavia, dispunham acerca de especificidades no processamento de cada uma dessas modalidades, estabelecendo um novo procedimento. Mas a tentativa de trazer maior eficiência às contratações públicas não logrou sucesso. Vejamos: a Lei nº 8.666, em seu artigo 22, elenca as modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Traz, em seus parágrafos, especificidades caracterizadoras de cada uma das modalidades elencadas. Já o artigo 22, inciso XXVII, da Constituição Federal, estabelece ser da competência exclusiva da União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
- 45. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 41-49, fev. 2015 ARTIGOS 45 Resta saber, neste particular, o que são normas gerais de licitação. Surgiram, então, algunsquestionamentos:seriaobrigatoriamente veiculada por norma geral eventual nova modalidade de licitação? E mais: inverter as fases do procedimento previsto na lei federal significa, ao final, criar uma nova modalidade de certame? Por ocasião da promulgação da legislação paulistana tivemos a oportunidade de, em parecer encaminhado a determinada associação de construtores, manifestar nosso entendimento: A nova redação do art. 16, em seus diversos incisos, alterou substancialmente o procedimento previsto na legislação federal; entretanto, ao que nos parece, não fere nenhum princípio constitucional, nem infringe disposições das denominadas normas gerais trazidas por esta lei. Não cria modalidade nova; simplesmente estabelece forma procedimental distinta da estabelecida na 8.666/93. Mas a interpretação que privilegiava a celeridade do processo e a eficiência do instituto não foi a prevalente. Parte da doutrina, baseada na redação do §8º do art. 22 (é vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo), entendeu a inversão de fases como uma nova modalidade. E, coroando tal interpretação, diversas decisões judiciais vieram nesse sentido: TRIBUNAL DE JUSTIÇA – ESTADO DE SÃO PAULO 5ª Câmara de Direito Público AP 9075203-68.2007.8.26.0000 Rel. Des. Franco Cocuzza [...] No presente caso, a ilegalidade está presente, uma vez que se depreende de forma cristalina que o edital inverte as fases de habilitação dos concorrentes e o julgamento das propostas, ou seja, determina que primeiramente serão abertos os envelopes das propostas e, posteriormente abertos os envelopes referentes as qualificações técnicas dos concorrentes, para habilitá-los ou não. Tal inversão afronta a Lei nº 8.666/93, que no artigo 43 e seus incisos dispõe que primeiramente devem ser abertos os envelopes que contem a documentação pertinente a habilitação dos concorrentes e após procede-se a abertura das propostas. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Pleno TC 009.325/2008-2 Rel. Min. Augusto Nardes [...] Entretanto, independentemente da opinião que se possa ter acerca da conveniência dessas alterações promovidas com o objetivo de alcançar a desejável eficiência e eficácia procedimental nas licitações, a inversão das fases não pode ser validamente introduzida na legislação estadual sem modificação da lei federal, o que configuraria verdadeira invasão da competência privativa da União.
- 46. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 41-49, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 46 ARTIGOS Ora,fasesdoprocessonãoseconstituem em normas gerais, mas sim em procedimentos que, pelas regras de competência, poderiam e deveriam ser especificamente tratados, com suas particularidades, pelos diversos Estados, Municípios e pelo Distrito Federal. Mas consta também do voto do I. Ministro do TCU: Entretanto, como se viu nos parágrafos anteriores, de acordo com a Constituição Federal não é permitido aos demais entes federados dispor de forma contrária ao que prevê a norma federal sobre licitações e contratos, mesmo se considerarmos que esta extrapolou o campo das generalidades, sob pena de se verem debilitados os princípios da legalidade e da segurança jurídica. A matéria aguardava análise por parte do Supremo Tribunal Federal (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.116). Todavia, o I. Ministro Gilmar Mendes negou seguimento à ação por entender ser parte ilegítima para compor o polo ativo a entidade requerente. Infelizmente não houve a apreciação do seu mérito — fazendo persistir, em inúmeras situações, a dúvida acerca da possibilidade de inversão, ou não, das fases do certame. Restamos vencidos. Sagrou-se vencedora a voz daqueles que tomam a sistemática da Lei nº 8.666/93 como um dogma. Nada pode mudar, pois acreditam que ali está a forma mais adequada de atendimento ao interesse público. Mal sabiam que ainda muitas mudanças estavam por vir... 4 Em busca da eficiência Ainda refém das amarras da Lei nº 8.666/93, aos poucos foram surgindo outras formas de se efetivarem as contratações públicas — sempre guiadas pelo mesmo norte: EFICIÊNCIA! 4.1 Registro de preços Apesar de já estar previsto no texto original da Lei nº 8.666/93, o processamento das compras, pela Administração, através do sistema de registro de preços dependia de regulamentação. No âmbito da União este decreto veio apenas em 2001 (Decreto nº 3.931/2001, posteriormente alterado pelo Decreto nº 4.342/2002). O sistema nada mais é do que um cadastro, de produtos e de fornecedores, para compras sucessivas. Esse cadastro se faz por intermédio de um processo licitatório e, sempre que necessitar de um produto ou serviço, a Administração recorrerá a ele. A utilização desse sistema permite sensível celeridade no processo de contratação, bem como redução de gastos com a realização de vários certames. Aludida sistemática de contratação aproxima a Administração do setor privado. É normal empresas de grande porte já terem em seus arquivos um cadastro de diversos fornecedores de seus insumos — e, quando necessário, apenas solicitam uma nova remessa. Não há necessidade de elaboração de novo edital nem da observância dos prazos legais. Uma série de particularidades permeia a aplicação desse sistema (não serão alvo de análise no presente estudo, pois fugiríamos demasiadamente do seu escopo). Todavia, apesar de ainda um pouco burocrática, a utilização desse registro traz ganhos exponenciais de eficiência nas compras da Administração. Nas lições de Marçal Justen
- 47. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 41-49, fev. 2015 ARTIGOS 47 Filho:1 O Sistema de Registro de Preços (SRP) é uma das mais úteis e interessantes alternativas de gestão de contratações colocadas à disposição da Administração Pública. As vantagens propiciadas pelo SRP até autorizam a interpretação de que sua instituição é obrigatória por todos os entes administrativos, não se tratando de uma mera escolha discricionária. 4.2 Pregão Mais uma vez, diante da incapacidade da Lei nº 8.666/93 de possibilitar aquisições em condições ao menos semelhantes à da iniciativa privada, a Administração buscou alternativas — neste caso, inicialmente trazidas por medida provisória, convertida em lei pouco mais de 2 (dois) anos depois (Lei Federal nº 10.520/2002), instituindo nova modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. Esta lei veio em busca da almejada celeridade nas contratações públicas. Contextualizada em seu tempo, trouxe a possibilidade da realização do pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação (pregão eletrônico, art. 2º, §1º); a inversãodasfasesdeclassificaçãodaspropostas comerciais e de habilitação; a previsão de formulação de lances e de barganha; além de ter unificado em uma só sessão, nos casos de pregão presencial, a apreciação de preços e do acervo habilitatório. Ademais, previu a possibilidade de a União, Estados, Distrito Federal e Municípios 1 JUSTEN FILHO. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, p. 179. de participarem de bolsas de mercadorias. A este respeito manifestou-se Marcos Juruena Villela Souto:2 Ora, está-se diante de um instituto que teria tudo para substituir, com vantagens, o procedimento formal em papel e conduzido com pessoal, bens, serviços, estrutura mobiliária e imobiliária da Administração, com significativa redução de custos e de tempo. [...] Um“placareletrônico”substituiria, com vantagens, tanto o cadastro de fornecedores, como o sistema de registro de preços, e, ainda, o próprio procedimento formal. [...] O “placar eletrônico” ficaria permanentemente aberto, provocando a constante movimentação de fornecedores, para os mais diversos itens, sem necessidade de todos os atos da fase interna e externa, incluindo os infindáveis recursos e liminares. Mais que isso, não só a Administração como todos os consumidores se beneficiariam de tal postura. Essa, pois, uma diretriz a ser adotada, que mereceria ser refletida, para dar ao procedimento licitatório novas feições. No início utilizado apenas por grandes municípios, hoje o pregão (especialmente o eletrônico) caiu nas graças das pequenas cidades. É gigantesca a quantidade de processos 2 SOUTO. Licitações e controle de eficiência: repensando o princípio do procedimento formal à luz do “placar eletrônico”! In: ARAGÃO; MARQUES NETO (Coord.). Direito administrativo e seus novos paradigmas, p. 568.
- 48. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 41-49, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 48 ARTIGOS licitatórios levados a efeito nesta modalidade. Diversas plataformas eletrônicas foram desenvolvidas para possibilitar a realização destas contratações. Os licitantes aprenderam facilmente a lidar com essa nova sistemática. É uma experiência de sucesso! De tanto sucesso que, por vezes, a Administração utiliza essa sistemática para hipóteses que nela não se enquadrariam. Lembremos que só poderá ser adotada essa modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns. A própria lei, no parágrafo único do seu primeiro artigo, descreve quais são eles: “consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado”. De fato esta noção é confusa e, mesmo após acurada análise, propicia zonas de incerteza acerca de sua abrangência. Todavia, na rotina da advocacia, não é raro nos depararmos com contratações de serviços de engenharia deveras complexos, levados a efeito através de certames sob a modalidade de pregão. Ora, não são serviços comuns. Pelo contrário, por vezes são serviços extremamente específicos e de alta complexidade técnica. Na ânsia de celeridade e eficiência, utilizam-se equivocadamente do pregão, olvidando as bases do que é comum: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 9ª Câmara de Direito Público Rel. Des. Oswaldo Luiz Palu Apelação Cível nº 0405966- 30.2012.8.26.0000 Ementa: APELAÇÃO – Mandado de segurança – Pregão eletrônico – Contratação da prestação de serviços para elaboração de matriz energética do Estado de São Paulo, e elaboração de estudo dos cenários de crescimento econômico até o ano de 2035 – Inadmissibilidade – Serviço contratado que não pode ser legalmente conceituado como comum, cuja elaboração está sujeita as diferentes normas metodológicas, e elaboração por critérios que não se enquadram na definiçãodeprodutospadronizados no mercado – Sentença Mantida. Recurso oficinal não provido. Com efeito, não é criando um novo vício que iremos solucionar os problemas acarretados por outro. A sistemática do pregão veio para facilitar as contratações mais singelas da Administração. Contudo, temerária sua aplicação para objetos mais complexos — que demandam uma detalhada comprovação de capacidade técnica e econômico-financeira do futuro contratado. Para estas situações outras alternativas ainda precisavam ser criadas. 4.3 Inversão de fases Já tratada no capítulo anterior, a inversão de fases surgiu como exigência na lei que instituiu o pregão (Lei nº 10.520/2002). Por ser lei federal (tomada como “norma geral”), já não cabia aqui a mesma interpretação feita por ocasião da inversão de fases levada a efeito por leis estaduais e municipais. Tal modificação na série de atos do certame implica na abertura das propostas comerciais antes da análise dos documentos de habilitação daquele que ofertou a proposta mais vantajosa. Vale lembrar
- 49. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 41-49, fev. 2015 ARTIGOS 49 ainda que é facultado ao pregoeiro negociar um desconto com o proponente vencedor (pechinchar!). Estava assim instituída uma sensível alteração no sistema tradicional, fugindo da dogmática da Lei nº 8.666/93, trazendo às contratações públicas verdadeiro avanço rumo à eficiência. Mas pregão, como destacado alhures, não se aplica a toda e qualquer espécie de contratação. Tem utilidade apenas na busca da Administração por bens e serviços comuns. Vieram, então, as parcerias público- privadas, instituídas em âmbito federal pela Lei nº 11.079/2004. Novas espécies de concessões (patrocinadaeadministrativa)foramcriadaspor esta lei, que veio acompanhada por uma série de inovações no processamento da licitação que deverá preceder a delegação de atividades do Estado sob estas novas modalidades, entre elas justamente a possibilidade de inversão das fases de habilitação e julgamento (art. 13). Veiculada por lei federal (tomada, portanto, como “norma geral”), alterou substancialmente o formato das licitações até então processadas pela Lei nº 8.666/93, tão somente para a contratação de parcerias público-privadas. Pautou-se o legislador, por ocasião da elaboração da referida lei, em práticas contratuais de mercado — tanto que trouxe às contratações públicas desta natureza todo um sistema de garantias, no intuito de torná- las atrativas ao capital privado. Buscou maior eficiência, tanto na licitação como na modelagem contratual. Permitiu a distribuição dos riscos envolvidos no negócio entre os contratantes, possibilitando a alocação dos custos a quem menos oneroso for. Não demorou muito para que a possibilidade de inversão de fases fosse também incorporada às concessões comuns (art. 18-A, acrescentado à Lei Federal nº 8.987/95 pela Lei nº 11.196/2005). Parece-nos que, com a incorporação da inversão de fases nos certames para delegação de atividades típicas do Estado, não há mais argumento que justifique a manutenção da sistemática da Lei nº 8.666/93 (mais burocrática e menos eficiente). Defendiam alguns juristas que, cientes da proposta mais vantajosa, a Comissão Processante estaria fadada a fazer esforços no sentido de habilitar a primeira colocada, prejudicando, assim, a imparcialidade que deveria nortear sua atuação. Não nos parece, todavia, que este argumento se sobreponha ao ganho real de eficiência apresentado pela inversão (já testada em inúmeros certames). Ademais, os atos da Comissão, por óbvio, são passíveis de controle — caindo por terra o posicionamento daqueles que se apresentam, ainda hoje, contrários à inversão de fases. A inversãofacilitoubastanteasconcessões...Pena não ser aplicável para as demais contratações. 5 O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) A Lei Federal nº 12.462/2011, resultante da conversão da medida provisória nº 527/2011, foi a última tacada do Executivo no sentido de ver extirpada de sua rotina a observância irrestrita da Lei nº 8.666/93. Frente aos desafios de implementar toda a infraestrutura necessária aos eventos esportivos que serão realizados no Brasil (Copa do Mundo Fifa 2014 e Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016), percebeu-se que seria impossível realizá-las a tempo, caso prevalecessem as normas da Lei nº 8.666/93.
- 50. 50 ARTIGOS Fórumde Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 50-56, fev. 2015 Inadimplência da Administração Pública em contrato originário de procedimento licitató- rio: atualização monetária e juros moratórios Silvia Gabriela Duarte Araújo Advogada atuante na área de licitações e con- tratos administrativos. Especialista em Direito Público com ênfase em docência. Mestre em Direito Constitucional Econômico. E-mail: sil- via.gabriela@halexistar.com.br Resumo: com o presente estudo propôs-se ex- por o direito assegurado na legislação consti- tucional e infraconstitucional que impõe à Ad- ministração Pública o dever de cumprir com o adimplemento de suas obrigações contratuais em conformidade com o inicialmente pactua- do. Em caso de atraso no cumprimento da obri- gação em adimplir suas obrigações por parte da Administração Pública em contratos oriun- dos de procedimentos licitatórios, a Lei Geral de Licitações e Contratos que regulamenta o art. 37, XXI, CF/88 determina a incidência de acréscimo de atualização monetária e juros moratórios. Palavras-chave: Administração Pública. Ina- dimplência. Juros. Introdução A Constituição Federal consagra, em seu art. 37, XXI, o direito de os contratados firmados com a Administração Pública, rece- berem o pagamento por serviços e/ou compras prestados em conformidade com as condições inicialmente pactuadas. Referido dispositivo constitucional, garante aos contratados o re- cebimento do valor corrigido em caso de atra- so do pagamento. A correção monetária nada mais é do que a recomposição do valor real da moeda em razão da sua decomposição pelo lapso temporal, e em caso de atraso, os valo- res não mais correspondem aos que foram es- tabelecidos no momento da contratação, assim necessariamente precisa ser realizada a devida correção, ou seja, a atualização financeira do valor inicialmente acordado. É assegurado ao contratante o recebi- mento da atualização monetária e dos juros moratórios na manutenção do equilíbrio con- tratual entre as partes (Administração Pública e particular), de fato, a incidência de correção monetária e juros moratórios no caso de paga- mento realizado em atraso pela Administração é uma exigência de moralidade, posto que a Administração não pode se enriquecer ilicita- mente à custa do prejuízo de seus contratados. Em regra, a própria Administração Pú- blica, embora submetida ao Estado Democráti- co de Direito, e estritamente vinculada ao prin- cípio da legalidade e da moralidade, e, desse modo, ao respeito do direito, por vezes, ignora o dever de adimplir regularmente suas obriga- ções, e também o de cumpri-los quando fora do prazo acordado acrescido de correção mo- netária e juros moratórios, direito consagrado
- 51. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 50-56, fev. 2015 ARTIGOS 51 na norma constitucional e infraconstitucional. 1 Da obrigação legal do critério de atualiza- ção financeira em caso de atraso no paga- mento A Lei 8.666/93, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, insti- tui normas para licitações e contratos da Admi- nistração Pública. No que tange ao pagamento das obrigações contraídas pela Administração Pública, o art. 40, XIV, em seus incisos da Lei Geral de Licitação (LGL) determinou as con- dições que devem ser fielmente cumpridas pela Administração que tem o dever de cumprir as prestações assumidas, no prazo e condições es- tabelecidas. O art. 40, LGL, determina com obri- gatoriedade o conteúdo do edital, e dentre os assuntos, contempla como condições de paga- mento: Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de or- dem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documenta- ção e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obri- gatoriamente, o seguinte: XIV – condições de paga- mento, prevendo: a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, conta- do a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desem- bolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a se- rem pagos, desde a data fi- nal do período de adimple- mento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; d) compensações finan- ceiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descon- tos, por eventuais antecipa- ções de pagamentos; A Lei Geral de Licitações e Contratos, obriga o redator do edital, observar em seu conteúdo as condições de pagamento estipu- lada pela lei, lembrando que, pelo princípio da legalidade de observância obrigatória pela Administração Pública, os atos praticados pelo agente público têm que estar em consonância com a lei. O princípio da legalidade representa um limite e uma garantia para atuação do Es- tado. Limite porque os atos da Administração Pública somente terão validade se respaldados em lei, e uma garantia, haja vista que o Poder Público representado por seus administrados, devem cumprir as exigências do Estado pre- vistas na lei. Assim, se as exigências não es- tiverem de acordo com a lei serão inválidas e, portanto, estarão sujeitas a um controle. Se a lei determina o conteúdo que deve- rá conter no edital no momento em que o agen- te público descreve o conteúdo do mesmo, sem dúvida este é um ato vinculado no qual a lei estabelece todos os requisitos e condições de sua realização.
- 52. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 50-56, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 52 ARTIGOS Além de determinar o conteúdo do edi- tal, a lei ainda vincula a Administração a sua observância conforme determina o artigo se- guinte da LGL: “Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edi- tal, ao qual se acha estritamente vinculada”. Superado o momento da feitura do ins- trumento convocatório (edital), a Lei Geral de Licitação ainda estabelece a previsão do tema como cláusula do contrato administrativo: Art. 55. São cláusulas ne- cessárias em todo contrato as que estabeleçam: III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obriga- ções e a do efetivo paga- mento; (Grifou-se). Não há subsídio que justifique a ina- dimplência contratual, a contratação para for- necimento de produtos é totalmente vinculada à Lei de Licitações e Contratos, bem como à Lei nº 4.320/64 que estatui normas gerais de direito financeiro para toda a Administração Pública e, ainda, a todos os princípios e legis- lação que os regem. A importância dessa vinculação está no fato de que todas as normas nelas contidas deverão ser rigorosamente seguidas nessa con- tratação, sob pena de ocorrerem ilegalidades e serem responsabilizados os agentes adminis- trativos que a elas derem causa. Importante lembrar que a Lei de Licita- ções considera crime, no seu Art. 92, “(...) pa- gar fatura com preterição da ordem cronológi- ca de sua exigibilidade, observando o disposto no art. 121 desta Lei”, assinalando a pena de detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Não obstante, consoante o jurista Car- los Pinto Coelho Motta, com base no inc. XIV, alínea “a”, da Lei 8.666/93, que determina pra- zo de pagamento não superior a trinta dias: A autoridade que efetuar paga- mento em prazo superior a trinta dias comete ilicitude, sujeitando-se à regra do art. 82 desta LNL e à responsabi- lidade funcional. Caso, ainda, seja desrespeitada a ordem cronológica da exigibilidade dos pagamentos, estará sujeito o infrator à consequência pre- vista no art. 82, bem como à criminalização, nos termos do art. 92. (MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licita- ções e Contratos. 11. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 577) Assim, o disposto no art. 82 da Lei 8.666/93, acima citado pelo ilustre Carlos Mo- tta: Art. 82. Os agentes admi- nistrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou vi- sando a frustrar os objeti- vos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ense- jar. (Grifo nosso) Observa se, portanto, que o Direito re- prime as condutas ilícitas e, por vezes, crimi-
- 53. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 50-56, fev. 2015 ARTIGOS 53 nosas, tanto dos particulares quanto dos agen- tes da Administração Pública. Os tribunais têm adotado esse caminho e apurado, além da responsabilidade, os juros e correções monetárias e, ainda a aplicabilidade do disposto no art. 389 C/C 2002, “Não cum- prida à obrigação, responde o devedor por per- das e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabe- lecidos, e honorários de advogado”, nos casos de inadimplência pela Administração Pública. O Tribunal de Contas da União – TCU – já se manifestou sobre a possibilidade de a Administração realizar o pagamento de juros e correção monetária, conforme se depreende de excerto do Acórdão nº 1920/2011, da Primeira Câmara: Tomada de Contas. Paga- mento de despesas de exer- cícios anteriores com acrés- cimo de juros de crédito bancário. Taxas superiores aos índices de variação de preços. Ofensa ao princí- pio de indisponibilidade do patrimônio público. Ato de gestão antieconômico. Dano ao erário. Débito in- ferior ao limite para TCE. Contas irregulares. Multa. 11.4 Em pesquisa que reali- zamos junto aos sistemas do Tribunal, verificamos que o assunto foi bem abordado no Acórdão 1931/2004-Ple- nário. 11.5 Em seu voto que fundamentou o Acórdão 1931/2004-Plenário, o Re- lator, Excelentíssimo Se- nhor Ministro Walton Alen- car Rodrigues, ao analisar a pretensão do Órgão de não pagar a atualização mone- tária à empresa contratada, assim discorre: Essa solução, além de não se harmonizar com o prin- cípio jurídico que veda o enriquecimento sem causa à custa alheia, aplicável às relações jurídicas de toda a espécie, não se conforma com a Constituição Federal (art. 37, inciso XXI) e com a Lei 8.666/93 (art. 3º), que determinam a manutenção das condições efetivas da proposta nas contratações realizadas pelo poder pú- blico. 11.10 Quanto ao pagamen- to de juros, ainda no voto mencionado, destacamos os trechos que seguem: Com relação ao cabimento dos juros moratórios, en- tendo oportuno tecer algu- mas considerações. Como tal, negar à empresa contratada a composição de perdas e danos decorrentes de mora da própria Admi- nistração atentaria contra o primado da justiça que arrosta o enriquecimento sem causa, mesmo que essa exigência não esteja previs- ta em lei ou em disposição contratual. Assim, entendemos que a Administração, em caso de atraso de pagamento pe- los serviços efetivamente prestados, deve realizar a correção monetária destes valores com a incidência, inclusive, de juros morató- rios que, em face de ausên- cia de previsão contratual, devem ser os legalmente estipulados. Além do TCU, em conformidade com os autos de Apelação Cível com Revisão nº 909.966-5/3-00 da Comarca de Cotia, em que é recorrente o Juízo Ex-Officio:
- 54. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 50-56, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 54 ARTIGOS Acordam, em 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: ‘negaram provi- mento aos Recursos, v.u.’, de conformidade com o Voto do Relator, que integra este Acórdão. O julgamento teve a parti- cipação dos Desembarga- dores Franklin Nogueira e Regina Capistrano. São Paulo, 23 de junho de 2009 Renato Nalini Relator RELATÓRIO A sentença do MM. Juiz Diógenes Luiz de Almeida Fontoura Rodrigues (fls. 1961/1965 dos Autos) jul- gou parcialmente proce- dente o pedido formulado na Ação de Cobrança c.c. Pedido de Indenização por Perdas e Danos e Lucros Cessantes ajuizada por E. S. A. E. C. contra o Municí- pio de Cotia, para condená- -la ao pagamento dos valo- res decorrentes do Contrato Administrativo descrito na Inicial, referentes aos ma- teriais entregues e não pagos, no montante de R$ 575.407,73, devidamente atualizado e acrescido dos juros legais de mora, desde a data do inadimplemento, bem como ao pagamento de multa de 5% sobre o valor contratado, pelo descum- primento injustificado de suas obrigações. Ante a su- cumbência recíproca, cada parte arcará com as respec- tivas custas e despesas pro- cessuais, bem como com os honorários advocatícios. (...). (destaques no original) De tal modo, inequívoco se faz o en- tendimento legal do tema em comento, e para assegurar os preceitos legais no Estado De- mocrático de Direito em que vivemos em uma Constituição Federal que, nos termos que art. 37, impõe condições à Administração Pública que nos remete à Lei 8.666/93. Uma Consti- tuição Cidadã que impõe a observância do art. 5º que assegura o direito a igualdade, que trata em seu art. 170 e seguintes de uma Constitui- ção que traz ditames econômicos, ilógico seria onerar apenas o particular pelo descumprimen- to do inicialmente pactuado. 2 O valor principal e a incidência de atuali- zação monetária e juros moratórios nos con- tratos administrativos Conforme restou demonstrado acima, não pairam dúvidas quanto ao prazo máximo para a Administração Pública honrar com os seus compromissos, bem como incidência le- galmente assegurada de acrescer a atualização monetária e os juros moratórios no caso de des- cumprimento por parte da contratante. A Constituição Federal de 1988 asse- gura em seu art. 37, XXI, ao determinar que os contratos administrativos devam estabelecer “obrigações de pagamento, mantidas as condi- ções efetivas da proposta”, a previsão de pa- gamento pela Administração Pública. Caso o dispositivo constitucional não seja observado e a Administração realize o pagamento no mo- mento que achar oportuno, a garantia constitu- cional torna-se inútil.
- 55. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 50-56, fev. 2015 ARTIGOS 55 Importante ressaltar, consoante o mes- tre Marçal Justen Filho: Tendo em vista o princípio da legalidade, não seria cogitável a Administração deixar de saldar os encar- gos derivados de contrato administrativo. Sob um certo ângulo, essa conduta é mais agressiva ao Estado de Direito do que a prática de ilícito absoluto. AAdmi- nistração tem dever de ava- liar, previamente, a necessi- dade da contratação, apurar a existência de recursos orçamentários e programar os desembolsos. Logo, a ausência de recursos efeti- vos para o pagamento é um contrassenso injustificável. Pressupõe, necessariamen- te, a ofensa à Lei orçamen- tária. (...) É destituído de razoabili- dade afirmar o inadimple- mento da Administração não acarretaria qualquer consequência. Isso repre- senta negar a eficácia do princípio da legalidade e li- berar a Administração para adotar condutas arbitrárias. É incompatível com o Es- tado de Direito. Além das severas punições aos agen- tes administrativos respon- sáveis pela infringência à Lei, a Administração está obrigada a reparar estrita- mente todas as consequên- cias de sua inadimplência. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Li- citações e Contratos Ad- ministrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 788) No entanto, embora seja notório o de- ver da Administração Pública honrar com os seus compromissos, caso a mesma não cum- pra com o seu dever legal, com efeito, há de se diferenciar duas situações a serem observadas: I – A Administração Pública encontra- -se inadimplente frente as suas obrigações con- tratuais em sua integralidade; II – A Administração Pública efetuou o pagamento do valor principal fora do prazo estipulado no instrumento convocatório e/ou superior ao máximo estipulado no art. 40, LGL e ignorou a atualização financeira. Para ambos os casos, de imediato, vale transcrever o pronunciamento sobre o tema, do Superior Tribunal de Justiça – STJ – que exa- rou enunciado de seu entendimento jurispru- dencial por intermédio da Súmula 43: “Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir do efetivo prejuízo”. Entende ainda o STJ, que “A mora no pagamento do preço avençado em contrato ad- ministrativo, constitui ilícito contratual”, inci- dindo nestes casos a Súmula 43: ADMINISTRATIVO E ECONÔMICO. CONTRA- TO ADMINISTRATIVO DE OBRA PÚBLICA. CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO VERIFI- CADO PELA ADMINIS- TRAÇÃO PÚBLICA, MEDIANTE CRITÉRIO DE MEDIÇÃO. FIXA- ÇÃO DO TERMO INI- CIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. ATRASO NO PAGAMENTO. ILÍ- CITO CONTRATUAL. DESVALORIZAÇÃO DA MOEDA. INEXISTÊN- CIA NO CONTRATO DE CLÁUSULA, PREVEN- DO DATA PARA O PA- GAMENTO DO PREÇO
- 56. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 50-56, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 56 ARTIGOS AVENÇADO. NECESSI- DADE DE VERIFICA- ÇÃO DO CUMPRIMEN- TO DA OBRIGAÇÃO E O CONSEQÜENTE PREJUÍZO ECONÔMI- CO PELO ATRASO. OB- SERVÂNCIA DO VALOR REAL DO CONTRATO. 1. A mora no pagamento do preço avençado em contra- to administrativo constitui ilícito contratual. Inteligên- cia da Súmula 43 do STJ. 2. A correção monetária, ainda que a lei ou o contra- to não a tenham previsto, resulta da integração ao or- denamento do princípio que veda o enriquecimento sem causa e impõe o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Índices aplicáveis para os juros moratórios e correção monetária: direito intertem- poral. Como se pode perceber, os tribunais mencionados já se pronunciaram em defesa do cumprimento da legislação vigente no que tange à correção monetária e juros moratórios mesmo nos contratos que embora obrigados e previr o direito, não o fazem. Assim, no primeiro caso mencionado em que a Administração Pública encontra-se inadimplente com toda a obrigação, é necessá- rio alertá-la do dever de adimplir a obrigação com a incidência de atualização monetária e juros moratórios. Lembrando ainda que ao vi- ger sobre um determinado exercício financeiro, o orçamento demonstra a necessidade de se di- visar temporalmente um feixe de receitas e de despesas, fixando um período nos quais estas deverão ser praticadas. A Lei nº 4.320/64, que estatui normas de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços de toda a Adminis- tração Pública, de acordo com o art. 34, precei- tua: “O exercício financeiro coincidirá com o ano civil”. A Contabilidade Pública adota como exercício financeiro o ano civil (ano calendá- rio), ou seja, ele inicia-se em 1º de janeiro e termina no dia 31 de dezembro. Assim, toda re- ceita efetivamente arrecadada (regime de cai- xa) e toda despesa legalmente empenhada (re- gime de competência) nesse período pertence ao exercício financeiro, conforme determinam os artigos 34 e 35 da lei mencionada: Art. 34. O exercício finan- ceiro coincidirá com o ano civil. Art. 35. Pertencem ao exer- cício financeiro: I – as Receitas nêle arreca- dadas; II – as despesas nêle legal- mente empenhadas. (grafia original)
- 57. PARECER DOUTRINA PARECER 57Fórum deContratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 57-60, fev. 2015 O particular que contrata com a Administração e o litisconsórcio nas ações de improbidade administrativa Gina Copola Advogada militante em Direito Administrativo. Pós-graduada em Direito Administrativo pela FMU. Ex-Professora de Direito Administra- tivo na FMU. Autora dos livros: Elementos de Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Temas e Ideias, 2003; Desestatização e terceiriza- ção. São Paulo: NDJ, 2006; A lei dos crimes ambientais comentada artigo por artigo. Belo Horizonte: Fórum, 2008, e 2ª edição em 2012; e A improbidade administrativa no Direito Brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2011. É, ainda, autora de diversos artigos sobre temas de direito administrativo e am- biental, todos publicados em periódicos es- pecializados. I – Uma intrigante questão com a qual nos deparamos recentemente foi sobre a even- tual possibilidade de propositura de ação por ato de improbidade administrativa apenas con- tra o particular que celebra contrato com a Ad- ministração, sem, porém, a inclusão do agente público no polo passivo da mesma ação funda- mentada na Lei Federal nº 8.429, de 1992. O que se indaga é o seguinte: tal ação é possível nos termos da Lei Federal nº 8.429, de 1992? O terceiro pode responder isoladamen- te pelo ato de improbidade sem a concorrência do agente público? Vejamos. II – Os sujeitos ativos do ato de impro- bidade administrativa são definidos pelo art. 2º, da Lei nº 8.429, de 1992, que reza: Art. 2º Reputa-se agen- te público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transito- riamente ou sem remunera- ção, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de in- vestidura ou vínculo, man- dato, cargo, emprego ou função nas entidades men- cionadas no artigo anterior.
