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comparou os seguintes dados: de um lado, (i) o paralelismo de preços nos postos
da região e a discrepância de preços com as cidades vizinhas; de outro lado, porém,
(ii) a estrutura de fornecimento de combustíveis vigente no país; (iii) a existência, à
época, de liminares que isentavam algumas distribuidoras do pagamento de alguns
tributos nas cidades vizinhas; (iv) pequenas variações de preços nos postos; (v) lucro
bruto médio dos postos da cidade abaixo da média dos 20% (vinte por cento) nor-
mais nesse mercado.
De posse disso, a decisão aplicou a seguinte garantia aos dados, (que é o raciocí-
nio aplicado à generalidade dos casos de cartel no CADE): “o alinhamento de preços
é um forte indício da existência de um cartel, mas não constitui prova suficiente para
sua caracterização”(BRASIL, 2010). Essa garantia se apoia, pelo lado jurídico, na juris-
prudência do CADE ao interpretar a Lei no
8.884, de 1994, e, pelo lado econômico, no
fato de que, em mercados de concorrência perfeita, os preços seriam também, teorica-
mente, idênticos.Tradicionalmente, preços iguais são considerados como indício clás-
sico de um cartel. No entanto, apesar de ser uma conclusão considerada, ao menos
a priori, contraintuitiva, há mercados competitivos que também apresentam preços
iguais. Aliás, nem tão contraintuitiva assim, já que, em mercados que se aproximam
de estruturas classificadas como de concorrência perfeita, os preços seriam idênticos
(BRASIL, 2010, p. 13). Ou seja: a necessidade de prova ou indício de acordo existe, em
casos de cartel de postos de combustíveis (ou outros com as mesmas características),
para afastar a hipótese do mercado estar próximo da concorrência perfeita.
Podemos concluir que se trata da aplicação de um lugar-comum do direito anti-
truste, o de que não existe ilicitude no mero paralelismo de preços, quando decorrente de
concorrência natural no mercado.
[...] o mero paralelismo de preços entre postos de combustíveis não é sufi-
ciente para punir a conduta. É necessário que outros indícios, preferencial-
mente provas diretas, como atas de reunião com fixação de preço e escutas
telefônicas com autorização judicial, sejam apresentadas para garantir a con-
denação. (COMBATE A CARTÉIS NA REVENDA DE COMBUSTÍVEIS, 2009, p. 9)
No mesmo sentido:
Nem toda prática de preços semelhantes é direcionada a restringir a con-
corrência. Ela pode ser, ao contrário, sobretudo em estruturas monopolis-
tas, sintoma de intensa concorrência entre as partes. A lei brasileira con-
firma esse entendimento ao afirmar, logo em seguida, que a prática deve
ser por acordo entre concorrentes. Essa afirmação não constitui uma con-
tradição em termos, exigindo o retorno à noção de acordo expresso para](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-23-320.jpg)
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caracterizar a ilicitude. Constitui - isto, sim -um adendo necessário para
deixar claro que a mera semelhança de preços não é indício suficiente para
a ilicitude. (SALOMAO FILHO, 2003, p. 273)
2.2.2 Arquivamento de outros casos de cartéis de postos de gasolina por suposta
concorrência perfeita
Em seguida, a decisão passou a considerar não apenas o fato de que provavel-
mente não haveria um cartel em Blumenau, mas a explicar porque casos como esse
não seriam sequer passíveis de investigação. Os argumentos a seguir analisados fo-
ram usados para sustentar a alegação de que a SDE deveria arquivar denúncias contra
postos de gasolina baseadas apenas em preços semelhantes, reajustes paralelos e preços
mais altos do que os de municípios vizinhos, sem investigá-las.
Os dados utilizados para essa alegação foram: (i) o elevado número de denún-
cias desse tipo, do qual não se tem dados consolidados, mas se sabe que, de 2005
a meados de 2010, foram arquivados pelo SBDC no mínimo 160 (cento e sessenta)
procedimentos resultantes de denúncias de cartéis de combustíveis, sendo que, em
toda a história do CADE, apenas 7 (sete) denúncias desse tipo resultaram em uma
condenação; (ii) tais procedimentos estariam se arrastando por vários anos e esta-
riam consumindo demasiados recursos públicos em termos de tempo, atenção e re-
cursos financeiros; (iii) os procedimentos não estariam resultando em condenações
ou produzindo algum retorno para a coletividade.
Em seguida, para interpretar tais dados, usou-se uma garantia baseada em um
raciocínio alternativo, múltiplo e mutuamente excludente, com três (supostamente
únicas) explicações para esse volume elevado de denúncias e pequeno número de
condenações: (i) a de que a quantidade excessiva de denúncias “mal embasadas” se-
ria reflexo de um problema informacional por parte dos consumidores; (ii) problemas
regulatórios do setor estariam gerando situações lícitas semelhantes às de cartel;
(iii) a proliferação de cartéis no setor seria resultado da impunidade, pela falta de
investigações do SBDC e punições do CADE.
A primeira hipótese do raciocínio da garantia acima foi apoiada com o argumen-
to histórico de que
[...] após um longo período de preços regulados, [o consumidor] espera
uma significativa heterogeneidade de preços dos derivados de petróleo,
entendendo, a partir dessa pretensão, que preços iguais ou mesmo reajus-
tes próximos seriam indícios manifestos de cartel. (BRASIL, 2010, p. 11)](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-24-320.jpg)
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Constituem infração da ordem econômica, independentemente de cul-
pa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou
possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: [...]
III - aumentar arbitrariamente os lucros. (BRASIL, 1994, grifo nosso)
A garantia utilizada nesse caso, quando universalizada, também não parece
guardar relação direta com os dados particulares mencionados acima. Ao ser uni-
versalizada, foi criada uma espécie de “anistia aos cartéis” com esse raciocínio:
[...] caso não haja indício, na própria denúncia de formação de cartéis, de
um acordo direto entre concorrentes em um mercado de produtos homo-
gêneos e preços transparentes, essa denúncia não deverá ser investigada.
(BRASIL, 2010)
Um dos problemas nesse raciocínio é que nem todos os autorizados a denunciar
infrações à ordem econômica, tais como associações de consumidores, por exemplo,
possuem poder ou capacidade para coletar esse tipo de prova. Ao realizar esse ra-
ciocínio, o efeito prático foi o de estabelecer uma consequência incompatível com a
legislação, além de inconsistente do ponto de vista interno do raciocínio: seguindo-
-se os parâmetros construídos pelo CADE em seu argumento, a prova necessária
para iniciar a investigação é a mesma necessária para a condenação.
Outro problema com o princípio de ação universal é que ele não é uma formu-
lação abstrata, mas apenas uma generalização das decisões anteriores. Segundo
MacCormick (2008, p. 123):
Um fundamento universalizado de julgamento diz ‘Sempre que ocorrer
c, faça V...’, enquanto um fundamento generalizado não pode nunca dizer
mais do que ‘Frequentemente, se ocorrer c, faça v...’ou talvez‘Quase sempre
que ocorrer c, faça V...’
Ou seja, parece-nos que o entendimento do CADE é uma generalização, e não
um princípio de ação: como frequentemente não há condenações, as denúncias não
devem ser investigadas.
3 Decisão do TJSP – Cartel de Postos de Combustíveis de Jaboticabal
Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), ação civil pública no
291.01.2006.000904-
1. Juíza Carmen Silvia Alves, 1ª Vara cumulativa de Jaboticabal (BRASIL, 2008).](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-27-320.jpg)
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3.1 Resumo do caso
Em fevereiro de 2006, o Ministério Público de São Paulo (MPSP) ajuizou uma
ação civil pública contra os postos de combustíveis da cidade de Jaboticabal, que,
em 2005, estariam praticando preços muito próximos, os mais altos da região. O
MPSP pediu a aplicação de uma multa e a imposição da obrigação para que os
postos não mais praticassem os referidos preços. Não foi produzida prova direta do
acordo: apenas foi constatado que postos com diferentes custos estariam praticando
os mesmos preços ao consumidor. Em maio de 2008, o pedido foi julgado parcial-
mente procedente, e todos os postos de combustíveis da cidade foram condenados a
pagar, ao fundo de interesses difusos do Estado de São Paulo, uma multa educativa
no valor de 20.000 (vinte mil) reais cada um. As apelações ainda não foram julgadas.
3.2 Principais argumentos da decisão analisada
3.2.1 Da dispensa da prova pericial e da conduta de formação de cartel
A decisão alega que o ônus da prova nesse caso, por envolver a aplicação do
Direito do Consumidor, estaria invertido, ou seja, não seria necessária a realização
de uma perícia econômica por parte da acusação. Assim, os postos deveriam provar
que não estariam causando nenhum dano à economia. Essa alegação parte princi-
palmente dos dados produzidos pelo Procon em forma de planilhas de preços.
Como garantia, a decisão fornece o raciocínio de que a acusação do Ministério
Público de São Paulo e as evidências trazidas já tornariam a acusação de cartel
verossímil, pois seria inverossímil que todas as circunstâncias e os custos de todos
os postos da cidade fossem iguais, resultando em preços iguais. Ou seja, contra o
argumento da defesa, de que seria necessária uma perícia para apurar as diferentes
circunstâncias entre os postos, a decisão forneceu a seguinte garantia:
[...] é justamente porque existem inúmeras variáveis, como custos, circuns-
tâncias de localização, perfil do consumidor, volume de vendas, etc., que não
se admite que os preços praticados em postos diversos sejam os mesmos.
(BRASIL, 2008)
Resumidamente, esse argumento da decisão se traduz no raciocínio universa-
lizável que diz: “a perícia deve ser produzida, a menos que seja demasiadamente
onerosa e não seja um fator determinante na elucidação do caso”.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-28-320.jpg)
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A principal alegação da decisão, portanto, é a existência de cartel de postos
de gasolina. Baseado nos dados de paralelismo de preços comparados aos custos
diferentes entre os postos, concluiu-se que a única forma em que postos com custos
muito diferentes poderiam praticar preços semelhantes seria por meio de um acor-
do, explícito ou implícito:
[...] não é possível que revendedores que adquirem os combustíveis e insu-
mos a preços diferentes, têm custos e obrigações distintas, estão em fases
distintas de desenvolvimento e aprimoramento dos serviços, possam ven-
der o produto ao consumidor a preço idêntico. (BRASIL, 2008)
3.3 Refutações
Em seguida, a decisão desenvolve o que apresentaremos como condições de
refutação às objeções probatórias mais comuns em casos de cartel. Elas serão apre-
sentadas aqui, a título de ilustração, na forma de princípios gerais de ação, em refu-
tação às formulações correspondentes observadas nos casos julgados pelo CADE e
analisados nesse trabalho.
3.3.1 Indício de acordo
No presente caso, quanto à prova de acordo expresso, entendeu-se que:
É certo que não há prova de acordo expresso, como gravações de conversas
telefônicas ou de reuniões para combinação de preços. Todavia, esta prova
específica é difícil de ser produzida, principalmente no caso em questão, no
qual, ao que parece, não havia um líder atuando em coordenação ao cartel
[...] No caso ora tratado, não seria possível monitorar conversas entre proprie-
tários de vinte (20) postos de gasolina. (BRASIL, 2008, grifo nosso)
Ou seja, se fossemos redigir esse argumento na forma de um princípio relevante de
ação universalmente afirmado, como uma refutação ao afirmado pelo CADE, diríamos
que “caso não haja indício, na própria denúncia de formação de cartéis, de um acordo
direto entre concorrentes no setor de postos de combustíveis, essa denúncia não deve-
rá ser investigada e não poderá resultar em condenação, a menos que seja impossível
produzir tal prova”.
Esse raciocínio não está distante do que aparece na condenação do cartel do
aço, que analisaremos posteriormente. É necessário um indício de que o acordo
ocorreu, e não necessariamente uma gravação direta ou uma confissão:](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-29-320.jpg)
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Entendemos que, por se tratar de um assunto dentro do contexto do contingente
(aquilo que pode ou não pode ser) e não do necessário (aquilo que necessariamente é
ou não), a comprovação da existência ou não de um cartel não precisa ser feita, ape-
nas e tão somente, da mesma forma que se comprova uma teoria científica das ciên-
cias naturais ou exatas: ela também pode ser feita por meio de regras da experiência,
verossimilhança da narrativa acusatória, coerência e racionalidade argumentativa. Ou
seja, mesmo que na ciência econômica ainda não haja consenso teórico sobre o uso de
determinado dado para a comprovação de um cartel, isso não impede o juiz de usá-lo.
Aliás, mesmo que houvesse um consenso científico de que determinado dado não
pode ser, teoricamente, usado como um indício de cartel, ainda assim o juiz não estaria
impedido de utilizar-se dele racionalmente – deverá fazê-lo se o caso particular anali-
sado não possuir as mesmas características dos estudados pelos economistas.
A decisão do CADE frequentemente recorre a estudos econômicos para apoiar os
seus raciocínios. Ou seja, ela utiliza como premissas diversas conclusões de estudos
acadêmicos que não estão sujeitos ao debate dentro do discurso jurídico, mas que,
não obstante, também não são axiomas econômicos: são temas postos em debate
pela comunidade acadêmica, fora do alcance da argumentação jurídica. Não se trata,
a seguir, da análise de uma perícia econômica, mas do uso de determinados estudos,
ainda teóricos, para se chegar a conclusões práticas.
3.3.2.1 Análise do argumento da “estrutura do mercado” proposto pelo CADE
No caso dos postos de combustíveis de Blumenau, a “estrutura de fornecimen-
to de combustíveis vigente no país” serviu como argumento contra a condenação
dos postos. O apoio desse raciocínio é, basicamente, o fato de que esse setor pos-
sui produtos homogêneos e preços transparentes. Essas características econômicas
criariam a necessidade da produção de outros indícios, além da demonstração do
paralelismo de preços, para a condenação dos postos5
.