- 58. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 57-60, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 58 PARECER O mestre Celso Antônio Bandeira de Mello1 ensina que Esta expressão – agentes públicos – é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indis- tintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expres- sivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episo- dicamente. (com grifo ori- ginal) Resta, portanto, inegável e inquestio- nável o caráter aberto da norma em foco, que, sem dúvida, concedeu elasticidade ao raio de atuação da Lei de Improbidade Administrativa. Com efeito, denota-se, desde já, que o dispositivo transcrito concedeu enorme am- plitude ao conceito de agente público, que, conforme se observa, não é somente o servi- dor público em sentido estrito, mas, sim, todo aquele que exerça emprego, cargo, mandato, ou função, sob qualquer forma de investidura ou vínculo com os entes relacionados no art. 1º, da LIA. III – Nesse diapasão, ensina Mauro Ro- berto Gomes de Mattos2 que a expressão agen- tes públicos contida na LIA hospeda os agentes políticos, os servidores estatutários, os empre- gados públicos, os funcionários públicos, par- ticulares colaboradores, e também os agentes públicos de fato. 1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de, CursodeDireitoAdministrativo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 226 2 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade admi- nistrativa. 3ª ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2006, p. 19. Preleciona, ainda, o citado professor:3 São abrangidos não só os agentes de serviços públi- cos, como os agentes polí- ticos, pessoal contratado, servidores militares, en- fim, a Lei de Improbidade abrange, de uma forma ampla, todos os que direta ou indiretamente se relacio- nam com o Poder Público, com o objetivo de não dei- xar ninguém excluído do campo de ação das sanções que ela dispõe. IV – Nesse sentido, já decidiu o e. Su- perior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.138.523-DF, relatora Ministra Eliana Cal- mon, Segunda Turma, julgado em 23.02.2010, publicado in Dje de 04.03.2010, para decretar que servidor do Banco do Brasil pode ser sujei- to ativo do ato de improbidade administrativa. Lê-se da ementa do r. acórdão: EMENTA: ADMINISTRA- TIVO – AÇÃO CIVIL PÚ- BLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RE- CEBIMENTO DA PETI- ÇÃO INICIAL – BANCO DO BRASIL – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – LEI 8.429/92. 1. Os sujeitos ativos dos atos de impro- bidade administrativa não são apenas os servidores públicos, mas todos aque- les que estejam abarcados no conceito de agente pú- blico, previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei 8.429/1992. Precedentes do STJ. 2. Re- curso especial provido. 3 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade admi- nistrativa. 3ª ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2006, p. 16.
- 59. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 57-60, fev. 2015 ... PARECER 59 No mesmo diapasão, decidiu o e. STJ, com relação aos servidores de Fundação pri- vada instituída e patrocinada pela Caixa Eco- nômica Federal (FUNCEF), conforme se lê do Recurso Especial nº 1137810-DF, rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03/12/2009, e publicado in Dje de 15.12.2009. V – E o particular também responde pelo ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 3º, da Lei Federal nº 8.429, de 2 de junho de 1992, que reza: Art. 3º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concor- ra para a prática do ato de improbidade ou dele se be- neficie sob qualquer forma direta ou indireta. Lê-se, portanto, que o dis- positivo – como de resto grande parte da lei de improbidade – tem caráter aberto, é lacunoso, e, com isso, enseja a aplicação incorreta e desproporcional da lei. Sobre o dispositivo em foco, ensina o mestre Mauro Ro- berto Gomes de Mattos,4 com seu habitual acerto que: Vejo com certa cautela o presente artigo, pois no Brasil temos exemplos diários de que se vulgariza 4 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade admi- nistrativa. 3ª ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2006, p. 44. tudo e todos para a poste- riori ser emitido um juízo de retratação por parte do ofensor ou agressor de di- reitos individuais de tercei- ros. Para o enquadramento do particular no enredo da lei de improbidade é ne- cessário que haja um míni- mo de probabilidade, com evidências concretas, sob pena do cometimento do abuso de direito por parte do autor da ação. VI – E conclui Mauro Ro- berto Gomes de Mattos:5 Portanto, para que o tercei- ro figure no pólo passivo da ação de improbidade ad- ministrativa, deverá estar, invencivelmente caracteri- zada, uma relação de pro- miscuidade com o agente público, caracterizada pelo dolo com a obtenção de um resultado combatido pelo direito. A lição transcrita afasta qualquer dúvida sobre a necessá- ria equidade que deve estar pre- sente em todas as ações de impro- bidade administrativa, de modo a afastar de seu raio de atuação to- dos aqueles que não se enquadram fielmente nos termos da lei, ou que não se encaixem de forma clara no suposto ato, mesmo porque nessa espécie de ação, a inicial deve ser instruída com documentos ou jus- tificativas de indícios suficientes 5 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade admi- nistrativa. 3ª ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2006, p. 44.
- 60. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 57-60, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 60 PARECER da existência do ato de improbida- de, conforme reza o art. 17, §6º, da Lei nº 8.429/92. Assim sendo, se o particu- lar não praticou ato sobre o qual existam documentos e indícios su- ficientes, a ação de improbidade não pode sequer ser recebida pelo e. Poder Judiciário, e precisa ser arquivada liminarmente. VII – Mas a indagação persiste. O particular pode responder isolada- mente por ato de improbidade administrativa sem a inclusão do agente público no polo pas- sivo da ação civil por ato de improbidade ad- ministrativa? Entendemos que não. Isso porque o particular não pode prati- car o ato de improbidade isoladamente, sem a concorrência do agente público, e, consequen- temente, se o particular não pode praticar o ato de improbidade sem a participação do agente público, então obviamente que também não pode responder sozinho por tal ato. VIII – Sobre o tema já decidiu o e. Superior Tribunal de Justiça nos autos do Re- curso Especial nº 1.171.017-PA, rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25.02.2014, com a seguinte ementa:
- 61. DIRETO AO PONTO DOUTRINA DIRETOAO PONTO 61Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 61-62, fev. 2015 A Declaração de Quitação Anual de Débitos de prestadores de serviços Luís Rodolfo Cruz e Creuz Advogado e Consultor em São Paulo. Sócio de Creuz e Villarreal Advogados. Bacharel em Di- reito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC SP. Pós-graduado em Direito Societário, no curso LLM – Master of Laws, do INSPER (ex-IBMEC São Paulo). Mestre em Relações Internacionais pelo Programa Santiago Dantas, do convênio das Universidades UNESP/ UNICAMP/PUC SP. Mestre em Direito e In- tegração da América Latina pelo PROLAM – Programa de Pós-Graduação em Integração da América Latina da Universidade de São Paulo – USP. Autor do livro Acordo de Quotistas – Análise do instituto do Acordo de Acionistas previsto na Lei 6.404/1976 e sua aplicabilida- de nas Sociedades Limitadas à Luz do Novo Código Civil brasileiro, com contribuições da Teoria dos Jogos. São Paulo: IOB-Thomson, 2007; coautor do livro Organizações Interna- cionais e Questões da Atualidade, organizado por Jahyr-Philippe Bichara. Natal: EDUFRN, 2011 (ISBN 978-85-7273-722-7), sendo au- tor do Capítulo Organizações Internacionais e a Integração Econômica: Revisões de Uma Teoria Geral, p. 67-101; autor do livro Com- mercial and Economic Law in Brazil. Holan- da: Wolters Kluwer – Law & Business, 2012; autor do livro Defesa da Concorrência no Mercosul – Sob uma Perspectiva das Relações Internacionais e do Direito. São Paulo: Alme- dina, 2013. E-mail: luis@cv.adv.br Vamos discutir no presente memorando as obrigações impostas pela Lei nº 12.007, de 29 de julho de 2009,1 fixa que criou a obrigação para pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos ou privados de emissão de Declaração de Quitação Anual de Débitos.2 Segundo a norma, a referida 1 Lei nº 12.007, de 29 de julho de 2009 – Dispõe sobre a emissão de declaração de quitação anual de débitos pelas pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos ou privados. Disponível para consulta em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12007. htm>. 2 Lei nº 12.007, de 29 de julho de 2009 – “Art. 1º As pessoas jurídicas prestadoras de servi- ços públicos ou privados são obrigadas a emi- tir e a encaminhar ao consumidor declaração de quitação anual de débitos.” Disponível para consulta em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12007. htm>.
- 62. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 61-62, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 62 DIRETO AO PONTO Declaração deve compreender aos meses de janeiro a dezembro de cada ano, sempre tendo como referência a data do vencimento da respectiva fatura de prestação de serviços. Por decorrência óbvia, somente estão aptos e tem direito a esta modalidade de Declaração aqueles consumidores que estejam quites perante o prestador de serviços, com relação a todos os débitos do ano em referência. Por proporcionalidade, caso o consumidor não tenha utilizado os serviços durante todos os meses do ano anterior, terá ele o direito à Declaração de Quitação dos meses em que houve efetivo faturamento dos débitos.3 Importante frisar que, segundo o §3º do art. 2º da Lei em comento, caso exista algum débito sendo judicialmente questionado, o consumidor tem o direito à Declaração de Quitação dos meses em que houve faturamento dos débitos.4 Aprópria norma fixa o prazo e o período de entrega da Declaração, qual seja, o mês de maio do ano seguinte ou no mês subsequente à completa quitação dos débitos do ano anterior ou dos anos anteriores. Nestes termos, a Declaração de Quitação Anual de Débitos deve ser encaminhada ao consumidor por ocasião do 3 Lei nº 12.007, de 29 de julho de 2009 – “Art. 2º A declaração de quitação anual de débitos compreenderá os meses de janeiro a dezembro de cada ano, tendo como referência a data do vencimento da respectiva fatura. §1º Somente terão direito à declaração de quitação anual de débitos os consumidores que quitarem todos os débitos relativos ao ano em referência. §2º Caso o consumidor não tenha utilizado os serviços durante todos os meses do ano anterior, terá ele o direito à declaração de quitação dos meses em que houve faturamento dos débitos.” Disponível para consulta em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12007. htm>. 4 Lei nº 12.007, de 29 de julho de 2009 – “Art. 2º (...). §3º Caso exista algum débito sendo questionado judicialmente, terá o consumidor o direito à declaração de quitação dos meses em que houve faturamento dos débitos.” Disponível para consulta em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12007. htm>. encaminhamento da fatura a vencer no mês de maio, autorizando a lei que possa ser emitida a Declaração em espaço da própria fatura.5 Quanto ao conteúdo, a Lei nº 12.007/2009 estabelece que a Declaração deve conter a informação expressa de que ela subs- titui, para a comprovação do cumprimento das obrigações do consumidor, e as quitações dos faturamentos mensais dos débitos do ano a que se refere e dos anos anteriores.6 A título de exemplo, podemos indicar o seguinte texto, a ser entregue ao consumidor em timbre da empresa prestadora de serviços (privada ou pública), a saber: “Declaração de Quitação Anual de Dé- bito Ref.: [indicar a que se relaciona a De- claração] Em cumprimento à Lei nº 12.007,de 29 de julho de 2009, a [denominação da empresa], inscrita no CNPJ/MF sob nº ________________, declara que o cliente/consumidor está quite quan- to pagamento de suas obrigações fi- nanceiras e faturas com vencimento 5 Lei nº 12.007, de 29 de julho de 2009 – “Art. 3º A declaração de quitação anual deverá ser encaminhada ao consumidor por ocasião do encaminhamento da fatura a vencer no mês de maio do ano seguinte ou no mês subsequente à completa quitação dos débitos do ano anterior ou dos anos anteriores, podendo ser emitida em espaço da própria fatura.” Disponível para consulta em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12007. htm>. 6 Lei nº 12.007, de 29 de julho de 2009 – “Art. 4º Da declaração de quitação anual deverá constar a infor- mação de que ela substitui, para a comprovação do cumprimento das obrigações do consumidor, as qui- tações dos faturamentos mensais dos débitos do ano a que se refere e dos anos anteriores.” Disponível para consulta em: <http://www.planalto.gov.br/cci- vil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12007.htm>.
- 63. ORIENTAÇÕES PRÁTICAS EMGESTÃO PÚBLICA DOUTRINA ORIENTAÇÕES PRÁTICAS 63Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 63-64, fev. 2015 Atraso em pagamento e incidência de juros e multa Pergunta: Licitação – Pregão – Aquisição de material. Consta no edital que as condições de pagamento são de até 30 dias contados do recebimento; em caso de atraso no pagamen- to, o débito será acrescido da taxa de 1% ao mês, calculada pro rata die entre o 31º dia da data do adimplemento da obrigação e a data do efetivo pagamento. Em caso de antecipa- ção de pagamento, seu valor será descontado da taxa de 1% ao mês, calculada pro rata die entre a data do pagamento e o 30º dia da data do adimplemento da obrigação. Esta regra se aplica somente a serviços ou também aqui- sição material? O material foi entregue dia 13 e pago dia 14 (um dia após) não teria que aplicar o desconto pro rata die? (21 empresas adquiriram o edital, a licitação foi deserta). Sendo dispensada a despesa pelo art. 24, V, da Lei 8666/1993, a proposta da contratada teria que seguir os mesmos moldes do edital? Des- de já agradeço a atenção. Resposta: Inicialmente é de se ter em foco que edital de licitação aplica-se a procedimento licitatório. Caso o procedimento licitatório tenha sido deserto e, portanto frustrada a expectativa de contratação com amparo nas regras naquele instrumento previstas, antes de se aplicar a hi- pótese do art. 24, inciso V, da Lei 8.666/1993 é conveniente que se examine quais os moti- vos que levaram à deserção do certame. Depois de se ter verificado quais os problemas que motivaram a deserção e rea- lizado novo certame licitatório com a publi- cação de edital que tenha se isentado de tais problemas é que poderá o licitante valer-se do permissivo do art. 24, inciso V, da Lei de Li- citações e Contratos Administrativos, manten- do-se as condições do procedimento licitatório deserto, tal como fixa o dispositivo em sua parte final. Ou seja, não se deve ter a contratação direta como primeira alternativa logo após uma licitação deserta, mas como último recur- so ante as tentativas frustradas. No caso de ser tratar de situação emer- gencial, na qual tenha ocorrido deserção no procedimento licitatório, sendo inviável a realização de novo certame, ante a urgência determinada pelos fatos, deverá ser aplicada a contratação direta com amparo no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993. Com estas observações passa-se à res- posta pontual de cada um dos questionamen- tos apresentados. Questionamento 1: Em caso de ante-
- 64. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 63-64, fev. 201564 ORIENTAÇÕES PRÁTICAS cipação de pagamento, seu valor será des- contado da taxa de 1% ao mês, calculada pro rata die entre a data do pagamento e o 30º dia da data do adimplemento da obrigação. Esta regra se aplica somente a serviços ou também aquisição material? R.: Convém lembrar que tais regra- mentos decorrem do que tenha estabelecido o edital, haja vista que como estabelece o art. 40, em seu inciso XV, alínea d, da Lei de Lici- tações e Contratos, o Edital deverá ter regras relacionadas com as condições de pagamento, inclusive quanto às antecipações que possam ser realizadas. Desse modo, somente à vista do pró- prio edital pode-se afirmar ser esta aplicável ou não, para as situações específicas de aquisi- ção de serviços ou materiais. Todavia, quanto à possibilidade in abstrato de que se faça desconto em vista de antecipação, extrai-se do dispositivo do art. 40, inciso XV, alínea d, que não há distinção do objeto do contrato, sendo possível que se inclua no edital o desconto por antecipação. Questionamento 2: O material foi en- tregue dia 13 e pago dia 14 (um dia após) não teria que aplicar o desconto pro rata die? R.: Se o contrato diz que o pagamento deverá ser feito até o 30º (trigésimo) dia após a entrega do material, não há que se afirmar que houve antecipação, uma vez que se pa- gou dentro do lapso temporal de 30 (trinta) dias. É relevante compreender a extensão da expressão até, que neste caso permite que o pagamento seja feito do 1º ao 30º dia sem que se considere atraso ou antecipação. Nesta situação, portanto, não incidirá desconto. Questionamento 3: (21 empresas adquiriram o edital, a licitação foi deserta) Sendo dispensada a despesa pelo art. 24 V da Lei 8666/1993, a proposta da contratada teria que seguir os mesmos moldes do edital? R.: A contratação direta fundamenta- da no inciso V do art. 24, como se extrai do dispositivo, deverá se ater à recomendação ali contida, ou seja, “mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas”, porquanto se forem feitas alterações estas deveriam antes ter sido colocadas à apreciação de todos quan- tos tivessem condições de contratar com a Ad- ministração, apenas acorrendo-se à contrata-
- 65. ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA JURISPRUDÊNCIASELECIONADA ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 65Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 65-68, fev. 2015 Ação direta de inconstitucionalidade – Lei estadual – Obrigação do governo de divulgar na imprensa oficial e na internet dados relativos a contratos de obras públicas – Ausência de vício formal e material – Princípio da publicidade e da transparência – Fiscalização – Cons- titucionalidade SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 11.521/2000 do Estado do Rio Grande do Sul. Obrigação do Governo de divulgar na imprensa oficial e na internet dados relativos a contratos de obras públicas. Ausência de vício formal e material. Princípio da publicidade e da transparência. Fiscalização. Constitucio- nalidade. 1. O art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal atribuiu à União a competência para editar normas gerais de licitações e contratos. A legislação questionada não traz regramento geral de contratos administra- tivos, mas simplesmente determina a pu- blicação de dados básicos dos contratos de obras públicas realizadas em rodovias, por- tos e aeroportos. Sua incidência é pontual e restrita a contratos específicos da adminis- tração pública estadual, carecendo, nesse ponto, de teor de generalidade suficiente para caracterizá-la como “norma geral”. 2. Lei que obriga o Poder Executivo a divul- gar na imprensa oficial e na internet dados relativos a contratos de obras públicas não depende de iniciativa do chefe do Poder Executivo. A lei em questão não cria, ex- tingue ou modifica órgão administrativo, tampouco confere nova atribuição a órgão da administração pública. O fato de a regra estar dirigida ao Poder Executivo, por si só, não implica que ela deva ser de iniciativa privativa do Governador do Estado. Não in- cide, no caso, a vedação constitucional (CF, art. 61, §1º, II, e). 3. A legislação estadual inspira-se no princí- pio da publicidade, na sua vertente mais es- pecífica, a da transparência dos atos do Po- der Público. Enquadra-se, portanto, nesse contexto de aprimoramento da necessária transparência das atividades administrati- vas, reafirmando e cumprindo o princípio constitucional da publicidade da adminis- tração pública (art. 37, caput, CF/88). 4. É legítimo que o Poder Legislativo, no exercício do controle externo da adminis- tração pública, o qual lhe foi outorgado expressamente pelo poder constituinte, implemente medidas de aprimoramento da sua fiscalização, desde que respeitadas as demais balizas da Carta Constitucional, fato
- 66. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 65-68, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 66 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA que ora se verifica. 5. Não ocorrência de violação aos ditames do art. 167, I e II, da Carta Magna, pois o custo gerado para o cumprimento da nor- ma seria irrisório, sendo todo o aparato ad- ministrativo necessário ao cumprimento da determinação legal preexistente. 6. Ação julgada improcedente. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.444/RS – Plenário – Requerente: Governa- dor do Estado do Rio Grande do Sul – Pro- curador: Procurador-Geral do Estado do Rio Grande do Sul – Interessado: Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul – Relator Ministro Dias Toffoli – DJe nº 21, div. 30.01.2015, pub. 02.02.2015 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do Relator, em julgar improcedente a ação direta. Brasília, 6 de novembro de 2014. MINISTRO DIAS TOFFOLI Relator RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de ação direta de incons- titucionalidade, com pedido de liminar, ajuizada pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul, em 16 de abril de 2001, ten- do por objeto a Lei nº 11.521/2000, na ín- tegra, a qual obriga o Poder Executivo local a divulgar na imprensa oficial e na internet a relação completa de obras atinentes a ro- dovias, portos e aeroportos. A norma está assim redigida: “Art. 1º - O Poder Executivo de- verá divulgar, até o dia 30 de janeiro de cada exercício, no Diário Oficial do Estado, e dis- ponibilizar para consultas na Internet, a relação completa das obras relativas a rodovias, inclu- sive as suas obras de arte, bem como das relativas a portos e aeroportos, contratadas no exer- cício anterior. Parágrafo único - A relação de que trata o ‘caput’ deverá conter, em relação a cada obra, no mí- nimo: I - o tipo e a sua descrição; II - a data da contratação e a data do início da execução; III - a sua localização; IV - a extensão da obra; V - o valor total e o valor efeti- vamente pago até o dia 31 de dezembro do ano a que se refere a relação; VI - a situação da obra; se em andamento ou paralisada, in- dicando o percentual que já foi executado; VII - a data prevista para a sua conclusão;
- 67. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 65-68, fev. 2015 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 67 VIII - a empresa ou pessoa físi- ca responsável pela execução, relacionadas por cada parcela da obra, quando esta for licitada por partes; IX - a fonte dos recursos. Art. 2º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 3º - Revogam-se as disposi- ções em contrário.” Em suas alegações, o autor afirmou que: a) em temas de licitação e de con- tratos administrativos, estaria o legisla- dor estadual jungido à observância das normas gerais editadas pela União (Lei nº 8.666/93), devendo obediência incondicio- nal ao modelo de publicidade contido na legislação federal; b) a “inclusão, por projeto de lei da iniciativa de Deputado Estadual, de mais de uma forma de divulgação dos contratos de obras celebrados pela Administração Pública estadual, além da já imposta pela Lei Geral de Licitações e Contratos, é inconstitucional, por ferir o art. 61, §1º, II, ‘e’, da Constituição Federal e suplantar a competência de dire- ção superior da Administração pelo Gover- nador do Estado (art. 84, II, da Constituição Federal)” (fl. 8); c) a norma, ao criar nova forma de divulgação de contratos administrativos, aumentou despesas do Poder Público e subverteu o sistema federativo, “pelo qual é vedado aos entes federados legislar sobre normas de competência privativa da União, à sua revelia” (fl. 11). A Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul, em suas informações (fls. 75/87 e 97/108), ressaltou que (i) não se trata de matéria de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo, porquanto a lei não modifica a estrutura administrativa, tampouco altera disposições gerais sobre licitações e contratos administrativos; (ii) a norma tão somente amplia o grau de publi- cidade dos contratos administrativos, sem implicar aumento de despesa pública. O Advogado-Geral da União, em petição juntada às fls. 110/122, manifes- tou-se pela insubsistência dos argumentos levantados pelo autor, haja vista que a lei questionada não ofende reserva de ini- ciativa do Chefe do Poder Executivo, pois simplesmente aprimora os mecanismos de fiscalização do Poder Legislativo, sem resul- tar em criação de despesa pública de valor relevante. Ademais, salientou a intenção subjacente à norma de ampliar o grau de publicidade dos contratos administrativos, não invadindo, por isso, esfera legislativa reservada da União. Por seu turno, opinou o Procura- dor-Geral da República (fls. 124/129) pela procedência do pedido, em parecer assim ementado: “Ação direta de inconstitu- cionalidade. Lei nº 11.521/2000, do Estado do Rio Grande do Sul que ‘Dispõe sobre a relação das obras civis contratadas pelo Governo do Estado’. Norma que, ao conferir ao Poder Executivo estadual o dever de divulgar a relação das obras por ele contra- tadas, nos moldes em que prevê, criou nova atribuição a cargo de órgão pertencente à estrutura administrativa deste. Violação aos arts. 61, §1º, II. ‘e’ e 84, VI, da Constituição da República, que determinam ser privativa do Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis acerca do tema. Parecer pela procedência do pe- dido” (fl. 124). Por fim, a Assembleia Legislativa do
- 68. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 65-68, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 68 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA Estado do Rio Grande do Sul (fl. 142/143) anotou que a norma impugnada não foi re- vogada nem sofreu qualquer alteração. É o relatório. VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, trata-se de ação direta de inconstitucionalidade na qual se impugna norma do Estado do Rio Grande do Sul por meio da qual se obrigou o Poder Executivo a divulgar, na imprensa oficial e na rede mundial de computadores, dados relativos a contratos administrativos de obras realizadas em rodovias, portos e ae- roportos. No meu entender, as pretensas in- constitucionalidades apontadas pelo autor carecem de fundamento. É bem verdade que o art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal atribuiu à União a competência para editar normas gerais de licitações e contratos. Não é, con- tudo, toda e qualquer norma sobre contra- tos administrativos que se amolda a essa previsão. Sobre a extensão do termo “normas gerais”, vale reprisar passagem do voto do Ministro Carlos Velloso proferido na ADI nº 927/RS-MC, cuja apreciação teve por objeto exatamente a Lei nº 8.666/93 (Lei de Lici- tações e Contratos Administrativos): “Registre-se, entretanto, que a competência da União é restrita a normas gerais de lici- tação e contratação. Isto quer dizer que os Estados e os Muni- cípios também têm competência para legislar a respeito do tema: a União expedirá as normas ge- rais e os Estados e Municípios expedirão as normas específicas. Leciona, a propósito, Marçal Jus- ten Filho: ‘como dito, apenas as normas ‘gerais’ são de obrigató- ria observância para as demais esferas de governo, que ficam liberadas para regular diversa- mente o restante’ (‘Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos’, Ed. AIDE, Rio, 1993, pág. 13). A formulação do conceito de ‘normas gerais’ é tarefa tor- mentosa, registra Marçal Justen Filho, a dizer que ‘o conceito de ‘normas gerais’ tem sido objeto das maiores disputas. (...) Ine- xistindo um conceito normativo preciso para a expressão, ela se presta às mais diversas inter- pretações’ (ob. e loc. Cits.). (...) Penso que essas ‘normas gerais’ devem apresentar generalida- de maior do que apresenta, de regra, as leis. Penso que ‘nor- ma geral’, tal como posta na Constituição, tem o sentido de diretriz, de princípio geral. A norma geral federal, melhor será dizer nacional, seria a moldura do quadro a ser pintado pelos Estados e Municípios no âmbito de suas competências. Com pro- priedade, registra a professora Alice Gonzalez Borges que as ‘normas gerais’, leis nacionais, ‘são necessariamente de caráter mais genérico e abstrato do que as normas locais. Constituem normas de leis, direito sobre di- reito, determinam parâmetros,
- 69. ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA69Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 69-73, fev. 2015 Ação direta de inconstitucionalidade – Lei nº 5.388/99 do Estado do Rio de Janeiro – CONAMP – Obrigação de entrega de declaração de bens à Assembleia Legislativa por agentes públicos estaduais – Competência atribuída ao Poder Legislativo sem o devido amparo constitucional – Vício de iniciativa – Parcial procedência SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 5.388/99 do Estado do Rio de Janeiro. CONAMP. Obrigação de entrega de declaração de bens à Assembleia Legislativa por agentes públicos estaduais. Competência atribuída ao Poder Legislativo sem o devido amparo constitucional. Vício de iniciativa. Parcial procedência. 1. A CONAMP congrega os membros do Ministério Público da União e dos Estados, tendo legitimidade reconhecida por esta Corte (ADI nº 2.794/DF, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 30/3/07). A exigência de pertinência temática não impede o amplo conhecimento da ação, com a declaração de inconstitucionalidade da norma para além do âmbito dos indivíduos representados pela entidade requerente, quando o vício de inconstitucionalidade for idêntico para todos os seus destinatários. Precedentes. Preliminar rejeitada. 2. Lei estadual que estabeleceu, com fundamento na competência constitucional de controle externo por parte do Poder Legislativo, a obrigatoriedade de apresentação de declaração de bens por diversos agentes públicos estaduais (magistrados, membros do Ministério Público, deputados, procuradores do estado, defensores públicos, delegados etc.) à Assembleia Legislativa. 3. Modalidade de controle direto dos demais Poderes pela Assembleia Legislativa - sem o auxílio do Tribunal de Contas do Estado - que não encontra fundamento de validade na Constituição Federal. Assim, faltando fundamento constitucional a essa fiscalização, não poderia a Assembleia Legislativa, ainda que mediante lei, outorgar a si própria competência que é de todo estranha à fisionomia institucional do Poder Legislativo. 4. Inconstitucionalidade formal da lei estadual, de origem parlamentar, que impõe obrigações aos servidores públicos em detrimento da reserva de iniciativa outorgada ao chefe do Poder Executivo (art. 61, §1º, II, da CF), e da autonomia do Poder Judiciário (art. 93 da CF) e do Ministério Público (arts. 127, §2º, e 128, §5º, da CF) para tratar do regime jurídico dos seus membros e servidores. 5. Constitucionalidade da lei em relação aos servidores e membros da própria Assembleia Legislativa, por se tratar de controle administrativo interno, perfeitamente legítimo. 6. Ação direta julgada parcialmente procedente, declarando-se i) a inconstitucionalidade dos incisos II a V do art. 1º; dos incisos II a XII e XIV a XIX do art. 2º; das alíneas b a e do inciso XX também do art. 2º, todos da Lei nº 5.388, de 16 de fevereiro de 2009, do Estado do Rio de Janeiro, e ii) conferindo-se interpretação conforme à Constituição ao art. 5º do mesmo diploma legal, para que a obrigação nele contida somente se dirija aos administradores ou responsáveis por bens e valores públicos ligados ao Poder Legislativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.203/RJ – Plenário – Requerente: Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP – Advogado: Aristides Junqueira Alvarenga – Interessado: Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro – Amicus Curiae: Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro – Relator: Ministro Dias Toffoli – DJe nº 21, div. 30.01.2015, pub. 02.02.2015 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do Relator, em i) julgar parcialmente procedente a ação direta e declarar a inconstitucionalidade dos incisos II a V do art. 1º; dos incisos II a XII e XIV a XIX do art. 2º; das alíneas b a e do inciso XX também do art. 2º, todos da Lei nº 5.388, de 16 de fevereiro de 2009, do Estado do Rio de Janeiro; e ii) conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 5º do mesmo diploma legal, para que a obrigação nele contida somente se dirija aos administradores ou responsáveis por bens e valores públicos ligados ao Poder Legislativo. Brasília, 30 de outubro de 2014. MINISTRO DIAS TOFFOLI Relator
- 70. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 69-73, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 70 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Foram ajuizadas duas ações diretas de inconstitucionalidade em face da Lei nº 5.388, de 16 de fevereiro de 2009, do Estado do Rio de Janeiro, a qual torna obrigatória a apresentação de declaração de bens de diversos agentes públicos estaduais aos órgãos a que vinculados e à Assembléia Legislativa. A ADI nº 4.203 foi ajuizada, em 17 de fevereiro de 2009, pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP) e impugna a integralidade da Lei estadual. A ADI nº 4.232 foi ajuizada, em 22 de abril de 2009, pela Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (ANAMAGES) com objeto mais restrito, impugnando apenas os incisos XI e XII do art. 2º e a expressão “Poder Judiciário” contida no art. 1º, inciso III, e no art. 2º, inciso XX, alínea c, da Lei estadual (RJ) nº 5.388/09, de modo a afastar a obrigação de apresentação da declaração de bens pelos Magistrados do Estado do Rio de Janeiro. Tendo em vista a identidade de objetos, o Ministro Menezes Direito determinou o apensamento das ações e dispensou as informações na ADI nº 4.232 (fl. 51). Eis o teor da lei estadual impugnada (com destaque em negrito para os dispositivos impugnados na ADI nº 4.232): “Art. 1º Esta Lei estabelece normas suplementares de fiscalização financeira, com fundamento na competência constitucional de controle externo por parte do Poder Legislativo, determinando a obrigatoriedade da declaração de bens e rendas para o exercício de cargos, empregos e funções dos seguintes poderes e instituições: I - Poder Legislativo; II - Poder Executivo; III - Poder Judiciário; IV - Ministério Público Estadual e V - Defensoria Pública. Art. 2º É obrigatória a apresentação de declaração de bens, com indicação das fontes de renda, no momento da posse ou, inexistindo esta, na entrada em exercício de cargo, emprego ou função, bem como no final de cada exercício financeiro, no término da gestão ou mandato e nas hipóteses de exoneração, renúncia ou afastamento definitivo, por parte das autoridades e servidores públicos adiante indicados: I - Deputado; II - Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado; III - Governador; IV - Vice-Governador; V - Secretário de Estado; VI - Presidente de Autarquia, Fundação, de Agência Reguladora e seus Conselheiros; VII - Delegado de Polícia; VIII - Oficial Superior da Polícia Militar; IX - Oficial Superior do Corpo de Bombeiros; X - Fiscais de Rendas, bem como outros servidores com atribuição de fiscalização; XI - Desembargador; XII - Juiz de Direito; XIII - Procurador da Assembleia Legislativa; XIV - Procurador do Estado; XV - Procurador do Tribunal de Contas; XVI - Procurador do Ministério Público Especial; XVII - Procurador de Justiça; XVIII - Promotor de Justiça; XIX - Defensor Público e XX - Todos quantos exerçam cargos, empregos ou funções de confiança, na administração direta, indireta e fundacional dos seguintes poderes e instituições: a) Poder Legislativo; b) Poder Executivo; c) Poder Judiciário; d) Ministério Público Estadual;
- 71. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 69-73, fev. 2015 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 71 e) Defensoria Pública. §1º A declaração de bens e rendas será transcrita em livro próprio de cada órgão e assinada pelo declarante. §2º O declarante remeterá, incontinenti, uma cópia da declaração à Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, para o fim de esta: I - manter registro próprio dos bens e rendas do patrimônio privado de autoridades públicas; II - adotar as providências inerentes às suas atribuições e, se for o caso, representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados; III - publicar, periodicamente, no Diário Oficial, por extrato, dados e elementos constantes da declaração; IV - fornecer certidões e informações requeridas por qualquer cidadão, para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou à moralidade administrativa, na forma da Lei. Art. 3º A declaração a que se refere o artigo anterior, excluídos os objetos e utensílios de uso doméstico de módico valor, constará de relação pormenorizada dos bens imóveis, móveis, semoventes, títulos ou valores mobiliários, direitos sobre veículos automóveis, embarcações ou aeronaves e dinheiros ou aplicações financeiras que, no País ou no exterior, constituam, separadamente, o patrimônio do declarante e de seus dependentes, na data respectiva. §1º Os bens serão declarados, discriminadamente, pelos valores de aquisição constantes dos respectivos instrumentos de transferência de propriedade, com indicação concomitante de seus valores venais. §2º No caso de inexistência do instrumento de transferência de propriedade, será dispensada a indicação do valor de aquisição do bem, facultada a indicação de seu valor venal à época do ato, ao lado do valor venal atualizado. §3º O valor de aquisição dos bens existentes no exterior será mencionado na declaração e expresso na moeda do país em que estiverem localizados. §4º Na declaração de bens e rendas também serão consignados os ônus reais e obrigações do declarante, inclusive de seus dependentes, dedutíveis na apuração do patrimônio líquido, em cada período, discriminando-se entre os credores, se for o caso, a Fazenda Pública, as instituições oficiais de crédito e quaisquer entidades, públicas ou privadas, no País e no exterior. §5º Relacionados os bens, direitos e obrigações, o declarante apurará a variação patrimonial ocorrida no período, indicando a origem dos recursos que hajam propiciado o eventual acréscimo. §6º Na declaração constará, ainda, menção a cargos de direção e de órgãos colegiados que o declarante exerça ou haja exercido nos últimos dois anos, em empresas privadas ou de setor público e outras instituições, no País e no exterior. Art. 4º A não-apresentação da declaração a que se refere o artigo 1º, por ocasião da posse, implicará a não- realização daquele ato, ou sua nulidade, se celebrado sem esse requisito essencial. Parágrafo único. Nas demais hipóteses, a nãoapresentação da declaração, a falta e atraso de remessa de sua cópia à Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, ou a declaração dolosamente inexata, implicará infração políticoadministrativa ou falta grave disciplinar, passível de perda do mandato, demissão do cargo, exoneração do emprego ou destituição da função, além da inabilitação, até cinco anos, para o exercício de novo mandato e de qualquer cargo, emprego ou função pública, observada a legislação específica. Art. 5º Os administradores ou responsáveis por bens e valores públicos da administração direta, indireta e fundacional dos Poderes e Instituições constantes do artigo 2º, assim como toda a pessoa que, por força da Lei, estiver sujeita à prestação de contas ao Tribunal de Contas, são obrigados a juntar, à documentação correspondente, cópia da declaração de rendimentos e de bens, relativa ao período-base da gestão, entregue à repartição competente, de conformidade com a legislação do Imposto sobre a Renda. Parágrafo único. A Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro considerará como não-recebida a documentação que lhe for entregue em desacordo com o previsto neste artigo. Art. 6º A Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro e a Fazenda Pública Estadual poderão realizar, em relação às declarações de que trata esta Lei, troca de dados e informações que
- 72. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 69-73, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 72 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA lhes possam favorecer o desempenho das respectivas atribuições. Parágrafo único. O dever do sigilo sobre informações de natureza fiscal e de riqueza de terceiros, imposto aos servidores da Fazenda Pública, que cheguem ao seu conhecimento em razão do ofício, estende-se aos servidores da Assembléia Legislativa que, em cumprimento das disposições desta Lei, encontrem-se em idêntica situação. Art. 7º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, devendo os atuais ocupantes de cargos, empregos ou funções mencionados no artigo 2º prestar a respectiva declaração de bens e rendas até 30 de junho de 2009. Art. 8º Revogam-se as disposições em contrário” (grifou-se). Na petição inicial da ADI nº 4.203, a CONAMP discorre sobre sua legitimidade ativa e acerca da pertinência temática para propor a ação contra a Lei estadual nº 5.388/09, a qual “diz respeito à independência e autonomia funcional e administrativa do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, uma vez que o disposto na referida Lei impõe obrigações aos membros dessa Instituição, em flagrante desrespeito às normas constitucionais acima mencionadas” (fl. 8). No mérito, sustenta ofensa aos arts. 2º e 61, §1º, inciso II, alíneas c e d, da Constituição, bem como violação da autonomia do Ministério Público (arts. 127 e 128 CF/88), “impondo[-se]-lhe obrigação descabida e desrespeitando o poder de iniciativa legislativa concernente ao Ministério Público, que é do Chefe deste”. Requer, assim, a declaração de inconstitucionalidade da íntegra da lei estadual impugnada. O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro requereu o ingresso no feito na qualidade de amicus curiae (fls. 34 a 56). Na petição inicial daADI nº 4.232, aANAMAGES discorre igualmente sobre sua legitimidade ativa e acerca da pertinência temática para propor a presente ação contra dispositivos da Lei estadual nº 5.388/09. No mérito, alega ofensa a direitos e prerrogativas da magistratura carioca e violação dos arts. 2º, 5º, XII; 22, I; 93, todos da Carta da República. Dada a relevância da matéria, o Ministro Menezes Direito adotou, inicialmente, na ADI nº 4.203, o rito do art. 12 da Lei nº 9.868/99, sendo, em seguida, colhidas as informações da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro e os pronunciamentos do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República. A Assembleia Legislativa, às fls. 62 a 78, defendeu a constitucionalidade da norma impugnada, ao argumento de que ela seria muito semelhante à Lei Federal nº 8.730/93, a qual está em vigor há mais de quinze anos, sem nunca haver tido sua constitucionalidade questionada. Afirma, ainda, que a lei estadual não trata de matéria relativa ao regime jurídico dos agentes públicos, mas de direito financeiro e da fiscalização da Administração Pública Direta e Indireta, tendo ela, a Assembleia Legislativa, competência genérica para o controle externo do Poder Público estadual. A Advocacia-Geral da União (fls. 80 a 93) suscita preliminar de ausência parcial de pertinência temática entre os objetivos institucionais da CONAMP e a integralidade da lei estadual impugnada. No seu entender, o objeto da causa “deve restar circunscrito ao exame da validade do dever de apresentar declaração de bens e rendas imposto aos membros do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro” (fl. 87), afastando- se da impugnação as normas que digam respeito aos demais agentes públicos obrigados pela lei (defensores públicos, procuradores do estado, delegados de polícia, etc.). No mérito, aduz que a lei, na parte que trata do Ministério Público, é formalmente inconstitucional, porque a matéria seria própria de lei complementar estadual, de iniciativa do Procurador-Geral da Justiça, tal como dispõe o art. 128, §5º, da Constituição Federal. O Procurador-Geral da República (fls. 96 a 109) refuta a preliminar de conhecimento parcial da ADI nº 4.203, uma vez que “existe, no caso aqui tratado, uma linha lógica que amarra todo o diploma, pondo-se em confronto com diretrizes constitucionais que são comuns – ou de idêntica formatação – a inúmeras classes de agentes públicos. Isso torna o debate um só, independentemente da instituição ou entidade que o inaugure” (fl. 101). No mérito, sustenta que o Poder Legislativo estadual está invadindo competência que é própria do Tribunal de Contas estadual, em afronta ao art. 71 da Constituição Federal. Aponta, ainda, vício formal da lei questionada, por tratar de regime jurídico de servidores do Poder Executivo (art. 61, §1º, II, ‘c’, CF/88) e de membros do Judiciário (art. 93, CF/88) e do Ministério Público (arts. 127, §2º, e 128, §5º, CF/88). Embora inicialmente adotado o rito do art. 12 da Lei nº 9.868/99 e colhidas as devidas informações, em decisão de 18 de maio de 2009 (DJe de 25/5/09), o então Relator, Ministro Menezes Direito, apreciou, excepcionalmente, o pedido de cautelar (fls. 116 a 120), deferindo, em parte, a medida cautelar pleiteada, ad
- 73. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 69-73, fev. 2015 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 73 referendum do Plenário, para suspender a eficácia dos incisos II a V do art. 1º; dos incisos II a XIX do art. 2º; e das alienas b a e do inciso XX, também do art. 2º, todos da Lei estadual nº 5.388/2009. Embora a decisão cautelar ainda não tenha sido submetida a referendum deste Plenário, todas as informações contidas na ADI nº 4.203 foram colhidas com base no art. 12 da Lei nº 9.868/99, de modo que os processos se encontram devidamente prontos para a decisão definitiva. Assim, por razões de economia processual, trago, desde logo, a questão para julgamento definitivo por esta Suprema Corte. É o relatório. VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): São duas as ações diretas de inconstitucionalidadeajuizadasemfacedaLeinº5.388/09 do Estado do Rio de Janeiro, a qual estabeleceu, com fundamento na competência constitucional de controle externo por parte do Poder Legislativo, a obrigatoriedade de apresentação de declaração de bens por diversos agentes públicos estaduais (magistrados, membros do Ministério Público, deputados, procuradores do estado, defensores públicos, delegados etc.) à Assembleia Legislativa. A primeira delas, em que a CONAMP figura como requerente, impugna a íntegra da lei estadual. A segunda, ajuizada pela ANAMAGES, é mais restrita, uma vez que nela são impugnados apenas os dispositivos da lei estadual que obrigam os magistrados aos seus ditames. Inicialmente, reconheço a legitimidade ativa ad causam das requerentes. ACONAMP congrega os membros do Ministério Público da União e dos Estados, tendo legitimidade reconhecida por esta Corte (ADI nº 2.794/DF, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 30/3/07). Já em relação à Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (ANAMAGES), embora a associação represente apenas fração da classe dos magistrados, no presente caso, há a peculiaridade de que a lei questionada direciona-se, especificamente, à magistratura do Estado do Rio de Janeiro, e não à magistratura como um todo. Nesse sentido: “MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA: ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MAGISTRADOS ESTADUAIS - ANAMAGES. NORMAS DE INTERESSE DA MAGISTRATURA ESTADUAL. ART. 78, §1º, INC. III, IV E V, DA LEI COMPLEMENTAR N. 10/1996 DO ESTADO DO TOCANTINS. PROMOÇÃO PORANTIGUIDADE DE MAGISTRADOS. CRITÉRIOS DIFERENTES DAS PREVISTAS NA LEI ORGÂNICA DA MAGISTRATURA NACIONAL - LOMAN. CONTRARIEDADE AO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. MEDIDA CAUTELAR PARCIALMENTE DEFERIDA. 1. A Associação Nacional dos Magistrados Estaduais –Anamages não tem legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade contra norma de interesse de toda a magistratura. É legítima, todavia, para a propositura de ação direta contra norma de interesse da magistratura de determinado Estado-membro da Federação. Precedentes. (…) “ (ADI nº 4.462/TO-MC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 16/11/11). Por essa razão, resta configurada, na hipótese, a legitimidade ativa da ANAMAGES, bem como a relação de pertinência entre o objeto da ação e as atividades dos membros da associação, a qual representa os magistrados estaduais em âmbito nacional. Tendo em vista a maior amplitude da ação direta ajuizada pela CONAMP, o Advogado-Geral da União suscitou, em preliminar, um problema de pertinência temática, uma vez que a CONAMP somente poderia impugnar a lei no que diz respeito aos membros do Ministério Público, mas não quanto aos demais agentes estaduais. Da ação, assim, somente se poderia conhecer parcialmente. Esta Corte tem sido firme na compreensão de que as entidades de classe somente podem lançar mão das ações de controle concentrado quando tiverem em mira normas jurídicas que digam respeito aos interesses típicos da classe representada (cf. ADI nº 3.906 DF/AgR, Relator o Ministro Menezes Direito, DJe de 5/9/08).
- 74. 74 ACÓRDÃOS NAÍNTEGRA Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 74-77, fev. 2015 Administrativo – Mandado de segurança – Pregão – Desclassificação do licitante por motivos relacionados a habili- tação após encerramento da respectiva fase e abertura das propostas – Exceção do art. 43, §5º, da Lei nº 8.666/93 – Empresa integrante do mesmo grupo econômico que se encontra em recuperação judicial – Participação vedada por regra contida no edital TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO EMENTA Administrativo e Processual Civil. Agravo de ins- trumento. Mandado de segurança. Medida liminar. Pregão. INFRAERO. Desclassificação. Empresa em recuperação judicial. Participação vedada por regra contida no edital. Emenda à inicial. Valor da causa. Benefício econômico pretendido. I- Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pela empresa impetrante, objetivando a reforma da r. Deci- são recorrida, a fim de que seja deferido o pedido liminar formulado no Mandado de Segurança, suspendendo-se a eficácia do ato administrativo que anulou: i) a habilita- ção da agravante no Pregão Presencial nº 210/ADRJ/ SBGL/2013; ii) o julgamento da licitação; e iii) a adju- dicação do objeto do pregão; do ato administrativo que excluiu a agravante do referido certame; e do ato admi- nistrativo que declarou o pregão fracassado. II- Conforme se observa da análise dos presentes autos, a r. Decisão recorrida foi fundamentada na possibilidade de desclassificação do licitante por motivo relacionado com a habilitação, mesmo após o encerramento da res- pectiva fase e a abertura das propostas, por se tratar de hipótese que se amolda à exceção prevista na parte final do §5º do art. 43 da Lei nº 8.666/93. III- Com efeito, da análise dos autos se observa que a Agravante foi a única empresa a comparecer à Audiên- cia do Pregão Presencial nº 210/ADRJ/SBGL/2013, em 16/09/2013, sagrando-se vencedora após a declaração de sua habilitação. Ocorre que, antes da homologação do resultado do certame pela autoridade competente, foi consultado o Órgão Jurídico, que informou o enquadra- mento da Agravante no item 4.2, alínea “e”, do Edital, que assim dispõe: “4.2. Não poderá participar do presen- te PREGÃO: [...] e) empresa com decretação de falência, em processo de recuperação judicial ou extrajudicial;”. IV- Em que pese a alegação da Agravante de que não se enquadraria na hipótese supracitada, é possível ve- rificar-se, em sede de cognição sumária, que apesar de a empresa LASELVA VIAGENS LTDA. não constar no rol das empresas abarcadas pelo plano de recuperação judicial em curso nos autos do Processo nº 0037381- 82.2013.8.26.0100, em trâmite no Tribunal de Justiça de São Paulo, há indícios de que seja integrante do mesmo grupo econômico que enfrenta tal situação, tendo em vista a presença dos mesmos sócios tanto no quadro da Agravante, quanto no de outras empresas integran- tes do grupo econômico em recuperação judicial (Gru- po LASELVA), além da ligação entre as sociedades independentemente da participação em capital social, apresentada, sob a forma de franqueador e franquea- da, conforme Termo Aditivo de Acordo Operacional às fls.115/116. V- Diante dos elementos constantes dos autos, que ser- vem de indícios suficientes da existência de um grupo econômico de fato, de modo a atrair a incidência da re- gra prevista no item 4.2, “e”, do Edital do Pregão Presen- cial nº 210/ADRJ/SBGL/2013, conclui-se que não restou caracterizado o requisito do fumus boni iuris necessário à concessão da medida liminar requerida pela Agravan- te, tendo em vista que não foi desconstituída a presun- ção de legitimidade e legalidade do ato administrativo atacado. VI- Além disso, quanto à determinação de emenda à ini- cial, para atribuir à causa valor compatível com o bene- fício econômico perseguido, cabe consignar que, não se encontrando, na legislação processual em vigor, critérios específicos para a fixação do valor da causa no man- dado de segurança, eventual controvérsia deverá ser solucionada à luz do disposto no artigo 258 do Código de Processo Civil, segundo o qual “a toda causa será atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato”. Ademais, deve-se levar em consi- deração, também, o princípio geral de que a estimativa do valor deverá ser adequada ao benefício econômico pretendido, que, in casu, é a habilitação e adjudicação do objeto da licitação. VII- Agravo de Instrumento improvido. Agravo de Instrumento nº 0104496-97.2014.4.02.0000 (2014.00.00.104496-7) – 7ª Turma Especializada – Agra- vante: Laselva Viagens Ltda. – Advogados: Rafael Ber- nardes Lucca e Outros – Agravado: Empresa Brasileira de Infra Estrutura Aeroportuária - INFRAERO – Advoga- dos: Isabel de Oliveira Marinho e Outros – Relator: De- sembargador Federal Reis Friede, e-DJF2R, 15.12.2014 ACÓRDÃO Visto e relatados estes autos em que são par-
- 75. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 74-77, fev. 2015 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 75 tes as acima indicadas. Decide a Sétima Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimi- dade, negar provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto do Relator constante dos autos, que fica fazendo parte integrante do presente julgado. Rio de Janeiro, de de . Reis Friede Relator RELATÓRIO Trata-se de Agravo de Instrumento, interposto pela Parte Impetrante, contra a r. Decisão proferida pelo MM. Juízo da 11ª Vara Federal do Rio de Janeiro, lança- da nos seguintes termos: “[...] A concessão de medida liminar em sede mandamental exige a presença, concomitante, da plausibilidade jurídica da alegação apresentada pelo impetrante (fumus boni iuris) e do fundado receio de que o ato impugnado possa tornar ineficaz o provimento j urisdicional final pleiteado (periculum in mora). Da análise da inicial e dos docu- mentos carreados aos autos não verifico a presença do primeiro requisito. Em síntese, a impetrante parti- cipou do pregão presencial, organizado pela Infraero e para a concessão de uso de áreas destinadas à atividade de quios- que para comercialização de jornais, li- vros e revistas e depósito, no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro/Galeão (fl. 47). Como única participante, sagrou- -se vencedora. Posteriormente, a Infraero manifestou interesse em anular os atos de adjudicação do objeto licitatório à i mpe- trante, o ato de declaração de vencedora e o próprio pregão. Após sucessivos atos e recursos administrativos, em 02.07.2014, vieram a ser, de fato, anulados os atos de adju- dicação do objeto e declaração vence- dor do Pregão Presencial nº 210/ADRJ/ SBGL/2013, consoante documento de fl. 260. A postulante foi comunicada, por car- ta formal, em 14.07.2014 e considerada fracassada a homologação do certame, em 25.07.2014 (fl. 267). O principal fundamento da anula- ção dos atos administrativos em foco foi o disposto no item 4.2, “e” do Edital (fl. 54), segundo o qual não poderia participar do referido pregão, “empresa com decreta- ção de falência, em processo de recupe- ração judicial ou extrajudicial.” Conquanto a anulação em debate tenha como premissa motivo relacionado com a habilitação, ao que parece, foi o conhecimento pretérito de fatos superve- nientes pelas autoridades impetradas que deram azo à desclassificação da impe- trante (artigo 43, §5º, da Lei nº 8.666/93). É o que se depreende dos documentos de fls. 254/256. Por conseguinte, numa primeira aproximação da matéria, não se extrai, de forma inequívoca, a ocorrência de irregu- laridades capazes de autorizar a conces- são da medida requerida. Pelo exposto, considerando que não restou demonstrado de plano o preenchimento do requisito da plausibi- lidade jurídica das alegações autorais, e que a impetrante não logrou desconstituir a presunção de legitimidade de que go- zam os atos administrativos, INDEFIRO A LIMINAR requerida.” (fls. 336/339). Em suas razões recursais (fls. 01/30), a Parte Agravante assevera que somente ela teria comparecido, como licitante, à sessão pública do Pregão Presencial nº 210/ADRJ/SBGL/2013, ocasião em que teria ofertado proposta única, que teria sido aceita pela Sra. Pregoei- ra, passando, então, à abertura do invólucro para con- ferência dos documentos de habilitação, momento em que teria se constatado a regularidade da Agravante. Em acréscimo, afirma que teria sido declarada habilitada e vencedora da licitação, cujo objeto teria sido adjudicado na própria audiência pública. Narra, a Agravante, que, aproximadamente um mês depois, teria sido surpreendida pelo Ofício-Circu- lar nº 3993/ADRJ-4/2013, que comunicava a revogação dos atos de adjudicação do objeto da licitação e de de- claração da Agravante como vencedora do certame, em razão do suposto enquadramento da licitante na alínea “e” do item 4.2 do Edital da licitação, tendo em vista que a franqueadora da Agravante estaria em processo de re- cuperação judicial. A Agravante sustenta a ilegalidade de sua ex- clusão, aduzindo que “(i) os efeitos da recuperação judi- cial da sua franqueadora L.S. COMÉRCIO DE LIVROS E ARTIGOS DE CONVENIÊNCIA não se estendem à agravante, pelo simples fato de explorar a franquia, e; (ii) a agravante não está em recuperação judicial e não faz parte do grupo Econômico Laselva.” (fl. 06). Alega, em síntese, que teria sido inabilitada e excluída do certame mesmo tendo oferecido proposta única e tendo cumprido todos os requisitos estabeleci-
- 76. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 74-77, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 76 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA dos em lei e no Edital do procedimento licitatório. Pretende, portanto, a Agravante, que seja refor- mada a r. Decisão recorrida, deferindo-se o pedido limi- nar formulado no Mandado de Segurança, a fim de que seja suspensa a eficácia do ato administrativo que anu- lou: i) a habilitação da agravante no Pregão Presencial nº 210/ADRJ/SBGL/2013; ii) o julgamento da licitação; e iii) a adjudicação do objeto do pregão; do ato adminis- trativo que excluiu a agravante do referido certame; e do ato administrativo que declarou o pregão fracassado. Além disso, a Agravante se insurge contra a determinação do MM. Juízo a quo, para que seja emen- dada a inicial, indicando-se corretamente o valor atribuí- do à causa, com o recolhimento das custas referentes à diferença daí advinda. A Agravante alega, neste ponto, que a sua pretensão não teria conteúdo econômico esti- mável, motivo pelo qual o art. 259, inciso V, do CPC, não seria aplicável à hipótese dos autos. Decisão Monocrática proferida por este Rela- tor, às fls. 413/418, indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo ao Agravo de Instrumento. Contrarrazões apresentadas pela Agravada às fls. 420/429. Parecer do Ministério Público Federal, às fls. 552/558, opinando pelo não provimento do Recurso. É o Relatório. Reis Friede Relator VOTO O Senhor Desembargador Federal Reis Friede (Relator): Em que pesem os argumentos expendidos pela Agravante, não vislumbro motivos que justifiquem a re- forma da r. Decisão agravada. Inicialmente, impende traçar um breve esboço da situação fática envolvendo a presente controvérsia. Constata-se, da documentação juntada pela recorrente, que, após o encerramento da audiência pública referente ao Pregão Presencial nº 210/ADRJ/ SBGL/2013, tendo por objeto a “concessão de uso de áreas, totalizando 81,42 m2, destinadas à atividade de quiosque para comercialização de jornais, livros e revistas e depósito, no Aeroporto Internacional do Rio de janeiro/Galeão - Antônio Carlos Jobim” (edital às fls. 77/104), foi expedido o Ofício-Circular nº 3993/ADRJ- 4/2013, contendo a comunicação acerca da intenção de revogar os atos de adjudicação do objeto do pregão à Agravante e de declaração de vencedora do certame, “em virtude da franqueadora L.S. COMÉRCIO DE LI- VROS E ARTIGOS DE CONVENIÊNCIA LTDA estar en- quadrada na situação constante do subitem 4.2, alínea ‘e’ do Edital, sendo tal situação extensiva a franqueada LASELVA VIAGENS LTDA” (fl. 134). Em seguida, a Agravante apresentou Defesa Administrativa, cujas alegações foram todas rejeitadas, resultando na anulação dos atos de adjudicação do ob- jeto e declaração de vencedor do Pregão Presencial nº 210/ADRJ/SBGL/2013 (fl. 198). Foi interposto, então, Recurso Administrativo (cujo relatório de instrução se encontra às fls. 234/237), o qual foi parcialmente provido (fl. 238), para reformar a decisão que anulou os atos de adjudicação do objeto e declaração de vencedor do pregão, mantendo, contudo, a intenção de os anular e determinando a intimação da licitante, que se deu através do Ofício-Circular nº 1468/ ADRJ- 4/2014 (fls. 239/240). A Agravante, então, apresentou sua Defesa (cujo relatório de instrução se encontra às fls. 282/286), à qual foi negado provimento (fl. 287), resultando em nova anulação dos aludidos atos (fl. 290), com comuni- cação através do Ofício-Circular nº 1912/ADRJ-4/2014 (fl. 291). Por conseguinte, a Agravante objetiva a con- cessão de medida liminar para suspender a eficácia do ato administrativo que anulou: i) a habilitação da agra- vante no Pregão Presencial nº 210/ADRJ/SBGL/2013; ii) o julgamento da licitação; e iii) a adjudicação do objeto do pregão; do ato administrativo que excluiu a agravante do referido certame; e do ato administrativo que decla- rou o pregão fracassado. Conforme se observa da análise dos presentes autos, a r. Decisão recorrida foi fundamentada na possi- bilidade de desclassificação do licitante por motivo rela- cionado com a habilitação, mesmo após o encerramento da respectiva fase e a abertura das propostas, por se tratar de hipótese que se amolda à exceção prevista na parte final do §5º do art. 43 da Lei nº 8.666/93. Confira- -se a redação do citado dispositivo legal: “Art. 43. A licitação será processada e jul- gada com observância dos seguintes pro- cedimentos: [...] §5º Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe des- classificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.” (grifos nossos). Com efeito, da análise dos autos se observa que a Agravante foi a única empresa a comparecer à Au- diência do Pregão Presencial nº 210/ADRJ/SBGL/2013,
- 77. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 74-77, fev. 2015 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 77 em 16/09/2013, sagrando-se vencedora após a decla- ração de sua habilitação. Ocorre que, antes da homo- logação do resultado do certame pela autoridade com- petente, foi consultado o Órgão Jurídico, que informou o enquadramento da Agravante no item 4.2, alínea “e”, do Edital, que assim dispõe: “4.2. Não poderá participar do presente PREGÃO: [...] e) empresa com decretação de falência, em processo de recuperação judicial ou extrajudicial;” (fl. 84). Em que pese a alegação da Agravante de que não se enquadraria na hipótese supracitada, é pos- sível verificar-se, em sede de cognição sumária, que apesar de a empresa LASELVA VIAGENS LTDA. não constar no rol das empresas abarcadas pelo plano de recuperação judicial em curso nos autos do Processo nº 0037381-82.2013.8.26.0100, em trâmite no Tribunal de Justiça de São Paulo, há indícios de que seja integrante do mesmo grupo econômico que enfrenta tal situação, tendo em vista a presença dos mesmos sócios tanto no quadro da Agravante, quanto no de outras empresas in- tegrantes do grupo econômico em recuperação judicial (Grupo LASELVA), além da ligação entre as sociedades independentemente da participação em capital social, apresentada, sob a forma de franqueador e franquea- da, conforme Termo Aditivo de Acordo Operacional às fls.115/116. Neste particular acolho a argumentação da Agravada no sentido de que “LASELVA VIAGENS LTDA., por força do contrato de franquia, busca utilizar parte do patrimônio imaterial da L.S. COMÉRCIO DE LIVROS E ARTIGOS DE CONVENIÊNCIA LTDA. (em recuperação judicial), em flagrante abuso da personalidade jurídica para fraudar a proibição constante no Edital de Pregão Presencial, o que deve ser rechaçado [...]. Observa-se que os grupos econômicos de fato são formados por sociedades que mantêm, entre si, laços empresariais através de participações acionárias, sem necessidade de se organizarem juridicamente, mantendo-se isoladas e relacionando-se sob a forma de coligadas, controladas e controladoras, sem necessidade de maior estrutura or- ganizacional” (fls. 424/425). Corroborando o entendimento ora exposto e afirmando a possibilidade de reconhecimento do grupo econômico de fato, mutatis mutandis, confiram-se: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRA- DIÇÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓR- DÃO RECORRIDO. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXIS- TÊNCIA. REVISÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. GRUPO ECONÔMICO. COMANDO ÚNICO. EXISTÊNCIA DE FATO. SOLI- DARIEDADE. ART. 124, INC. II, DO CTN C/C ART. 30, INC. IX, DA LEI N. 8.212/91. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. LAN- ÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INI- CIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. AJUDA DE CUSTO. DIÁRIAS. DESCARACTERI- ZAÇÃO. NATUREZA SALARIAL CONFI- GURADA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUI- ÇÃO PREVIDENCIÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍ- PROCA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILI- DADE. SÚMULA N. 306 DO STJ. 1. Não havendo no acórdão omissão, contradi- ção ou obscuridade capaz de ensejar o acolhimento da medida integrativa, tal não é servil para forçar a reforma do julgado nesta instância extraordinária. Com efeito, afigura-se despicienda, nos termos da ju- risprudência deste Tribunal, a refutação da totalidade dos argumentos trazidos pela parte, com a citação explícita de todos os dispositivos infraconstitucionais que aquela entender pertinentes ao desate da lide. 2. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que não constitui cer- ceamento de defesa o indeferimento da produção de prova testemunhal e pericial quando o magistrado julgar suficiente- mente instruída a demanda, esbarrando no óbice da Súmula n. 7 do STJ a revisão do contexto fático-probatórios dos autos para aferir se o acervo probatório é ou não satisfatório. Precedentes. 3. O Tribunal de origem declarou que “é fato incontrover- so nos autos que as três embargantes compartilham instalações, funcionários e veículos. Além disso, a fiscalização previ- denciária relatou diversos negócios entre as empresas como empréstimos sem o pagamento de juros e cessão gratuita de bens, que denotam que elas fazem parte de um mesmo grupo econômico. O sócio- -gerente da Simóveis, Sr. Écio Sebastião Back tem um procuração que o autoriza a praticar atos de gerência em relação às outras empresas, sendo irmão do sócio- -gerente delas. Ou seja, no plano fático não há separação entre as empresas, o que comprova a existência de um grupo econômico e justifica o reconhecimento da solidariedade entre as executadas/ embargantes” (grifei). 4. Incide a regra do art. 124, inc. II, do CTN c/c art. 30, inc. IX, da Lei n. 8.212/91, nos casos em que configurada, no plano fático, a existência de grupo econômico entre empresas for- malmente distintas mas que atuam sob comando único e compartilhando funcio- nários, justificando a responsabilidade solidária das recorrentes pelo pagamento das contribuições previdenciárias inciden- tes sobre a remuneração dos trabalhado-
- 78. 78 ACÓRDÃOS NAÍNTEGRA Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 78-82, fev. 2015 Administrativo – Mandado de segurança – Licitação – Entidade sem fins lucrativos – Finalidade estatutária – Incom- patibilidade com o objeto do certame TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO EMENTA Processual Civil e Administrativo. Agravo de instru- mento. Mandado de segurança. Licitação. Entidade sem fins lucrativos. Finalidade estatutária incompa- tível com o objeto do certame. Decisão não terato- lógica. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto visan- do à reforma do decisum que deferiu a liminar vindicada “para suspender os efeitos e demais atos do pregão ele- trônico nº 008/2014 - DIRAD a partir das 15:32:28 hs do dia 14/03/2014”. 2. Inexiste óbice à participação de entidades sem fins lu- crativos em certames licitatórios. Ocorre que, in casu, o fumus boni iuris sobressai da aparente incompatibilidade entre as finalidades institucionais da Fundação e o ob- jeto do certame. A partir do exame do art. 3º do Estatuto da licitante vencedora observa-se sua finalidade essen- cialmente assistencial, estranha, portanto, à prestação de serviço especializado de apoio institucional ao Labo- ratório da FIOCRUZ, com a cessão de mão-de-obra no- toriamente qualificada (engenheiros químicos, químicos, farmacêuticos, etc). Ademais, a expressão “terceirização em geral” não é apta a abranger a prestação de serviços técnicos como o apoio a atividades laboratoriais. Além disso, entendimento contrário, diante do caráter vago do termo, permitiria praticamente toda e qualquer con- tratação de serviços, em flagrante desvio aos objetivos institucionais. 3. Mesmo que se admita a possibilidade de consulta ao SICAF para fins de verificação da qualificação econômi- co-financeira, vale salientar que, em consulta ao sistema eletrônico de acompanhamento processual da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, verifica-se que a Fundação Bênçãos do Senhor foi excluída do processo de licitação nº 25387.000073/2014-49, promovido pela própria FIO- CRUZ visando à prestação de suporte às atividades do Instituto de Tecnologia em Fármacos, por recomendação da 3ª Promotoria de Justiça de Fundações do Ministério Público Estadual, em razão da não aprovação de suas contas no período de 2000 a 2011. Na oportunidade, foi expedido ofício pelo MPERJ recomendando que a Fun- dação Oswaldo Cruz se abstivesse de celebrar novos contratos ou de prorrogar contratos já existentes com a FBS, “na medida em que essa entidade é irregular”, sob pena de caracterização de improbidade administrativa. 4. Registre-se, ainda, a propositura de ação popular (nº 2009.51.01.020571-9) que objetiva a anulação dos cer- tificados de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) da FBS. Na exordial, salientou o Autor que a dita fundação realiza cessão onerosa de mão-de-obra ao invés de se dedicar aos seus fins assistenciais. Foi proferida sentença pelo magistrado da 30ª Vara Federal do Rio de Janeiro julgando extinto o processo por carên- cia de ação (art. 267, VI, do CPC). A Oitava Turma Espe- cializada, contudo, por unanimidade, deu provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação interposto pelo Autor popular, para determinar o regular prossegui- mento do feito, por vislumbrar indícios de ilegalidades e prejuízo ao erário (AC 200951010205719, Rel. Des. Fed. Poul Erik Dyrlund, Oitava Turma Especializada, DJe 17/08/2012). 5. Destarte, embora não haja solução definitiva dos fei- tos citados, o fato é que estes lançam fundada dúvida acerca da regularidade da licitante vencedora, de even- tual desvio da Fundação de suas finalidade institucio- nais, bem como de sua higidez econômico-financeira para executar o objeto contratual em razão da não apro- vação de suas contas. 6. Esta Corte tem deliberado que apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em fla- grante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste tribunal justificaria sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, sendo certo que o pronuncia- mento judicial impugnado não se encontra inserido nes- sas exceções. Precedentes. 7. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo de Instrumento nº 0105885-20.2014.4.02.0000 (2014.00.00.105885-1) – 7ª Turma Especializada – Agravante: FIOCRUZ - Fundacao Oswaldo Cruz – Pro- curador: Procurador Federal – Agravado: Argos Serviços Empresariais Ltda – Advogado: Paulo Mario Nogueira Leite e Outro – Relator Convocado: Juiz Federal José Arthur Diniz Borges – e-DJF2R, 28.01.2015 ACÓRDÃO Vistos e relatados os presentes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Sétima Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a Re- gião, por unanimidade, negar provimento ao recurso, na forma do Relatório e do Voto, que ficam fazendo parte do presente julgado.