Esse raciocínio não é diferente do apresentado no caso de Jaboticabal. A prin-
cipal diferença da decisão do interior de São Paulo é o fato de que nessa os dados
5 O documento de trabalho no
40 da SEAE/MF foi amplamente referenciado na decisão sobre os postos
de Blumenau. Os pontos que consideramos mais relevantes para o tópico “custos” foram aqui citados.
Segundo o Conselheiro Ragazzo, relator da decisão dos postos de Blumenau, e autor desse documen-
to de trabalho, “[...] a homogeneidade de preços comumente verificada na revenda de combustíveis
pode ter outras explicações perfeitamente críveis e que, por isso, não pode ser tomada como indício
suficiente de um cartel, não prescindindo de outros elementos a demonstrar a existência de colusão para
motivar uma investigação” (RAGAZZO; DA SILVA, 2006, p. 11, grifo nosso).](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-31-320.jpg)
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referentes aos custos foram interpretados como sendo um“outro elemento a demons-
trar a colusão”. No CADE, o custo diferente de aquisição dos produtos é uma variável
que é, pelo menos nas decisões analisadas nesse trabalho, largamente ignorada
como um indício de acordo. Analisaremos os motivos técnicos para isso a seguir.
No documento de trabalho no
40 da SEAE/MF, citando estudo realizado por
Nunes Gomes, que analisaram o mercado de revenda de combustíveis no interior
de São Paulo, Ragazzo afirma que “no ver desse autor, mesmo que os postos tenham
custos iguais entre si, a variabilidade dos preços de revenda deveria ser, no mínimo, igual
à verificada no atacado”(RAGAZZO; SILVA, 2006, p. 31, grifo nosso).
E, nas palavras dos autores mencionados acima, para esclarecer:
[...] em outras palavras, a variabilidade dos preços de varejo deve ser maior
que a variabilidade dos preços de atacado. Mesmo que os postos tenham
estruturas de custos iguais, no mínimo seus preços devem ter variabilidade
igual à do atacado. (NUNES; GOMES, 2005, p. 9)
O estudo de Nunes Gomes, que considera os custos dos postos como um
possível indício (de forma semelhante à juíza de Jaboticabal) foi afastado nas con-
clusões do documento de trabalho da Secretaria de Acompanhamento Econômico
(SEAE), principalmente ao ser confrontado com outro estudo6
, de Matthew Lewis,
que, ao analisar o mercado de revenda de combustíveis de San Diego, nos EUA,
demonstra, pela leitura de Ragazzo, essencialmente que
[...] não se poderia usar o argumento de que uma suposta heterogeneidade
entre os revendedores de combustíveis e uma suposta lealdade à bandeira
justificaria uma grande diferenciação nos preços de revenda. (RAGAZZO;
SILVA, 2006, p. 20)
O estudo de Matthew Lewis diz que revendedores heterogêneos (ou seja, com
custos e produtos diferentes) não necessariamente geram preços diferentes ao con-
sumidor. É o raciocino que dá apoio ao que vimos no caso de Blumenau, de que os
preços semelhantes podem ser tanto um indício de cartel quanto de competição.
Além disso, nada garante que essas conclusões não sejam fruto das particularidades
6 O documento também cita o fato de que alguns postos de bandeiras específicas que recebem inves-
timentos das distribuidoras pagam esses investimentos por meio de preços mais elevados do que
o normal na aquisição de combustível, explicando, assim, a heterogeneidade dos preços de compra
dos combustíveis pelos postos. Ora, acreditamos que esse fato é demasiadamente particular para ser
generalizado em todos os casos de cartel. Ele pode ser um argumento da defesa nos casos particu-
lares em que isso de fato ocorrer, mas usá-lo para justificar a não investigação de todas as denúncias
fundadas em paralelismo de preços nos parece incorreto.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-32-320.jpg)
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3.4.2 Fiscalização e sanção versus Regulação
Um dos pedidos do Ministério Público na ação civil pública em análise foi o de
impor uma obrigação de reduzir os preços dos combustíveis aos postos, de forma
semelhante a um termo de ajustamento de conduta (TAC). Uma crítica comumente
feita pelo SBDC ao Ministério Público (MP) é justamente o fato de que o MP por ve-
zes gera outras distorções ao utilizar esse tipo de instrumento para tentar regular o
mercado, atitude que engessaria a concorrência.
A crítica do SBDC não se limita aos TACs, mas se estende às ações civis públicas
em geral, que, segundo a SDE, conforme sua cartilha institucional, possuiriam, em
relação ao procedimento administrativo, apenas uma função secundária no combate
aos cartéis9
.
Ora, não foi o que aconteceu em Jaboticabal. Não foi firmado TAC com os postos
da cidade, e a sentença se limitou a aplicar uma multa de caráter pedagógico, com
uma clara função punitiva – não impôs obrigação aos postos. Além disso, as notícias
da cidade parecem indicar que, de fato, houve a entrada de um novo concorrente no
mercado, e que os preços dos combustíveis em Jaboticabal são agora os menores
da região: “O valor do combustível em Jaboticabal segue abaixo das demais cidades da
região após a abertura de um novo empreendimento [...]” (TRIBUNA REGIÃO, 2011). É
claro, esse fato talvez não tenha relação com a condenação em análise. Acreditamos,
no entanto, que ele é, no mínimo, um fator interessante a ser considerado em futuras
tentativas de replicação desse tipo de argumentação em outros municípios: o fato
é que esse tipo de iniciativa parece já ter alcançado o objetivo a que se propunha,
sem precisar interferir no mercado por meio de TAC.
4 Decisão do CADE e do TRF1 - Cartel do Aço
CADE. Processo administrativo no
08000.015337/1997-48, julgado em 27/10/1999,
Conselheiro Relator: Ruy Afonso de Santacruz Lima e Tribunal Regional Federal da
1a
Região (TRF1). Apelação Cível no
8688.20.00.401340-0/DF, Sétima Turma, julgado
9 “O Poder Judiciário tem apontado acertadamente que não se combate cartéis por meio de TACs ou se
investiga tais práticas por meio de Ação Civil Pública, pois estes não possuem os efeitos dissuasórios
e os meios de prova de uma investigação criminal e acabam sustentando preços acima dos que vige-
riam se estivéssemos diante do livre mercado. Por outro lado, a Ação Civil Pública, após identificado
e punido administrativa ou criminalmente um cartel, possui papel fundamental na recomposição dos
danos sofridos individualmente e pela coletividade durante a atuação do cartel”(COMBATE A CARTÉIS
NA REVENDA DE COMBUSTÍVEIS, 2009, p. 25).](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-35-320.jpg)
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nômicos emularem o comportamento descrito pela teoria da liderança de
preços. Isso porque o fator determinante na condenação foi o fato de que
uma empresa aumentou os seus preços antes que a suposta líder o tivesse
feito. Nada impede que, cientes desse raciocínio, os próximos cartéis emu-
lem o comportamento tido como “racional” pela teoria econômica adotada.
A decisão, no que diz respeito a esse fundamento, merece a mesma apreciação
dada por MacCormick à célebre decisão do Rei Salomão de ordenar que a criança em
disputa por duas mães fosse dividida pelo fio da espada (sabendo que a verdadeira
mãe se oporia a isso), mas, em nenhum dos dois casos, a decisão poderia ser replica-
da: as próximas mães em litígio saberiam como reagir diante da provocação do rei.
É o requisito da universalização, descrito por MacCormick, que falta nesse tipo de
decisão, e que a torna menos racional (MACCORMICK, 2008, pp. 103-133).
5 Conclusão: cartel ou infração à ordem econômica?
A seguir, procuramos desenvolver uma reflexão sobre as dificuldades identifica-
das acima quanto à prova da existência de um cartel, tomando como base a análise
específica dos argumentos das decisões aqui tematizadas.
No caso do cartel do aço, na decisão do recurso contra a decisão da primeira
instância da Justiça Federal, a reunião feita no Ministério da Fazenda não foi consi-
derada como um indício de acordo, mas, apesar disso, a condenação foi mantida. As
empresas recorreram novamente, sustentando
[...] não ser possível a configuração de infração à ordem econômica pela
simples materialização de um dos efeitos previstos no art. 20, sendo ne-
cessário que tais efeitos decorram de alguma das condutas descritas no art.
21, da Lei 8.884/94. (BRASIL, 2010)
O artigo 21 da Lei de Defesa da Concorrência descreve as condutas anticompe-
titivas que são passíveis de sanção. Dentre elas, está a conduta de “fixar ou praticar,
em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de
bens ou de prestação de serviços” (BRASIL, 1994). Porém, elas somente serão enten-
didas como infração à ordem econômica se os efeitos descritos no artigo 20 forem
identificados:
Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os
atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam
produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-40-320.jpg)
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I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre a concorrência ou
a livre iniciativa;
II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III – aumentar arbitrariamente os lucros;
IV – exercer de forma abusiva posição dominante. (BRASIL, 1994)
O contrário não é verdadeiro: presentes os efeitos do artigo 20, não é necessá-
ria a demonstração das condutas do 2111
. Foi isso que entendeu o TRF1 na decisão
analisada acima, quando, ao responder aos argumentos da recorrente, que pleiteava
a anulação da sentença que se baseou apenas na condenação por efeitos (afastada
a prova do acordo), disse (e repetiu diversas vezes) que “[é] possível, portanto, haver
infração à ordem econômica pela simples caracterização dos resultados descritos no art.
20, da Lei 8.884/94” (BRASIL, 2010).
Digamos que o caso de Jaboticabal tivesse sido decidido pelo CADE. Ora, os
indícios constantes nessa denúncia eram apenas em relação ao paralelismo dos
preços e a sua notável diferença com outros municípios – justamente as caracterís-
ticas que, de acordo com o CADE no caso dos postos de Blumenau, devem motivar o
arquivamento das investigações pelo SBDC. Ou seja, o cartel não teria sido punido
(partindo da premissa que a decisão da juíza foi acertada).
Ora, em tese, se existem fortes indícios de um cartel, é possível que esses preços
estejam causando danos à economia e à concorrência (causando os efeitos descritos
no artigo 20 da Lei de Defesa da Concorrência) – principalmente quando se trata de
combustíveis, produto essencial que influencia praticamente todos os outros preços
na economia. Porém, aparentemente, existem apenas duas opções atualmente no âm-
bito do SBDC para lidar com esses preços tidos como injustos: (i) aceitar condenações
de postos somente pela tipificação “prática de cartel” (o que, de fato, no CADE, exige
uma prova mais robusta), e isso exigiria uma intensificação das investigações (hipóte-
se que parece ser, de acordo com o CADE, demasiadamente custosa para a administra-
ção pública); ou (ii) criar, pela jurisprudência, uma nova infração chamada“paralelismo
de preços” – hipótese também vedada, já que é certo que essas coincidências nos
preços podem acontecer pela competição natural do mercado, além disso ser a própria
definição de um ilícito per se, que não é aceito no ordenamento jurídico brasileiro.
11 É perfeitamente possível, pois, dentro do sistema estabelecido pela Lei no
8.884, de 1994, que se
verifique algum acordo previsto no art. 21 sem que haja infração à ordem econômica. Basta, para
tanto, que não se dê a incidência de qualquer dos incisos do art. 20. Da mesma forma, um ato não
tipificado no referido art. 21 poderá ser ilícito se tiver por objeto ou produzir efeito previsto no art.
20 (FORGIONI, 1998, p. 328).](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-41-320.jpg)
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novos ganhos de eficiência. Acreditamos que a resposta a essa pergunta influencia
na ponderação dos valores envolvidos numa decisão de intervir nesse mercado, na
medida em que mitiga o peso da livre iniciativa na equação, autorizando a interven-
ção do Estado pelo Poder Judiciário.
Como já vimos no caso de Jaboticabal, tal intervenção pode se mostrar frutífera,
sem a necessidade de uma ingerência demasiada no setor privado da economia, mas
seguindo uma lógica simplesmente fiscalizadora e sancionadora.
6 Referências
ARISTÓTELES.Tópicos.Introdução,Trad. e Notas Miguel Sanmartín. Madrid: Gredos, 1982.
ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. Trad. Maria
Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy Editora, 2006.
BRASIL. Combate a Cartéis na Revenda de Combustíveis. Secretaria de Direito
Econômico, Ministério da Justiça, 1. ed. 2009. Disponível em: http://portal.mj.gov.
br/main.asp?Team=%7BDA2BE05D-37BA-4EF3-8B55-1EBF0EB9E143%7D. Aces-
so em: 16 de novembro de 2011.
________. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Processo administrativo no
08000.015337/1997-48. 1. Representação contra as empresas Cosipa, Usiminas e
CSN por prática de cartel na comercialização de aço comum. 2. Infração prevista no
artigo 20, I c/c artigo 21, I da Lei no
8.884/94. [...] 4. Conduta de cartel configurada:
paralelismo de conduta sem explicação racional do ponto de vista econômico e reu-
nião entre os concorrentes anterior ao efetivo aumento de preços.Representantes:
SDE “Ex Offício”. Representadas: Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais – USIMINAS,
Cia Siderúrgica Paulista–COSIPA, Cia Siderúrgica Nacional–CSN. Conselheiro Rela-
tor: Ruy Afonso de Santa-cruz Lima. Julgado em 27 de outubro de 1999. Disponível
em: http://www.cade.gov.br. Acesso em: 16 de novembro de 2011.
________. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Processo administrativo no
08012.005545/1999-16. Processo Administrativo. Denúncia de formação de Car-
tel. Mercado de postos de combustíveis em Blumenau/SC. Indícios insuficientes.
Ausência de prova direta. Arquivamento. Representantes: Comissão Parlemantar Ex-
terna da Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina. Procon do Município
de Blumenau/SC. Representadas: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de
Petróleo de Blumenau – Sinpeb e outros. Julgado em: 28 de abril de 2010. Disponí-
vel em: http://www.cade.gov.br/. Acesso em: 16 de novembro de 2011.
________. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Resolução no
53, de 16 de
setembro de 2009 - Cria o Departamento de Estudos Econômicos (DEE). Disponível
em http://www.cade.gov.br. Acesso em: 23 de novembro de 2011.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-44-320.jpg)
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O fenômeno político em Hannah Arendt (2010) aparece entres os homens e per-
tence ao mundo. O entre-homens surge da nossa capacidade de ação, atividade que
cria e mantém, ao mesmo tempo, o espaço que nos une e nos separa – o mundo dos
homens, ou mundo da vida. A ação, agir criador e renovador, depende da pluralidade,
sendo prática intersubjetiva e, como manifestação, só aparece no “público”. A ação no
entre-homens é, assim, o locus da política.
Quando trata da política Hannah Arendt está preocupada com o que estamos fa-
zendo [ação] no mundo que compartilhamos2
; orientação que guia sua crítica ao estágio
do“político”na modernidade e permite apontar, a partir de uma releitura de contraste e
oposição, que“o que se está fazendo”elimina o significado da política. O propósito deste
trabalho não será tanto reconstruir o diagnóstico de tempo da autora, mas sim examinar
o alcance do“político”no seu pensamento e os elementos que lhe conferem idoneidade.
O “público” como locus do político e a ação política como liberdade
Para Hannah Arendt, o “público” é aquilo que está contraposto ao “privado”, sen-
do a esfera onde o agir humano pode ser compartilhado intersubjetivamente.
A esfera privada refere-se ao reino das necessidades, ao universo da família, ao
domínio da “sombra”, resguardado nos limites da propriedade privada. A forma institu-
cional do privado como propriedade (aqui no sentido de propriedade imóvel) simboliza
nesse contexto a garantia de certa “independência”, da existência de um “interior” que
oferece um lugar onde se está livre da luz da publicidade (do espaço público), represen-
tando, dessa forma, a precondição para promover os aspectos únicos da personalidade
sem os quais a vida se tornaria eternamente superficial (COHEN; ARATO, 2000, p. 218).
O conceito de “público” relaciona-se a dois fenômenos distintos. A ideia faz refe-
rência tanto ao espaço onde o que é relevante aparece, o palco que sustenta o agir
intersubjetivo, quanto à noção de mundo dos homens, o mundo que construímos
enquanto “produtores” e que supera nossa temporalidade biológica.
O domínio público é o “espaço de aparição”, um foco de atenção universal
que confere dignidade e importância às coisas e pessoas que nele apare-
cem. [...] O outro aspecto do “público”, que faz referência a esse “palco” e
permite ação em seus próprios termos, é “o mundo”. (CANOVAN, 1994, p.
180-181, tradução nossa)
2 Na abertura da obra Condição Humana Hannah Arendt anuncia: “‘O que estamos fazendo’ é, na verda-
de, o tema central deste livro” (ARENDT, 2010, p. 6).](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-50-320.jpg)
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Júlia Ávila Franzoni 49
Dessa forma, para compreender o alcance do “público” em Hannah Arendt, assim
como as características que lhe conferem idoneidade, é necessário desenvolver as di-
mensões de espaço público na qualidade de “palco” das ações humanas e de “mundo”
dos homens, ou mundo da vida. São essas dimensões que particularizam o “público” e
a partir das quais se torna possível trabalhar os conceitos de ação, liberdade e política.
O espaço público, no sentido de“palco”para as ações humanas, só abriga o que é
relevante (distinguindo-se daquilo que deve ser tratado na esfera privada), fazendo
referência a um lugar físico ou institucional.
Quando as pessoas se reúnem para tratar de interesses comuns do mun-
do, elas constituem uma arena pública, [...] um espaço de aparição. Nesse
palco comum elas podem valer-se da ação no sentido especial da palavra
em Hannah Arendt: elas podem interagir entre si, falar sobre seus assun-
tos comuns, propor iniciativas, tentar influenciar eventos e, nesse processo,
revelar a si mesmas como indivíduos únicos, ficando abertas ao julgamen-
to de seus pares. Espaço público no sentido de Hannah Arendt pode ser
um espaço físico oficialmente dirigido por interesses públicos. (CANOVAN,
1994, p. 181, tradução nossa)
Para Hannah Arendt o “mundo” dos homens difere do que se entende por “nature-
za”, ou “terra”. O mundo é aquilo que construímos estando juntos. Só se pode ver e ex-
perimentar o mundo tal como “realmente” é, entendendo-o como algo compartilhado
por muitas pessoas, que está entre elas, que as separa e as une, revelando-se de modo
diverso a cada uma, e que só é compreensível na medida em que muitas pessoas pos-
sam falar sobre ele e trocar opiniões e perspectivas em mútua contraposição. Somente
na liberdade de falarmos uns com os outros é que surge, totalmente objetivo e visível
desde todos os lados, o mundo sobre o qual se fala. Viver num mundo real e falar uns
com os outros sobre ele são basicamente a mesma coisa (ARENDT, 2008, p. 185).
Aconsciência de pertencimento e de existência do mundo só ocorre na pluralidade
e no compartilhamento intersubjetivo da experiência de“estar no mundo”. E, não sendo
expressão da natureza, mas algo criado e mantido pelos homens, o mundo é artificial,
e sua perenidade no tempo depende de “agirmos”e “falarmos sobre ele”. O mundo e as
coisas deste mundo, em meio aos quais os assuntos humanos têm lugar, resultam do
fato de que os seres humanos produzem o que eles próprios não são – isto é, coisas
– e de que mesmo as esferas ditas psicológica e intelectual só se tornam realidades
permanentes nas quais as pessoas podem viver e se mover na medida em que estejam
presentes como coisas, como um mundo das coisas (ARENDT, 2008, p. 159-160).
Esse mundo, enquanto artifício humano mais que como a comunidade dos ho-
mens, é a obra do homo faber (CORREIA, 2010, p. XXVI). A obra ou fabricação [work]](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-51-320.jpg)
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ganham lugar3
(CANOVAN, 1994, p. 199), e, portanto, a política estaria inserida no
contexto do plural, no espaço que surge entre a palavra e a ação – o mundo público
–, cuja existência permite o aparecimento da liberdade (LAFER, 2007, p. 21).
É nesse contexto que se insere o segundo elemento, que, tratando da artificiali-
dade da vida política, faz referência à durabilidade do mundo em sua relação intrin-
cada e dependente da ação compartilhada entre os homens. A política é sempre prá-
tica, e, nesse sentido, sua afirmação e existência são auferidas numa realidade que é
construída pela relação entre os homens. Essa realidade artificial, ou“mundo da vida”,
demarca a esfera onde o fazer político se desenvolve, e, aliado a isso, a imprescindi-
bilidade da ação intersubjetiva indica que a política está sempre sendo construída.
O espaço da aparência, o “público”, passa a existir sempre que os homens se
reúnem na modalidade do discurso e da ação, e, portanto, precede toda e
qualquer constituição formal do domínio público e as várias formas de go-
verno, isto é, as várias formas possíveis de organização do domínio público.
Sua peculiaridade reside no fato de que, ao contrário dos espaços que são a obra
de nossas mãos, não sobrevive à efetividade do movimento que lhe deu origem,
mas desaparece não só com a dispersão dos homens, mas também com o desa-
parecimento ou suspensão das próprias atividades. Onde quer que as pessoas
se reúnam, esse espaço existe potencialmente, mas só potencialmente, não
necessariamente, nem pra sempre. (ARENDT, 2010, p. 249, grifo nosso)
O que explica a durabilidade do mundo é, portanto, a ação. E como atividade
alheia ao processo vital, diferentemente do trabalho, não é algo para o qual os ho-
mens naturalmente se guiam. Para Hannah Arendt, é com palavras e atos que nos
inserimos no mundo humano, e essa inserção é como um segundo nascimento, não
nos sendo imposta pela necessidade, como trabalho [labor], nem desencadeada pela
utilidade, como a obra [work] (ARENDT, 2010, p. 221).
A ação e o discurso são os modos pelos quais os seres humanos aparecem
uns para os outros, certamente não como objetos físicos, mas qua homens.
Esse aparecimento, em contraposição à mera existência corpórea, depende
da iniciativa, mas trata-se de uma iniciativa da qual nenhum ser humano
pode abster-se sem deixar de ser humano. [...] Uma vida sem discurso e
ação é literalmente morta para o mundo; deixa de ser uma vida humana,
uma vez que já não é vivida entre os homens. (ARENDT, 2010, p. 220-221)
3 É nesse sentido que a autora irá desenvolver a “tese” de seu trabalho; a ideia de que o “público” em
Hannah Arendt envolve mais que a política para abranger o fenômeno da “alta cultura”, atividade
também oriunda da ação.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-53-320.jpg)
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Em processos comunicativos sistematicamente limitados, os participantes
formam convicções subjetivamente não-coercitivas, mas ilusórias; com
isso, geram comunicativamente um poder que pode ser usado contra esses
mesmos participantes, no momento em que se institucionaliza. (HABER-
MAS, 1993, p. 116)
Hannah Arendt não aceita essa percepção da formação de opinião como válida
para construção do poder político. Habermas fundamenta essa direção do pensa-
mento arendtiano na fuga que a autora opera no momento de justificar as razões
do poder da opinião. Para ele, ao invés de fundamentá-lo na sua original construção
comunicativa da ação, Hannah Arendt o faz a partir da ideia de promessa e da capaci-
dade que os indivíduos têm de cumpri-las.“A fim de assegurar o núcleo normativo de
uma equivalência original entre o poder e a liberdade, ela prefere recorrer, em última
análise, à figura venerável do contrato, que ao seu próprio conceito de práxis comuni-
cativa. Retrocede, assim, até a tradição do direito natural.”(HABERMAS, 1993, p. 118).
Todavia, quando trata do problema relativo ao poder da opinião, Hannah Arendt
faz referência à “imprevisibilidade” que a ação e o discurso geram. Ou seja, para a
autora, a questão principal a ser resolvida é a segurança na efetivação dos consen-
sos, haja vista as incertezas do futuro. Ao contrário do apresentado por Habermas, a
questão é respondida por Hannah Arendt a partir das potencialidades encontradas
na própria práxis comunicativa. Nesse sentido, o “remédio” não provém de qualquer
outra esfera superior ou mais eficaz, como a noção de “contrato” jusnaturalista.
Estes [a disposição para perdoar e ser perdoado, para fazer promessas e
cumpri-las] são os únicos preceitos morais que não são aplicados à ação a
partir de fora, de alguma faculdade supostamente superior ou de experiências
fora do alcance da própria ação. Pelo contrário, surgem diretamente da vontade
de conviver com os outros na modalidade da ação e do discurso e são, assim,
semelhantes a mecanismos de controle instaurados na própria faculdade de
iniciar processos novos e intermináveis (ARENDT, 2010, p. 306, grifo nosso)
O poder que passa a existir quando as pessoas se reúnem e “agem em concer-
to”, desaparece assim que elas se separam e, para Hannah Arendt, a força que as
mantém unidas, distinta do espaço da aparência no qual se reúnem e do poder que
conserva a existência desse espaço público, é a força da promessa e do contrato pú-
blico (ARENDT, 2010, p. 305). O “contrato”, assim, é enxergado como um instrumento
cuja aplicação e fundamentação são estritamente vinculados à práxis comunicativa.
Muito embora a crítica feita por Habermas à categoria de “promessa” e “contrato
público” em Hannah Arendt não mereça prosperar, pois está em evidente desacordo](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-60-320.jpg)
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Júlia Ávila Franzoni 59
com o defendido pela autora, esse não é o caso do apontamento relativo ao redu-
zido alcance que a noção de “poder político” apresenta no pensamento arendtiano.
Isso porque esse problema repercute diretamente na compreensão das instituições
modernas e no tipo de violência que elas são capazes de gerar e manter.
Hanna Pitkin
A mais recorrente crítica feita ao pensamento de Hannah Arendt diz respeito à
exclusão do domínio do“público”de questões sócio-econômicas, e o consequente afas-
tamento de questões de “justiça social” da esfera pública e da agenda política. Por
acreditar que questões de justiça e de igualdade são inerentes à discussão política,
Hanna Pitkin procura demonstrar incoerências no pensamento de Hannah Arendt, e o
faz a partir de dois questionamentos principais: (i) o que mantém os cidadãos juntos
como um corpo no espaço“público”; (ii) e qual é o objeto da discussão pública? (PITKIN,
1994, p. 270).
Como resposta à primeira pergunta, afirma que no pensamento arendtiano o
que mantém a unidade dos cidadãos na esfera pública e os une na ação política é a
capacidade de realizar “contratos”.
Quando Arendt pergunta explicitamente que “força” mantém juntos os ci-
dadãos, a resposta é uma invocação tradicional e bastante improvisada
da teoria do contrato social. [...] Este é um ensinamento surpreendente
para uma teórica cuja inteira doutrina parece, em outros aspectos, uma
crítica sustentada ao cálculo utilitarista de auto-interesse, que reduz tudo
ao “meramente útil ou necessário”, e particularmente trata seres humanos
como meio para fins privados, como se trata outro “material”. Os cidadãos
de Arendt parecem não menos egoísta do que qualquer “homem econômi-
co racional”. (PITKIN, 1994, p. 271, tradução nossa)
Nesse sentido, Hanna Pitkin aponta a mesma crítica feita por Habermas, quando
ele afirma que Hannah Arendt abandona seu conceito de práxis comunicativa, gê-
nese do mundo da vida, para justificar a formação da ordem política na capacidade
que os homens têm de fazer e cumprir promessas. Habermas também acredita que
há um retorno incoerente de Hannah Arendt à teoria do contrato social, justamente
porque as categorias do pensamento arendtiano superam, de maneira original, o
pensamento político jusnaturalista. A crítica já sugerida ao posicionamento haber-
masiano pode ser integralmente aplicada aqui.