- 79. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 78-82, fev. 2015 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 79 Rio de Janeiro, 21 de janeiro de 2015. (data do julgamento). JOSÉ ARTHUR DINIZ BORGES Juiz Federal Convocado Relator RELATÓRIO Trata-se de agravo de instrumento interposto pela FUNDAÇÃO OSWALDO CRUZ - FIOCRUZ, com requerimento de atribuição de efeito suspensivo, visando à reforma do decisum (fls. 326/328) proferido pelo MM. Juiz da 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro, nos autos do mandado de segurança nº 2014.51.01.002943-3, que deferiu a liminar vindicada “para suspender os efeitos e demais atos do pregão eletrônico nº 008/2014 - DIRAD a partir das 15:32:28 hs do dia 14/03/2014” (fl. 327). Narra que, em 11/03/2014, “deu início ao Pregão Eletrônico nº 08/2014, Processo Administrati- vo nº 25380.000105201476, que foi homologado em 28.03.2014, com o contrato vigente desde 15 de abril de 2014 (...), com a licitante Fundação Bênçãos do Se- nhor, tendo como objeto a prestação de serviços junto ao LAB-SEFAR/CEF” (fl. 04). Destaca que “o valor es- timado pela Administração foi de R$ 5.977.115,88, ven- cida pela FBS com o valor final de R$ 5.199.998,52, enquanto a impetrante iniciou o pregão com o lance de R$ 5.940.000,00, tendo como último lance o valor de R$ 5.248.000,00, tendo sido, portanto, a melhor oferta a da Função Bênçãos do Senhor” (fl. 04). Afirma que “há clara previsão estatutária para os serviços licitados e contra- tados” (fl. 05), sendo certo que a prestação de alguns serviços gratuitos consta em seu Estatuto Social apenas em caráter exemplificativo. Sustenta que “a conduta do Pregoeiro na condução do certame, se deu em estrita observância ao entendimento do TCU, cuja adoção pela Administração há de ser observada, conforme determi- nado no acórdão1 (...), não havendo qualquer ilegalidade a ser apontada, já que havia e há previsão estatutária, não sendo impeditivo a natureza jurídica da Impetrante” (fls. 10/11). Assevera, ainda, que “não há que se conside- rar ilegal o pedido da FBS ao requerer que o Pregoeiro consultasse o SICAF, para aferição do balanço patrimo- nial/patrimônio líquido, que compõe a qualificação eco- nômica - financeira da licitante, e muito menos ilegal, o Pregoeiro da Fiocruz, assim o fazer” (fl. 12), haja vista o disposto nos arts. 1º, §1º e 3º do Decreto nº 3.722/2001, 1 Processo nº 019.843/2009-0, Segunda Câmara - AC 7459-42/10-2, Rel. Min. Raimundo Carneiro, Data da Sessão: 07/12/2010. bem como no art. 43, II, da IN nº 02/2010 do Ministé- rio do Planejamento, Orçamento e Gestão. Conclui que “não há qualquer mácula a direito líquido e certo da Im- petrante, não restando qualquer dúvida que o Pregoeiro da Fiocruz, agiu de forma isonômica, eficiente, e legal, em total transparência na condução do certame, vez que suprida a não apresentação do documento, pela pesqui- sa junto ao SIASG /SICAF (...), que constou na Ata do Pregão – dia 14/03/2014 às 15:46:28” (fl. 13). Salienta que inexiste qualquer ilegalidade na previsão contida no subitem 2.7 do Edital, que admite a participação de insti- tuições sem fins lucrativos no certame. Por derradeiro, aduz que as atividades de fisca- lização de atividades e recolhimento de tributos continua a ser competência de cada ente da federação e, no que concerne aos valores de vale transporte, destaca que “este é opcional ao empregado, que poderá optar por recebê-lo ou não da licitante/empregadora, não pressu- pondo, o seu efetivo pagamento, nos termos do subitem 6.7.1.2, (...) que será efetivamente pago à prestadora pela tomadora do serviço” (fl. 16). Decisão que indeferiu o requerimento de atri- buição de efeito suspensivo ao recurso à fl. 340. Em suas contrarrazões (fls. 342/366), a agra- vada alega que não se pode enquadrar o objeto do cer- tame a nenhuma das finalidades previstas no Estatuto Social da recorrente. Afirma que “em momento nenhum se vislumbra o nexo de uma atividade assistencial com as atividades elencadas no Termo de Referência do Edital, que, em apertada síntese, é a contratação de empresa especiali- zada a garantir a continuidade da atividade-meio da con- tratante, mediante o emprego de mão-de-obra” (fl. 345). Salienta que, em essência, a licitante vencedora não possui fins lucrativos, o que se revela incompatível com a assinatura de contrato de locação de mão-de-obra. Destaca que a planilha de composição de custos retrata sua “condição tributária diferenciada, com a supressão de diversos tributos a que todos os outros participantes, inclusive o ora impetrante, estão sujeitos a suportar” (fl. 346), o que fere a isonomia entre os concorrentes. Sus- tenta que não foi observada a cláusula 9.3.2 do Edital, que determina que a licitante deverá comprovar capital social ou patrimônio líquido de, pelo menos, 10% (dez por cento) do valor estimado pela Administração, moti- vo que deveria acarretar a desclassificação da proposta (art. 48, I, da Lei nº 8.666/93). Relata que o documento foi dispensado pelo Pregoeiro, sendo certo que “não foi informado na ata do pregão qual foi o mecanismo ou documento utilizado para tal averiguação, para conhe- cimento dos outros participantes do certame” (fl. 347). Denuncia, ainda, a existência de inconsistências na pro- posta vencedora com relação aos valores de vale-trans- porte, assim com acerca da cota patronal das contribui- ções previdenciárias. Parecer do Ministério Público Federal (fls. 371/373) opinando pelo desprovimento do recurso. É o breve relatório. Peço dia para julgamento. Rio de Janeiro, 18 de dezembro de 2014.
- 80. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 78-82, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 80 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA JOSÉ ARTHUR DINIZ BORGES Juiz Federal Convocado Relator VOTO Trata-se de agravo de instrumento interposto pela FUNDAÇÃO OSWALDO CRUZ - FIOCRUZ, com requerimento de atribuição de efeito suspensivo, visando à reforma do decisum (fls. 326/328) proferido pelo MM. Juiz da 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro, nos autos do mandado de segurança nº 2014.51.01.002943-3, que deferiu a liminar vindicada “para suspender os efeitos e demais atos do pregão eletrônico nº 008/2014 - DIRAD a partir das 15:32:28 hs do dia 14/03/2014” (fl. 327). Conheço do recurso eis que presentes seus pressupostos de admissibilidade. No mérito, deve ser desprovido. Na origem, a ora recorrida impetrou mandado de segurança contra ato do Diretor de Administração da FIOCRUZ objetivando, em sede de liminar, a anulação do ato administrativo que habilitou a Fundação Bênçãos do Senhor (FBS) ou, ao menos, a suspensão do certame licitatório. Como causa de pedir, destacou, em apertada síntese: (i) a incompatibilidade do objeto do contrato com o estatuto da licitante vencedora; (ii) a inobservância do item 9.3.2 do Edital, que determinava a apresentação de demonstrativo do capital social ou patrimônio líquido equivalente a 10% (dez por cento) do valor cotado; (iii) inconsistências da proposta com relação aos valores de vale-transporte, bem como aos referentes à contribuição previdenciária e alíquotas SAT. O MM. Juiz a quo deferiu a liminar requerida a partir da seguinte fundamentação: “O ‘passeio’ por toda a extensão da rua Pocinhos, em Cosmos, nesta cidade do Rio de Janeiro, com a ajuda do Street View do Google Maps, revela que a sede da instituição chamada FUNDAÇÃO BÊNÇÃOS DO SENHOR está situada na esquina da rua Pocinhos com a rua Para- napeúna. É um imóvel relativamente gran- de, cercado por um muro alto dotado de cerca eletrificada no topo do rumo, abran- gendo boa parte do quarteirão. Seus car- tazes indicam que oferece, gratuitamente, serviços de apoio escolar, pré-alfabetiza- ção, dentista, fonoaudiologia, fisioterapia, assistência jurídica, práticas esportivas diversas, atividades artísticas. Mas não se assemelha com algo que pos- sa oferecer serviços tão especializados e tecnologicamente avançados como os detalhados no anexo III do edital (fls. 73 e seguintes). Por outro lado, a leitura dos estatutos da FBS é no mínimo intrigante, pois um de seus objetos sociais (fls. 146) é tão des- toante dos demais que chega a ser bizarro no contexto em que se encontra inserido. O artigo 3º estabelece que: ‘A FBS tem por finalidade empreender a Assistência Social, e sua ênfase na Beneficência e na Promoção Humana Geral, direciona- das em especial a crianças, adolescen- tes, idosos e portadores de deficiência e, como meios de realizar seus objetivos, propõe-se a: I) na ênfase da Beneficência, manter creches, centros de convivência e ressocialização para idosos, bem como outros estabelecimentos voltados para a assistência da terceira idade, centros de reabilitação de pessoas portadoras de deficiência e sua ressocialização, centros de reabilitação, centros para atendimento e recuperação de dependentes químicos, ambulatórios médicos e odeontológicos (sic) provido de ambulância, bem como promover a prestação de serviços para pesquisas e produção de fármacos e vaci- nas, efetuar doações e outras entidades, orfanatos, creches, abrigos, hospitais, programas educacionais e sociais de ra- dio e televisão’. Como uma entidade sem maior expres- são, sediada num dos subúrbios mais pobres do Rio de Janeiro, em local noto- riamente carente de mão-de-obra espe- cializada, poderia se dedicar à atividade tão cara, complexa, regulamentada, e tecnologicamente avançada como a pro- dução de fármacos e vacinas constitui um mistério, no entendimento deste magistra- do. Aliás, todos os outros objetos sociais mencionados às fls. 146 são corriqueira- mente encontrados nos estatutos de en- tidades sem fins lucrativos e ONGS, mas, de acordo com as regras da experiência, a pesquisa e produção de fármacos e va- cinas, não. Por outro lado, os documentos de fls. 141/142 sugerem que, de fato, a FBS não apresentou a comprovação requerida no item 9.3.2 do edital, pois não há resposta do usuário 29.222/551/0001-81 à deman- da pro pregoeiro que deu mais uma hora para envio da documentação (averigua- ção do capital social e patrimônio líquido). Portanto, ao sentir deste juízo há real- mente fortes indícios de irregularidade no certame, que poderiam levar a prejuízo de considerável monta aos cofres públicos,
- 81. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 78-82, fev. 2015 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 81 por força do valor do contrato. EM FACE DO EXPOSTO, DEFIRO A LIMI- NAR PARA SUSPENDER OS EFEITOS E DEMAIS ATOS DO PREGÃO ELETRÔNI- CO NO 008/2014-DIRAD A PARTIR DAS 15:32:28 hs DO DIA 14/03/2014.” Com efeito, em exame perfunctório próprio deste momento processual, entendo que r. decisão ora impugnada merece ser mantida. Inexiste óbice à participação de entidades sem fins lucrativos em certames licitatórios. Aliás, há, inclu- sive, previsão legal no sentido da possibilidade de con- tratação direta em alguns casos (a título exemplificativo, vale conferir o art. 24, incisos XIII, XX, XXX, XXXIII, da Lei de Licitações). Destarte, como já destacou o Desem- bargador Federal Reis Friede, “se em determinadas si- tuações a Lei 8.666/1993 possibilita que se dispense de licitar atendendo ao fato de o interessado ser entidade sem fins lucrativos, com mais forte razão não se deve obstar seja este considerado vencedor em procedimento licitatório quando, em competição, prova que seu serviço é tecnicamente igual (ou melhor) que o da concorren- te exigindo-se para sua realização preço inferior” (AG 200602010077301, DJU 17/08/2006). Nesse contexto, este Colegiado firmou orienta- ção no sentido de que a participação de entidade sem fins lucrativos em licitação, por si só, não ofende o prin- cípio da isonomia. Confira-se: “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SE- GURANÇA. LICITAÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE FUNDAÇÃO. 1. Constatado que o edital do certame ao utilizar o termo “em- presa” não o fez tecnicamente, no senti- do de restringir a participação na licitação apenas às pessoas jurídicas que exerçam atividade economicamente organizada, mas o utilizou por imprecisão técnica, não há impor a exclusão de Fundação licitante do certame. 2. Não merece ser acolhida a alegação de que a Fundação deve ser excluída do certame por estar em situação irregular perante o Ministério Público Estadual, se no instrumento convocatório não consta a exigência de regularidade cadastral no Ministério Público. 3. A isonomia a que se refere o legisla- dor, quando a inclui como principio basilar da licitação, diz respeito à igualdade de condições que devem ser ofertadas aos licitantes, não significando que os licitan- tes devam se encontrar materialmente no mesmo patamar ou ostentar a mesma “natureza jurídica”. 4. Recurso desprovido.” (TRF2, AMS 200651010104811, Juiz Fe- deral Convocado MARCELO PEREIRA DA SILVA, OITAVA TURMA ESPECIALI- ZADA, DJ 06/10/2008). No entanto, em sede de cognição sumária, o fumus boni iuris sobressai, como bem apontado pelo magistrado a quo, da aparente incompatibilidade entre as finalidades institucionais da Fundação e o objeto do certame. A partir do exame do art. 3º do Estatuto da FBS, observa-se sua finalidade essencialmente assistencial, estranha, portanto, à prestação de serviço especializado de apoio institucional ao Laboratório da FIOCRUZ, com a cessão de mão-de-obra notoriamente qualificada (en- genheiros químicos, químicos, farmacêuticos, etc). Nes- se diapasão, vale transcrever trecho da manifestação do MPF em primeiro grau: “(...) não há qualquer compatibilidade do objeto do pregão com o objeto social da FUNDAÇÃO BÊNÇÃOS DO SENHOR. Com efeito, a força de trabalho a ser contratada pela FIOCRUZ – altamente técnica e especializada, elencada às fls. 77/811 – não relaciona-se com a maior parte das atividades desenvolvidas pela referida Fundação, de caráter eminente- mente social. É ver-se: CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO O presente contrato tem por objeto a pres- tação de serviços de especializado apoio ao LABSEFAR/ CEF, visando acrescen- tar melhorias na qualidade dos serviços prestados, na forma do projeto básico, pela CONTRATADA, conforme disposto no Projeto Básico – Anexo III do Edital de Pregão Eletrônico nº 008/2014-DIRAD, do processo nº 25380.000105/2014-76, que independente de transcrição integra o pre- sente instrumento. (fl. 369) Objetivo da Contratação Dotar a administração de uma força de trabalho suficiente e capaz de responder as demandas da população, em razão da natureza dos serviços prestados pela FIOCRUZ aos órgãos governamentais e à sociedade, no pleno exercício de sua finalidade estatutária, qual seja desen- volver atividades no campo da saúde, da educação e do desenvolvimento científico e tecnológico. Dotar LAB-SEFAR/CEF da Vice Presidên- cia de Produção e Inovação em Saúde – FIOCRUZ de uma força de trabalho su- ficiente e capaz de responder as deman-
- 82. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 78-82, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 82 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA das internas e externas recebidas pela FIOCRUZ, em razão da natureza dos ser- viços prestados pelo LABSEFAR/ CEF da VPPIS à comunidade FIOCRUZ, no pleno exercício de sua finalidade institucional, qual seja desenvolver atividades direcio- nadas as áreas das ciências médicas, farmacêuticas e químicas especialmente no que diz respeito ao desenvolvimento de metodologias de análise qualitativa e quantitativa de fármacos nas suas formas farmacêuticas e em diferentes matizes biológicas. O LAB-SEFAR/CEF é um la- boratório certificado pela ANVISA para a realização de estudos de equivalência e bioequivalência, estudos necessários ao registro de medicamentos genéricos e si- milares no país. (fl. 76) Por outro lado, o art. 3º do Contrato Social da Fundação estabelece que: ‘A FBS tem por finalidade empreender a Assistência Social, e sua ênfase na Be- neficência e na Promoção Humana Ge- ral, direcionadas em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de de- ficiência e, como meios de realizar seus objetivos, propõe-se a: I) na ênfase da Beneficência, manter creches, centros de convivência e ressocialização para idosos, bem como outros estabelecimentos volta- dos para a assistência da terceira idade, centros de reabilitação de pessoas por- tadoras de deficiência e sua ressocializa- ção, centros de reabilitação, centros para atendimento e recuperação de depen- dentes químicos, ambulatórios médicos e odeontológicos (sic) provido de ambulân- cia, bem como promover a prestação de serviços para pesquisas e produção de fármacos e vacinas, efetuar doações e outras entidades, orfanatos, creches, abri- gos, hospitais, programas educacionais e sociais de radio e televisão.” (fl. 146) Assim, compartilhando o entendimen- to exarado na decisão de fls. 262/264, o MPF considera atípico o objeto social “promover a prestação de serviços para pesquisas e produção de fármacos e vaci- nas” no contexto da totalidade das ativida- des desenvolvidas pela Fundação. Ora, a FIOCRUZ pretende a contratação de empresa especializada, que tenha ca- pacidade e qualidade de trabalho reco- nhecida, e não de mera intermediadora de mão de obra. A especificação do edital, longe de ser uma restrição inoportuna, é um dever do administrador que preten- de contratar serviços adequados.” (fls. 433/434 do feito originário). Mutatis mutandis, trago à colação o seguinte aresto da Colenda Sexta Turma Especializada: “DIREITO ADMINISTRATIVO. APELA- ÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURAN- ÇA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. FATO NOVO. ASSO- CIAÇÃO CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. OBJETO SOCIAL INCOMPATÍVEL COM O OBJETIVO DA LICITAÇÃO. NÃO PAR- TICIPAÇÃO. RESTRIÇÃO EDITALÍCIA. CABIMENTO. 1. A sentença denegou a segurança para a impetrante, sociedade civil sem fins lucrativos, habilitar-se em procedimento licitatório que prevê a parti- cipação apenas de empresas constituídas para o desenvolvimento de atividades co- merciais estritamente vinculadas ao objeto do certame, pena de violar flagrantemente o princípio da isonomia, por inexistir com- petitividade entre pessoas jurídicas se uma delas pretende valer-se de privilégios tributários na apresentação da proposta de preço, em total desigualdade de con- dições com as demais concorrentes, afi- gurando-se correta a restrição editalícia. 2. Inexiste perda de objeto pelo superve- niente cancelamento do edital 054/2009, com a publicação de outro que também condiciona a participação na licitação à circunstância dos concorrentes terem es- tatuto e objetivo social compatíveis com o objeto do certame, o que não é o caso da
- 83. ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA83Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 83-85, fev. 2015 Administrativo – Licitação – Bens e serviços de informática e automação – Fornecimento e instalação de portas de segurança com detector de metais – Decreto nº 7.174/2010 – Direito de preferência – Laudo técnico – Exigência ra- zoável – Alguns componentes isolados não considerados como produtos de informática – Não exclusão da legislação pertinente TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO EMENTA Administrativo. Licitação. Bens e serviços de infor- mática e automação. Direito de preferência. Decreto nº 7.174/2010. Laudo técnico. Exigência razoável. Remessa necessária e recursos de apelação despro- vidos. 1. O Decreto nº 7.174/2010, ao regulamentar a contrata- ção de bens e serviços de informática e automação pela Administração, estabelece, em seu artigo 5º, preferência na contratação de fornecedores que atendam aos requi- sitos ali especificados. 2. Da especificação técnica do objeto do certame - for- necimento e instalação de portas de segurança com de- tector de metais - PSDM, giratórias e semigiratórias -, verifica-se que este é composto por diversos elementos de automação, como, por exemplo, controle eletrônico microprocessado, sistema no-break, detector de metais (fls.80/82). Note-se, ainda, que a empresa impetrante possui aprovado junto à Secretaria de Política de Infor- mática, do Ministério da Ciência e Tecnologia detector microprocessado de metais (fls.304/311). 3. O fato de alguns componentes do objeto, considera- dos isoladamente, não representarem produtos de in- formática ou automação não exclui a aplicabilidade da legislação pertinente a estes últimos, eis que o objeto, considerado em seu conjunto, realizará operação com- patível com sistema de informática e automação, pois analisará uma informação apresentada - detecção de objeto metálico -, emitindo uma resposta - sinal sonoro -, com o travamento das portas. 4. Não há qualquer ofensa ao art.37, da Constituição Federal ou à Lei nº 8.666/93 em razão da aplicação do direito de preferência, uma vez que o objeto a ser licita- do, como visto, se submete à aplicação do Decreto nº 7.174/2010. 5. A apresentação do laudo técnico previsto no subitem 9.2 do Edital é apenas uma alternativa à análise técni- ca prevista no subitem 9.1, inexistindo ofensa a Lei nº 8.666/93, em especial ao seu art.30, §5º. 6. Tendo em vista o constante avanço tecnológico, a aplicação do subitem 9.2, o qual prevê emissão de laudo técnico com determinada data de emissão, atende aos princípios da eficiência e da razoabilidade, não havendo que se falar em onerosidade excessiva às licitantes. 7. Remessa necessária e recursos de apelação despro- vidos. Apelação/Reexame Necessário nº 0124173- 39.2014.4.02.5101 (2014.51.01.124173-9) – 5ª Turma Especializada – Apelante: Mineoro Industria Eletronica Ltda – Advogados: Jâny Davina Ramos Toigo e Outros – Apelante: CEF - Caixa Econômica Federal – Advoga- da: Daniela Salgado Junqueira – Apelado: Os mesmos – Relator: Desembargador Federal Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, e-DJF2R, 11.12.2014 ACÓRDÃO Vistos e relatados os presentes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Quinta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a Re- gião, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e aos recursos de apelação, na forma do Re- latório e do Voto, que ficam fazendo parte do presente julgado. Rio de Janeiro, 02 de dezembro de 2014 (data do julgamento). ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES Desembarga dor Federal RELATÓRIO Trata-se de remessa necessária, bem como de recursos de apelação interpostos pela CAIXA ECO- NÔMICA FEDERAL e por MINEORO INDUSTRIA ELE- TRÔNICA LTDA. contra sentença (fls.366/371) que, nos autos do mandado de segurança impetrado pela segun- da apelante, concedeu parcialmente a segurança para
- 84. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 83-85, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 84 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA determinar a aplicação do direito de preferência previs- to no Decreto nº 7.174/2010 ao Pregão Eletrônico nº 029/7074-2013. O presente mandamus foi impetrado pela em- presa MINEORO INDUSTRIA ELETRÔNICA LTDA, objetivando retificar o Edital nº 029/7074-2013 a fim de estabelecer o direito de preferência previsto no Decre- to nº 7.174/2010, bem como afastar a exigência do seu subitem 9.2. O juízo a quo fundamentou a concessão par- cial da segurança no entendimento de que o objeto do certame - porta giratória e semigiratórias - é compatível com sistema de informática e automação, em conformi- dade com o art.16-A, da Lei nº 8.248/91, razão pela qual é aplicável o direito de preferência previsto no Decreto nº 7.174/2010. No que tange ao subitem 9.2 do edital, consignou o magistrado sentenciante que sua aplicação atende aos princípios da eficiência e da razoabilidade. Em suas razões (fls.385/397), a CEF, inicial- mente, requer seja concedido efeito suspensivo ao seu recurso. Sustenta que o anexo I do Decreto nº 5906, o qual define o que são bens e serviços de informáti- ca e automação, é taxativo e não faz qualquer menção às portas giratórias. Destaca que em outros certames, que tinha por objeto a compra de porta giratória, o di- reito de preferência, previsto no Decreto nº 7.174 não foi aplicado. Afirma que a declaração do Ministério da Ciência e Tecnologia de que um bem é PPB não indica que referido bem é necessariamente de informática. Por fim, alega que o direito de preferência viola os princípios regentes da Administração Pública, previstos no art.37, da Constituição Federal e na Lei nº 8.666/93. Em contrarrazões de fls.440/458, a empresa MINEORO INDUSTRIA ELETRÔNICA LTDA argumenta, em resumo, que o objeto do certame se insere como bens e serviços de informática e automação. Por sua vez, em suas razões (fls.399/409), a empresa MINEORO INDUSTRIA ELETRÔNICA LTDA requer, de início, que o recurso seja recebido em seu efeito suspensivo. Argumenta que a exigência de laudo técnico com data de emissão, nos termos do subitem 9.2 do Edital, contraria o que vem sendo adotado em outros procedimentos licitatórios da CEF e é ilegal por ofender o art.30, §5º, da Lei nº 8.666/93. Afirma que a exigên- cia, quanto ao prazo do laudo técnico, não tem embasa- mento legal e onera desnecessariamente as empresas o que, em última análise, pode significar uma redução do número de participantes. A CEF, em contrarrazões de fls.427/429, defen- de, em breve síntese, que o subitem 9.2 do Edital presti- gia os princípios da razoabilidade e da eficiência. Às fls. 430/439, a CEF comprova a interposi- ção de agravo de instrumento em face da decisão que recebeu seu recurso de apelação somente no efeito de- volutivo. O Ministério Público Federal, em parecer de fls. 468/474, manifesta-se pelo desprovimento dos recursos de apelação. É o relatório. Peço inclusão em pauta. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES Desembarga dor Federal VOTO Cinge-se a controvérsia em verificar se deve: i) ser aplicado ao certame sob análise o direito de prefe- rência previsto no Decreto nº 7.174/2010, e ii) ser afasta- da a exigência de emissão de laudo técnico com data de emissão, nos termos do estabelecido pelo subitem 9.2 do Edital do procedimento licitatório. 1. Do direito de preferência previsto pelo Decreto nº 7.174/2010 A Lei nº 8.248/91, a qual dispõe sobre a ca- pacitação e competitividade do setor de informática e automação, estabelece, em seu artigo 16-A, os bens e serviços por ela abrangidos, determinando, ainda, em seu art.3º, direito de preferência a ser obrigatoriamente observado. Confira-se: Art. 3º Os órgãos e entidades da Adminis- tração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a: I - bens e serviços com tecnologia desen- volvida no País; II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo. §1º Revogado. §2º Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equiva- lentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, com- patibilidade e especificação de desempe- nho e preço. §3º A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1o da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, res- trita às empresas que cumpram o Proces- so Produtivo Básico nos termos desta Lei
- 85. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 83-85, fev. 2015 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 85 e da Lei nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991. Art. 16A. Para os efeitos desta Lei, consi- deram-se bens e serviços de informática e automação: I – componentes eletrônicos a semicondu- tor, optoeletrônicos, bem como os respec- tivos insumos de natureza eletrônica; II – máquinas, equipamentos e dispositi- vos baseados em técnica digital, com fun- ções de coleta, tratamento, estruturação, armazenamento, comutação, transmissão recuperação ou apresentação da informa- ção, seus respectivos insumos eletrôni- cos, partes, peças e suporte físico para operação; III – programas para computadores, má- quinas, equipamentos e dispositivos de tratamento da informação e respectiva do- cumentação técnica associada (software); IV – serviços técnicos associados aos bens e serviços descritos nos incisos I, II e III. Por sua vez, o Decreto nº 7.174/2010, ao re- gulamentar a contratação de bens e serviços de infor- mática e automação pela Administração, também esta- belece, em seu artigo 5º, preferência na contratação de fornecedores que atendam aos requisitos especificados, in verbis: Art. 5º Será assegurada preferência na contratação, nos termos do disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 1991, para for- necedores de bens e serviços, observada a seguinte ordem: I - bens e serviços com tecnologia desen- volvida no País e produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico (PPB), na forma definida pelo Poder Executivo Federal; II - bens e serviços com tecnologia desen- volvida no País; e III - bens e serviços produzidos de acordo com o PPB, na forma definida pelo Poder Executivo Federal. Parágrafo único. As microempresas e em- presas de pequeno porte que atendam ao disposto nos incisos do caput terão prioridade no exercício do direito de pre- ferência em relação às médias e grandes empresas enquadradas no mesmo inciso. No caso vertente, o objeto do certame - forneci- mento e instalação de portas de segurança com detector de metais – PSDM, giratórias e semigiratórias, incluindo prestação de serviços de manutenção e assistência téc- nica on site, com reposição de peças, componentes e acessórios (fls.49) -, conforme bem pontuou o magistra- do sentenciante, se subsume ao artigo 16-A supratrans- crito, a fim de determinar sua incidência. Nessa esteira, verifica-se, da especificação técnica do objeto do certame, que este é composto por diversos elementos de automação, como, por exemplo, controle eletrônico microprocessado, sistema no-break e detector de metais (fls.80/82). Note-se, ainda, que a empresa MINEORO INDUSTRIA ELETRÔNICA LTDA possui aprovado junto à Secretaria de Política de Infor- mática, do Ministério da Ciência e Tecnologia detector microprocessado de metais (fls.304/311). O fato de alguns componentes do objeto, con- siderados isoladamente, não representarem produtos de informática ou automação não exclui a aplicabilidade da legislação pertinente a estes últimos, eis que o objeto, considerado em seu conjunto, realizará operação com- patível com sistema de informática e automação, pois analisará uma informação apresentada - detecção de objeto metálico -, emitindo uma resposta - sinal sonoro -, com o travamento das portas. No mesmo sentido, trecho do parecer do Minis- tério Público Federal:
- 86. 86 ACÓRDÃOS NAÍNTEGRA Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 86-90, fev. 2015 Administrativo – Constitucional – Contrato de prestação de serviços médicos por institui- ções privadas – SUS – Autorizações de internações hospitalares – Superação do limite físico orçamentário – Portaria nº 531/99 do Ministério da Saúde – Estabelecimento de teto físico orçamentário – Princípio não absoluto – Medida que restringe os direitos fundamentais sociais – Necessidade de compensação da instituição – Serviço público o qual incumbe ao Estado financiar TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO EMENTA Administrativo e Constitucional. Contra- to de prestação de serviços médicos. Sis- tema Único de Saúde (SUS). Legitimidade da União Federal. Superada. Continui- dade do julgamento. Autorizações de In- ternações Hospitalares. AIHs. Limitação. Repasse de verbas negado. Prestação de serviços que ultrapassaram o limite físi- co orçamentário. 1. Superada a preliminar de legitimidade passiva da União Federal, tendo a matéria transitado em julgado, dá-se continuidade ao julgamento com o exame dos demais tó- picos recursais. 2. Não há que se falar em ofensa ao princí- pio da separação dos poderes (artigo 2º da Constituição Federal) ou em intervenção do Judiciário no mérito administrativo (conve- niência e oportunidade), uma vez que “aqui o problema não diz respeito ao conteúdo e ao motivo dos atos, mas sim a elementos que não podem deixar de ser fiscalizados, porque nesse caso preleva o princípio da legalidade e da supremacia da Constituição” (CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, 13 ed. Rio de Ja- neiro: Lumen Juris, 2005, p. 787). 3. A instituição privada não pode ser pu- nida por atender aqueles que procuram o atendimento pelo SUS. Se os limites foram ultrapassados, foram-no em benefício da sociedade e não do Hospital de Neurop- siquiatria do Paraná, o qual não pode ser responsabilizado pelos custos da prestação de um serviço que incumbe ao Estado fi- nanciar. 4. A alegação genérica de ofensa ao princí- pio da isonomia, em face de outros hospi- tais conveniados, para os quais não seriam desconsiderados os limites do teto orça- mentário, não pode prosperar, pois seria o mesmo que admitir que todas as institui- ções na mesma situação do autor deveriam arcar com os custos de serviços excedentes ao teto, sem se perquirir sobre as conse- quências disso na “saúde” financeira dessas entidades privadas. 5. No que tange ao estabelecimento do teto físico orçamentário pela Portaria nº 531/99 do Ministério da Saúde, necessário se faz considerar que a competência orça- mentária do legislador, na medida em que atua com restrição aos direitos fundamen- tais sociais, não pode ser considerada como princípio absoluto. 6. O teto orçamentário estabelecido pela Portaria nº 531/99 do Ministério da Saúde para os tratamentos prestados a pacientes do SUS acarretou o não pagamento de AIHs. Considerando que a limitação financeira pretendida não encontra respaldo consti- tucional, tampouco infraconstitucional, a incidência do referido teto cria verdadeiro obstáculo à plena eficácia do direito funda-