Em relação ao segundo questionamento, Hanna Pitkin levanta o problema rela-](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-61-320.jpg)
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Júlia Ávila Franzoni 61
não poderia ser “atrapalhado” por questões que o desvirtuariam dessa empreitada.
Todavia, acredita-se que a autora superestima uma característica da esfera pú-
blica arendtiana, qual seja, sua capacidade de ser palco da busca por imortalidade
humana, transformando-a no elemento principal da construção. Tanto o desejo de
imortalidade, quanto a condição do “público”, que age como espaço para sua concre-
tização, não são as características que particularizam a esfera pública enquanto tal.
O “público” para Hannah Arendt não se identifica na possibilidade de garantir a
imortalidade aos homens, mas sim por ser a esfera do exercício da liberdade através
da ação, atividade que, por garantir a durabilidade do mundo dos homens, aproxima-
-nos enquanto seres humanos. A imortalidade está ligada à faticidade da morte, en-
quanto a durabilidade do mundo associa-se ao fato do nascimento. Os homens, como
entes do mundo, são politicamente não seres para a morte, mas permanentes afir-
madores da singularidade que o nascimento inaugura (CORREIA, 2008, p. 33). E, essa
última condição [o nascimento], por nos permitir tanto inaugurar quanto, pela ação,
manter o mundo dos homens, torna imprescindível a existência do espaço público.
Seyla Benhabib
Seyla Benhabib se alinha aos críticos de Hannah Arendt que defendem a impos-
sibilidade fática de exclusão, no espaço público da política, de questões relativas à
justiça social. Embora a autora ressalte a importância do pensamento arendtiano
para compreensão da categoria da esfera pública e da ação política como práxis
discursiva, discorda da normatividade que adquire este pensamento quando trata da
ascensão do“social”na modernidade e do conseqüente desaparecimento do político.
Além de apresentar um reexame metodológico das categorias arendtianas, Seyla
Benhabib irá defender que a ideia de “público” em Hannah Arendt não é compatível
com a complexidade das práticas inscritas no mundo moderno.
A autora constrói seu argumento questionando, inicialmente, as consequências
da aplicação no mundo moderno de todos os parâmetros políticos do mundo grego
arendtiano. A ideia central parte da constatação de que o espaço agonístico grego
só foi possível haja vista a exclusão de vários grupos de seres humanos e, em se-
guida, pergunta se a crítica arendtiana à ascensão do social, que foi acompanhada
pela emancipação desses grupos e os trouxeram para vida pública, é uma crítica ao
universalismo político enquanto tal. Nas palavras da autora:
[...] a ‘recuperação do espaço público’ em condições de modernidade, é ne-
cessariamente um projeto elitista e antidemocrático que dificilmente pode](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-63-320.jpg)
![Em busca da legitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos
Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92
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ordenamento jurídico, na medida em que muitos oficiais nazistas em suas defesas
perante o Tribunal de Nuremberg ampararam-se na argumentação central de que os
atos por eles cometidos estavam em plena conformidade com o ordenamento jurídi-
co vigente à época. Desta maneira, buscando a absolvição de seus crimes invocavam
o eixo central do positivismo jurídico, o qual:
[...] elimina do direito qualquer referência à idéia de justiça e, da filosofia,
qualquer referência a valores, procurando modelar tanto o direito como a filo-
sofia pelas ciências consideradas objetivas e impessoais e das quais compete
eliminar tudo o que é subjetivo, portanto arbitrário. (PERELMAN, 1998, p. 91)
Hannah Arendt (2004), como correspondente da revista The New York Times,
assistiu, perante a Casa da Justiça de Jerusalém, a um caso paradigmático: o julga-
mento de Otto Adolf Eichmann, responsável diretamente pela deportação de mi-
lhões de judeus aos campos de extermínio nazista. A consonância de seus atos com
o ordenamento jurídico alemão, em vigor no regime nacional-socialista, constituiu a
pedra angular da defesa de Eichmann.
Portanto, a aplicação da lei em seus estritos termos–postura positivista–passou
a ser enxergada com desconfiança.Ademais, vislumbra-se que estes tribunais de exce-
ção – Nuremberg e a Corte de Jerusalém – só poderiam ser legitimados recorrendo-se
a um direito externo ao ordenamento jurídico alemão, de modo que as violações ocor-
ridas no interior do Estado-nação passavam a ser julgadas no âmbito internacional e,
assim, a própria concepção de soberania foi colocada em xeque.
Desta maneira, tais julgamentos geraram uma revisão natural e inevitável dos
Direitos Humanos, os quais não mais poderiam ser considerados nos estritos limites
dos Estados-nacionais, mas passavam a ser pensados em um âmbito global.
Outro fenômeno que exerceu influência decisiva no processo de reformulação
dos Direitos Humanos, encetado no pós-guerra, foi a questão das displaced persons
(apátridas). As guerras civis do século XX foram marcadas pelas migrações irregu-
lares de grupos humanos unidos de maneira comprimida e oprimida que, vendo-se
obrigados a migrar de seus países de origem e sem a possibilidade de serem absor-
vidos por outros Estados-nação, encontravam-se também desprovidos de qualquer
amparo legal, eram o “refugo da Terra” (ARENDT, 1989, p. 300).
Na perspectiva de Arendt (1989, p. 300), a questão do “direito a ter direitos”e de
“pertencer a algum tipo de comunidade organizada”, só nasceu efetivamente “quan-
do surgiram milhões de pessoas que haviam perdido esses direitos e não podiam
recuperá-los devido à nova situação política global”.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-74-320.jpg)
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afirmando que este seria do “tipo de uma inclusão não-niveladora e não-apreensória
do outro em sua alteridade” (HABERMAS, 2002, p. 55).
No entanto, Habermas foi acusado por Dussel de adotar uma visão etnocentrista
e não levar em consideração o ponto de vista dos realmente excluídos, na medida
em que situa o nascimento deste contradiscurso em Kant. Sob a ótica de Dussel
(2000, p. 70), em uma perspectiva universal (não eurocêntrica), este contradiscurso
teve gênese há cinco séculos, na América Latina, com o protesto contrário às iniqui-
dades vislumbradas em terras indígenas, sustentado por Bartolomeu de las Casas,
Antonio de Montesinos e Francisco de Vitória.
Enrique Dussel (2000, p. 72) defende a necessidade do contato com o “outro”
para que se passe a enxergar sob o prisma da alteridade, a partir de uma visão não
etnocentrista. Nesse sentido, afirma que a construção periférica de um discurso, que
não representa um mero prolongamento do pensamento europeu, constitui-se de
maneira crítica e atua como um verdadeiro contradiscurso.
Desta maneira, vislumbra-se a impossibilidade de construir um discurso de al-
teridade dos Direitos Humanos sem, necessariamente, tratar, ainda que de maneira
breve, da Filosofia e Ética da Libertação, nos moldes propostos por Enrique Dussel.
A Filosofia da Libertação consistiria em um projeto filosófico destinado a atuar
como um contradiscurso em relação ao paradigma eurocêntrico enraizado na mo-
dernidade, no qual os ideais e valores ocidentais são disseminados como verdades
incontestáveis, independentes e auto-realizáveis, não só na Europa e Estados Uni-
dos, como também na “periferia mundial” (DUSSEL, 2000, p. 51).
Nas palavras do autor, a Filosofia da Libertação reveste-se de:
[...] um contradiscurso, é uma filosofia crítica que nasce na periferia (e a
partir das vítimas, dos excluídos) com pretensão de mundialidade. Tem
consciência expressa de sua perificidade e exclusão, mas ao mesmo tempo
tem uma pretensão de mundialidade. Enfrenta conscientemente as filoso-
fias européias, ou norte-americanas (tanto pós-moderna como moderna,
procedimental como comunitarista, etc.), que confundem e até identificam
sua europeidade concreta com sua desconhecida função de “filosofia-cen-
tro” durante cinco séculos. (DUSSEL, 2000, p. 73)
Essa corrente filosófica visa, portanto, romper com a modernidade eurocêntrica,
fazendo emergir a consciência do“outro colonial, do bárbaro, das culturas em posição
assimétrica, dominadas ‘inferiores’, excluídas, como uma fonte ou recurso (sources)
essencial na constituição da identidade do eu moderno” (DUSSEL, 2000, p. 73).](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-78-320.jpg)
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Paola Bianchi Wojciechowski 77
Em suma, trata-se de considerar a dimensão do outro enquanto outro, em sua
alteridade. No entanto, não basta que o outro seja respeitado em sua integralidade
para que transponha o obstáculo de subjugamento de sua própria cultura pela ma-
joritária ou hegemônica e, assim, afirme-se culturalmente. Sob esse prisma, Dussel
(2000, p. 420) defende que a afirmação integral da própria cultura hodiernamente
seria impraticável sem dois momentos precedentes:
[...] 1) o descobrimento, feito pelas próprias vítimas, primeiramente, da
opressão e exclusão que pesa sobre a sua cultura; 2) a tomada de consci-
ência crítica e auto-reflexa sobre o valor do que lhe é próprio, mas que se
recorta afirmativamente como ato dialeticamente anteposto e com respei-
to à materialidade como negatividade.
Dussel (2000, p. 425) descreve ainda um momento cogente e posterior à cons-
cientização da vítima, que diz respeito à ocasião na qual o outro (excluído-oprimido)
batalha pela inclusão no conjunto de pessoas também vitimizadas e aqueles que a
elas se unem. A esse propósito, afirma que a Ética da Libertação tem por base justa-
mente conferir vozes aos oprimidos.
Entendendo-se as premissas deste discurso de alteridade alicerçado principal-
mente sobre a Filosofia e Ética da Libertação, impende questionar a forma pela qual
este discurso pode ser transposto a uma política de Direitos Humanos, de modo a
revesti-los de caráter verdadeiramente emancipador e de inclusão social.
Boaventura de Sousa Santos (2003, p. 432), na tentativa de definir as condições
por meio das quais os Direitos Humanos se prestariam a promover uma política
progressista e emancipatória, propõe o seguinte questionamento: “Como poderão os
Direitos Humanos ser uma política simultaneamente cultural e global?”.
A fim de responder tal questão, o autor em apreço aponta condições idôneas a
imprimir aos Direitos Humanos um caráter global, sem lhes retirar a validade local,
de modo que sobre essas condições se alicerçam políticas progressistas de Direitos
Humanos que visam à inserção social e se desenvolvem em um contexto multicul-
tural e dialógico (SANTOS, 2003, p. 432).
A esse propósito o autor afirma a necessidade de um projeto cosmopolita de
Direitos Humanos. No entanto, é necessário esclarecer-se aqui que a concepção de
“cosmopolita” utilizada por Santos (2003) diverge do conceito moderno habitual,
que se limita à concepção daquilo que é referente a todos os países. Para entendê-
-lo, imperioso faz-se apresentar as formas de globalização por ele conceituadas.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-79-320.jpg)
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Paola Bianchi Wojciechowski 79
Humanos no nosso tempo, exige que estes sejam transformados à luz do que
é chamado de multiculturalismo emancipatório. [...] (SANTOS, 2000, p. 438)
Para que haja a possibilidade desta realocação dos Direitos Humanos em um
aspecto dialógico multicultural, o autor em comento aponta cinco premissas: su-
peração da querela separatista entre universalismo e relativismo; identificação de
“preocupações isomórficas”no interior de culturas distintas, no que concerne às con-
cepções de dignidade da pessoa humana; alargar a consciência de que tais concep-
ções culturais revestem-se de uma incompletude natural; a aceitação de que cada
cultura tem a sua visão de dignidade humana, sendo que deverá preponderar aquela
que apresenta o maior âmbito de reciprocidade; e, por fim, a aceitação de que as cul-
turas apresentam a tendência de separar as pessoas e os grupos sociais de acordo
com o “princípio da igualdade”, que atua por meio de hierarquias entre unidades ho-
mogêneas, e o “princípio da diferença”, que age por intercessão da hierarquia entre
identidades e distinções singulares (SANTOS, 2003, p. 441-442).
Nesse contexto, o autor em apreço apresenta os fundamentos da hermenêutica
diatópica, que se constitui em um procedimento hermenêutico por meio do qual
se intenciona alargar ao máximo a autoconsciência das incompletudes culturais,
visando-se, por esta via, conferir maior eficácia à luta pelos Direitos Humanos.
No entanto, para que esse procedimento não resulte em uma inevitável assimi-
lação da cultura mais fraca pela mais forte e se caracterize, assim, como um neo-
-colonialismo cultural, é necessária a verificação de algumas condições por parte da
totalidade daqueles interessados em um diálogo intercultural.
Tais condições foram sintetizadas por Boaventura de Sousa Santos (2003, p. 458)
da seguinte maneira:
1. Da completude à incompletude. [...] O verdadeiro ponto de partida do
diálogo é o momento da frustração ou de descontentamento com a cul-
tura a que pertencemos, um sentimento por vezes difuso de que a nossa
cultura não fornece respostas satisfatórias para todas as nossas questões,
perplexidades ou aspirações. Este sentimento suscita a curiosidade por ou-
tras culturas e suas respostas, uma curiosidade quase sempre baseada em
conhecimentos muito vagos dessas culturas. [...] 2. Das versões culturais es-
treitas às versões amplas. Das diferentes versões de uma dada cultura deve
ser escolhida para o diálogo intercultural a que representa o círculo de
reciprocidade mais amplo, a versão que vai mais longe no reconhecimento
do outro. [...] 3. De tempos unilaterais a tempos partilhados. O tempo do
diálogo intercultural não pode ser estabelecido unilateralmente. Cabe a
cada comunidade cultural decidir quando está pronta para o diálogo in-](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-81-320.jpg)
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Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92
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tercultural. [...] 4. De parceiros e temas unilateralmente impostos a parceiros
e temas escolhidos por mútuo acordo. [...] a hermenêutica diatópica tem de
centrar-se não nos ‘mesmos’ temas, mas nas preocupações isomórficas, em
perplexidades e desconfortos que apontam na mesma direção apesar de
formulados em linguagens distintas e quadros conceituais virtualmente in-
comensuráveis [...] 5. Da igualdade ou diferença à igualdade e diferença. [...]
A hermenêutica diatópica pressupõe a aceitação do seguinte imperativo
transcultural: temos o direito a ser iguais quando a diferença nos inferiori-
za; temos o direito a ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza.
Vislumbra-se da linha argumentativa desenvolvida pelo autor semelhanças com
a Filosofia da Libertação, nos moldes propostos por Dussel (2000), e já esboçado
em item anterior, no que diz respeito à percepção da vítima como tal – momento do
diálogo intercultural por excelência – notadamente na medida em que representa a
insatisfação do próprio excluído, vitimizado, oprimido, com determinada caracterís-
tica de sua cultura, quando em comparação com cultura diversa.
Emerge daí também o caráter cogente da abertura para o diálogo e fortaleci-
mento dos canais democráticos, a fim de se dar vozes aos oprimidos. A este pro-
pósito, ressalta Ana Letícia Baraúna Medeiros (2007, p. 25) que “é imprescindível a
garantia de um diálogo transcultural, construído empiricamente com base em troca
e não em imposição de valores”.
Baseando-se neste caráter de alteridade e multiculturalismo, o discurso afirma-
tivo dos Direitos Humanos funda-se como um instrumento de libertação e inclusão
social, na medida em que comunidades oprimidas percebendo-se em situações de
injustiça e exclusão social podem manejá-los como um mínimo moral e jurídico
(BARRETO, 2010, p. 231) a manter suas próprias especificidades culturais.
Seguindo por essa linha de pensamento, Joaquín Herrera Flores (2004, p. 377-
378) defende com maestria que:
Os Direitos Humanos no mundo contemporâneo necessitam desta visão
complexa, desta racionalidade de resistência e destas práticas intercultu-
rais, nômades e híbridas para superar os resultados universalistas e parti-
cularistas que impedem uma análise comprometida dos direitos já há mui-
to tempo. Os Direitos Humanos não são declarações textuais. Tampouco
são produtos unívocos de uma cultura determinada. Os Direitos Humanos
são os meios discursivos, expressivos e normativos que pugnam por rein-
serir os seres humanos no circuito de reprodução e manutenção da vida,
permitindo-nos abrir espaços de luta e reivindicação. [...] O único univer-
salismo válido consiste, pois, no respeito e na criação de condições sociais,
econômicas e culturais que permitam e potenciem a luta pela dignidade:](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-82-320.jpg)
![Em busca da legitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos
Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92
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de modo que ao reconhecer a prevalência dos Direitos Humanos, está, ao mesmo tem-
po, aceitando a imposição de limites e condicionamentos à soberania estatal.
Por outro lado, a noção de soberania é atacada também pelo mercado global.
Na era da globalização, parece estranho querer-se afirmar de maneira tão veemente
a soberania externa dos Estados frente às políticas de Direitos Humanos, quando as
práticas internacionais e o regramento do mercado global atingem de maneira indis-
tinta, e muitas vezes destrutiva, todas as nações do globo, sem limitações espaciais.
A este propósito Habermas (2002, p. 195) assevera que:
Agentes não-estatais como empresas transnacionais e bancos privados
com influência internacional esvaziam a soberania dos Estados nacionais
que eles mesmos acatam de um ponto de vista formal. [...] Mas mesmo os
governos dos países economicamente mais fortes percebem hoje o abismo
que se estabelece entre seu espaço de ação nacionalmente delimitado e
os imperativos que não são sequer do comércio internacional, mas sim das
condições de produção integradas em uma rede global.
A formação de blocos econômicos e políticos, de per si, acabam por gerar um
esvaziamento do conceito tradicional de soberania, eis que se constituem entidades
supranacionais das quais emanam regras e direitos vinculantes aos Estados. Assim,
por exemplo, a União Européia, originada a partir da assinatura do Tratado de Maas-
tricht, representa uma sofisticação do Estado Federal (MAGALHÃES, 2002, p. 129) e,
portanto, um desafio ao conceito tradicional de soberania.
Sem olvidar-se também dos riscos transfronteiriços, decorrentes dos avanços
tecnológicos e científicos, principalmente na área da manipulação genética, energia
nuclear, produção química, que desencadearam o que foi denominado por Ulrich
Beck (2002, p. 29) de “sociedade de riscos globais”, que exigem, da mesma maneira,
uma atenção do direito internacional e, assim, acabam também por minar a noção
tradicional de soberania.
As normas cogentes do mercado global, somadas ao processo mundial de cone-
xão de transporte, informação e cultura, fazem com que a ideia de soberania torne-
-se anacrônica. Ademais, esta união involuntária dos Estados-nação em torno de
uma sociedade de risco global, suscita a necessidade de criação de órgãos políticos
supranacionais eficazes (BECK, 2002, p. 195).
Assim, conforme aventado por Habermas (2002, p. 123), avança um processo
de “esvaziamento” da soberania, que, por sua vez, exige uma profunda revisão das
estruturas supranacionais, as quais carecem de ampliação e reestruturação a fim de
possibilitar que se realizem eficientes ações políticas universais.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-86-320.jpg)
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Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92
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organizações internacionais, constituídas por estados-membros, sendo que
em algumas áreas da atividade política, econômicas, sociais e culturais,
incluíram além de representações de governos, representantes de órgãos
da sociedade civil, que se fazem ouvir de forma crescente no fórum inter-
nacional. (BARRETO, 2010, p. 225)
Conforme muito bem sintetizado por Hans Kelsen (1998, p. 544), para se definir
a questão da soberania, na atualidade, impende questionar a respeito de se há ou
não sobreposição da ordem jurídica internacional em relação ao ordenamento inter-
no, ou seja, “a questão de saber se o Estado é soberano ou não coincide com a ques-
tão de saber se o Direito internacional é ou não ordem superior ao Direito nacional”.
4 A relativização do conceito de soberania como forma de legitimar e conferir
eficácia ao sistema normativo internacional de Direitos Humanos
A noção tradicional de soberania tornou-se obsoleta perante a universalização
dos Direitos Humanos iniciada com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de
1948. Além disso, a globalização, em geral, e o mercado global, em particular, com
suas práticas e regulamentos transfronteiriços, acabaram por minar em definitivo o
conceito de soberania absoluta.
Desta forma, se o mercado, suas práticas e regulamentos adquirem caráter su-
pranacional, a política de Direitos Humanos deve também evoluir neste sentido, sob
pena de perder sua legitimidade (e eficácia) para repreender as práticas infamantes
do mercado capitalista e graves ultrajes aos Direitos Humanos que se observam na
sociedade globalizada.
Alberto Luis Zuppi (2001) afirma que, somente por meio do entendimento de
que, na atualidade, a soberania flexibilizou-se de modo a, inclusive, transferir alguns
de seus feitios à esfera do comum, é possível justificar a atuação dos órgãos jurisdi-
cionais internacionais.
A este propósito o autor em apreço aponta que:
[...] si la soberanía es concebida como absoluta y monolítica, será inadmisible
conceder cualquier tipo de ingerencia a un poder foráneo que pueda resque-
brajarla. Si en cambio, se comprueba que la soberanía a lo largo de la última
mitad del siglo se fue erosionando a favor de una globalización del poder,
y si se acepta que algunos aspectos antes reservados exclusivamente al so-
berano han pasado al dominio común, universal, entonces la competencia](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-88-320.jpg)
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Paola Bianchi Wojciechowski 87
universal invocada por una jurisdicción foránea se explicará con nitidez en un
mundo profundamente entrelazado como es el actual. (ZUPPI, 2001, p. 02)1
De acordo com o pensamento defendido por Habermas (2002, p. 205), a fragili-
dade ou o “ponto vulnerável” do sistema normativo internacional de defesa dos Di-
reitos Humanos reside, precisamente, na ausência de um poder executivo que con-
fira eficácia a estes direitos ainda que a contragosto dos Estados nacionais, ou seja,
por meio de intervenções no poder soberano, caso se faça imprescindível. Sendo
assim, na medida em que os Direitos Humanos devem, nestas situações, sobrepor-se
aos governos dos Estados, faz-se indispensável a revisão da proibição de interven-
ções albergadas pelo próprio direito internacional.
Vislumbra-se, portanto, que a relativização do conceito de soberania acaba por
legitimar a atuação dos organismos supranacionais de Direitos Humanos, os quais
podem e devem atuar além das fronteiras, de maneira a conferir eficácia universal às
políticas de Direitos Humanos, logicamente de maneira inclusiva e emancipatória,
conforme tratado em item precedente.
Vicente de Paulo Barreto (2010, p. 231), no mesmo sentido do tratado por Boa-
ventura de Sousa Santos (2003), sustenta a constituição de um direito cosmopolita
que se materialize por meio dos Direitos Humanos, formando-se, desta maneira, um
ordenamento jurídico supranacional.
Conforme entendimento defendido pelo autor, este fenômeno de constituição
de uma democracia cosmopolita, cujo centro jurídico é o sistema dos Direitos Huma-
nos, pode ser observado em “dois níveis político-institucionais”. No primeiro nível,
pela aquiescência aos Direitos Humanos até mesmo por Estados que não cumpram
os acordos assinados. No segundo nível, perante o aparelhamento da sociedade civil
em organismos não-estatais, os quais atuam eficazmente na proteção dos Direitos
Humanos, por meio da formulação de políticas públicas (BARRETO, 2010, p. 231).
Nesta conjuntura, o autor afirma que os Direitos Humanos podem ser conside-
rados um “regime jurídico supranacional” (BARRETO, 2010, p. 231).
1 [...] se a soberania é concebida como absoluta e monolítica, será inadmissível conceder qualquer
tipo de ingerência a um poder estrangeiro que possa destruí-la. Se, ao contrario, se comprova que a
soberania a partir da última metade do século foi se erodindo a favor de uma globalização do poder,
e se se aceita que alguns aspectos antes reservados exclusivamente o soberano têm passado ao
domínio comum, universal, então a competência universal invocada por uma jurisdição estrangeira
se explicará com nitidez no mundo entrelaçado como é o atual (ZUPPI, 2001, p. 02, tradução nossa).](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-89-320.jpg)
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Noemia Aparecida Garcia Porto 99
No Brasil, apenas em 28 de agosto de 2001 foi criada uma Comissão de Anistia,
vinculada ao Ministério da Justiça. Além disso, a Lei no
9.140/95, como típico ato nor-
mativo de reparação, reconheceu como mortas pessoas desaparecidas em razão de
participação, ou acusação de participação, em atividades políticas, no período de 2 de
setembro de 1961 e 05 de outubro de 1988, e criou a Comissão Especial de Mortos e
Desaparecidos Políticos no âmbito da Secretaria Especial de Direitos Humanos6
.
A recente lei de 2011, que criou a Comissão da Verdade, bem como aquela que
prevê Acesso a Informações Públicas, facilitando a consulta a documentos públicos,
foi aprovada após sofrer resistência de setores da sociedade e de ex-governantes.
Evidentemente, a existência de previsão legislativa no Brasil não encerra a polêmica.
Será preciso conferir, na prática, os atos que em face de tais previsões legislativas
serão construídos.
Rafael Escudero Alday (2009, p. 34-35) faz notar na Espanha a ausência de um
programa de justiça de transição. Embora o autor descreva um modelo de impunida-
de, pela falta de observância dos critérios de verdade, justiça e reparação, é possível
estabelecer conexão com a realidade brasileira, na medida em que tais critérios
também não se fizeram presentes com o fim da ditadura militar que perdurou de
1964 até 1985 (entre o Golpe e as eleições de um civil para Presidente da Repú-
blica, ainda que de forma indireta). De fato, segundo Alday (2009, p. 34-35), faltou
investigação sobre os atos contrários à democracia anterior e violadores dos Direitos
Humanos durante a ditadura (verdade); não foram levados perante a justiça os res-
ponsáveis por esses atos contrários aos Direitos Humanos; também não houve uma
política de reparação às vítimas, além de se perceber um déficit significativo com
relação às reparações institucionais (como atos públicos e retirada de símbolos). As-
sim, a ausência de uma ação articulada e abrangente também se faz sentir no Brasil.
Pensando no realce à condição brasileira, interessante notar, nos termos pro-
postos por Anthony Pereira (2010, p. 184), que o golpe de 1966 na Argentina foi:
[...] estreitamente associado ao golpe brasileiro. Ambas as intervenções
foram descritas como ‘revoluções’ pelas forças armadas dos dois países. O
golpe brasileiro, reconhecido com rapidez pelos Estados Unidos, pode ter
dado aos oficiais argentinos o sinal de que uma nova intervenção militar
na política não teria custos demasiadamente altos.