- 87. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 86-90, fev. 2015 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 87 mental à saúde, devendo ser afastada. Nes- se aspecto, resta evidenciada a necessidade de compensação das AIHs, que tiveram os pagamentos comprovadamente negados em função da instituição do ‘teto orçamen- tário’, vez que a retenção desses valores pelo Poder Público não poderia ter sido efetuada, o que deve ser demonstrado por meio de liquidação de sentença. Preceden- tes da Corte. Apelação Cível nº 2003.70.00.017999-4/PR – 3ª Turma – Apelante: Hospital de Neurop- siquiatria do Paraná Ltda. – Advogado(s): Juliana Barbar de Carvalho e Outros – Ape- lado: União Federal – Advogado: Procurado- ria-Regional da União – Apelado: Estado do Paraná – Procuradora: Marisa Leopoldina de Macedo Cruz Cordeiro – Relator Desem- bargador Federal Fernando Quadros da Sil- va – DJE nº 13, 22.01.2015 ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Fe- deral da 4ª Região, por unanimidade, dando continuidade ao julgamento do recurso, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 14 de janeiro de 2015. Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA Relator RELATÓRIO Trata-se de ação ordinária proposta por Hospital de Neuropsiquiatria do Paraná LTDA em face da União Federal e do Estado do Paraná, objetivando o pagamento das efetivas despesas com o Sistema Único de Saúde constantes nas AIHs - Autorizações de Internações Hospitalares, julgando in- constitucional o limite da portaria 531/99 do Ministério da Saúde quanto aos repasses financeiros aos hospitais conveniados ao SUS. A sentença julgou improcedente a ação, sob o argumento de que o interesse público se sobrepõe ao interesse particu- lar, sendo constitucional e legal a limitação orçamentária do provimento 531/99 do Ministério da Saúde, mesmo limitando a utilização de Autorizações de Internação Hospitalar ao nosocômio autor. O autor foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa. A parte autora interpôs recurso de apelação requerendo o reconhecimento da inconstitucionalidade da imposição de um teto físico orçamentário condenando, as- sim, a apelada à compensação de todas as AIH’s atendidas pelo Hospital. Foram apresentadas contrarrazões, ocasião em que foi arguida, preliminarmen- te, a ilegitimidade passiva da União. O Ministério Público Federal mani- festou-se pelo provimento da apelação. Em julgamento realizado dia 03 de abril de 2007, a Terceira Turma decidiu, por maioria, excluir a União da lide e anu- lar o processo, declinando da competência para a Justiça Estadual, declarando-se pre- judicada a apelação da parte autora (fls. 234/239), veja-se: ADMINISTRATIVO. CONTRATO
- 88. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 86-90, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 88 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS). ILEGITIMIDADE DA UNIÃO FEDERAL. Não existe interesse da União Federal na ação proposta pela parte autora, ora apelante, uma vez que cabe ao Estado adminis- trar as verbas do SUS que lhe são repassadas, sendo que o caso em tela trata de contrato de presta- ção de serviços médicos onde a União não figurou como parte. Assim, verifica-se que a União não é parte legítima para figu- rar no pólo passivo da demanda, tendo em vista que o Estado do Paraná é o responsável pela definição do teto financeiro e conseqüente número máximo de Autorizações para Internações Hospitalares (AIHs). Opostos embargos infringentes, oca- sião em que a Segunda Seção decidiu, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora, para afastar a preliminar de ilegitimidade passiva da União Federal, fixando a competência da Justiça Federal para o julgamento da causa, determinando, contudo, o retorno dos autos para a Turma, a fim de que sejam abordados os demais tó- picos recursais de apelação (fls. 386/392), verbis: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGEN- TES. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS. AUTORIZAÇÕES DE INTER- NAÇÕES HOSPITALARES - AIHS. COMPENSAÇÃO. TETO FINANCEI- RO. UNIÃO FEDERAL. LEGITIMI- DADE PASSIVA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. Sendo o Ministério da Saúde é o órgão competente para edição de Portarias estabelecendo os valo- res referentes aos serviços pres- tados ao SUS, a responsabilidade pelo repasse dessas verbas é da União Federal, tendo esta legiti- midade passiva exclusiva para a causa. Assim, é competente a Jus- tiça Federal para o julgamento da causa. Os embargos de declaração interpos- tos pela União foram parcialmente acolhi- dos apenas para fins de prequestionamento (fls. 401/407). Inconformada a União interpôs recur- so especial e extraordinário, os quais não foram admitidos (fls. 432/435), tendo, na sequência, agravado. Foram remetidos os autos ao STJ, oportunidade em que negado provimento ao agravo contra a negativa de admissão do recurso especial e não conhecido o agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário (fls. 468/469 e 471-v). Retornaram os autos para exame dos demais tópicos do recurso de apelação, consoante determinado quando do julga- mento dos embargos infringentes. É o relatório. Peço dia para julgamento. VOTO Superada a preliminar de legitimidade passiva da União Federal, tendo a matéria transitado em julgado, passo ao exame dos demais tópicos recursais. A questão debatida nos autos envolve, de um lado, o princípio do equilíbrio econô- mico do Estado e, de outro, o direito funda-
- 89. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 86-90, fev. 2015 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 89 mental à saúde. Diante disso não há que se falar em ofensa ao princípio da separação dos poderes (artigo 2º da Constituição Federal) ou em intervenção do Judiciário no mérito administrativo (conveniência e oportunidade), uma vez que “aqui o proble- ma não diz respeito ao conteúdo e ao motivo dos atos, mas sim a elementos que não po- dem deixar de ser fiscalizados, porque nesse caso preleva o princípio da legalidade e da supremacia da Constituição” (CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, 13 ed. Rio de Janeiro: Lu- men Juris, 2005, p. 787). No caso, a instituição privada não pode ser punida por atender aqueles que procuram o atendimento pelo SUS. Se os limites foram ultrapassados, foram-no em benefício da sociedade e não do Hospital de Neurop- siquiatria do Paraná, o qual não pode ser responsabilizado pelos custos da prestação de um serviço que incumbe ao Estado fi- nanciar. A alegação genérica de ofensa ao princípio da isonomia, em face de outros hospitais conveniados, para os quais não seriam des- considerados os limites do teto orçamentá- rio, não pode prosperar, pois seria o mesmo que admitir que todas as instituições na mesma situação do autor deveriam arcar com os custos de serviços excedentes ao teto, sem se perquirir sobre as consequên- cias disso na “saúde” financeira dessas enti- dades privadas. No que tange ao estabelecimento do teto físico orçamentário, necessário se faz con- siderar que a competência orçamentária do legislador, na medida em que atua com restrição aos direitos fundamentais sociais, não pode ser considerada como princípio absoluto. Nesse sentido, cito as considera- ções de Paulo Gilberto Cogo Leivas (Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 99/100). “A competência do legislador para estabelecer as leis orçamen- tárias é um princípio que deve ser levado em consideração na apreciação de direitos definitivos e prestações fáticas positivas. Além disso, este princípio res- tringe os direitos fundamentais sociais prima facie e, por conse- guinte, freqüentemente impede o reconhecimento de direitos fun- damentais definitivos. Entretanto, este princípio, como, aliás, todos os demais princí- pios jusfundamentais, não são absolutos, uma vez que eles são restringíveis por outros prin- cípios constitucionais. Direitos fundamentais sociais podem ter um peso maior que o princípio da competência orçamentária. Então, se for certo que a compe- tência orçamentária do legisla- dor deve ser ponderada com os direitos fundamentais sociais, ela não pode constituir um prin- cípio absoluto, posição inclusive sufragada pelo Supremo Tribu- nal Federal. Conforme afirma Alexy: A força do princípio da competência orçamentária do legislador não é ilimitada. Não é um princípio absoluto [...]. Todos os direitos fundamentais restrin- gem a competência do legislador; muitas vezes o fazem de uma forma incômoda para este e, às vezes, afetam também sua com- petência orçamentária quando se trata de direitos financeiramente mais gravosos.” Com essas considerações, cita-se o recente julgamento de caso análogo, na apelação cível nº 0007594-58.2006.404.7000, de Relatoria do Desembargador Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, cujos funda- mentos, diante da pertinência com o feito em análise, são adotados como razões de
- 90. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 86-90, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 90 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA decidir: “(...) Da ilegalidade da Portaria nº 531/99 do Ministério da Saúde Acerca da Portaria 531/99, prestigio e adoto como razões de decidir o parecer do Procurador Carlos Eduardo Copetti Leite, o qual deslindou a controvérsia com muita propriedade, verbis: “Por intermédio da Porta- ria nº 531/99, o Ministério da Saúde impôs teto finan- ceiro para as internações realizadas no hospital ape- lante pelo SUS. Contudo, em que pese a li- mitação do número de res- sarcimentos mensais, não houve redução correspon- dente na quantidade de Au- torizações de Internações Hospitalares (AIHs) emiti- das, de modo que o recor- rente vem sendo obrigado a arcar com o prejuízo de- corrente dos atendimentos não cobertos pelas verbas estatais. A sentença atacada reco- nheceu a possibilidade de a Administração Pública reduzir a quantidade de serviços prestados pelo hospital, tendo por norte a destinação dos recursos orçamentários para a área da saúde e a necessidade de sua limitação. Merece reforma o entendi- mento do Juízo a quo. Ocorre que a Administração não pode emitir guias para internação e tratamento no hospital apelante e depois negar o pagamento pelo serviço prestado. A alegada impossibilidade de efetuar pagamentos que excedam a previsão orçamentária esbarra no dever do Estado de prestação de atendimen- to à saúde da população em geral, obrigação consubs-
- 91. ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA91Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 91-93, fev. 2015 Administrativo – Improbidade administrativa – Dispensa indevida de licitação – Fraciona- mento de compras destinadas a merenda escolar – Depósitos inferiores aos limites do arti- go 24, inciso II, da Lei nº 8.666/93 – Inexistência de prejuízo ao erário ou de favorecimento dos fornecedores – Ausência de dolo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO EMENTA Administrativo. Improbidade adminis- trativa. PNAE. Fracionamento de com- pras destinadas a merenda escolar. Dis- pensa indevida de licitação. Depósitos inferiores ao limite do artigo 24, II, da Lei 8.666/1993. Inexistência de prejuízo ao erário ou de favorecimento de even- tuais fornecedores. Dolo. Ausência. 1. Ação de improbidade ajuizada em face do ex-prefeito e ex-secretário de finanças do Município de Santo Antônio/RN em virtude de haverem fracionado indevidamente as aquisições de gêneros alimentícios destina- dos à merenda escolar no Município, com os recursos que foram destinados a este pelo Programa Nacional de Alimentação Escolar. Arrima-se o Ministério Público Federal, para tanto, em relatório da Contro- ladoria Geral da União, na qual se constatou a existência de 18 (dezoito) dispensas inde- vidas de licitação. 2. Sentença que julgou procedente o pleito, tendo havido a condenação nas penas do artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.429/1992, em virtude de ato ímprobo previsto no ar- tigo 11, inciso I, do mesmo diploma legal (“praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previs- to, na regra de competência”). 3. Aduzem os recorrentes, entretanto, que reputavam regulares as dispensas, à época, tendo em vista que consideravam, não o va- lor total da verba destinada pelo programa (R$ 46.562,80), mas o valor de cada depó- sito, que era sempre inferior ao limite esta- belecido em lei para a dispensa de licitação (artigo 24, inciso II, da Lei nº 8.666/1993). 4. Verifica-se, através do exame dos extratos alusivos à conta bancária na qual deposita- dos os valores do Programa, que os depósi- tos eram, efetivamente, sempre inferiores ao limite de que trata o artigo 24, II, da Lei de Licitações, de modo que não é de todo desarrazoada a tese dos recorrentes, máxi- me considerando (a) se tratar de recursos destinados à aquisição de merenda escolar, que recomendava celeridade na compra, para o fim de evitar desabastecimento; (b) a possibilidade de se tratar, não de um agir ímprobo, mas de desorganização/inabili- dade da própria Prefeitura, que não atuou de forma a efetuar as compras de maneira conjunta. 5. Dolo que não restou configurado. 6. Corrobora tal entendimento o fato de não haver sido identificado prejuízo ao erário e de não haver se caracterizado favoreci- mento de eventual fornecedor (ao revés, o próprio Ministério Público reconhece que as aquisições foram efetuadas perante três estabelecimentos distintos). 7. Quanto à inexistência de prejuízo, deve- -se acentuar que as sanções cominadas na sentença não incluíram o ressarcimento do dano, a ratificar a conclusão de que este, em verdade, não existiu. 8. Apelação provida.
- 92. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 91-93, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 92 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA Apelação Cível nº 568271/RN - 2008.84.00.010753-1 [0010753- 79.2008.4.05.8400] – 3ª Turma – Apelan- te(s): Luís Carlos Vidal Barbosa e Outro – Advogado: Luís Henrique Soares de Olivei- ra – Apelado: Ministério Público Federal – Apelado: União Federal – Relator: Desembar- gador Federal Luiz Alberto Gurgel – Relatora Convocada: Juíza Federal Joana Carolina Lins Pereira – DJE nº 9, 14.01.2015 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que figuram como partes as aci- ma identificadas, DECIDE a Terceira Turma do Tri- bunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do Relatório, do Voto do Relator e das Notas Taquigráficas constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado. Recife, 18 de dezembro de 2014 (data de julgamento). JOANA CAROLINA LINS PEREIRA Relatora Convocada RELATÓRIO DESEMBARGADORA FEDERAL JOA- NA CAROLINA LINS PEREIRA (CONVOCA- DA): Cuida-se de apelação interposta pe- los réus Luís Carlos Vidal Barbosa e Elias Miguel de Oliveira contra sentença que julgou procedente o pedido, em ação de improbidade administrativa, tendo havido a condenação nas penas do artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.429/1992, em virtude de ato ímprobo previsto no artigo 11, inciso I, do mesmo diploma legal (“praticar ato visan- do fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de com- petência”). Foram cominadas na sentença as seguintes sanções: I) LUIS CARLOS VIDAL BARBO- SA - suspensão dos direitos políticos por 04 (quatro) anos, a contar do trânsito em julgado da demanda; pagamento de multa civil equivalente a 10 (dez) vezes o valor da última remuneração percebida pelo agente à época; e proibição de contratar com o po- der público ou receber benefícios ou incen- tivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ain- da que por intermédio da pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos; II) ELIAS MIGUEL DE OLIVEIRA - suspensão dos direitos políticos por 04 (quatro) anos, a contar do trânsito em julgado da demanda; pagamento de multa civil equivalente a 10 (dez) vezes o valor da última remuneração percebida pelo agen- te à época; e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio da pessoa jurídica da qual seja sócio majoritá- rio, pelo prazo de 03 (três) anos. Asseveram os apelantes, em síntese, que: a) não possuíam conhecimento téc- nico acerca de procedimentos licitatórios, dependendo de suas assessorias jurídicas e contábeis;
- 93. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 91-93, fev. 2015 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 93 b) o segundo réu, então Secretário de Finanças, apenas realizava os pagamen- tos, não adentrando no mérito do proce- dimento adotado para a contratação do fornecedor; c) “o fracionamento [ilícito] de des- pesas existe quando se tem a verba integral à disposição e se realizam várias despesas de licitação separadas justamente para bur- lar a lei, mas no presente caso se aplicava integralmente as verbas que eram recebi- das tão logo as mesmas eram disponibiliza- das, e como estes valores eram inferiores, a cada repasse, ao valor mínimo exigido para realização de licitação, os ditos procedi- mentos eram assim dispensados”; d) “não seria justo nem humano se esperar juntar dinheiro suficiente nos re- cursos que pingavam e se realizar proces- sos de licitação para compra de merenda escolar, de necessidade imediata”; e) os recorrentes não agiram com qualquer dolo de prejudicar o erário ou be- neficiar quem quer que fosse, até porque, como reconhece o próprio Ministério Pú- blico, não há indício de fraude ou desvio de verbas; f) os valores colocados à disposição a cada mês não ultrapassavam o piso de oito mil reais; g) a lei de licitações (Lei 8.666/1993) estatui, em seu artigo 15, IV, que as compras podem ser “subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mer- cado, visando economicidade”. Foram oferecidas contrarrazões. O Ministério Público Federal, atuan- do como custos legis, opinou pelo desprovi- mento do recurso. É o relatório. VOTO
- 94. 94 ACÓRDÃOS NAÍNTEGRA Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 94-98, fev. 2015 Consulta – Contratação de serviços de manutenção de sistema de iluminação pública – For- malização do convênio entre municípios interessados – Contratação de empresa especiali- zada mediante processo licitatório – Centralização da arrecadação e repasses de verbas dos demais entes locais por um só município – Delegação de competência – Impossibilidade – Manutenção da autonomia municipal – Formalização de consórcio intermunicipal – Possi- bilidade TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ Processo nº 248464/13 Acórdão nº 4472/14 – Tribunal Pleno Natureza: Consulta Órgão/Entidade: Município de Congonhi- nhas Consulente: José Olegário Ribeiro Lopes (Prefeito) Data da Sessão: 07.08.2014 Relator: Conselheiro Fernando Augusto Mello Guimarães EMENTA Consulta. Contratação de serviços de manutenção do sistema de iluminação Pública. Formalização de convenio en- tre municípios interessados. Impossi- bilidade. Necessidade de utilização de instrumentos jurídicos adequados e que mantenham a autonomia Municipal. Possibilidade de formalização de Con- sórcio intermunicipal. 1. DO RELATÓRIO O Prefeito do Município de Congo- nhinhas, Sr. José Olegário Ribeiro Lopes, considerando as atuais políticas públicas sobre iluminação pública, e as Resoluções da ANEEL, especialmente a Resolução Nor- mativa nº 414, de 9 de setembro de 2010, que determinou que as Concessionárias de Energia Elétrica devem, até 14 de janeiro de 2014, transferir todo o ativo (postes, lâm- padas, reatores, etc. ), aos Municípios res- pectivos, os quais, a partir de então, passam a ser responsáveis por toda a manutenção da estrutura da iluminação pública munici- pal, formula os seguintes questionamentos a esta Corte de Contas: 1. Considerando-se as altera- ções advindas de Resoluções da ANEEL e de políticas públicas sobre iluminação pública, com transferência de ativos aos Mu- nicípios, é possível o Município firmar Convênios com outros Mu- nicípios vizinhos visando a pres- tação de serviços de manutenção, operacionalização, moderniza- ção, expansão, eficientização etc. do sistema de iluminação pública de suas áreas respectivas? 2. Pode o Município que centra- lizar a arrecadação dos repasses de verbas dos demais entes locais (arrecadados por meio da CIP/
- 95. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 94-98, fev. 2015 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 95 COSIP) contratar, via licitação, empresa especializada na ma- nutenção da iluminação pública, que fique responsável por toda a iluminação desses Municípios? Em atendimento ao disposto no inc. IV, do art. 38, da LC/PR 113/05, foi acos- tado o Parecer Jurídico subscrito por José Antonio Bueno, OAB/PR 20.775-B (Peças 03/07), o qual esclarece que a consulta ori- ginou-se de discussões havidas em face da busca de soluções para a operacionalização e manutenção das redes de iluminação pú- blica, face às referidas mudanças havidas na legislação pátria, desde a publicação do art. 149 – A, da CF/88. Contrapondo o modelo antigo, no qual a manutenção das redes de iluminação pública é/era feita diretamente com as con- cessionárias distribuidoras de energia elé- trica, o parecerista apresenta a conjuntura atual, fixada pela Resolução ANEEL1 , na qual os Municípios ou contratam empresa privada, detentora de equipamentos, co- nhecimento, etc., para prestar tais serviços de manutenção, ou os prestam diretamente. Assim, a partir da transferência do ativo imobilizado em serviço, os serviços de manutenção e expansão da rede de ilu- minação pública, que antes eram realiza- dos pela própria distribuidora de energia (no caso do Paraná, a COPEL), passarão a ser atribuição dos respectivos Municípios. Estes, diretamente ou através de empresa contratada, terão que atuar na operação e manutenção de lâmpadas, luminárias, rea- 1 A Resolução ANEEL nº 479/12, estabeleceu, em seu Art. 21. A elaboração de projeto, a implantação, expansão, operação e ma- nutenção das instalações de iluminação pública são de respon- sabilidade do ente municipal ou de quem tenha recebido deste a delegação para prestar tais serviços. §1º. A distribuidora pode prestar os serviços descritos no caput me- diante celebração de contrato específico para tal fim, ficando a pessoa jurídica de direito público responsável pelas despesas decorrentes. §2º A responsabilidade de que trata o caput inclui todos os custos re- ferentes à ampliação de capacidade ou reforma de subestações, alimentadores e linhas já existentes, quando necessárias ao aten- dimento das instalações de iluminação pública, observado o dis- posto nos §§1º a 4º do art. 43. (Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL nº 479, de 03.04.2012) tores, braços e condutores, permanecendo a responsabilidade com as concessionárias de energia apenas sobre postes, transfor- madores e redes de energia. (Peça 3, p. 10) Apresenta então as diversas formas jurídicas através das quais entender ser possível a prestação desses serviços no sistema jurídico pátrio, passando pela con- cessão (nos termos do art. 175 da CF/88, e Lei 8.987/95), pela permissão, pelo esta- belecimento de parcerias público-privadas, pelos contratos da Lei 8.666/93, e, por fim, chegando à execução direta dos serviços pelo ente público. Destaca que para os municípios de pequeno porte os custos decorrentes da manutenção da rede de iluminação pública são consideravelmente mais altos em rela- ção aos municípios de grande porte, e afir- ma que o valor final dos serviços “é o que deve preponderar na escolha da Adminis- tração por uma ou outra forma de execução do objeto, sempre atendendo, claro, todos os outros requisitos imanentes às licitações e contratos.” (Peça 6, p. 1) Trata então do estabelecimento de consórcios públicos, nos termos da Lei 11.107/2005, entre Municípios próximos, em situação similar, objetivando atender os interesses comuns na manutenção de suas redes de iluminação pública, com diminui- ção dos respectivos custos. Sobre o procedimento para o esta- belecimento dos consórcios, esclarece: “... a formação de um consórcio, unindo vários Municípios com interesses comuns na reali- zação/contratação de serviços de manuten- ção da iluminação pública de suas respecti- vas áreas envolve, simplistamente, duas fases distintas: primeiro, a formação do consórcio, com a constituição de uma pessoa jurídica distinta, que englobaria todos os Municípios interessados; segundo, a contratação, por meio de licitação, de empresa apta a atender aos anseios do consórcio, ou seja, de todos os Municípios. Veja-se que as duas fases ci- tadas possuem contratos diferenciados: o
- 96. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 94-98, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 96 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA consórcio, com conjugação de interesses; e a contratação de empresa privada, via licita- ção, com interesses contrapostos.” (Peça 6, p. 8/9) E conclui: “Percebe-se facilmente que a formação de um consórcio público não é tarefa simples, ainda mais se nenhum dos Municípios interessados na atuação conjun- ta possui qualquer experiência na imple- mentação desse tipo de contrato”, e conclui aduzindo que “(...) não havendo novas pror- rogações de prazo para a tomada dos ativos da iluminação pública pelos Municípios na forma da Resolução da ANEEL (prazo limite: 31 de jan. 2014), dificilmente os Municípios contarão com tempo hábil à formação de um consórcio, desde sua fase gestacional” (Peça 6, p. 9) Por fim, trata como alternativa para a solução da questão, a utilização de Convê- nio intermunicipal, o qual, em seu entender, seria figura jurídica apta a reunir diversos municípios interessados para, através da junção de esforços, “melhor gerir, operar, manter, expandir, tornar mais eficiente, mo- dernizar, etc., o sistema de iluminação públi- ca dos entes conveniados.” (Peça 7, p. 4) Conclui, contudo, que a solução mais satisfatória e eficiente “está na formação de um consórcio intermunicipal que envolva o repasse de verbas para um dos Municípios integrantes do convênio, para que esse cen- tralize a prestação dos serviços”. (Peça 7, p. 4) Recebidos os autos e encaminhados à Diretoria de Jurisprudência e Biblioteca, em conformidade com a previsão do art. 313, §2º, do RITCE/PR, esta apresentou a Informação 20/13 (Peça 10), na qual aduz não haver encontrado resposta específica acerca do tema consulta, sem prejuízo de arrolar outras decisões desta Corte que pudessem eventualmente se assemelhar ao tema proposto. A Diretoria de Contas Municipais (Instrução 2892/13, Peça 12) analisando o tema proposto, diverge das conclusões do Parecer Municipal, apresentando as seguin- tes respostas aos questionamentos formu- lados: a) De maneira ampla, tendo em vista a generalidade deste ques- tionamento, é possível afirmar que os Municípios podem firmar Convênios Administrativos para prestarem os serviços de sua competência, havendo coopera- ção, colaboração, coordenação e parceria entre seus partícipes; b) Não é possível a existência de um Convênio nestes moldes, uma vez que um município não pode ser responsável pela prestação de serviço de competência de outros municípios. A figura do Convênio Administrativo serve para que haja parceria entre seus partici- pantes. No caso de Convênios in- termunicipais, estes servem para que os municípios desenvolvam obras ou serviços de interesse comum, e não para atribuir a um deles a responsabilidade pela execução de serviços de compe- tência de outros. Admitir isto configuraria descentralização de serviço público para outro ente federativo, hipótese inconcebível no direito pátrio. (Peça 12, p. 6/7) A Diretoria de Análise de Trans- ferências, chamada a opinar, consoante Despacho nº 2991/13 – GCFAMG (Peça 14) manifestou-se nos termos do Parecer 224/13 – DAT (Peça 15) no qual respondeu a Consulta nos seguintes termos: Não é possível que o Muni- cípio firme com outros Municí- pios vizinhos convênio visando à
- 97. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 94-98, fev. 2015 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 97 prestação de serviços de ilumi- nação pública, mediante o qual, o Município executor centraliza a arrecadação dos repasses de verbas dos demais entes locais (arrecadados por meio da CIP/ COSIP) e contrata empresa ter- ceirizada para prestação do ser- viço ficando responsável por toda a iluminação dos Municípios Con- venentes, eis que, a elaboração do instrumento implicaria em ofensa ao artigo 18, caput e 30, inciso V da Constituição Federal; artigo 134 e seus incisos e arti- go 140, inciso II da Lei Estadual 15.608/2007 e artigo 5º, §3º da Resolução 28/2011 – TCE/PR. (Peça 15, p. 14) O Ministério Público de Contas (Pa- recer Ministerial 329/14 - Peça 16) alian- do-se às manifestações da DCM e da DAT, opinou pela impossibilidade de formação de convênio nos moldes propostos, desta- cando a possibilidade de constituição de Consórcio Público para os fins almejados pelo consulente, nos termos da Lei Federal nº. 11.170/05. É o relatório. 2. DA FUNDAMENTAÇÃO Em consonância com o artigo 38 da Lei Complementar n.º 113/2005, encon- tram-se satisfeitos os requisitos para que se conheça das consultas formuladas. Preliminarmente Não é possível passar pelo tema em exame, sem expor, ainda que de maneira suscinta, inconformismo com as regras decorrentes da EC que criou o 149-A, e as subsequentes normas de regulamentação da ANEEL. Isso porque consta do Parecer que fundamenta a Consulta, a seguinte in- formação: “Levantamento realizado pela FNP com 54 municípios de 17 Estados indica o seguinte: A responsabilidade pela manu- tenção dos ativos da iluminação pública nos municípios pesquisa- dos está distribuída da seguinte forma: 23 pelo próprio município e 31 pela distribuidora de Energia elétrica. Dos municípios que são responsá- veis pela manutenção dos pontos de iluminação pública, 11 o fa- zem por meio de empresa tercei- rizada, 10 com equipe do próprio município, 02 de forma híbrida, ou seja, com funcionários do mu- nicípio e empresa terceirizada. O custo médio da manutenção por ponto de iluminação conside- rando esse universo pesquisado, é o seguinte: Cerca de R$ 1,50 quando realiza- da pelas distribuidoras; Cerca de R$ 10,00 quando reali- zada pelas prefeituras por meio de empresas terceirizadas; Cerca de R$ 24,50 quando reali- zada por equipe da própria pre- feitura.” (Peça 6, p. 2)2 2 O Parecerista informa como fonte: Nota técnica 004/2012 – SRC/ ANEEL – anexo II – Relatório de análise das Contribuições refe- rentes à audiência pública ap. no 049/2011 – 2ª fase (art. 218 – Iluminação Pública. Agência Nacional de Energia Elétrica. 2011.). p. 86. Também disponível em http://www.fup.org.br/notícias. jsf?id=1167.
- 98. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 94-98, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 98 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA Das informações reproduzidas acima evidencia-se que as normas postas não estão promovendo justiça social, mas agravando seriamente uma quadro já de grandes dificuldades encontradas pelos municípios que, em sua grande maioria, não dispõe de riqueza suficiente para a sua própria manutenção, e agravando também a condição de vida dos cidadãos, de quem é cobrada a CIP/COSIP, e para os quais será disponibilizado o serviço de iluminação pública. Ora, apresenta-se absolutamente irracional a decisão política de transferir aos Municípios a execução dos serviços ali mencionados, aumentando, sem qualquer vantagem de melhoria de qualidade de vida à população, o já tão alto “custo Brasil”. Al- terações jurídicas como estas, impostas por uma Agencia de Regulação, aparentemente sem trazer quaisquer vantagens ao bem comum, devem ser questionadas e revistas, competindo aos poderes públicos locais as necessárias diligências a fim de buscar im- pedir ou reverter os prejuízo públicos que certamente decorrerão da implementação das trágicas alterações normativas em co- mento. Mérito O tema em exame, corretamente formulado em tese, trata da possibilidade de o Município estabelecer convênio com outras municipalidades vizinhas com vistas a prestação dos serviços de manutenção da rede de iluminação pública. A realização do convênio teria por finalidade a centraliza- ção, por um único Município, dos recursos arrecadados por ele próprio e pelos demais partícipes a título de CIP/COSIP (contri- buição social de iluminação pública) a fim de viabilizar a contratação, via licitação, de empresa especializada para a execução do referido serviço em todos os Municípios envolvidos. A finalidade de tal pactuação seria a de atingir a maior vantajosidade possível quando da contratação de empresas pres- tadoras do serviço, uma vez que, segundo sustenta o consulente, a realização de um único contrato para prestação de serviços no território de todos os Municípios con- venentes implicaria a redução de custos e, consequentemente, a contratação por pre- ços menores. Em suma, tem-se a intenção do Município de associar-se a outros muni- cípios próximos, com o objetivo, nobre, de otimizar e eficientizar a prestação de servi- ços relacionados à manutenção e expansão da rede de iluminação pública. Ainda que o questionamento formu- lado não tenha esclarecido exatamente de que modo a parceria a ser formalizada atra- vés de Convênio iria ser estruturada, duas questões podem, sem qualquer margem de dúvida, ser respondidas negativamente, a saber: 1) não é possível ao Município, através de Convênio, validamente centrali-
- 99. ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA99Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 99-103, fev. 2015 Consulta – Contrato administrativo – Concessão de rodovias – Parâmetros técnicos a serem observador para a manu- tenção e recomposição do equilíbrio econômico-financeiro – Alinhamento aos critérios estabelecidos pela ANTT e TCU TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ Processo nº: 840955/13 Acórdão nº: 3765/14 Natureza: Consulta Consulente: Antonio Jose Correia Ribas Órgão: Agencia Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Infra-Estrutura do Paraná Data da Sessão: 12/06/2014 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Relator: Conselheiro Nestor Baptista CONSULTA Consulta. Contrato administrativo de concessão de rodovias. Parâmetros técnicos a serem observador para a manutenção e recomposição do equilíbrio eco- nômico-financeiro. Alinhamento aos critérios estabe- lecidos pela ANTT e TCU. RELATÓRIO Trata-se de consulta encaminhada a este Tri- bunal pela Agência Reguladora de Serviços Públicos De- legados de Infraestrutura do Paraná – AGEPAR – acerca de questões recorrentes com as quais tem se deparado relativamente à aplicação de normas legais e contra- tuais aos contratos de prestação de serviços e obras sob sua atuação, especialmente na área de infraestrutura de transportes terrestres, à luz da orientação do Po- der Executivo, dessa E. Corte de Contas e dos demais órgãos de controle externo, notadamente do Tribunal de Contas da União, das Agências reguladoras federais e Ministério da Fazenda no que respeita aos serviços federais que foram delegados à administração e gestão deste Estado, emergindo dúvidas quanto ao melhor po- sicionamento a ser por ela adotado. As questões formuladas foram: “1. Na hipótese de contratos ad- ministrativos e, notadamente de conces- são, e eventuais termos de aditamentos, virem a ter sua validade e vigência ques- tionados judicialmente, e que não tenha ainda decisão terminativa de mérito de- clarando sua nulidade, nem acautelatória suspendendo seus efeitos, decorrentes de controle judicial ou de órgão de contro- le externo, pergunta-se: esse E. Tribunal de Contas entende que esses contratos e seus termos de aditamento são validos, aptos a produzir efeitos, obrigando as partes e terceiros? Direitos e obrigações decorrentes destes instrumentos são exi- gíveis e oponíveis? Nestas circunstâncias, é possível à Administração contratante, administrativamente, se contrapor à aplicação desses instrumentos? 2. Em contratos administrativos, notadamente de concessão consideradas suas peculiaridades e natureza, as pre- missas e parâmetros técnicos mínimos a serem utilizados para a recomposição do equilíbrio econômico financeiro são aqueles previstos em contrato e respec- tivos aditamentos? É pertinente à Admi- nistração contratante impor parâmetros diferentes dos constantes do contrato e seus aditamentos em vigor? No que tan- ge tais premissas e parâmetros técnicos mínimos, esse E. Tribunal entende pos- sível a aplicação, aos contratos fiscali- zados por essa Agência, das diretrizes emanadas pelo Tribunal de Contas da União nos Acórdãos nºs 988/2004 - Pro- cesso 006.931/2002, 1563/2004 - Proces- so 001.912/2004-8; 1121/2005 – Processo 006.322/2003-6 e 2857.40.2010 - Proces- so 001.059/2003-7? 3. Com vistas à manutenção do equilíbrio econômico financeiro do con- trato, esse Tribunal de Contas entende serem aplicáveis os meios e metodologia constantes da nota técnica nº 169/2010 e da Resolução n. 3651/2011 ambos da ANTT, bem como dos termos das deci-
- 100. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 99-103, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 100 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA sões proferidas pelo Tribunal de Contas da União, especificamente nos Acór- dãos nº 2154/2007, nº 250/2008 e nº 2927/2011-P, todos proferidos no proces- so nº 26.335/2007-4, e ainda do Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias nº 108 COGTL/SEAE/MF do Ministério da Fazenda, notadamente considerando que as rodovias que integram o Programa de Concessão no Estado do Paraná foram de- legadas pela União?” O pleito encontra-se instruído com parecer da Assessoria Jurídica da AGEPAR (peça 02), que a res- peito da questão 1, sustenta que, ainda que estejam sendo questionados judicialmente, contratos e seus aditamentos nesta situação são plenamente válidos e produzem efeitos até que sobrevenha decisão judicial acautelatória ou terminativa de mérito em sentido con- trário, respeito ao princípio da segurança jurídica de observância nas relações jurídicas estabelecidas entre a Administração e o particular contratado. Em resposta à questão 2 sustenta a Assessoria Jurídica da Agência que, na hipótese de haver desequi- líbrio econômico-financeiro, para sua recomposição de- vem ser utilizados os parâmetros contidos nos contratos e seus termos de aditamento. Entretanto, entende que qualquer outro mecanismo pode ser introduzido, des- de que se apresente como melhor solução para o aten- dimento eficiente do interesse público envolvido, por acordo entre as partes, e instrumentalizado em novo termo de aditamento contratual. No quesito 3 a Assessoria Jurídica entende que, especialmente nos casos de prestação de serviços delegados pela União, para fins de manutenção do equi- líbrio econômico-financeiro do contrato, é de rigor a aplicação da metodologia e dos meios para sua recom- posição já sedimentados pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União, especialmente daqueles previstos na Resolução n.º 3.651/2011 da ANTT . Adverte, no en- tanto, que se aplicam apenas para investimentos decor- rentes de novas obrigações não previstas originalmente no contrato. Traz à baila, ainda, importante histórico rela- tivo ao Programa de Concessões Rodoviárias deste Es- tado, noticiando o contexto da formalização dos adita- mentos havidos naqueles contratos. A presente Consulta distribuída a este Relator, que inicialmente, remeteu o processo à Diretoria de Ju- risprudência e Biblioteca desta Casa (peça 7). A Coordenadoria de Jurisprudência e Bibliote- ca, em cumprimento aos artigos 166, X e 313 §2º do Regimento Interno desse Tribunal, informou que não há qualquer Consulta, Prejulgado, Súmula ou Uniformiza- ção de Jurisprudência nesta Corte de Contas acerca do tema ora discutido (peça 9). Com base nessas informações, a Consulta foi recebida (peça 10) por se tratar de tema relevante, ain- da que envolva caso concreto. Em seguida o processo foi remetido à 3ª Inspetoria de Controle Externo (3ICE), Diretoria de Contas Estaduais (DCE) e Ministério Público de Contas (MPC). Por meio da Informação nº 09/2014 (peça 13), a 3ª Inspetoria de Controle Externo após um relato acer- ca do histórico das concessões de rodovias no Estado do Paraná, bem como da criação e atribuições da AGEPAR, consignou que: “Os contratos de concessão celebrados pelo Estado do Paraná preveem a aplicação da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de ser- viços públicos, previsto no artigo 175 da Constituição Federal; da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, que estabelece normas para a outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e dá outra providências; da Lei nº 9.277, de 10 de maio de 1996, que autoriza a União a delegar aos Municípios e Estados da Federação e ao Distrito Federal a administração e exploração de rodovias e portos federais; da Portaria Federal nº 368/GM; da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 e suas alterações, no que couber.” Asseverou ainda que, “(...) no caso do Progra- ma de Concessão de Rodovias oriundo de Convênio de delegação com o Governo Federal, do qual resultaram os contratos de concessão assinados em 1997, há que ser respeitado o que restou estabelecido em relação à competência e obrigações das partes contratantes, além da legislação federal neles referida e decisões emanadas pelas entidades constitucionalmente incum- bidas do controle externo (...).” Destacou, por derradeiro, que “as partes en- volvidas devem buscar as soluções objetivando deter- minar as obrigações, direitos e formas de execução das disposições contratuais que entenderem vigentes, cabendo à AGEPAR o auxílio neste processo amigável, dirimindo conflitos e regulando o que for necessário”. Por sua vez, a Diretoria de Contas Estaduais, por meio da Instrução nº 36/14 (peça 14), enfrentou as questões formuladas na presente Consulta e as respon- deu, em síntese, nos seguintes termos: 1. Os contratos e termos de adita- mento são válidos, aptos a produzir efei- tos, obrigando as partes e terceiros até que se tenha uma decisão judicial ou me- dida acautelatória em sentido contrário; 2. As premissas e parâmetros téc- nicos mínimos a serem adotados para a recomposição do equilíbrio econômico-fi- nanceiro deverão estar estabelecidos nos instrumentos contratuais e nos termos aditivos. No entanto, poderá a Adminis- tração adotar critérios e premissas dis- tintas, desde que devidamente justifica- das, de acordo com art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93. Opinou, ainda, serem plena- mente aplicáveis as diretrizes expedidas pelo Tribunal de Contas da União; 3. Os meios e metodologias cons- tantes da nota técnica nº 169/2010 e da Resolução nº 3651/2011, ambos da ANTT,
- 101. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 99-103, fev. 2015 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 101 bem como os termos das decisões profe- ridas pelo Tribunal de Contas da União e também o Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias nº 108 do Ministério da Fa- zenda poderão ser aplicadas com o fito de garantir a manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato; Por seu turno, o Ministério Público de Contas, por meio do Parecer 7671/2014 (peça 15), opinou pelo não conhecimento da presente Consulta em virtude de versar sobre caso concreto que é objeto de 2 (dois) processos de auditoria em trâmite perante esta Corte de Contas, o que implicaria em um prejulgamento da matéria. Sucessivamente, o “Parquet” pugnou pela con- versão da presente Consulta em Prejulgado, nos termos do art. 79 da Lei Orgânica desta Corte de Contas. Por fim, no caso de não acolhimento dos plei- tos formulados, o Ministério Público requereu que, an- tes de qualquer enfrentamento de mérito, a presente Consulta fosse analisada pela Comissão de servidores instituída pela Portaria nº 437/2013. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO E VOTO Preliminarmente, verifico a legitimidade do Consulente para formular pleitos desta natureza, con- forme artigo 39, I, da Lei Orgânica desta Corte de Con- tas, bem como a escorreita instrução do processo, razão pela qual, a presente Consulta merece ser conhecida e respondida. Em que pese nosso respeito pelas considera- ções lançadas pelo Ministério Público de Contas do Es- tado do Paraná, divirjo das recomendações sugeridas, no sentido de que a presente Consulta não merece ser conhecida, à medida que há necessidade de resposta aos quesitos formulados tendo em vista que esta Corte de Contas ainda não se manifestou acerca deste tema, mesmo que se trate de caso concreto, conforme os ter- mos do §1º do art. 38 da Lei Complementar nº 113/2005, Assim, entendo que, em consonância com o artigo 38 da Lei Complementar n.º 113/2005, encon- tram-se satisfeitos os requisitos para que se conheça da presente Consulta. As dúvidas da Consulente, corretamente for- muladas em tese, remetem à interpretação das regras contidas em contratos de concessão, e seus aditamen- tos, de serviços delegados pela União na área de in- fraestrutura de transportes terrestres, à luz da legisla- ção vigente, das orientações dos órgãos de controle a que se submetem, especialmente do Tribunal de Contas da União, da Agência Nacional de Transportes Terrestres e do Ministério da Fazenda. Some-se a isso o fato de que os quesitos formu- lados, como já consignado, envolvem relevante interes- se público, o que possibilita a manifestação desta Corte de Contas, consoante §1º do art. 38 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Paraná. Ultrapassadas essas considerações prelimina- res, enfrento as dúvidas formuladas pela Consulente. 2.1. Da vigência dos contratos e termos de aditamento submetidos à tutela jurisdicional. No que tange à vigência dos contratos, a dúvi- da que se põe é sobre a eficácia e exigibilidade das obri- gações contidas em contrato ou termo de aditamento contratual que eventualmente tenha sua validade ques- tionada em Juízo. Contrato de concessão, como qualquer contra- to administrativo, é ato bilateral e a relação jurídica estabelecida é regida por uma série de princípios e nor- mas jurídicas, os quais visam garantir a estabilidade da relação. A tutela da segurança jurídica, do ato jurídi- co perfeito, da confiança e expectativa legítimas e da boa-fé nas relações jurídico-administrativas se inserem nesse contexto. O princípio da segurança jurídica é qualificado pela doutrina como um princípio nuclear na medida em que, ao informar critérios de interpretação e de inte- gração, confere coerência geral ao sistema jurídico. Esse destacado papel do princípio da seguran- ça jurídica em qualquer ordenamento jurídico elevou-o ao status de princípio geral do Direito, conforme lecio- na Celso Antônio Bandeira de Mello: “O Direito propõe-se a ensejar uma certa estabilidade, um mínimo de certeza na regência da vida social. (...) Tanto mais porque inúmeras dentre as relações compostas pelos sujeitos de di- reito constituem-se em vista do porvir e não apenas de imediatidade das situa- ções, cumpre, como inafastável requisito de um ordenado convívio social, livre de abalos repentinos ou surpresas descon- certantes, que haja uma certa estabilida- de nas situações destarte constituídas.”.1 Referido autor defende o princípio da seguran- ça jurídica como sendo o maior de todos os princípios gerais de direito: 1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 124.
- 102. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 99-103, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 102 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA “Por força do sobredito princípio cuida-se de evitar alterações surpreen- dentes que instabilizem a situação dos administrados e de minorar os efeitos traumáticos que resultem de novas dis- posições jurídicas que alcançariam situa- ções em curso.”2 A noção de Estado de Direito Democrático está intimamente ligada ao princípio da segurança jurídica, prestigiado por nossa Constituição por meio de vários institutos como os do ato jurídico perfeito, direito ad- quirido e coisa julgada, intangíveis até mesmo por lei nova. Dúvida não há que contratos administrativos, pelas características que possuem, subsumem-se a esse plexo normativo positivo, de tal modo que apenas de- cisão judicial pode desconstituí-lo e, em consequência, desobrigar as partes e terceiros, ainda que em caráter acautelatório, limitando o pleno exercício de autotute- la da Administração Pública. A mera propositura de demanda judicial com vistas à extinção de ato administrativo tido como supos- tamente viciado não tem o condão por si só de infirmar sua validade que, pela sua natureza – ato administrativo que é, é presumida pelo ordenamento jurídico. Com maior razão se vê esvaziado o exercício de tal poder inerente à Administração Pública nas hi- póteses em que ela própria tenha escolhido submeter a matéria ao Judiciário em prejuízo do seu poder de autotutela. Com efeito, essa prejudicialidade decorre lo- gicamente do fato de que a Administração tem o dever de observar a coerência de seus atos, evitando-se qual- quer contradição, bem como, por consequência, suas decisões devem guardar previsibilidade. Como bem le- vantado pela Assessoria Jurídica da Consulente, trata- -se do princípio da proibição do venire contra factum proprium, corolário dos princípios constitucionais da segurança jurídica e da boa-fé. Portanto, uma vez submetido ao controle ju- dicial, e sendo detentor da universalidade da jurisdi- ção, somente ao Poder Judiciário caberá decidir sobre a legalidade ou a consonância das condutas públicas ao ordenamento jurídico vigente. Por isso mesmo, no curso da demanda, inexistindo qualquer medida acautelatória suspendendo seus efeitos, os atos ou contratos adminis- trativos questionados continuam plenamente válidos e eficazes, obrigando as partes e sendo oponíveis a ter- ceiros. Em resumo, no cenário posto pela Consulta, para a desconstituição de qualquer obrigação contra- tual, porque eventualmente padecente de vícios quan- to à sua legalidade, é necessário socorrer-se ao Poder Judiciário, constituído com a finalidade de garantir a legalidade e estabilidade das relações jurídicas. E, so- mente o Judiciário, após regular processo, poderá em 2 Idem. p. 87. caráter acautelatório e, portanto, provisório, suspen- der os efeitos de determinadas obrigações, ou definiti- vamente afastá-las, após trânsito em julgado de deci- são declaratória de nulidade. Sem amparo em decisão judicial, a inobservân- cia do pressuposto da vinculação às condições editalí- cias, da proposta originária e dos termos estabelecidos em contrato e aditamentos é ilegal, causando indese- jável instabilidade jurídica nas relações estabelecidas pela Administração com particulares. 2.2. Aplicação de critérios técnicos mínimos para verificação do equilíbrio econômico- financeiro. Mecanismos e meios para recomposição na hipótese da determinação de novas obrigações contratuais. Aplicação das regras contidas na Resolução ANTT nº 3651/2011 e da jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Quanto ao questionamento 2, a preocupação posta reside nas premissas e parâmetros técnicos míni- mos que podem e devem ser utilizados para verificação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e para sua recomposição e se é possível ao Poder Concedente impor, administrativamente, parâmetros estranhos aos previstos no contrato e seus aditamentos vigentes. No que respeita à consequente recomposição ante o desequilíbrio verificado – quesito 3, a dúvida é quanto aos meios e a própria metodologia a ser apli- cada, questionando-se a possibilidade da utilização de um ou de vários meios ou metodologias, como por exemplo, o fluxo de caixa marginal e extensão contra- tual para a ocorrência de novas obrigações, conforme orientação contida em dispositivo regulatório emanado da ANTT na Resolução n. 3651 /2011 e pelo Tribunal de Contas da União, especificamente nos procedimentos TC 026.335/2007-4 e TC 032.304/2012-9. Equilíbrio econômico-financeiro ou equação econômico-financeira é “ a relação que se estabelece, no momento da celebração do contrato, entre o encar- go assumido pelo contratado e a contraprestação asse- gurada pela Administração3 e deve permanecer intangí- vel ao longo de toda a vigência do contrato, salvo por acordo entre as partes, visto que ela acolheu a proposta feita pelo privado em consonância com as condições do certame, à época da contratação. Nesse sentido, destaca-se clássica lição de Hely Lopes Meirelles4 : ‘Equilíbrio financeiro: o equilíbrio financeiro, ou equilíbrio econômico, ou equação econômica, ou, ainda, equação financeira, do contrato administrativo é a relação estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do ajuste. 3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, in Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 20ª ed., 2007, p. 256. 4 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasi- leiro. ed. 18, São Paulo/Malheiros, 2001, p. 197.
- 103. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 99-103, fev. 2015 ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 103 Essa relação encargo-remuneração deve ser mantida durante toda a execução do contrato, a fim de que o contratado não venha a sofrer indevida redução nos lu- cros normais do empreendimento. Assim, ao usar do seu direito de alterar unilate- ralmente as cláusulas regulamentares do contrato administrativo, a Administração não pode violar o direito do contratado de ver mantida a equação financeira ori- ginariamente estabelecida, cabendo-lhe operar os necessários reajustes econômi- cos para o restabelecimento do equilíbrio financeiro. Trata-se de doutrina univer- salmente consagrada, hoje extensiva a todos os contratos administrativos. Com esse norte, a Constituição da República, em seu artigo 37, consagrou princípios a serem obser- vados pela Administração e expressamente determinou o dever de observar e manter as condições efetivas da proposta (art. 37, inc. XXI). Respeitando essa diretriz constitucional, as normas infraconstitucionais reafirmaram o princípio da preservação da equação econômico-financeira, tanto no artigo 65 da Lei de Licitações – Lei 8.666/93, quanto nos artigos 9º e 10º da Lei de Concessões – Lei 8.987/95 que aqui transcrevo: “Art. 65 Os contratos regidos por essa lei poderão ser alterados, com as de- vidas justificativas, nos seguintes casos: II- por acordo das partes d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remune- ração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos impre- visíveis, ou previsíveis porém de conse- quências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso for- tuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extra- contratual.” “Art. 9º A tarifa do serviço públi- co concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e pre- servada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. §2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-fi- nanceiro.’ §3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a re- visão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. §4º Em havendo alteração unila- teral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, con- comitantemente à alteração. Art. 10. Sempre que forem aten- didas as condições do contrato, conside- ra-se mantido seu equilíbrio econômico- -financeiro.” O respeito ao equilíbrio econômico-financeiro nos contratos é ainda expresso no art. 35 da lei 9074/95: “Art. 35. A estipulação de novos benefícios tarifários pelo poder conce- dente, fica condicionada à previsão, em lei, da origem dos recursos ou da simultâ- nea revisão da estrutura tarifária do con- cessionário ou permissionário, de forma a preservar o equilíbrio econômico-finan- ceiro do contrato.” Do plexo jurídico normativo se verifica que a recomposição da equação econômico-financeira do con- trato só ocorre quando o desequilíbrio contratual resul- tar de (i) Fato da Administração (e.g. Alteração unilate- ral ou descumprimento de obrigações contratuais pelo contratante); (ii) Fato do Príncipe, como aumento de tributos ou alteração de política cambial ou (iii) me- diante a ocorrência de força maior ou caso fortuito, interferências imprevisíveis como, no caso das conces- sões de rodovias, o surgimento de rotas de fugas à co- brança de pedágio (Teoria da Imprevisão). A doutrina os classifica como eventos de álea extraordinária. Os demais eventos, como o ganho ou a per- da de produtividade, aumentos ou reduções dos custos das concessionárias, alterações no cenário macroeco- nômico, alteração no volume de tráfego previsto ini- cialmente, variação dos preços dos insumos iniciais, são caracterizados como álea ordinária, e não determinam o reequilíbrio econômico-financeiro. Assim, dado o delineamento conferido por nos- so ordenamento jurídico às Concessões, a prestação dos serviços é desempenhada pelo concessionário por sua conta e risco (art. 2º, inciso III da Lei 8.987/1995), ou seja, tanto pode colher proveitos ou experimentar pre- juízos em função de sua capacidade empresarial. No entanto, não se pode desconsiderar que nos contratos de concessão, porque envolvem muitos ris- cos, como o vulto das quantias a serem investidas, a sua longa duração, a natureza da atividade, a complexidade
- 105. EMENTÁRIO JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA EMENTÁRIO 105Fórumde Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 105-121, fev. 2015 EMENTÁRIO CONTRATAÇÃO DIRETA 9106 - Apelação. Ação Civil Pública. Di- reito Constitucional e Administrativo. Improbidade Administrativa. Ex-Pre- feito de Nilópolis. Dispensa do devido processo licitatório para contratação de serviço jurídico visando à suspen- são da cobrança do PASEP e a retomada dos valores pagos pela municipalidade a esse título. Fundação contratada que não possui, entre seus objetivos sociais, a prestação de serviços de consultoria jurídica. Incompatibilidade flagrante com o objeto do contrato firmado com o Municí- pio. Subcontratação de profissional da área jurídica efetuada pela fundação contratada para a consecução do objeto da avença. Advogado estranho aos quadros da contra- tada. Flagrante violação ao disposto no §3º do art. 13 da Lei nº 8.666/93. Município que possui corpo jurídico próprio, com qua- dro de procuradores. Ilegalidade comprova- da. Dolo patente. Dano ao erário. Violação dos princípios inerentes à Administração Pública. Caracterização de ato de impro- bidade administrativa capitulado nos arti- gos 10 e 11 da Lei nº 8.429/92. A simples contratação de determinado serviço sem a prévia licitação configura, por si só, a von- tade de realizar conduta contrária ao dever de legalidade, pois é inequívoca a obriga- toriedade do certame, que só pode ser dis- pensada nas hipóteses previstas em lei. O agente público deve ser condenado a pagar à Administração Pública o valor contratado em solidariedade com os particulares que tenham concorrido para concretização do ímprobo. Aplicação do parágrafo único do artigo 59 da Lei de Licitações. Condena- ção também em multa correspondente a metade do valor do dano Recurso parcial- mente provido. (TJRJ, Apelação nº 0001183- 78.2009.8.19.0036, 22ª Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Eduardo Moreira da Silva, pub. 04.02.2015) 9107 - Ação de improbidade administra- tiva. Art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92. Ato de superintendente regional. Dano ao erário presumido. LIA e Lei nº 8.666/93. Caracteriza a prática de improbidade o ato doloso de dispensar indevidamente a licitação e contratar diretamente empresa para a execução das obras de conclusão da duplicação de rodovia, em altíssimo valor (R$ 67.315.943,36), sem a observância da Lei nº 8.666/93 e sem os cuidados mínimos que todos teriam na situação. Configuração do ato ímprobo: ausência de justificativa adequada para a dispensa da licitação. Rejeição de tese de que ocorreu mera irre- gularidade. Ofensa ao artigo 37, XXI da Lei Maior. Embora não se tenha comprovado o montante ou volume de dano ao erário, isso não descaracteriza a tipicidade legal (art. 10, VIII da Lei nº 8.429/92), pois é possível dizê-lo presumido, em casos tais, associando-o ao elemento subjetivo. Tanto mais quando a multa civil imposta mos- tra-se adequada e, exatamente diante da ausência de comprovação da dimensão do
- 106. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 105-121, fev. 2015106 EMENTÁRIO prejuízo a conduta do réu não foi acoimada com a reprimenda maior. Inteligência da dosimetria relativa às sanções por ato de improbidade. A condenação em honorá- rios advocatícios não ocorre, em regra, no bojo de ação civil pública. Apelo do MPF desprovido e apelo do réu parcialmente provido, apenas para afastar a condenação da verba honorária. (TRF – 2ª Região, Ape- lação Cível nº 0014114-95.2011.4.02.5001 (2011.50.01.014114-0), 6ª Turma Especia- lizada, Rel. Des. Federal Guilherme Couto de Castro, e-DJF2R, 08.01.2015) 9108 - Direito administrativo. Impro- bidade administrativa. Contratação de escritório de advocacia. Notória especia- lização. Singularidade do objeto. Inexigi- bilidade de licitação. Legalidade. - É compatível com o ordenamento jurídico vigente a contratação de advogado me- diante procedimento de inexigibilidade de licitação, verificada a notória especialização do profissional e a singularidade do objeto contratual. - A inviabilidade de competição para con- tratação de serviços advocatícios decorre de sua própria natureza. A licitação, en- quanto prática traduzida pela disputa do contrato mediante a oferta do menor preço, encontra óbice no art. 5º do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, de cumprimento obrigatório (Lei nº 8.906/94, art. 33), que estabelece ser o exercício da advocacia incompatível com qualquer procedimento de mercantilização. - Precedentes dos Tribunais. (TJMG, Ape- lação Cível nº 1.0521.10.008869-4/002, 8ª Câmara Cível, Rel. Des. Alyrio Ramos, jul- gamento em 11/12/2014, publicação em 19/12/2014) 9109 - Apelação cível - Ação civil públi- ca - Inexigibilidade de licitação - Não atendimento aos pressupostos legais - Nulidade do contrato administrativo celebrado - Devolução da totalidade do valor do contrato - Impossibilidade “in casu” - Vedação ao enriquecimento sem causa. Recursos não providos. - Não se justifica a declaração de inexigi- bilidade de licitação para a contratação de artistas quando esta não se dá diretamente com aqueles ou com seus empresários ex- clusivos. - Declarada a nulidade do contrato adminis- trativo celebrado com interposta sociedade empresária que não possuía a qualidade de empresária exclusiva dos artistas que participaram das apresentações em come- moração ao centenário do Município de Pi- rapora, ainda que tal sociedade empresária tenha concorrido para a burla ao art. 25, III, da Lei 8.666/93 impõe-se a ela restituir ao erário municipal tão somente os valores que ultrapassaram o efetivamente pago por ela aos artistas, sob pena de enriquecimen- to sem causa da Administração Pública Mu- nicipal, que se beneficiou da prestação dos serviços artísticos. - Consoante vaticina Marçal Justen Filho, “[...] ainda que o terceiro não tenha atua- do de boa-fé, a proclamação do vício não autoriza que a Administração se invista na titularidade da prestação sem qualquer re- muneração ao particular. Isso equivaleria a uma sanção de confisco, que não é admitida em nosso direito. Nesse caso, caberá inde- nizar o particular, mas com a eliminação de qualquer margem de lucro [...]” (““in” Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 539). (TJMG, Ape- lação Cível nº 1.0512.12.004102-9/006, 7ª Câmara Cível, Rel. Des. Belizário de Lacerda , julgamento em 25/11/2014, publicação em 28/11/2014) 9110 - Apelação criminal. Dispensa de licitação fora das hipóteses previstas em lei (art. 89 da Lei 8.666/93). Sentença condenatória. Recurso dos acusados. Preliminar. Inépcia da denúncia. Inexis- tência. Exordial acusatória que descreve o fato e o vínculo com os agentes, de
- 107. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 105-121, fev. 2015 EMENTÁRIO 107 forma a garantir o amplo exercício da defesa dos denunciados. Narrativa sufi- ciente. Ausência de violação ao disposto no art. 41 do CPP. Não é inepta a denúncia que descreve o fato material abstratamente tipificado na legis- lação penal e aponta a conduta do acusado, o resultado (quando houver), a subsunção, o nexo causal e o nexo de imputação, ofere- cendo condições para o pleno exercício do direito de defesa. Mérito. Agentes públicos que concede- ram “incentivo estrutural” (Lei Muni- cipal 1.305/97), visando a instalação e ampliação do setor industrial, sem a respectiva licitação. Hipótese de dis- pensa do certame configurada (art. 24, inc. II, c/c o 23, inc. II, alínea “a”, da Lei 8.666/93). Necessidade, todavia, de pré- vio processo administrativo. É incorreto dizer que a contratação direta exclui um “procedimento licitatório”. Os ca- sos de dispensa e inexigibilidade de licita- ção envolvem, na verdade, um procedimen- to especial e simplificado para seleção do contrato mais vantajoso para a Administra- ção Pública. Há uma série ordenada de atos, colimando selecionar a melhor proposta e o contratante mais adequado. “Ausência de licitação” não significa desnecessidade de observar formalidades prévias (tais como a verificação da necessidade e conveniên- cia da contratação, a disponibilidade de recursos etc). Devem ser observados os princípios fundamentais da atividade ad- ministrativa, buscando selecionar a melhor contratação possível, segundo os princí- pios da licitação (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitação e Contratos Administrativos. 15ª ed. São Paulo: Dialéti- ca, 2012, p. 442). Atipicidade da conduta. Ausência de dolo específico e de dano à Administra- ção Pública. Área beneficiada que contou com a instalação do empreendimento interessado. Finalidade pública preser- vada. Precedentes das cortes superiores. O crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 exige, em tema de tipicidade em sentido estrito, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo, pois só assim é pos- sível a distinção entre atos do cotidiano político-administrativo daqueles que se revelam ilícitos penais. RECURSO CONHE- CIDO E PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal nº 2014.045239-8, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Sérgio Rizelo, j. 25-11-2014). 9110 - Apelação cível. Ação civil pública. Contratação de escritório de advocacia por sociedade de economia mista sem procedimento licitatório. Não preenchi- mento dos requisitos do art. 25, da Lei nº 8.666/93. Contrato nulo. I - Não se há que falar em ofensa ao princí- pio do Juiz Natural, tampouco da Perpetua- tio Jurisdicionis, quando as regras de com- petência foram estritamente observadas, e a designação do magistrado sentenciante não se deu de forma aleatória ou arbitrária. II - O Ministério Público é parte legítima e a Ação Civil Pública a via adequada para questionar a nulidade de contrato adminis- trativo, inclusive de sociedade de economia mista, desprovido de licitação. III - Não se há que falar em ofensa à coisa julgada quando os limites objetivos (art. 468, CPC) e subjetivos (art. 472, CPC) exa- rados na ação de cobrança não atingem a presente ação civil pública, pois nessa não há coincidência de partes (no sentido ma- terial), causa de pedir (próxima e remota) e pedido (imediato e mediato), nos termos em que dispõe os §1º a 3º, do art. 301, do CPC. Assim, não havendo identidade dos elementos da ação de cobrança com a pre- sente ação civil pública, notadamente por- que o Ministério Público não participou da- quela relação jurídico processual, somado ao fato de que a norma individual e concre- ta cogitada (objeto) naquela foi a condena- ção ao pagamento de honorários, enquanto essa tem por escopo, principalmente, a nu-
- 108. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 105-121, fev. 2015108 EMENTÁRIO lidade do contrato desprovido de procedi- mento licitatório, resta autorizada a análise de questão prejudicial até então não susci- tada, relativizando-se a coisa julgada. IV - É imprescritível a ação que visa decla- rar a nulidade de contrato administrativo por falta de licitação. V - A contratação de patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas, de ser- viço técnico especializado, deve-se dar me- diante concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração. A contratação di- reta, como regra de exceção, exige além dos serviços técnicos especializados apontados no art. 13, da Lei 8.666/93, a existência de notória especialização do contratado com a natureza singular do serviço. VI - O ajuizamento de demandas tributárias e previdenciárias, por si só, não autoriza a contratação direta de escritório de advoca- cia. VII - É nulo o contrato administrativo fulcrado no art. 25, da Lei de Licitação, quando não preenchidos os requisitos nele exigidos. Precedentes do STJ. APELO CO- NHECIDO E IMPROVIDO. (TJGO, Apelação Cível nº 501338- 84.2011.8.09.0051, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Amélia Martins de Araújo, julgado em 30/09/2014, DJe 1651 de 16/10/2014) 9111 - Administrativo. Ação popular. Contrato de serviço de divulgação de atos do Poder Legislativo Municipal. Serviço de publicidade. Ausência de li- citação. Impossibilidade. Ato lesivo ao patrimônio público. - A contratação de sociedade empresária para a prestação de serviços de divulgação e impressão dos atos do poder público, sem prévia licitação, configura ato lesivo ao patrimônio público, haja vista que, nos termos da lei, o serviço de publicidade deve ser obrigatoriamente licitado. (TJMG, Apelação Cível/Reexame Necessário nº 1.0021.11.001058-0/001, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Alberto Vilas Boas, julgamento em 29/09/2014, publicação em 02/10/2014) CONTRATO ADMINISTRATIVO 9112 - Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Contrato administrati- vo. Certidão Negativa de Débitos junto à Previdência Social. Irregularidade. Ordem de paralisação. Pedido de parce- lamento da dívida. Indícios de regulari- zação. Interesse público na continuidade da execução da obra. Liminar. Presença dos requisitos. Recurso desprovido. Deve a empresa contratada manter as con- dições de habilitação e qualificação exigi- das na licitação, dentre elas a regularidade perante a Previdência Social, durante toda a execução do contrato. Todavia, no caso específico dos autos, há comprovação do pedido de parcelamento do débito e de quitação das primeiras parcelas, o que de- monstra indícios de regularização da situa- ção previdenciária da contratada. A para- lisação do contrato, no caso, é providência mais onerosa ao interesse público, consi- derando-se as melhorias promovidas pela obra à parcela significativa da população e o número de empregados envolvidos na sua realização. (TJMG, Agravo de Instrumento nº 1.0024.14.248657-0/001, 6ª Câmara Cível, Rel. Des. Edilson Fernandes, julgamento em 27/01/2015, publicação em 06/02/2015) 9113 - Agravo regimental na reclamação. Responsabilidade subsidiária. Artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93. Constituciona- lidade. ADC 16. Administração pública. Dever de fiscalização. Responsabilidade da autarquia estadual. Afronta à Súmula Vinculante 10. Inocorrência. Agravo re- gimental a que se nega provimento. 1. A Administração tem o dever de fiscalizar
- 109. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 105-121, fev. 2015 EMENTÁRIO 109 o fiel cumprimento do contrato pelas em- presas prestadoras de serviço, também no que diz respeito às obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado, sob pena de atuar com culpa in eligendo ou in vigilando. 2. A aplicação do artigo 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, não exime a entidade da Admi- nistração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da morali- dade administrativa. 3. A decisão que reconhece a responsabili- dade do ente público com fulcro no contex- to fático-probatório carreado aos autos não pode ser alterada pelo manejo da reclama- ção constitucional. Precedentes: Rcl 11985- AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14-03-2013 PUBLIC 15-03-2013. 4. A ausência de juízo de inconstituciona- lidade acerca da norma citada na decisão impugnada afasta a violação à Súmula Vin- culante 10 desta Corte. 5. Agravo regimental a que se nega provi- mento. (STF, Agravo Regimental na Recla- mação nº 14.048/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe nº 21, div. 30.01.2015, pub. 02.02.2015) 9114 - Apelação cível. Ação de cobrança. Administrativo. Fornecimento de medi- camentos. Falta do respectivo contrato administrativo. Nota de empenho emi- tida. Dispensa de licitação. Documen- tos que comprovam o recebimento da mercadoria. Sentença de procedência. Condenação do estado no pagamento da taxa judiciária. Irresignação da parte autora quanto à incidência da correção monetária e juros de mora. 1. O Estado réu alega falta de formalidade do ato administrativo para isentar-se do pagamento. Porém, ele próprio descumpriu tal norma ao não realizar a compra de acor- do com o que determina a Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações), não podendo alegar a falta de formalidade para isentar-se do pa- gamento. 2. Parte autora que comprovou que os me- dicamentos foram recebidos pelo Estado. 3. Nota de Empenho emitida. Pagamento que deve ser feito, uma vez que a compe- tente Nota de Empenho foi emitida. Prece- dentes jurisprudenciais. Sentença confir- mada nesta parte. 4. Condenação do Estado do Rio de Janeiro no pagamento da taxa judiciária que deve ser afastada. Fenômeno da confusão. 5. Recurso adesivo ao qual se dá parcial provimento, para que a correção monetária seja calculada com base no IPCA e os juros de mora de 0,5% a/m a partir da citação, até o efetivo pagamento. RECURSOS CO- NHECIDOS. À UNANIMIDADE, DÁ-SE PAR- CIAL PROVIMENTO A AMBOS OS RECUR- SOS. (TJRJ, Apelação/Reexame Necessário nº 0075465-66.2007.8.19.0001, 11ª Câmara Cível, Rel. Des. Fernando Cerqueira Chagas, pub. 30.01.2015) 9115 - Direito Administrativo. Apelação cível. Contrato administrativo. Alteração de alíquota de tributo. Alteração unilate- ral do preço do contrato. 1. A sentença anulou os efeitos retroativos da alteração unilateral promovida pela Cai- xa, no contrato de prestação de serviços de informática com a PC Service, admitindo, porém, a readequação forçada do valor con- tratado a partir da data do apostilamento em diante. 2. A disciplina do art. 65, §5º, da Lei nº 8.666/1993 é expressa quanto à instituição ou supressão de tributos ou encargos legais como causa da revisão dos valores contra- tuais.