6 Pela redação originária, a Lei de 1995 abrangia as atividades políticas até 15 de agosto de 1979,
data próxima à promulgação da lei de anistia. Todavia, lei posterior (10.536/2002) terminou por
reconhecer que os atos de violência permaneceram para além de tal período, chegando até o advento
da Constituição de 1988.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-101-320.jpg)
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Ana Liési Thurler 119
1 Introdução: para além de essencialismos e seus riscos
Em sua autobiografia, Sartre faz grave concessão ao essencialismo, apresen-
tando o pai como necessariamente opressor.Desesperançado,ele declara:
Não há bom pai, essa é a regra. Fazer crianças, nada melhor. Tê-las, que
iniquidade! Tivesse vivido, meu pai teria se deitado sobre mim com
todo seu comprimento e me teria esmagado. Por sorte morreu cedo.
(apud SCHNEIDER, 2002, p.15)
O pai surge, histórico e cristalizado, como dominador e subjugador por essência,
em contradição com o que constitui o coração do existencialismo: a precedência da
existência sobre a essência.
Que significa aqui o dizer-se que a existência precede a essência? Significa
que o homem1
primeiramente existe, se descobre, surge no mundo; e que
só depois se define. O homem, tal como o concebe o existencialista, se não
é definível, é porque primeiramente não é nada. Só depois será alguma
coisa e tal como a si mesmo se fizer. [...] O homem não é mais que o que
ele faz. Tal é o primeiro princípio do existencialismo. (SARTRE, 1973, p.12)
Certamente, a conhecida premissa existencialista de Simone de Beauvoir (1980,
p.9) “Ninguém nasce mulher: torna-se mulher”, não se aplica estritamente às mulhe-
res. Vale também para os homens, para a maternidade e para a própria paternidade.
Pesquisas que venho desenvolvendo têm confirmado o caráter social, histórico, cul-
tural e político da paternidade (THURLER, 2006; 2009). São reais as possibilidades
do exercício da paternidade-cidadã, com o pai se constituindo como promotor da
igualdade de direitos e de oportunidades na fratria.
Sartre, o pensador existencialista, na questão do pai, escorregou no essencia-
lismo. E não há essencialismo defensável. A passagem da velha paternidade, como
prática política patriarcal, para a paternidade como prática política cidadã, ainda
que permaneça como um desafio coletivo, é uma possibilidade real. Uma e outra
modalidade de vivência da paternidade se constituem, igualmente, em práticas polí-
ticas. O horizonte dessa passagem também compõe, na mundialização contemporâ-
nea, nossas utopias de uma sociedade de reconhecimentos recíprocos de todas/os —
no interior da sociedade e entre sociedades.
1 Nesse texto de 1946, a expressão “o homem” era compreendida como masculino universal, engloban-
te das mulheres. Proponho aqui interpretá-la referida aos humanos do sexo masculino.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-121-320.jpg)
![Paternidades como práticas políticas
Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 117 a 137
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Em 18.10.2004, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou a Súmula 301, esta-
belecendo que a recusa do suposto pai em fazer exame em DNA presume a paterni-
dade (RABELO, 2005). As súmulas têm valor referencial quanto ao posicionamento
de uma de nossas Cortes Superiores de Justiça, entretanto, não têm poder vinculan-
te, isto é, não obrigam instâncias inferiores a assumirem decisões similares.
No Legislativo, o Deputado Alberto Fraga (PMDB-DF) apresentou em 2001
o PL 4.719, aprovado no Congresso Nacional em 29.07.2007, tornando-se a Lei
no
12.004 (BRASIL, 2007), um retrocesso à fase em que inexistia a possibilidade da
contribuição da ciência com o exame em DNA. Com a referida lei, a recusa do pai em
fazer exame em DNA presumiria a paternidade, mas, como outrora, continua recain-
do sobre a mãe o ônus da apresentação de outras provas. Ora, podemos estimar que
um em cada três nascimentos no Brasil ocorre a partir de relações eventuais, em que
nem o homem nem a mulher adotaram cuidados contraceptivos. Isto é, concepções
ocorridas em situações em que não há história convencional alguma a ser contada.
A Lei no
12.004 (BRASIL, 2007) levou a questão do reconhecimento da paterni-
dade a retornar ao período anterior à Constituição: à mãe cabe provar a paternidade,
e ao suposto pai é considerado legítimo não produzir provas. Há aí uma nostalgia
do Código napoleônico, inspirado na visão de Kant que, na questão da paternidade,
rompe com o universalismo iluminista, ao pontificar: “a criança nascida fora do casa-
mento nasceu fora da lei e não deve, por conseguinte, se beneficiar da tutela da lei”
(apud PERROT, 2007, p. 70-71).
Sobre a Lei no
12.004, Dias (2009, grifo nosso) avalia:
Não se consegue entender a que veio a nova lei [a autora se refere à Lei no
12.004]. Talvez tivesse a intenção de autorizar o registro da paternidade
no procedimento de averiguação oficiosa da paternidade, que se instaura
quando informa genitora, no ato do registro, quem é o genitor. A medida
seria extremamente salutar, a exemplo do que acontece em outros países.
Ante a negativa de quem foi indicado como genitor a submeter-se ao exame do
DNA, o juiz deveria determinar o registro. A eventual irresignação precisaria ser
buscada pelo genitor via ação negatória da paternidade. No entanto, desgra-
çadamente, não é o que permite a lei.
No Congresso Nacional, em 2007, a Deputada Federal Iara Bernardi (PT-SP),
apresentou projeto de lei retomando os termos da Súmula 301 do Superior Tribunal
de Justiça: a recusa do suposto pai em fazer exame em DNA, leva à presunção da
paternidade, sem qualquer outra exigência. Esse PL foi aprovado pelo Senado em](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-124-320.jpg)
![Paternidades como práticas políticas
Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 117 a 137
124
O primeiro esforço do existencialismo é o de por todo homem no domínio
do que ele é, e de lhe atribuir a total responsabilidade de sua existência. E,
quando dizemos que o homem é responsável por si próprio, não queremos
dizer que o homem é responsável pela sua estrita individualidade, mas que
é responsável por todos os homens. [...] Quando dizemos que o homem se
escolhe a si [...], queremos também dizer que, ao escolher-se a si próprio, ele
escolhe todos os homens. [...] Escolher ser isto ou aquilo é afirmar ao mesmo
tempo o valor do que escolhemos. [...] O homem que se dá conta de que não
é apenas aquele que escolhe ser, mas de que é também um legislador pron-
to a escolher, ao mesmo tempo que a si próprio, a humanidade inteira, não
poderia escapar ao sentimento de sua total e profunda responsabilidade.
5 Os processos históricos são coletivos, as decisões são individuais
No Paraguai, diante de demandas por reconhecimento de paternidades que lhe
eram atribuídas, o Presidente Fernando Lugo explicou ser seu comportamento pa-
triarcal “fruto de processos históricos de seu país”, correspondendo ao perfil da cul-
tura em que esteve imerso ao longo de sua vida. Ele está corretíssimo. Entretanto, se
processos históricos — construindo culturas sexistas — são coletivos, são pessoais as
opções por comportamentos que fortaleçam e reafirmem essas culturas.
O Presidente Lugo tem o mérito de participação no processo de ruptura com 61
anos de hegemonia política conservadora que dominava a sociedade e o Estado pa-
raguaios. Entretanto, para as transformações sociais necessárias ao aprofundamento
de uma efetiva democracia inclusiva e participativa, isso ainda é insuficiente. O
Presidente — com alta escolaridade, capacidade crítica, discurso e posições políticas
avançadas — tem todas as possibilidades de colocar e manter na agenda social a
questão crucial da igualdade entre as/os filhas/os, entre mulheres e homens diante
da reprodução biológica e da reprodução social.
Demandado por reconhecimento de paternidades, ele tem também o mérito de
haver recusado explicações conspiratórias, não restringindo essas demandas a intri-
gas de seus opositores políticos. Tem, entretanto, perdido a oportunidade de avançar
ainda mais e contribuir para que a questão das parentalidades — masculina e femi-
nina em seu país e, por que não, em toda nossa América Latina — seja (re)situada
e definitivamente também relacionada à construção de uma democracia ampliada.
Comportamentos dos governantes são referenciais importantes para a sociedade.
Com suas práticas, o governante, diante de seu país, interroga velhos valores, rompe
ou reafirma antigos padrões de convivência, no caso, entre homens e mulheres.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-126-320.jpg)
![Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 117 a 137
Ana Liési Thurler 125
Como analisam Knibiehler e Neyrand (2004, p. 17):
A democracia é uma pedagogia. Convida, sem cessar, a modificar as ins-
tituições para ajustá-las a novos modos de vida. Estimula a vocação
das/dos humanas/os a se responsabilizarem por seus destinos indivi-
duais e coletivos.
Enfim, a democracia é território privilegiado, propício ao debate e à refle-
xão coletiva.
Calderón (2009) registra que, na sociedade paraguaia, uma cultura fortemente
sexista se expressa em uma realidade em que 80% das mulheres teriam sido vítimas
de abuso sexual e 70% das crianças teriam somente a filiação materna estabelecida
em seus registros civis de nascimento, conforme a Comissão de Direitos Humanos
daquele país. E prossegue relatando que o Paraguai teve 45 presidentes: entre eles,
oito filhos de mães solteiras e ao menos 17 teriam tido filhas/os “ilegítimas/os”.
E que dizem as mulheres paraguaias envolvidas? As mulheres não são somente
pacientes, vítimas nos processos sociais. São agentes na realidade em que vivem,
artífices dela. Calderón (2009) lembra que a guerra da Tríplice Aliança, em 1865,
opôs dramaticamente Brasil, Argentina e Uruguai, de um lado, e Paraguai de outro,
dizimando sua população masculina. O pesquisador Mario Luiz de Souza da Silva, ci-
tado por ela, declarou: “Uma sociedade de mulheres consolidou a cultura machista”.
Viviana Carilllo, 26 anos, a primeira demandante de reconhecimento da pater-
nidade para Guillermo Armindo (nome dado em homenagem ao avô paterno), com
dois anos de idade, disse ter iniciado o relacionamento com o pai do menino há mais
de dez anos, quando se preparava para a confirmação, na diocese de San Pedro. O
pequeno Guillermo, em 13.04.2009, foi reconhecido pelo pai que, em mensagem
lida pelo Palácio de López, declarou: “É correto que houve um relacionamento com
Viviana Carrillo. Diante disso, assumo todas as responsabilidades que possam de-
rivar daí, reconhecendo a paternidade do menino” (ARCHIVO DIGITAL ABC, 2009).
Benigna Leguizamón, 27 anos, moradora da Ciudad del Este, a 330 km de As-
sunção, afirmou ter se relacionado com Fernando Lugo, quando ele era bispo de
San Pedro, a região mais pobre do país. Lucas Fernando, concebido nesse relacio-
namento, teria nascido em 09.09.2002. Revelando consciência de direitos declarou:
“Tenho origem humilde e não tenho vergonha disso. Trabalho vendendo detergente
para alimentar meus filhos [...]. Não é justo que um filho do atual presidente viva com
tantas necessidades” (AGÊNCIA EFE, 2009).](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-127-320.jpg)
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Setores da imprensa, minimizando a importância do não reconhecimento pa-
terno do menino Lucas e da própria maternidade de Benigna, publicaram que ela
“já era mãe solteira e não tinha assistência do pai de seu primeiro filho” (O ESTADO
DE SÃO PAULO, 2009, grifo nosso). A imprensa sugeriria que, por isso, seria defensá-
vel o pai do segundo filho também omitir assistência à criança?
Damiana Morán Amarilla, 39 anos, militante de esquerda, proprietária de uma
creche, divorciada, com dois filhos do primeiro casamento, disse nada pedir para Juan
Pablo, 16 meses, assim batizado em homenagem ao Papa. Declarou: “Lugo prometeu
ser bom pai. Isso me emocionou bastante [...] não estou pedindo um sobrenome,
nem recursos” (MORAES, 2009). Não fica claro o que ele entenderia por “ser bom pai”,
nem se ela estabelece equivalência entre demandar reconhecimento de paternidade
do menino Juan Pablo e “pedir um sobrenome”, ou seja, reafirmar a patrilinearidade.
Resta saber como interpretaram essas ocorrências e que ações esses aconteci-
mentos suscitaram de mulheres bem situadas nos espaços de poder. A Ministra da
Infância e da Adolescência, Liz Torres, considerou o reconhecimento do menino Guil-
lermo “um ato de valentia” do Presidente, que teria demonstrado ser “um estadista
sério”. Ela e as Ministras da Mulher, Gloria Rubin, e da Saúde, Esperanza Martínez,
conforme um grande número de jornais — o jornal paraguaio La Nación; os argen-
tinos Clarín e Página 12; os brasileiros O Globo e Folha de São Paulo; o italiano La
Republica; o espanhol El País, entre outros — se reuniram com o Presidente e lhe te-
riam pedido uma“posição clara”(IHU.UNISINOS, 2009). No mês seguinte, entretanto,
essas autoridades e o tema desapareceram da imprensa.
Mas o governante paraguaio, frequentando os meios de comunicação com deman-
das de reconhecimentos de paternidade, especialmente no ano de 2009, não constitui
caso isolado em nossa América Latina e Caribe, onde essa questão tem sido recorrente.
O não reconhecimento paterno é desafio presente em toda a região. No Haiti, 85% das
crianças não teriam filiação paterna estabelecida, assegurou Danièle Magloire, coorde-
nadora da organização Droits et Démocratie, em 05.07.2011, diante de participantes de
92 países, em plenária geral, no âmbito do Congresso Mundo de Mulheres4
,com 30 anos
de trajetória — tendo ocorrido pela primeira vez em 1981, em Haïfa, Israel.