- 110. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 105-121, fev. 2015110 EMENTÁRIO 3. No caso, a MP nº 540/2011, convertida na Lei nº 12.546/2011 e posteriormente alterada pela Lei nº 12.715/2012, alterou a alíquota das contribuições previdenciárias devidas pelas empresas de T. I., de agos- to/2012 até dezembro/2014, com reflexos sobre o valor do serviço contratado, à vista da vinculação do preço do minuto da mão- -de-obra. 4. Nada obstante, Caixa e PC Service fir- maram em junho/2012, Termo Aditivo ao Contrato, de 2010, prorrogando-o até julho/2014 e reajustando o preço do valor global e, em outubro/2012, novo Termo Aditivo redefiniu o preço do minuto, majo- rando-o. 5. O preço do contrato foi objeto de dois acordos bilaterais firmados na vigência das alterações legislativas que refletiram no preço da mão-de-obra, impossibilitando a Caixa de impor unilateralmente à PC Ser- vice a alteração dos valores, com base em legislação pretérita, que sabia ou deveria saber em vigor. Exegese do art. 65, §5º, da Lei nº 8.666/1993. 6. Apelação desprovida. (TRF – 2ª Região, Apelação Cível nº 0005923- 81.2013.4.02.5101 (2013.51.01.005923-8), 6ª Turma Especializada, Rel. Conv. Juiz Fe- deral Guilherme Bollorini Pereira, e-DJF2R, 28.01.2015) 9116 - Administrativo. Apelação. IN- FRAERO. Contrato de prestação de ser- viços. Repactuação do preço. Ausência de ajuste no termo aditivo. Omissão da contratada. Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Alteração do va- lor pactuado. Impossibilidade. Falha na prestação do serviço. Rescisão unilate- ral. Possibilidade. Indenização. Danos materiais e morais. Impossibilidade. 1. Sentença que julgou improcedente o pedido que objetivava a condenação da Ré ao pagamento da importância oriunda do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo firmado entre as partes, bem como ao pagamento de indeni- zação por danos morais. 2. Foram realizados três aditivos contra- tuais, especificamente relativos ao preço a ser pago pelos serviços prestados, sendo o último aditivo, que não foi objeto de im- pugnação pela autora. Assim, não há que se falar em diferenças devidas, haja vista que não há nos autos qualquer comprovação de que tais valores a título ressarcitório não tenham sido pagos pela ré. 3. A repactuação de valores contratuais a serem pagos em decorrência da prestação de serviços, em especial para se manter o equilíbrio econômico deveriam ser dis- cutidos e acordados por meio de aditivos contratuais, e assim o foram. Contudo não houve por parte da Autora qualquer pleito no sentido de alterar os valores visando manter o equilíbrio econômico financeiro entre as partes. 4. A Administração está autorizada a rescin- dir unilateralmente o contrato em caso de inexecução, nos termos dos arts. 58, II, 78, I e 79, I da Lei nº 8.666/93. Além disso, os documentos acostados aos autos compro- vam as reiteradas infrações praticadas pela autora que ensejaram a rescisão contratual. 5. Resta sem suporte o pedido de inde- nização por danos morais, por não haver caracterização de prática de conduta ilícita por parte da Ré a justificar a pretendida in- denização. 6. Precedentes: TRF2, AC nº 200851010184931/ RJ, Relatora Juí- za Federal Convocada CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Sexta Turma Espe- cializada, E-DJF2R: 29/08/2014; AC nº 200651010038760/RJ, Relator Desem- bargador Federal JOSÉ ANTONIO NEIVA, Sétima Turma Especializada, E-DJF2R: 12/11/2012; TRF5, AC 199983000181830, Desembargador Federal LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA, Terceira Turma, DJE: 07/07/2011.
- 111. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 105-121, fev. 2015 EMENTÁRIO 111 7. Apelação desprovida. Sentença man- tida. (TRF – 2ª Região, Apelação Cível nº 2009.51.01.009205-6, 5ª Turma Especializa- da, Rel. Des. Federal Marcus Abraham, e-DJ- F2R, 23.01.2015) 9117 - Apelação cível. Ação civil públi- ca. Ato de improbidade administrativa. Ofensa aos princípios da administração pública. Art. 11 Lei 8.429/92. Prestação de serviço de coleta de lixo. Fraciona- mento irregular do serviço. Renovações sucessivas mediante termo aditivo. Valor total do serviço que superou o limite le- gal estabelecido para a modalidade ado- tada. Conduta dolosa configurada. Dano ao erário. Irrelevância. Os atos de improbidade que atentam con- tra os Princípios da Administração Pública, para sua configuração, necessitam do ele- mento subjetivo doloso, que no caso reve- la-se pelas sucessivas renovações do con- trato sem a devida observância do certame. Desta forma, estando estabelecidos na Lei 8.666/93 os critérios objetivos para a reali- zação da licitação, em especial a sua moda- lidade, apresenta-se ofensivo aos Princípios da Legalidade, Impessoalidade, Igualdade e Moralidade a renovação do contrato de prestação de serviços mediante termos adi- tivos. Não se apresenta escusa de respon- sabilidade o não conhecimento da lei, em especial para aquele que se elege em cargo de chefe do Poder Executivo, posto que se apresenta inerente à função a contratação de obras e serviços para a consecução do interesse público. Espirito da Lei 8.429/92 de coibir administrações ímprobas e que fe- rem princípios institucionalizados que não pode se deixar cair em oblívio. Razoabilida- de e proporcionalidade na fixação da pena. Conhecimento dos recursos e seus des- provimentos. (TJRJ, Apelação nº 0004773- 10.2011.8.19.0031, 12ª Câmara Cível, Rel. Des. Lúcia Maria Miguel da Silva Lima, pub. 21.01.2015) 9118 - Mandado de segurança. Contrato administrativo. Desconstituição. Ino- bservância do contraditório da ampla defesa. Mandado de segurança contra ato do Exmo. Sr. Prefeito do Município de São Gonçalo, que invalidou a Concorrência Pública e o respectivo contrato de concessão de uso de espaço público para publicidade com forne- cimento de mobiliário urbano. 1- A Administração Pública deve atuar sempre dentro dos parâmetros da Lei. Para tanto, pode rever seus próprios atos, pro- movendo a invalidação dos que portarem vício de legalidade e revogando aqueles cuja manutenção não seja mais convenien- te ou oportuna. Contudo, o exercício dessa prerrogativa sofrerá restrição quando pu- der causar reflexos sobre interesses indivi- duais, contrários à desconstituição do ato, tendo em vista o disposto no art. 5º, inc. LV, CF. 2- No caso vertente, a autoridade coatora anulou a concorrência pública e o contra- to dela decorrente sem permitir a previa manifestação do impetrante acerca dos motivos invocados, passando ao largo, in- clusive, do regramento específico contido no art. 49, §3º da Lei nº 8.666/93. Ao as- sim proceder, feriu direito do impetrante à ampla defesa e ao contraditório. Segurança concedida. (TJRJ, Mandado de Segurança nº 0033304-97.2014.8.19.0000, 15ª Câmara Cível, Rel. Des. Ricardo Rodrigues Cardozo, pub. 16.01.2015) 9119 - Administrativo. ECT. Contrato de prestação de serviços. Faturas vencidas e não pagas. Inadimplemento da contra- tante. Ônus da prova. Ausência de com- provação de fato impeditivo, modificati- vo ou extintivo do direito autoral. Ação de cobrança ajuizada pela ECT visan- do ao pagamento pelos serviços de malote prestados à ré, cujo inadimplemento ocor- reu a partir de março de 2012, com o não
- 112. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 105-121, fev. 2015112 EMENTÁRIO pagamento das faturas no seu vencimento. A cópia do contrato e as respectivas fatu- ras, com os extratos especificando o tipo e valor do serviço, a data de sua realização, a origem da postagem e o cliente favorecido são suficientes para comprovar a efetiva prestação dos serviços (art. 333, I, CPC). Nenhum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral foi devidamente comprovado (art. 333, II, CPC), e a ausência de assinatura, por si só, não retira a idonei- dade das faturas emitidas. Mora ex re (art. 397, Código Civil), constituída desde o ven- cimento de cada fatura. Correta a sentença que determinou o pagamento da quantia atualizada pela Taxa SELIC desde a data do inadimplemento, e acrescida de multa de 2% (conforme estipulação contratual). Apelação desprovida. (TRF – 2ª Região, Ape- lação Cível nº 0001802-82.2014.4.02.5001 (2014.50.01.001802-0), 6ª Turma Especia- lizada, Rel. Des. Federal Guilherme Couto de Castro, e-DJF2R, 08.01.2015) 9120 - Improbidade administrativa. Con- trato administrativo. Prestação de ser- viços. Saúde. Subcontratação. Proibição. Violação a princípios. Extra petita. De- serção. Litisconsórcio. Art. 509 do CPC. 1. É de ser excluída da sentença a parte que excede ao pedido. 2. Sem a prova do preparo por ocasião da interposição do recurso de apelação, é de ser decretada a deserção. Art. 511 do CPC. 3. Segundo a atual jurisprudência do STJ, “é inviável o manejo da ação civil de impro- bidade exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda”. Por- tanto, o particular somente se sujeita às sanções da Lei nº 8.429/92 desde que con- corra, induza ou se beneficie de ato de im- probidade administrativa do qual participe, conjuntamente, agente público. 4. A prévia intenção do licitante vencedor de, posteriormente, subcontratar o objeto da licitação não frustra, por si só, o caráter competitivo do certame. Hipótese em que era pública e notória a execução compar- tilhada dos contratos administrativos de prestação de serviços de exames laborato- riais pelos três laboratórios estabelecidos no Município de Restinga Seca, ainda que apenas um deles figurasse como contrata- do. 5. A subcontratação de contrato adminis- trativo sem prévio consentimento da Admi- nistração Pública constitui ilícito contratual que enseja a rescisão do contrato. Art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/93. Convola-se, contudo, em ato de improbidade adminis- trativa que atenta contra os princípios da Administração Pública a subcontratação da empresa da qual faz parte o agente público - Secretário Municipal da Saúde - que solicitou a realização da licitação, é o responsável pela fiscalização da execução do contrato e estava proibido pela lei de participar da licitação. Art. 9º, caput, III, da Lei n.º 8.666/93. Aplicam-se aos Réus as sanções do art. 12, III, da Lei n.º 8.429/92, na medida da sua culpabilidade. 6. A subcontratação de contrato adminis- trativo, ainda que irregular, e o lucro dela decorrente não importam, por si só, enri- quecimento ilícito. Hipótese em que deve ser afastada a condenação pela prática de ato descrito no art. 9º da Lei n.º 8.429/92, porquanto (I) o serviço foi efetivamente prestado e (II) não há prova de que os pre- ços foram praticados fora dos padrões de mercado. Decisão que deve ser estendida aos litisconsortes cujos recursos não foram conhecidos pela deserção, forte no art. 509 do CPC. Sentença desconstituída, em par- te, de ofício. Recursos de VALDERI OTTO PAUL e LABORATÓRIO PAUL & PAUL LTDA. não conhecidos. Recurso de SIMONE SAN- GOI CIROLINI provido em parte, extensivo a VALDERI OTTO PAUL e LABORATÓRIO PAUL & PAUL LTDA. Recurso de NOEMIA MARIA ANTONIAZZI ABAID provido. Recur- so do Autor desprovido. (TJRS, Apelação Cí- vel nº 70061137808, 22ª Câmara Cível, Relª. Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em
- 113. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 105-121, fev. 2015 EMENTÁRIO 113 18/12/2014) 9121 - Apelação cível. Direito adminis- trativo. Licitação. Manutenção de contra- to. Indenização. 1. No caso, o Edital da licitação previa a possibilidade de prorrogação do contrato, não a obrigatoriedade, de forma que tal possibilidade fica a critério da Administra- ção Pública. Ainda, logo após a distribuição da ação foi assinado o segundo aditamento do contrato, prorrogando o prazo de con- tratação, de forma que a parte autora per- deu o objeto da ação nesse ponto. 2. Os aditamentos foram assinados pela partes, de forma que a apelante concordou com as mudanças de itinerário. 3. A parte apelada juntou aos autos com- provantes de pagamento pelo serviço prestado pela parte apelante e essa não os impugnou devidamente, de forma que não demonstrou ser devido algum valor em ra- zão do contrato. 4. Mesmo que se admita que tenha ocor- rido eventual ilegalidade na contratação emergencial de outra empresa, tal fato não garante ao apelante o direito a receber qualquer ressarcimento, mais ainda quando não demonstrado que a parte apelada dei- xou de pagar algum valor pelo serviço pres- tado. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. UNÂNIME. (TJRS, Apelação Cível nº 70061791133, 2ª Câmara Cível, Rel. João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 18/12/2014) 9122 - Agravo regimental. Duplo grau de jurisdição. Reexame necessário. Apela- ção cível. Ação monitória. Fazenda públi- ca. Aplicação do Decreto n. 20.910/1932. Processo licitatório. Desnecessidade. Ausência de interesse recursal. Inexis- tência de fato novo. 1. Defeso à administração pública, a pre- texto de ausência de licitação, furtar-se ao pagamento de serviços efetivamente pres- tados sob pena de enriquecimento ilícito do Ente Estadual. Comprovado nos autos o cré- dito do autor pelo fornecimento de medica- mentos hospitalares ao Ente Estatal através de notas de empenho emitidas e não tendo o réu juntado provas a fim de modificar, impedir ou extinguir o direito do autor ao recebimento (artigo 333, II, CPC), impõe-se a manutenção da sentença, não havendo que se falar em nulidade de contrato verbal administrativo celebrado entre as partes. 2. Tese manifestamente inadmissível, re- dunda em ausência de interesse recursal. 3. Evidenciada a ausência de elemento ou fato novo no agravo regimental que induza à reconsideração do julgador, mister se faz a manutenção da decisão singular. 4. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJGO, Duplo Grau de Juris- dição nº 195838-76.2012.8.09.0051, 5ª Câ- mara Cível, Rel. Des. Geraldo Goncalves da Costa, julgado em 23/10/2014, DJe 1660 de 31/10/2014) 9123 - Agravo de instrumento. Ação de- claratória de nulidade de ato adminis- trativo. Recurso secundum eventum litis. Determinação de prorrogação de repac- tuação de contrato em antecipação de tutela. Aditivo. Previsão na Lei 8.666/93 no edital e no contrato. Possibilidade. 1. A vedação de concessão de tutela anteci- pada em desfavor da Fazenda Pública não é absoluta, podendo ser relativizada à luz das circunstâncias do caso concreto. Sendo possível quando patente o direito material invocado, seja pela previsão legal, ou pelo disposto na relação contratual entabulada entre esta e a contratada; 2. Agravo de Instrumento é um recurso se- cundum eventum litis, devendo o Tribunal limitar-se ao exame do acerto ou desacerto da decisão agravada, sendo defeso extra-
- 114. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 105-121, fev. 2015114 EMENTÁRIO polar o seu âmbito para análise de matéria estranha à insurgência, porquanto vedado ao juízo ad quem antecipar-se ao julgamen- to do mérito, por importar em supressão de instância; 3. A Lei nº 8.666/93, artigo 57, caput, e inciso II, prevê a possibilidade de prorroga- ção dos contratos, por aditamento, sendo que no caso de prestação de serviços, este pode ocorrer por até 60 (sessenta) meses; 4. Nos contratos de prestação de serviços continuado, pode haver a repactuação do contrato no que concerne aos reajustes salariais dos empregados, como forma de manter o equilíbrio financeiro do contra- tante e evitar o enriquecimento ilícito da Administração Pública, principalmente quando há previsão no contrato originá- rio e a Secretaria Estatal contratante bem como a Superintendência de Gestão, Pla- nejamento e Finanças emitem Pareceres conclusivos pela prorrogação e repactuação do contrato; 5. A Administração Pública demonstrou interesse em realizar a repactuação e a re- novação do contrato firmado com base no procedimento licitatório, tanto que outor- gou os 1º e 2º termos aditivos, antes do tér- mino deste. Assim, se não tivesse interesse em realizar a repactuação e a renovação do contrato, deveria, antes do término daquele realizar outro certame, e não, após o exau- rimento do prazo de vigência do aditivo, recusar a efetivação deste; 6. Não há falar em prejuízo para a Adminis- tração Pública, com a renovação e repactua- ção do contrato, quando a empresa contra- tada presta garantia contratual, mediante Carta Fiança, e pode vir a sofrer as demais sanções previstas no art. 81 e seguintes da Lei da Licitação, caso a decisão venha a ser revertida no julgamento do mérito. 7. Incabível a análise das questões atinen- tes aos reflexos financeiros das convenções coletivas de 2012 e 2013, por se tratar de questão meritória, devendo ser analisadas quando do julgado da ação, sob pena des- ta Instância Recursal antecipá-lo. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (TJGO, Agravo de Instrumento nº 220298- 18.2014.8.09.0000, Rel. Des. Itamar de Lima, 3ª Câmara Cível, julgado em 02/09/2014, DJe 1629 de 16/09/2014) CONTROLE INTERNO E EXTERNO 9124 - Recurso de apelação cível – Ação de improbidade administrativa – Ex-pre- feito – Sentença de parcial procedência – Condenação por atos que violam prin- cípios administrativos e causam dano ao Erário – Arts. 10 e 11, da Lei n. 8.429/92 – Falecimento do agente público con- denado após a interposição do recurso apelatório – Habilitação do espólio – Prosseguimento da demanda em relação à pretensão de ressarcimento ao Erário – Previsão do art. 8º, da Lei 8.429/92 – Agravo retido – Pretendido chamamento ao processo de terceiros que participa- ram dos atos ímprobos – Litisconsórcio passivo necessário – Ausência – Agravo retido desprovido – Licitações e contra- tos administrativos – Irregularidades e incongruências de datas e etapas dos procedimentos licitatórios – Ocorrências que transbordam a mera irregularida- de administrativa – Nítida intenção de beneficiar terceiros – Constatação de superfaturamento em alguns certames e contratos – Dano ao Erário reconheci- do – Culpa grave do gestor público – Im- probidade administrativa configurada – Incidência do art. 10, da LIA – Honorá- rios advocatícios – Fixação em favor do Ministério Público – Impossibilidade – Sentença reformada em parte – Recurso parcialmente provido. 1. Diferentemente do que se verifica com as ações de natureza penal, a morte do agen- te público em ação civil de improbidade administrativa não acarreta a automática
- 115. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 105-121, fev. 2015 EMENTÁRIO 115 extinção da demanda; a doutrina e a ju- risprudência pátrias entendem possível, nesse caso, o prosseguimento da demanda exclusivamente em relação à pretensão de ressarcimento ao erário, respondendo os herdeiros nos limites da herança deixada pelo de cujus, nos moldes do art. 8º, da Lei n. 8.429/92. 2. Consoante entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, “A posição sedimentada desta Corte apresenta-se no sentido de que, “nas Ações de Improbidade, inexiste litisconsórcio necessário entre o agente público e os terceiros beneficiados com o ato ímprobo, por não estarem pre- sentes nenhuma das hipóteses previstas no art. 47 do CPC (disposição legal ou relação jurídica unitária). (...) Agravo regimen- tal improvido”. (STJ-2ª T. – AgRg no REsp 1280560/PA, Rel. Min. Humberto Martins, j. 02/02/2012, DJe 09/02/2012) 3. De acordo com o art. 10, da Lei n. 8.429/92, as condutas abrangidas em seus incisos admitem, além da conduta dolosa, a conduta praticada com culpa pelo agente público, em razão de negligência, impru- dência ou imperícia na gestão pública, acarretando situação de extrema desorga- nização administrativa e financeira, com gravosas consequências ao erário e aos ad- ministrados. 4. É que a condução irresponsável da Admi- nistração Pública, por causar consequên- cias ruinosas aos administrados e ao erário, não pode ser vista como mera irregulari- dade ou desorganização do gestor público, configurando, na verdade, prática de impro- bidade, a qual não se limita à má gestão em razão de corrupção, mas abrange, também, a má gestão em virtude de grave ineficiên- cia funcional e deslealdade institucional, dentre outras possíveis inobservâncias aos deveres subjacentes à legalidade adminis- trativa. 5. Conquanto, em tese, a simples ilegalidade ou irregularidade administrativa não possa ser considerada, só por si, ato de impro- bidade, é certo que quando elas ocorrem repetidamente e em número expressivo de procedimentos, transbordando a mera irre- gularidade administrativa e causando dano ao patrimônio público imaterial e material, devem sofrer as reprimendas da Lei de Im- probidade Administrativa. 6. Com essa premissa, havendo elemen- tos seguros no caderno processual sobre a ocorrência de repetidas incongruências de datas e inversão de etapas nos procedi- mentos administrativos realizados durante a gestão pública, bem como tentativa de beneficiar terceiros e superfaturamento de preços em licitações e contratos em razão de dolo e culpa grave do agente público, é de se reconhecer o dano ao erário, nos mol- des do art. 10 e incisos da Lei n. 8.429/92. (TJMT, Apelação nº 8443/2013, 3ª Câmara Cível, Relª. Des. Maria Aparecida Ribeiro, Data da publicação no DJE 09/02/2015) 9125 - Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Eleitoral. Omissão no dever de prestar contas. Ine- legibilidade não reconhecida nas instân- cias ordinárias. Necessidade de reexame da Lei Complementar nº 64/1990. Im- possibilidade precedentes. Compete à Justiça eleitoral formular juízo de valor a respeito das irregularidades rela- cionadas ao dever de prestar contas para os fins de caracterização das causas de inelegi- bilidade previstas na Lei Complementar nº 64/1990. O mero reexame do juízo realizado pelo Tribunal Superior Eleitoral transformaria o Supremo Tribunal Federal em uma instân- cia revisional em matéria de inelegibilida- des, o que não se faz possível na estreita via do recurso extraordinário. Agravo regimental a que se nega provimen- to. (STF, Agravo Regimental no Recurso Ex- traordinário com Agravo nº 845.106/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe nº 21, div. 30.01.2015, pub. 02.02.2015)
- 116. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 105-121, fev. 2015116 EMENTÁRIO 9126 - Ação direta de inconstitucionali- dade. Lei nº 5.388/99 do Estado do Rio de Janeiro. CONAMP. Obrigação de entre- ga de declaração de bens à Assembleia Legislativa por agentes públicos esta- duais. Competência atribuída ao Poder Legislativo sem o devido amparo consti- tucional. Vício de iniciativa. Parcial pro- cedência. 1. A CONAMP congrega os membros do Ministério Público da União e dos Estados, tendo legitimidade reconhecida por esta Corte (ADI nº 2.794/DF, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 30/3/07). A exi- gência de pertinência temática não impede o amplo conhecimento da ação, com a de- claração de inconstitucionalidade da norma para além do âmbito dos indivíduos repre- sentados pela entidade requerente, quando o vício de inconstitucionalidade for idêntico para todos os seus destinatários. Preceden- tes. Preliminar rejeitada. 2. Lei estadual que estabeleceu, com fun- damento na competência constitucional de controle externo por parte do Poder Legis- lativo, a obrigatoriedade de apresentação de declaração de bens por diversos agentes públicos estaduais (magistrados, membros do Ministério Público, deputados, procura- dores do estado, defensores públicos, dele- gados etc.) à Assembléia Legislativa. 3. Modalidade de controle direto dos de- mais Poderes pela Assembleia Legislativa - sem o auxílio do Tribunal de Contas do Estado – que não encontra fundamento de validade na Constituição Federal. Assim, faltando fundamento constitucional a essa fiscalização, não poderia a Assembleia Le- gislativa, ainda que mediante lei, outorgar a si própria competência que é de todo es- tranha à fisionomia institucional do Poder Legislativo. 4. Inconstitucionalidade formal da lei es- tadual, de origem parlamentar, que impõe obrigações aos servidores públicos em de- trimento da reserva de iniciativa outorgada ao chefe do Poder Executivo (art. 61, §1º, II, da CF), e da autonomia do Poder Judiciário (art. 93 da CF) e do Ministério Público (arts. 127, §2º, e 128, §5º, da CF) para tratar do regime jurídico dos seus membros e servi- dores. 5. Constitucionalidade da lei em relação aos servidores e membros da própria Assem- bleia Legislativa, por se tratar de controle administrativo interno, perfeitamente legí- timo. 6. Ação direta julgada parcialmente proce- dente, declarando-se i) a inconstitucionali- dade dos incisos II a V do art. 1º; dos inci- sos II a XII e XIV a XIX do art. 2º; das alíneas b a e do inciso XX também do art. 2º, todos da Lei nº 5.388, de 16 de fevereiro de 2009, do Estado do Rio de Janeiro, e ii) conferin- do-se interpretação conforme à Constitui- ção ao art. 5º do mesmo diploma legal, para que a obrigação nele contida somente se dirija aos administradores ou responsáveis por bens e valores públicos ligados ao Po- der Legislativo. (STF, Ação Direta de Incons- titucionalidade nº 4.203/RJ, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe nº 21, div. 30.01.2015, pub. 02.02.2015) 9127 - Ação direta de inconstitucionali- dade. Lei nº 11.521/2000 do Estado do Rio Grande do Sul. Obrigação do Gover- no de divulgar na imprensa oficial e na internet dados relativos a contratos de obras públicas. Ausência de vício formal e material. Princípio da publicidade e da transparência. Fiscalização. Constitucio- nalidade. 1. O art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal atribuiu à União a competência para editar normas gerais de licitações e contratos. A legislação questionada não traz regramento geral de contratos administra- tivos, mas simplesmente determina a pu- blicação de dados básicos dos contratos de obras públicas realizadas em rodovias, por- tos e aeroportos. Sua incidência é pontual e restrita a contratos específicos da adminis-
- 117. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 105-121, fev. 2015 EMENTÁRIO 117 tração pública estadual, carecendo, nesse ponto, de teor de generalidade suficiente para caracterizá-la como “norma geral”. 2. Lei que obriga o Poder Executivo a divul- gar na imprensa oficial e na internet dados relativos a contratos de obras públicas não depende de iniciativa do chefe do Poder Executivo. A lei em questão não cria, ex- tingue ou modifica órgão administrativo, tampouco confere nova atribuição a órgão da administração pública. O fato de a regra estar dirigida ao Poder Executivo, por si só, não implica que ela deva ser de iniciativa privativa do Governador do Estado. Não in- cide, no caso, a vedação constitucional (CF, art. 61, §1º, II, e). 3. A legislação estadual inspira-se no princí- pio da publicidade, na sua vertente mais es- pecífica, a da transparência dos atos do Po- der Público. Enquadra-se, portanto, nesse contexto de aprimoramento da necessária transparência das atividades administrati- vas, reafirmando e cumprindo o princípio constitucional da publicidade da adminis- tração pública (art. 37, caput, CF/88). 4. É legítimo que o Poder Legislativo, no exercício do controle externo da adminis- tração pública, o qual lhe foi outorgado expressamente pelo poder constituinte, implemente medidas de aprimoramento da sua fiscalização, desde que respeitadas as demais balizas da Carta Constitucional, fato que ora se verifica. 5. Não ocorrência de violação aos ditames do art. 167, I e II, da Carta Magna, pois o custo gerado para o cumprimento da nor- ma seria irrisório, sendo todo o aparato ad- ministrativo necessário ao cumprimento da determinação legal preexistente. 6. Ação julgada improcedente. (STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.444/RS, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe nº 21, div. 30.01.2015, pub. 02.02.2015) 9128 - Ação direta de inconstitucionali- dade. 2. Lei estadual nº 5.645/1998, do Espírito Santo. Indenização de vítimas de violências praticadas por agentes estatais. 3. Inexistência de vício formal. Responsabi- lidade civil do Estado. Regulação de matéria exclusiva de direito administrativo. 4. Não regulação de matéria de competên- cia exclusiva do Presidente da República. Inocorrência de usurpação de competência privativa da União. 5. Ação direta julgada improcedente. (STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.255/ES, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe nº 21, div. 30.01.2015, pub. 02.02.2015) 9129 - Tomada de contas especial. Acór- dão 2.238/2007-TCU-Plenário. Obra parcialmente custeada com recursos federais. Superfaturamento e diversas irregularidades em contrato. Citação de gestores da EMURB e da empresa contratada. Acolhimento da defesa dos ex-diretores de gestão e dos ex-fiscais. Rejeição da defesa do ex-diretor-presi- dente e da empresa. Contas irregulares. Débito. Multa. Embargos. Conhecimento. Não provimento. 1. Não se vislumbra eiva de omissão quan- do o aresto recorrido resolve a matéria de direito valendo-se dos elementos que jul- gou aplicáveis e suficientes para a solução da lide (Acórdão 3.339/2013-TCU-1ª Câma- ra). 2. A contradição deve estar contida nos termos do decisum atacado, compreendido como o conjunto formado por Relatório, Voto e Acórdão, logo, é descabida alegação de contradição entre a deliberação vergas- tada e a jurisprudência, a doutrina ou o or- denamento jurídico em embargos de decla- ração, cuja única finalidade é esclarecer ou integrar a decisão embargada, sendo perti- nente, por óbvio, sua alegação na via recur- sal própria (Acórdão 3.339/2013-TCU-1ª
- 118. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 105-121, fev. 2015118 EMENTÁRIO Câmara). 3. A autuação de tomada de contas especial inaugura a fase externa do processo, na qual se oportuniza aos responsáveis o ple- no exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, motivo pelo qual, nos termos do art. 279 do RI/TCU, não cabe recurso contra decisão que determina a instauração de TCE, visto que ainda não há decisão de mérito que tenha condenado ou emitido qualquer juízo (dentre outros, Acórdãos 2.377/2008, 2.483/2009 e 2.140/2011, todos do Plenário). (TCU, Processo nº 028.640/2007-0, Acórdão nº 131/2015, 1ª Câmara, Rel. Min. Bruno Dantas, DOU 30.01.2015) 9130 - Administrativo. Decisão do TCDF. Controle judicial. Mérito administrativo. 1 - É possível o controle judicial de decisão de Tribunal de Contas, limitado à legalida- de do ato questionado à luz dos princípios e garantias constitucionais, sem invadir a competência da jurisdição administrativa. 2 – Não procede pedido de anulação de de- cisão do TCDF, que, além de devidamente fundamentada e amparada em princípios e garantias constitucionais, aplica sanção proporcional e razoável à gravidade da con- duta praticada pela servidora. 3 – Apelação não provida. (TJDFT, Processo nº 20120111850027APC, 6ª Turma Cível, Rel. Jair Soares, Revisor: José Divino de Oli- veira, Data de Julgamento: 21/01/2015, Pu- blicado no DJE: 27/01/2015) 9131 - Representação de Unidade Técni- ca. Indícios de irregularidades na utili- zação dos recursos federais transferidos à Prefeitura Municipal por meio de TC/ PAC. Audiências e oitivas. Antecipação de pagamentos sem a correspondente con- traprestação dos serviços. Rejeição das razões de justificativa de dois responsá- veis. Acolhimento das demais justificati- vas. Determinações. 1. Os documentos públicos gozam de pre- sunção legal de autenticidade, cabendo o ônus da prova à parte que alega a falsidade, seja obtendo seu reconhecimento judicial, seja carreando aos autos elementos su- ficientemente fortes para caracterizar a ocorrência da alegada falsificação (Acórdão 5.945/2011-TCU-1ª Câmara). 2. O percentual executado de obras finan- ciadas por verbas federais deve ser aferido para fins de prestabilidade e aproveita- bilidade, pois, em caso contrário, cabe apurar eventual dano ao erário (Acórdão 2.910/2014-TCU-Plenário). (TCU, Pro- cesso nº 018.486/2013-4, Acórdão nº 49/2015, Plenário, Rel. Min. Bruno Dan- tas, DOU 26.01.2015) 9132 - Administrativo. Município. Ex- -prefeito. SIAFI/CADIN/CAUC. Débitos relativos a FGTS. CSM e PASEP. IN 01/97. Inaplicabilidade. Instituição do Regime Jurídico dos Servidores do Município. I. Apelações manejadas pelo Município e pela Fazenda Nacional, contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, declarando nulas as cobranças relativas aos recolhimentos do FGTS e CSM no período posterior à publicação da LC Municipal n º 072/99, em 28 de junho de 1999, determi- nando a exclusão das inscrições restritivas no SIAFI/ CAUC/ CADIN, mantida a inscri- ção relativa ao recolhimento ao FGTS no período de 1986 até o dia 28 de junho de 1999, além daquela relativa à compensação do PASEP (PA nº 46217.002267/2009-43). II. A sentença vergastada teve por nulas as cobranças referentes ao FGTS de 1999 a 2007, já que reconhecida a validade da Lei Complementar Municipal 72/99, que transformou em estatutários todo o corpo de funcionários daquela unidade federativa. Manteve, entretanto, a validade da dívida em relação ao período de 1986 até o dia 28 de junho de 1999.