O Brasil, em 120 anos de República, teve mais de 40 presidentes e a atual Pre-
sidenta Dilma Roussef. Entre eles, casos de filhas/os de mães solteiras e de gover-
nantes com filhas/os “ilegítimas/os”.
4 Realizado entre 03 e 07.07.2011, em Ottawa, Canadá. Disponível em: http://www.mondesdesfem-
mes.ca/evenement/sessions-pl%C3%A9ni%C3%A8re. Acesso em: 12 de julho de 2011.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-128-320.jpg)
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por órgãos da imprensa de que Tomás não seria filho do ex-Presidente. Eis um trecho
desse artigo:
A história de um filho fora do casamento era uma sombra que caminhava
desligada do corpo do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, sob cui-
dadosa proteção da imprensa. O assunto só vinha a público, eventualmen-
te, em comentários veiculados pela internet, em tom de fofoca alimentada
por seus desafetos.
Publicada inicialmente na coluna “Radar”, da revista Veja, a história de um
exame de paternidade providenciado pelos três filhos de Fernando Henrique
com a falecida socióloga Ruth Cardoso traz a público um aspecto da vida do
ex-presidente que a imprensa sempre fez questão de manter na privacidade.
A estranheza não está no fato de a imprensa preservar a intimidade da
família, mas na diferença com que são tratadas as figuras públicas. Outros
episódios envolvendo relações extraconjugais, com ou sem filhos, nunca
mereceram dos jornalistas tamanho cuidado. (COSTA, 2011)
6 Resistências, reconfigurações patriarcais, solidariedades masculinistas
Em 2010, o Vice-Presidente da República teve sua trajetória de vida publicada.
A leitura de sua biografia nos mostra não ser o pai figura menor, nem para a biógrafa
— que dedica o trabalho a seu pai —, nem para o biografado. A autora conta que a
paternidade comove José Alencar. Uma das situações em que esse “homem emotivo
[é] capaz de chorar [é] quando fala do pai” (CANTANHÊDE, 2010, p. 34). Ele teve, no
casamento, duas filhas e um filho a quem, ao comemorar 50 anos de vida empresa-
rial em dezembro de 2000, passou o comando de seu império — o grupo Coteminas,
que se estende por Minas Gerais, Paraíba, Rio Grande do Norte e Santa Catarina.
Em 2010, também veio a público a demanda por reconhecimento paterno, que
lhe vem sendo feita há mais de dez anos, por uma educadora mineira. Ele resistiu
tanto ao reconhecimento da filha que teria tido fora do casamento, quanto a se sub-
meter a exame em DNA.
Em 20 de julho, Caratinga, Minas Gerais, surge como epicentro geográfico de ocor-
rências que nos revelaram um Brasil ainda preso a suas raízes romanas, canônicas e
ibéricas (THURLER, 2009). E José Alencar tem duplamente raízes ibéricas. Pelo lado
materno, o avô, Romão Serrano Peres, era um espanhol da Galícia. Pelo lado paterno,
seu avô Innocêncio Gomes da Silva teve cinco filhos, entre os quais seu pai, Antonio
Gomes da Silva, é o caçula. Descendente de portugueses, ele casou com Dolores Peres
—depois, Gomes da Silva—, de ascendência espanhola (CANTANHÊDE, 2010, p. 23-26).](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-130-320.jpg)
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é bem possível que a paternidade seja questão a ser excluída do Poder Judiciário”
(JUSBRASIL, 2010).
É oportuno lembrar: são incontáveis, os casos de mães brasileiras que, humi-
lhantemente, buscam durante dez, quinze anos o reconhecimento da paternidade de
suas crianças10
, quadro que se constitui em uma forma a mais de violência contra
as mulheres, recaindo especialmente sobre mulheres não brancas. Em abril deste
ano, chegou ao STF recurso sobre pedido de teste para reconhecimento da paterni-
dade (RE 363.889) de processo que se iniciou em 1989, quando o demandante foi
representado pela mãe, pois estava com sete anos. Na oportunidade, o processo foi
extinto, em face de a mãe não ter recursos para arcar com o pagamento do exame
em DNA. O Ministro Dias Toffoli votou favoravelmente à reabertura do processo, e o
Ministro Luiz Fux pediu vista do caso em que o reconhecimento paterno é buscado
há mais de vinte anos (CONJUR, 2011).
7 Ronaldo, Neymar, Pelé: diferentes gerações, diferentes escolhas
Considerando figuras públicas, registro ainda casos de ícones no esporte brasi-
leiro. Ronaldo Luís Nazário de Lima — Ronaldo, o Fenômeno —, em 08.12.2010, reco-
nheceu a paternidade do menino Alexander, 5 anos. Então, postou no Twitter: “Alex é
meu filho, irmão de mais três crianças lindas como ele. E me terá sempre como pai
para todos os prazeres e deveres.”Segundo matéria de O Sul,“quando encontrou pela
primeira vez a criança e viu a semelhança física com Ronald, seu primogênito de 10
anos, se pronunciou antes mesmo da divulgação do teste de DNA” (SOBINO, 2010).
“Através desta nota venho confirmar a informação de que me tornarei pai, ain-
da este ano. [...] Concluo pedindo a Deus que abençoe a vida da nossa criança!!
Ela será muito bem vinda e já tem todo o nosso carinho e amor”.Assim Neymar
da Silva Santos Júnior — Neymar, atual estrela do Santos —, em 12.05.2011,
anunciava em seu site oficial, que seria pai. (PORTAL UOL, 2011)
O acolhimento de Ronaldo e de Neymar a suas crianças se opõe à postura de
outra figura emblemática no futebol brasileiro: Edson Arantes do Nascimento — o
Pelé — que resistiu ao reconhecimento da filha Sandra Regina Machado, fazendo-o
somente por determinação judicial em maio de 1996. Nos dez anos que ela ainda
teve de vida, aguardou sempre alguma iniciativa afetiva que nunca veio. Mas seu
10 Marli Márcia da Silva, Presidenta da Associação Pernambucana de Mães Solteiras (APEMAS), em
entrevistas, relatou-me que, em seus vinte anos de experiência, muitíssimos casos de busca por
reconhecimento paterno se arrastam, sem êxito, durante longos anos.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-132-320.jpg)
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Vice-Presidente do Congresso da República. O pesquisador peruano Rospigliosi
(2006, p.649) assim avalia:
Esse novo estatuto de filiação, em matéria de paternidade extra-matrimo-
nial se sustenta no direito à identidade e no interesse da criança. [...] A falta
de reconhecimento, a negação do legítimo direito da criança a ter um pai,
é uma forma de violência familiar.
Em meio a debates e disputas jurídicas amplas, envolvendo reconhecimento de
paternidades fora do casamento, o sucessor de Alejandro Toledo na presidência do
Peru, Alan García Pérez, pressionado, reconheceu, em outubro de 2006, seu sexto fi-
lho, Federico García Cheesman, nascido em fevereiro de 2005, de um relacionamen-
to com a economista Elizabeth Roxanne Cheesman Rajkovic. Em coletiva à imprensa
na televisão, acompanhado pela esposa Pilar Nores, em 23.10.2006, declarou: “Fe-
derico García Cheesman tem meu sobrenome [...] e tem abertas as portas do lar que
eu tenha, aqui ou fora do Palácio do Governo” (TV PERU; PERU.COM, 2006).
A Corte Suprema de Justiça peruana — demandada, em 18.05.2007, pelo Primer
Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia de Condevilla, Lima Norte — confirmou, em
27.08.2007, a constitucionalidade da Lei da inversão do ônus da prova da paternidade.
Ao aprovar essa lei e confirmar sua constitucionalidade, o Estado e a sociedade pe-
ruanas adotam marcos jurídicos e políticos inovadores na América Latina, assumindo
a paternidade como questão política, questão de cidadania, situando-a no âmbito da
construção de uma democracia de gênero inclusiva. O Peru torna-se país referência em
avanços na promoção e na proteção dos Direitos Humanos das mulheres e das crianças,
para a construção de uma sociedade mais igualitária (THURLER, 2007; 2008).
9 Conclusão: Feminismos – Demandas por aperfeiçoamento da democracia
O patriarcado — um sistema de estratificação sexual, constituindo um sistema
de privilégios — conduz a vivências sexistas e discriminatórias na sexualidade. Se
expressa, também aqui, uma das tantas formas de conflito de interesses, de anta-
gonismo entre as duas categorias de sexo. Em uma sociedade não igualitária, em
que os direitos reprodutivos não estão universalizados e garantidos, a vivência da
sexualidade, para as mulheres, é acompanhada pela exposição a riscos, medo, pos-
sibilidade de maternidade compulsória e solitária. Para os homens, essa vivência
corresponde à afirmação da virilidade, prazer, falta de compromisso tanto com a
contracepção, quanto na ocorrência de concepção (THURLER, 2009).](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-134-320.jpg)
![Admissibilidade da liberdade provisória nos crimes hediondos
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com fiança, mas não a liberdade provisória vinculada a medidas cautelares diversas,
mais gravosas que o mero pagamento de fiança” (LOPES JUNIOR, 2012, p. 902).
Com o advento da Lei no
8.072, de 25 de julho de 1990, denominada lei dos cri-
mes hediondos, o legislador formulou, no inciso II, do artigo 2o3
, uma vedação legal
ao instituto em estudo, de forma abstrata, aos acusados de ilícitos dessa natureza.
Contudo, após quase duas décadas de insurgência doutrinária e jurisprudencial no
tocante a essa vedação in abstrato, o legislativo, por intermédio da Lei no
11.464, de
28 de março de 2007, alterou o referido inciso suprimindo a expressão “liberdade
provisória” do texto legal, permanecendo a vedação apenas à fiança.
Não obstante a mens legis tenha sido modificada, o Supremo Tribunal Federal
(STF), com lastro no inciso XLIII, do artigo 5o
, de nosso texto constitucional, perma-
neceu vedando, in abstrato, a liberdade provisória aos réus presos em flagrante por
crimes hediondos ou equiparados, independentemente de qualquer fundamentação
acerca da necessidade do encarceramento antecipado4
. Contudo, como já referido,
parte de nossa Corte Máxima (Segunda Turma) recentemente se curvou aos ensina-
mentos exarados nos precedentes do Ministro Celso de Mello.
Realizada uma breve contextualização do instituto liberdade provisória, con-
cernente aos crimes hediondos, passamos à análise do posicionamento de nossa
Suprema Corte.
3 A exegese do Supremo e sua atuação legisladora positiva
No presente ponto, a abordagem se ocupará em demonstrar que a orientação
de parte de nossa Corte Suprema (Primeira Turma) permanece em dissonância com
a intenção do legislador ordinário quando editou a Lei no
11.464/2007 (BRASIL), a
qual reformulou a lei dos crimes hediondos.
Como já referido, o STF concretizou, já há muito, posicionamento pelo qual
aquele que foi preso em flagrante delito cometendo crime hediondo ou equiparado
permanecerá encarcerado independentemente de fundamentação quanto à neces-
sidade da prisão, por força do texto constitucional.
Para tanto, a referida Corte sustenta que a proibição da liberdade provisória, nos
casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta
3 “Art. 2o
Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o
terrorismo são insuscetíveis de: [...] II - fiança e liberdade provisória” (BRASIL, 1941).
4 “[...] 4. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por
crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. [...]” (BRASIL, 2012b).](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-146-320.jpg)
![Admissibilidade da liberdade provisória nos crimes hediondos
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após o trânsito em julgado de sentença condenatória, a prisão do acusado
– sem que se configure necessidade prática da medida para a instrução
processual – é arbitrária e, portanto, incompatível com um Estado Demo-
crático de Direito. (BRASIL, 2006a, p. 11)
Igual entendimento doutrinário permaneceu nas razões da versão final do cita-
do projeto de lei, o qual foi encaminhado ao Poder Executivo nos seguintes termos:
3. A proposta de alteração do inciso II do artigo 2o
busca estender o direito
à liberdade provisória aos condenados por esses delitos, em consonância
com o entendimento que já vem se tornando corrente nas instâncias supe-
riores do Poder Judiciário. [...]
4. Dessa forma, preserva-se o poder geral de cautela do juiz, que decidirá
se os acusados dos crimes previstos na Lei no
8.072, de 1990, poderão ou
não responder ao processo em liberdade. Pretende-se, com isso, evitar os
efeitos negativos da privação de liberdade quando, diante do exame das
circunstâncias do caso concreto, a medida se mostrar eventualmente desneces-
sária. [...] (BRASIL, 2006b, p. 02, grifos nossos)
Destarte, a outra conclusão não chegamos senão a de que nossa Suprema Corte
atuou como legislador positivo, postura que, nas palavras do constitucionalista Pe-
dro Lenza (2008, p. 75), se consolida “quando, pelo processo de hermenêutica, se obti-
ver uma regra nova e distinta daquela objetivada pelo legislador e com ela contraditória,
seja em seu sentido literal ou objetivo”, devendo ser afastadas as interpretações em
contradição ao desígnio legislativo. Logo, a exegese dos ministros que ainda man-
têm essa posição revela-se inconstitucional por afrontar a separação dos poderes,
uma vez que, mesmo após a reforma do texto legal – que tinha por intenção extirpar
a vedação in abstrato da liberdade provisória, devolvendo o poder ao magistrado
de analisar, pontualmente, a necessidade da manutenção da prisão –, nosso Tribu-
nal Constitucional manteve seu entendimento. Para tanto, aduziu que a alteração
apenas teve por escopo retirar a redundância da norma legislativa, o que, como
demonstrado, não existia.