- 119. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 105-121, fev. 2015 EMENTÁRIO 119 III. Esse período - 1986 a 28 de junho de 1999 - corresponde a outra gestão da mu- nicipalidade, diversa da que ora rege São Gonçalo do Amarante; IV. O entendimento da jurisprudência é o de que tendo o gestor atual adotado as pro- vidências jurídicas para impor ao seu an- tecessor as responsabilidades pelos erros de ordem financeira, há que ser liberado o Município das restrições cadastrais como SIAFI/CAUC/CADIN. V. O próprio apelante assevera, na peça recursal que não deseja no corpo desta ação uma espécie de “perdão” do que even- tualmente for devido, mas tão somente ser destinatário da benesse que é concedida aos seus congêneres, desde que não seja leniente com o anterior Prefeito omisso - é a espécie. VI. Aplicação, ao caso, das diretrizes na Súmula 46 da Advocacia Geral da União (“Será liberada da restrição decorrente da inscrição do município no SIAFI ou CADIN a prefeitura administrada pelo prefeito que sucedeu o administrador faltoso, quando tomadas todas as providências objetivando o ressarcimento ao erário.”), bem assim da Portaria PGFN nº 810/2009, que estabelece normas para a inscrição de entes públicos no CADIN, da mesma sorte que estatui a possibilidade da suspensão do registro no mencionado cadastro. VII. Apelação do Município provida e ape- lação da Fazenda Nacional improvida. (TRF – 5ª Região, Apelação Cível nº 574981/RN - 0008980-91.2011.4.05.8400, 4ª Turma, Rel. Des. Federal Ivan Lira de Carvalho, DJE nº 15, 22.01.2015) 9133 - Direito Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Lei nº 8.429/92. Artigo 11, IV e VI. Pres- tação de contas. Omissão. Programa ren- da mínima. Gestão municipal anterior. Irregularidade das contas. Responsabili- dade solidária do novo gestor municipal. Impossibilidade. Ausência de dolo. Im- procedência da ação. 1. O apelante prestou esclarecimentos quanto a repasses do exercício de 2000, não logrando apresentar em relação ao exercí- cio de 1999, ante a precariedade do mate- rial à sua disposição. 2. Foi ofertada à r. Corte de Contas a relação de 600 (seiscentas) famílias beneficiadas com o programa, afirmando o apelante que, diante de centenas de documentos compro- batório de que cada família havia recebido os valores devidos, estava à disposição do TCU para o fim de, se necessário, extrair cópias e remetê-las para aferição de que o dinheiro gasto foi devidamente destinado a essas famílias, com a sobra de R$ 3.557,68. 3. Não é dado à Administração exercer juí- zo de valor da conduta do administrador, em seu desfavor, julgando ilegalidade, sem qualquer indício necessário de má-fé com improbidade administrativa. 4. O que ressalta dos autos é que, de forma inepta, restaram contas, e a caracterização da boa fé está explicitada na própria inicial do autor da ação. 5. “A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire “status” de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do Adminis- trador.” (STJ, REsp 1.159.746-RJ, Rel. Min. Luiz Fux) 6. Apelação provida. Ação civil pública improcedente. (TRF – 3ª Região, Apela- ção Cível nº 0004452-74.2009.4.03.6125/ SP (2009.61.25.004452-7/SP), 4ª Turma, Relª. Desª. Federal Marli Ferreira, DEJ nº 11, 16.01.2015) 9134 - Administrativo. Improbidade administrativa. Aplicabilidade da Lei 8.429/1992 aos agentes políticos. Ex- -prefeito. Ausência de prestação de con-
- 120. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 105-121, fev. 2015120 EMENTÁRIO tas. FUNASA. Prazo encerrado dentro do mandato do réu. Dolo. 1. Ação de improbidade ajuizada em vir- tude da suposta omissão do réu/apelante, ex-prefeito do Município de Piaçabuçu/ AL, no dever de prestar contas alusivas aos recursos recebidos da Funasa, destinados à melhoria habitacional para controle da doença de Chagas. 2. Cominadas na sentença as seguintes sanções: (a) ressarcimento do dano aos cofres públicos no valor das verbas repas- sadas em razão do Convênio, no valor de R$ 236.575,55 (duzentos e trinta e seis mil reais, quinhentos e setenta e cinco reais e cinquenta e cinco centavos), desconta- dos os R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) correspondentes à prestação parcial de contas; (b) perda da função pública que o réu eventualmente esteja exercendo; (c) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos; (d) pagamento de multa civil fixada em cinco vezes o valor da remu- neração percebida pelo agente ímprobo, referente ao cargo que ocupava quando da prática do ato de improbidade; (e) proibi- ção de contratar com o Poder Público e de receber benefícios fiscais, direta ou indire- tamente, ainda que por intermédio de pes- soa jurídica da qual seja sócio, pelo prazo de 03 (três) anos. 3. “Possível a aplicação da Lei nº 8.429/92 a agentes políticos eis que o art. 2º desse diploma legal, ao definir quem poderia ser enquadrado na definição de agente públi- co, expressamente inclui aquele que, por eleição, for detentor de mandato eletivo” (AGTR nº 95664, Segunda Turma, rel. Des. Fed. Convocado Rubens de Mendonça Canu- to, DJE 27.05.2010). 4. In casu, o réu confessa ter deixado de prestar as contas referentes ao convênio. Assevera, entretanto, que teria transferido tal incumbência ao seu sucessor, através de um “acordo de transição”. 5. Além de não haver prova de tal acordo, noticia o Município autor que inexiste, na Prefeitura, qualquer documento alusivo ao convênio em referência, de maneira a permitir a prestação de contas pela gestão subsequente à do demandado. 6. Saliente-se que o convênio foi firmado na gestão do réu, com prazo de conclusão fixa- do em 17.10.2008 e prazo para prestação de contas fixado sessenta dias após tal data, ou seja, em 16.12.2008 (ainda dentro do mandato do réu/recorrente). 7. Não aproveita ao réu a sentença de absol- vição proferida na ação penal nº 0001028- 34.2010.4.05.8000, mormente porque ali se tratava, não do convênio em referência, mas de verbas recebidas do FNDE para os pro- gramas PNAE, PNATE e PNAC. 8. No que diz respeito às penas aplicadas, verifica-se ser cabível a redução da multa, fixada pelo Juízo em cinco vezes o valor da remuneração percebida pelo agente. Diante da ausência de comprovação de dano ao erário pelo autor, reduz-se a multa ao valor da remuneração percebida (considerada uma única vez). 9. Também por força da ausência de com- provação de prejuízo ao erário (e conside- rando que tal ônus incumbia à parte auto- ra), exclui-se a pena de ressarcimento do dano. 10. Apelação parcialmente provida. (TRF – 5ª Região, Apelação Cível nº 570828/AL - 0003260-19.2010.4.05.8000, 3ª Turma, Rel. Des. Federal Luiz Alberto Gurgel, Relª. Convª. Juíza Federal Joana Carolina Lins Pereira, DJE nº 9, 14.01.2015) 9135 - Processual Civil. Administrativo. Ação civil pela prática de ato de impro- bidade administrativa. Lei 8.429/92. Prefeito municipal e secretário de saú- de. Recursos do Sistema Único de Saúde. Prestação de contas trimestral em au- diência pública na Câmara de Vereado- res. Lei 8.689/93, art. 12. Inexistência de ato ímprobo. Sentença confirmada.
- 121. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 105-121, fev. 2015 EMENTÁRIO 121 1. A Lei 8.429/1992 não contém norma expressa a respeito do reexame necessá- rio da sentença, em ações de improbidade administrativa. O mesmo ocorre com a Lei 7.437/1985, pelo que a existência de re- messa de ofício da sentença regula-se, na espécie, pelo art. 475, I, do CPC. Preceden- tes deste Tribunal. 2. Descabe falar em prática de ato de impro- bidade administrativa, previsto no art. 11, VI, da Lei 8.249/92, em face da inexistência de prova de que a prestação de contas tri- mestral em audiência pública na Câmara dos Vereadores, exigida pelo art. 12 da Lei 8.689/93, não fora realizada, por dolo ou má-fé dos requeridos. 3. As provas colacionadas ao feito de- monstram que o Parquet não comprovou a existência de dolo ou má-fé da parte do ex-gestores na não apresentação de contas no momento em que originariamente devi- da, haja vista a ausência de intimação dos mesmos para prestar informações, razões por que não subsiste motivação para a con- denação requerida. 4. O atraso na prestação de contas por ges- tor público não configura ato de improbida- de administrativa, previsto no art. 1, VI, da Lei de Improbidade, pois este dispositivo não admite interpretação extensiva. Prece- dentes do STJ e desta Corte. 4. Sentença confirmada. 5. Remessa oficial não conhecida. 6. Apelação do MPF não provida. (TRF – 1ª Região, Apelação/Reexame Necessário nº 0008540-14.2011.4.01.3904/PA, 3ª Turma, Rel. Des. Federal Ney Bello, e-DJF1 nº 6, div. 08.01.2015, pub. 09.01.2015) 9136 - Representação. 31º Grupo de Ar- tilharia de Campanha - Escola. Pregões eletrônicos. Irregularidades. Audiência. Adoção de medida cautelar. 1. Constatada a ocorrência de irregulari- dades em certames licitatórios levados a efeito por unidade jurisdicionada, cabe, nos termos do art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, a audiência dos responsáveis. 2. Consoante disposto no art. 276 do Re- gimento Interno/TCU, é cabível a adoção de medida cautelar em caso de urgência de grave lesão ao interesse público com vista a suspender o ato impugnado, até que o Tribunal decida sobre o mérito da questão suscitada. (TCU, Processo nº 012.062/2014-6, Acórdão nº 3486/2014, Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer,
- 123. TENDÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA TENDÊNCIASJURISPRUDENCIAIS 123Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 123-124, fev. 2015 TENDÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS CONCESSÃO E PERMISSÃO Empresa que mudou objeto social para venda de sapatos não poderá explorar serviço de rádio O Superior Tribunal de Justiça (STJ) sus- pendeu em caráter liminar a execução do contrato de permissão entre a União e a empresa SRS Comunicações LTDA para ex- plorar serviço de radiodifusão sonora na cidade de São João Batista (SC). A decisão foi da presidente em exercício do Tribunal, ministra Laurita Vaz, em um pedido liminar em mandado de segurança impetrado pela empresa Vale de Comuni- cações, inconformada com a outorga do serviço para a SRS, que passou a comercia- lizar calçados logo após a habilitação na licitação. A Vale de Comunicações afirmou que em dezembro de 2001 o Ministério das Comu- nicações publicou um edital de concorrên- cia com objetivo de outorgar serviços de radiodifusão para várias cidades de Santa Catarina, incluindo São João Batista. Apesar de ser classificada em segundo lu- gar, a Vale alegou que não foi chamada para a fase de adjudicação da licitação, mesmo com a alteração da denominação, do objeto social e do quadro de sócios da empresa vencedora, SRS Comunicações. Mudanças que, conforme a Lei 4.117/62 e o Decreto 52.795/63, deveriam resultar na desclassi- ficação da empresa. Rádio ou sapato? Consta nos autos que a empresa vencedo- ra passou a denominar-se SRS Indústria e Comércio de Calçados LTDA, voltada para o comércio de calçados de couro, havendo também mudanças em seu quadro societá- rio. De acordo com Laurita Vaz, a Lei 4.117/62 determina expressamente que, nas permis- sões para explorar serviços de radiodifusão, “a alteração dos objetivos sociais, a modi- ficação do quadro diretivo, a alteração do controle societário das empresas e a trans- ferência da concessão, da permissão ou da autorização dependem, para sua validade, de prévia anuência do órgão competente do Poder Executivo”. A ministra destacou trecho do edital licita- tório que dizia que ultrapassada a fase de habilitação, as proponentes não mais se- riam desclassificadas por motivo relaciona- do à habilitação jurídica, a não ser por fatos supervenientes ou só conhecidos depois da habilitação. Laurita Vaz reconheceu que as alterações na composição societária e no objeto social, posteriores à habilitação, não foram comu- nicadas ao Poder Executivo. Afirmou ain- da que, no momento da outorga, o objeto social da empresa era apenas a indústria e o comércio de calçados, ou seja, “absoluta- mente estranho à exploração de serviços de radiodifusão”. Laurita Vaz entendeu que as irregularida- des contidas nos autos eram suficientes
- 124. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 123-124, fev. 2015124 TENDÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS para a concessão da liminar, suspendendo o contrato de outorga dos serviços de ra- diodifusão até o julgamento do mandado de segurança, cujo mérito será julgado pela Primeira Seção. (STJ, Mandado de Seguran- ça nº 21539, Notícias, 23.01.2015) CONTRATAÇÃO DIRETA Governo Federal continua impedido de credenciar companhias para compra de passagens aéreas sem licitação A administração pública federal continua impedida de efetuar a compra de passagens diretamente de companhias aéreas, sem licitação. O procedimento, previsto num edital do Ministério do Planejamento, foi suspenso pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) a pedido de uma agência de turismo do interior catarinense. O pedido de suspensão de liminar e de sen- tença foi apresentado pela Advocacia-Geral da União (AGU), mas não foi aceito pela mi- nistra Laurita Vaz, vice-presidente do Supe- rior Tribunal de Justiça (STJ), no exercício da presidência. A ministra Laurita entendeu que a lesão à ordem e à economia pública não está carac- terizada. Ela acrescentou que em sede de suspensão de liminar é inviável o exame do acerto ou desacerto da decisão judicial, o que deve ser argumentado na via recursal adequada. A ação A agência Portal Turismo e serviços Ltda ajuizou ação na 1ª Vara Federal da Seção Judiciária de Chapecó (SC), para ver reco- nhecida a ilegalidade da decisão adminis- trativa de contratação direta de compra de passagens aéreas. Pediu, antecipadamente, a “suspensão dos efeitos do Edital de Cre- denciamento 01/2014 e atos administrati- vos decorrentes, inclusive a celebração de termos ou ajustes contratuais com as com- panhias aéreas”. O edital publicado tratou do credenciamen- to pelo prazo de 60 meses de “empresas de transporte aéreo regular para fornecimento de passagens em linhas aéreas regulares domésticas, sem o intermédio de Agências de Viagens e Turismo, para fins de trans- porte de servidores, empregados ou cola- boradores eventuais em viagens a serviço, a ser utilizado pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, au- tárquica e fundacional e facultado o uso à administração indireta”. Decisão do juízo de primeiro grau negou a antecipação de tutela (quando o juiz aten- de provisoriamente algum pedido feito na incial). A agência interpôs recurso ao TRF4, em que foi concedida antecipação da tutela recursal, suspendendo os efeitos do edital. A suspensão O desembargador relator do recurso (um agravo de instrumento) entendeu que seria ilegal a dispensa de licitação em situação não prevista em lei. Para ele, suspendendo o edital de credenciamento, estaria pre- servando o interesse público. “Não se está diante de hipótese de inexigibilidade de licitação”, constatou o desembargador, que concluiu pela necessidade de realização de licitação para a contratação pretendida pela Administração Pública. Na decisão, o desembargador reconhece que o credenciamento constitui modalidade de contratação direta, a ser utilizada nas hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação, conforme artigos 24 e 25 da Lei 8.666/93. Ocorre que, no caso, não se esta- ria diante dessas hipóteses. O desembargador ainda ressaltou que a suspensão dos efeitos do edital não esgota o objeto da ação e não é irreversível – caso haja sua revogação, a qualquer tempo, o Governo Federal poderá proceder à contra- tação por meio de credenciamento.
- 125. LEGISLAÇÃO COMENTADA LEGISLAÇÃO COMENTADA125Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 125-126, fev. 2015 Comentário à Lei de Licitações e Contratações Públicas (art. 60) Antônio Flávio de Oliveira Procurador do Estado de Goiás. Advogado. Professor universitário e de cursos preparatórios. Membro do IDAG (Instituto de Direito Administrativo de Goiás). Autor de obras jurídicas. Palestrante. Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem. Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea “a” desta Lei, feitas em regime de adiantamento. Comentários O artigo 60 abre a Seção II do Capítulo III, que trata dos contratos, indicando a quem incumbe cuidar da lavratura (redação) dos instrumentos contratuais e seus aditamentos, bem como informando ser das repartições interessadas, que tem a competência redacional, também manter registro em arquivo cronológico dos autógrafos e registro sistemático dos extratos desses instrumentos. Do mesmo modo que estabelece a obrigação para as repartições manterem arquivo cronológico das outorgas de seus contratos e registro sistemático dos extratos destes, excepciona dessa obrigação os contratos relativos a direitos reais sobre imóveis, cujo instrumento deverá ser formalizado por cartório de notas, extraindo-se cópia do registro e sua respectiva averbação no processo administrativo aberto com esta finalidade. A formalidade de registro fixada no caput do art. 60, a ser feita de forma cronológica no que pertine aos autógrafos e sistemática quanto aos extratos, refere-se a todo e qualquer contrato formalizado pela Administração Pública, excetuando-se, todavia, aqueles relativos a direitos reais sobre imóveis, cuja elaboração é incumbida aos cartórios de notas, cabendo aos órgãos e repartições onde teve início a contratação instruir os autos de processo que originou a contratação com cópia do instrumento.
- 126. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 125-126, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 126 LEGISLAÇÃO COMENTADA Sofre variação, portanto, a incumbência de elaboração do instrumento, sendo comum que esta se dê pela repartição ou órgão ao qual está vinculado o objeto da contratação e, excepcionalmente, no caso de direitos reais sobre bens imóveis cartório de notas elabora o instrumento, do qual extrai-se cópia para constar nos autos de processo administrativo. Contrato verbal – Parágrafo único De modo expresso o parágrafo único do art. 60 rechaça a possibilidade da existência de contratos verbais na esfera administrativa, sendo veemente quanto o caráter de nulidade de tais entabulações, apenas excepcionando os casos de contratações de pequenas compras de pronto pagamento, as quais subordinam- se, ainda, ao teto de 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea “a”, desta Lei de Licitações e Contratos Administrativos e, mesmo assim, quando tais compras tenham sido executadas em regime de adiantamento.1 Contudo, mesmo o art. 60 declarando a nulidade dos contratos verbais, cabe lembrar que tem aplicação na hipótese o disposto no art. 59, parágrafo único, que estabelece à Administração o dever de indenizar quando não se possa imputar ao contratado a responsabilidade pelo descumprimento da norma legal e em homenagem ao princípio constitucional que veda o enriquecimento sem causa. 1 Lei nº 4.320, de 1964: Art. 68. O regime de adiantamento é aplicável aos casos de despesas expressamente definidos em lei e consiste na entrega de numerário a servidor, sempre precedida de empenho na dotação própria para o fim de realizar despesas, que não possam subordinar-se ao processo normal de aplicação. Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT): OLIVEIRA, Antônio Flávio de. Comentário à Lei de Licitações e Contratações Públicas (art. 60). Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. xx- xx, fev. 2015.
- 127. INFORMATIVO DE LEGISLAÇÃO LEGISLAÇÃO INFORMATIVODE LEGISLAÇÃO 127Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 127-128, fev. 2015 INFORMATIVO DE LEGISLAÇÃO Lei Complementar nº 149, DOU de 13.01.2015 - Altera a Lei Complementar no 90, de 1o de outubro de 1997, que de- termina os casos em que forças estrangei- ras possam transitar pelo território nacio- nal ou nele permanecer temporariamente. Lei nº 13.092, DOU de 13.01.2015 - Dis- põe sobre o subsídio do Procurador-Geral da República, referido no inciso XI do art. 37 e no §4o do art. 39, combinados com o §2o do art. 127 e a alínea c do inciso I do §5o do art. 128, todos da Constituição Fe- deral; revoga dispositivo da Lei no 12.770, de 28 de dezembro de 2012; e dá outras providências. Lei nº 13.091, DOU de 13.01.2015 - Dis- põe sobre o subsídio de Ministro do Supre- mo Tribunal Federal, referido no inciso XV do art. 48 da Constituição Federal; revoga dispositivo da Lei no 12.771, de 28 de de- zembro de 2012; e dá outras providências. Lei nº 13.089, DOU de 13.01.2015 - Insti- tui o Estatuto da Metrópole, altera a Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, e dá outras providências. Lei nº 13.097, DOU de 20.01.2015 - Re- duz a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP, da COFINS, da Contri- buição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação incidentes sobre a re- ceita de vendas e na importação de partes utilizadas em aerogeradores; prorroga os benefícios previstos nas Leis nos 9.250, de 26 de dezembro de 1995, 9.440, de 14 de março de 1997, 10.931, de 2 de agosto de 2004, 11.196, de 21 de novembro de 2005, 12.024, de 27 de agosto de 2009, e 12.375, de 30 de dezembro de 2010; altera o art. 46 da Lei no 12.715, de 17 de setembro de 2012, que dispõe sobre a devolução ao exterior ou a destruição de mercado- ria estrangeira cuja importação não seja autorizada; altera as Leis nos 9.430, de 27 de dezembro de 1996, 12.546, de 14 de dezembro de 2011, 12.973, de 13 de maio de 2014, 9.826, de 23 de agosto de 1999, 10.833, de 29 de dezembro de 2003, 10.865, de 30 de abril de 2004, 11.051, de 29 de dezembro de 2004, 11.774, de 17 de setembro de 2008, 10.637, de 30 de dezembro de 2002, 12.249, de 11 de junho de 2010, 10.522, de 19 de julho de 2002, 12.865, de 9 de outubro de 2013, 10.820, de 17 de dezembro de 2003, 6.634, de 2 de maio de 1979, 7.433, de 18 de dezembro de 1985, 11.977, de 7 de julho de 2009, 10.931, de 2 de agosto de 2004, 11.076, de 30 de dezembro de 2004, 9.514, de 20 de novembro de 1997, 9.427, de 26 de de- zembro de 1996, 9.074, de 7 de julho de 1995, 12.783, de 11 de janeiro de 2013, 11.943, de 28 de maio de 2009, 10.848, de 15 de março de 2004, 7.565, de 19 de de- zembro de 1986, 12.462, de 4 de agosto de 2011, 9.503, de 23 de setembro de 1997, 11.442, de 5 de janeiro de 2007, 8.666, de 21 de junho de 1993, 9.782, de 26 de janei-
- 128. Fórum de Contrataçãoe Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 127-128, fev. 2015 Tribunal Regional Federal da 2ª Região 128 INFORMATIVO DE LEGISLAÇÃO ro de 1999, 6.360, de 23 de setembro de 1976, 5.991, de 17 de dezembro de 1973, 12.850, de 2 de agosto de 2013, 5.070, de 7 de julho de 1966, 9.472, de 16 de julho de 1997, 10.480, de 2 de julho de 2002, 8.112, de 11 de dezembro de 1990, 6.530, de 12 de maio de 1978, 5.764, de 16 de dezem- bro de 1971, 8.080, de 19 de setembro de 1990, 11.079, de 30 de dezembro de 2004, 13.043, de 13 de novembro de 2014, 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, 10.925, de 23 de julho de 2004, 12.096, de 24 de novem- bro de 2009, 11.482, de 31 de maio de 2007, 7.713, de 22 de dezembro de 1988, a Lei Complementar no 123, de 14 de dezem- bro de 2006, o Decreto-Lei no 745, de 7 de agosto de 1969, e o Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972; revoga dispositivos das Leis nos 4.380, de 21 de agosto de 1964, 6.360, de 23 de setembro de 1976, 7.789, de 23 de novembro de 1989, 8.666, de 21 de junho de 1993, 9.782, de 26 de janeiro de 1999, 10.150, de 21 de dezembro de 2000, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, 12.973, de 13 de maio de 2014, 8.177, de 1o de março de 1991, 10.637, de 30 de dezembro de 2002, 10.833, de 29 de de- zembro de 2003, 10.865, de 30 de abril de 2004, 11.051, de 29 de dezembro de 2004 e 9.514, de 20 de novembro de 1997, e do De- creto-Lei no 3.365, de 21 de junho de 1941; e dá outras providências. Decreto nº 8.395, DOU de 29.01.2015 - Altera o Decreto nº 5.059, de 30 de abril de 2004, que reduz as alíquotas da Contribui- ção para o PIS/PASEP e da COFINS inciden- tes sobre a importação e a comercialização de gasolina, óleo diesel, gás liquefeito de petróleo e querosene de aviação, e o De- creto nº 5.060, de 30 de abril de 2004, que reduz as alíquotas da Contribuição de In- tervenção no Domínio Econômico incidente sobre a importação e a comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool etílico combustível. Decreto nº 8.393, DOU de 29.01.2015 - Inclui produtos no Anexo III à Lei nº 7.798, de 10 de julho de 1989, que altera a legisla- ção do Imposto sobre Produtos Industriali- zados. Decreto nº 8.392, DOU de 20.01.2015 - Altera o Decreto nº 6.306, de 14 de dezem- bro de 2007, que regulamenta o Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Segu-
- 129. O Fórum deContratação e Gestão Pública – FCGP, ISSN 1676-5826, periódico mensal especializado em contratação, controle e gestão pública, proporciona co- nhecimento da teoria e prática em questões relativas a contratos da administração, controle interno e externo, convênios, licitações, pregão, contratação direta, inexigibi- lidade e sistema de registro de preços, orçamento e finan- ças, responsabilidade fiscal e terceirização. As propostas de artigos para edição no FCGP poderão ser enviadas no formato eletrônico para <conselhorevistas@ editoraforum.com.br>. Os trabalhos deverão ser acompa nhados dos seguintes dados: nome do autor, sua qualifica ção acadêmica e profissional, endereço completo, telefone e e-mail. Os textos para publicação no Fórum de Contrata- ção e Gestão Pública – FCGP deverão ser inéditos e para publicação exclusiva. Uma vez publicados neste periódi- co, também poderão sê-lo em livros e coletâneas, desde que citada a publicação original. Roga-se aos autores o compromisso de não publicação em outras revistas e pe- riódicos. O boletim reserva-se o direito de aceitar ou vetar qualquer original recebido, de acordo com as recomen- dações do seu corpo editorial, como também o direito de propor eventuais alterações. Os trabalhos deverão ser redigidos em formato Word, fonte Times New Roman, tamanho 12, espaçamen- to entre linhas de 1,5. Os parágrafos devem ser justifica- dos. O tamanho do papel deve ser A4 e as margens utili- zadas idênticas de 3cm. Número médio de 15/40 laudas. Os textos devem ser revisados, além de terem sua linguagem adequada a uma publicação editorial científi- ca. A escrita deve obedecer às novas regras ortográficas em vigor desde a promulgação do Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa, a partir de 1º de janeiro de 2009. As citações de textos anteriores ao Acordo devem respeitar a ortografia original. Os originais dos artigos devem ser apresentados de forma completa, contendo: título do artigo (na língua do texto e em inglês), nome do autor, filiação institucional, qualificação (mestrado, doutorado, cargos etc.), resumo do artigo, de até 250 palavras (na língua do texto e em inglês – Abstract), palavras-chave, no máximo 5 (na língua do texto e em inglês – Keywords), sumário do artigo, epígrafe (se houver), texto do artigo, referências. O autor deverá fazer constar, no final do artigo, o local e a data em que foi escrito o trabalho de sua autoria. Recomenda-se que todo destaque que se queira dar ao texto seja feito com o uso de itálico, evitando-se o negrito e o sublinhado. As citações (palavras, expres sões, períodos) deverão ser cuidadosamente conferidas pelos autores e/ou tradutores; as citações textuais lon- gas (mais de três linhas) devem constituir um parágrafo independente, com recuo esquerdo de 2cm (alinhamento justificado), utilizando-se espaçamento entre linhas sim- ples e tamanho da fonte 10; as citações textuais curtas (de até três linhas) devem ser inseridas no texto, entre aspas e sem itálico. As expressões em língua estrangeira deverão ser padronizadas, destacando-as em itálico. O uso de op. cit., ibidem e idem nas notas bibliográficas deve ser evitado, substituindo-se pelo nome da obra por extenso. Os trabalhos serão selecionados pelo Conselho Edi- torial do periódico. Os originais recebidos e não publica- dos não serão devolvidos. O autor receberá gratuitamente um exemplar do boletim com a publicação do seu texto. As opiniões emitidas pelos autores dos artigos são de sua exclusiva responsabilidade. Caso a publicação tenha imagens, enviar em arqui- vo separado, no tamanho natural que será utilizado, em alta resolução (300 dpi), em arquivos de extensão .jpg, .tif, .eps, ou arquivos do Photoshop (.psd), formato veto- rial CorelDRAW (.cdr) ou Adobe Illustrator (.ai). Eventuais dúvidas poderão ser aclaradas pelo tele- fone (31) 2121.4913 ou pelo e-mail <conselhorevistas@ editoraforum.com.br>. Instruções para os autores INSTRUÇÕES PARA OS AUTORES 129Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 129, fev. 2015