4 Argumentos doutrinários
No presente ponto serão analisados alguns argumentos trazidos pela literatura
jurídica moderna quando sustentam a excepcionalidade da prisão no direito penal
antes da sentença condenatória transitada em julgado, fundamentos que estão em
harmonia com a jurisprudência de nossa Suprema Corte na análise dos crimes não
hediondos. No entanto, quando em apreço crimes hediondos, a postura até então](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-148-320.jpg)
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Não cabe à lei, nem ao poder constituinte, “afirmar necessidades prévias em
matéria de prevenção contra determinados riscos, quando estes, fundamentos da-
quelas, somente podem ser constatados in loco, em cada caso concreto” (OLIVEIRA,
2012, p. 595). Incoerente e inconstitucional, sustenta Nucci (2012, p. 640), é vedar
a liberdade de alguém que aguarda o deslinde do seu processo criminal, sem qual-
quer fundamento plausível, fático ou técnico, e sem o preenchimento de requisitos
a serem analisados na situação concreta.
Nos crimes hediondos ocorre algo ainda mais inaceitável, as chamadas “deci-
sões formulárias”, sem qualquer fundamentação. Em um sistema jurídico evoluído
como o nosso, haver uma presunção absoluta de necessidade em relação a tipos pe-
nais abstratos representa um retrocesso em nossa ciência jurídica criminal (LOPES
JUNIOR, 2012, p. 899 e 901)5
.
Nessa perspectiva está o entendimento pacífico do STF. No entanto, até 2009,
todos os ministros inferiam que, quando envolvido crimes hediondos ou equipara-
dos, havia um obstáculo constitucional intransponível no inciso XLIII do artigo 5o
.
Não obstante essa postura, desde 2009, Celso de Mello vem aplicando os en-
sinamentos da doutrina para rechaçar o referido óbice legal à liberdade provisória,
em caráter apriorístico, mesmo aos presos em flagrante delito hediondo. O ministro
aduz que, independentemente da gravidade objetiva do delito, um obstáculo in abs-
trato lesa frontalmente a presunção de inocência e a garantia do due process of law
quando não evidenciada a necessidade da medida (BRASIL, 2009a).
Nessa perspectiva, e se curvando aos argumentos do referido ministro, está o
novo posicionamento da Segunda Turma do Pretório Excelso, que, com o aresto a
seguir transcrito, podemos perceber o amadurecimento do tema na Corte:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RÉU PRESO EM FLAGRAN-
TE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. FUN-
DAMENTAÇÃO INIDÔNEA. [...] ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. [...] a vedação legal à concessão da liberdade provisória, mesmo em
caso de crimes hediondos (ou equiparados), opera uma patente inversão
da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não-
-culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado de
sentença penal condenatória.
2. A mera alusão à gravidade do delito ou a expressões de simples apelo
retórico não valida a ordem de prisão cautelar; sendo certo que a proibição
5 Aury Lopes Junior (2012, p. 899 e 901) exemplifica essas decisões formulárias como: “Homologo o
flagrante, eis que formalmente perfeito. Decreto a prisão preventiva para garantia da ordem pública
(ou conveniência da instrução criminal)”.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-150-320.jpg)
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Charles Luz de Trois 149
abstrata de liberdade provisória também se mostra incompatível com tal
presunção constitucional de não-culpabilidade.
3. Não se pode perder de vista o caráter individual dos direitos subjetivo-
-constitucionais em matéria penal. E como o indivíduo é sempre uma reali-
dade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo
ou de um universo à parte, todo instituto de direito penal que se lhe aplique
[...] há de exibir o timbre da personalização. Tudo tem que ser personaliza-
do na concreta aplicação do direito constitucional-penal, porque a própria
Constituição é que se deseja assim orteguianamente aplicada (na linha do
“Eu sou eu e minhas circunstâncias”, como sentenciou Ortega Y Gasset). [...]
5. O fato em si da inafiançabilidade dos crimes hediondos e dos que lhe
sejam equiparados parece não ter a antecipada força de impedir a conces-
são judicial da liberdade provisória, conforme abstratamente estabelecido
no art. 44 da Lei 11.343/2006, jungido que está o juiz à imprescindibilidade
do princípio tácito ou implícito da individualização da prisão (não somente
da pena). Pelo que a inafiançabilidade da prisão, mesmo em flagrante (inciso
XLIII do art. 5o
da CF), quer apenas significar que a lei infraconstitucional não
pode prever como condição suficiente para a concessão da liberdade provi-
sória o mero pagamento de uma fiança. A prisão em flagrante não pré-exclui
o benefício da liberdade provisória, mas, tão-só, a fiança como ferramenta da
sua obtenção (dela, liberdade provisória). Se é vedado levar à prisão ou nela
manter alguém legalmente beneficiado com a cláusula da afiançabilidade, a
recíproca não é verdadeira: a inafiançabilidade de um crime não implica, ne-
cessariamente, vedação do benefício à liberdade provisória, mas apenas sua
obtenção pelo simples dispêndio de recursos financeiros ou bens materiais.
Tudo vai depender da concreta aferição judicial da periculosidade do agente,
atento o juiz aos vetores do art. 312 do Código de Processo Penal.
6. Nem a inafiançabilidade exclui a liberdade provisória nem o flagrante
pré-exclui a necessidade de fundamentação judicial para a continuidade da
prisão. Pelo que, nada obstante a maior severidade da Constituição para com
os delitos em causa, tal resposta normativa de maior rigor penal não tem a
força de minimizar e muito menos excluir a participação verdadeiramente
central do Poder Judiciário em tema de privação da liberdade corporal do
indivíduo. [...] (BRASIL, 2012a)
Ademais, ao se tratar aquela suposta proibição como um dogma intransponível,
estar-se-á antecipando a sanção penal. Ponto que passamos a expor.
4.2 Antecipação da pena
A literatura jurídica há muito enfatiza a diferença entre uma prisão cautelar
(instrumental) e definitiva (punitiva), havendo funções certas e determinadas para
ambos os institutos, as quais não se confundem. Uma prisão em flagrante jamais](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-151-320.jpg)
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pode ser utilizada como uma antecipação de culpabilidade pelo simples fato da
flagrância (OLIVEIRA, 2012, p. 527). Da mesma forma, observa Lopes Junior (2012,
p. 759) que as funções de prevenção geral e especial e retribuição só podem existir
em uma pena criminal definitiva, pois são exclusivas desta.
A prisão flagrancial é uma medida precária, a qual “não está dirigida a garantir o
resultado final do processo”, como o instituto da antecipação de tutela na seara civil.
Citando Banacloche Palao, Lopes Junior (2010, p. 228) sustenta ser essa espécie de
prisão medida pré-cautelar, haja vista ter por escopo “colocar o detido à disposição
do juiz para que adote ou não uma verdadeira medida cautelar”. Logo, é indepen-
dente e pré-cautelar.
Portanto, a manutenção de restrição à liberdade do indivíduo deve ser de ab-
soluta necessidade e não se caracteriza como uma antecipação dos efeitos de uma
eventual condenação, sob pena de infringir diversos postulados constitucionais.
Nessa perspectiva, também em 2009, o Plenário de nossa Corte Constitucional fir-
mou entendimento paradigmático no sentido de apenas se admitir a prisão quando
presentes os requisitos do instrumento cautelar, impossibilitando, com isso, a exe-
cução provisória da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória,
mesmo diante de recurso sem efeito suspensivo (BRASIL, 2009a).
Logo, mais um motivo para ser inadmissível uma postura intransigente do Su-
premo no tocante aos crimes hediondos pelo simples fato da gravidade in abstrato
do crime e pela prisão em flagrante. Entretanto, o Ministro Celso de Mello deixou
claro em seus precedentes “não se revela[r] possível presumir a culpabilidade do
réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada”
(BRASIL, 2009b), e arrematou consignando que:
A prisão preventiva não pode–e não deve –ser utilizada, pelo Poder Públi-
co, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou
a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases
democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com puni-
ções sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A
prisão preventiva - que não deve ser confundida com a prisão penal - não
objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se,
considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da
atividade estatal desenvolvida no processo penal. (BRASIL, 2009b)
Destarte, conclui-se que não se pode conceber, em nosso Estado Democrático
de Direito, violações ao estado de inocência e ao devido processo legal com tama-](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-152-320.jpg)
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Charles Luz de Trois 151
nha clareza, em detrimento de valores fundamentais. Além dessas ofensas, pode-se
sustentar outra de cunho constitucional: a separação dos poderes.
4.3 Violação à independência dos poderes
De início, é mister frisar nosso entendimento quanto à existência de dois mo-
mentos de violação à separação dos poderes: (i) pelo Poder Legislativo, quando da
redação original da lei dos crimes hediondo, o qual ultrapassou sua esfera e ingres-
sou no âmbito judiciário; e (ii) pela Suprema Corte, quando legislou positivamente
após a reforma da citada lei.
Como princípio fundamental de nossa República Federativa, o texto constitucio-
nal estabeleceu a independência harmônica dos Poderes estatais. É com essa pers-
pectiva que se conclui pela impossibilidade de o Poder Judiciário, por intermédio da
hermenêutica, legislar positivamente, “criando” regras opostas ao texto normativo
ou ao desígnio legislativo. De igual modo, nossos parlamentares estão impedidos de
dar origem a normas abstratas que impeçam a análise contextual pelo magistrado,
impedindo-o de conceder o Direito ao caso concreto (MARTINS, 2009).
Por esse fundamento constitucional não se pode mais aceitar prisões ex lege ou
normas que neguem a possibilidade de verificação pelo magistrado, pontualmente,
do direito à liberdade provisória (NUCCI, 2012, p. 640). Citando Silva Francos, Tovil
(2009, p. 145-146) afirma que conquanto existam crimes de maior impacto social,
“isso não autoriza o legislador a considerar abstratamente inadmissível a liberdade
provisória e dispensar a verificação que o juiz deve realizar, caso a caso, para efeito
de aferir a justificação ou não da privação de liberdade”, sob pena de violação da
separação dos poderes.
No sentido desse entendimento perfilhado são as razões de nosso Ministro Cel-
so de Mello, ao discorrer que determinada lei:
[...] estabeleceu, “a priori”, em caráter abstrato, a impedir [...] que o magistra-
do atue, com autonomia, no exame da pretensão de deferimento da liberda-
de provisória. [...] Vê-se, portanto, que o Poder Público, especialmente em
sede processual penal, não pode agir imoderadamente, pois a atividade es-
tatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente
condicionada pelo princípio da razoabilidade. Como se sabe, a exigência de
razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo.
O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da propor-
cionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com
fundamento no art. 5o
, LV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-153-320.jpg)
![Admissibilidade da liberdade provisória nos crimes hediondos
Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 139 a 159
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âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições nor-
mativas emanadas do Poder Público. Esse entendimento é prestigiado pela
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já
advertiu que o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada, nem formu-
lar regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos
padrões de razoabilidade. [...] o princípio da proporcionalidade visa a inibir e
a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são
inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo.
[...] Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de
poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de
competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irrespon-
sável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normati-
vas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o
desempenho da função estatal. [...] o legislador não pode substituir-se ao juiz
na aferição da existência, ou não, de situação configuradora da necessidade de
utilização, em cada situação concreta, do instrumento de tutela cautelar penal.
[...] destituído de base empírica, presunção arbitrária que não pode legitimar a
privação cautelar da liberdade individual. (BRASIL, 2009b, grifo nosso)
Desse modo, conclui-se que o texto normativo originário da lei dos crimes he-
diondos, quando vedava, de modo abstrato, a possibilidade de o magistrado pon-
derar acerca da liberdade provisória ao preso em flagrante, era manifestamente in-
constitucional por ultrapassar a esfera legislativa, agredindo a seara judiciária. E, na
mesma senda, revela-se inconstitucional a exegese conferida pelo STF concernente
à nova redação do inc. II, do art. 2o
, da lei dos crimes hediondos por legislar positi-
vamente, conforme já explicado no presente trabalho.
5 Adendo: Superior Tribunal de Justiça
Em que pese não ser objeto deste estudo a análise do posicionamento do Supe-
rior Tribunal de Justiça (STJ), recaindo apenas sobre a hermenêutica de nossa Corte
máxima, em razão da divergência atual das duas Turmas daquela instituição, acha-
mos prudente apenas mencioná-lo, porquanto recrudesce a relevância e o embate
científico do tema em apreço.
A Sexta Turma do STJ se posiciona consoante a crítica que expusemos, estando
de acordo com a moderna doutrina jurídica. Vejamos uma decisão que define o po-
sicionamento:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. [...] LIBERDADE PROVISÓRIA. AU-
SÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. [...]](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-154-320.jpg)
![Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 139 a 159
Charles Luz de Trois 153
4. Consoante entendimento da Sexta Turma deste Sodalício, a vedação ge-
nérica à concessão de liberdade provisória contida no art. 44 da Lei no
11.343/2006 não impede, por si só, o deferimento do almejado benefício,
caso ausentes quaisquer das hipóteses autorizadoras previstas no art. 312
do Código de Processo Penal.
5. Esta colenda Turma tem se posicionado no sentido de que, ainda que se
trate de delito de tráfico, a Lei no
11.464/2007, ao suprimir do art. 2o
, II, da
Lei no
8.072/1990 a vedação à liberdade provisória nos crimes hediondos
e equiparados, adequou a lei infraconstitucional ao texto da Carta Política
de 1988, que prevê apenas a inafiançabilidade de tais infrações, sendo
inadmissível a manutenção do acusado no cárcere quando não demonstra-
dos os requisitos autorizadores de sua prisão preventiva.
6. Verificado que foi negada a liberdade provisória ao paciente apenas com
fundamento na vedação genérica do art. 44 da Lei de Drogas, na gravidade
abstrata do delito, nas suas conseqüências sociais e em alusões genéricas
acerca da imprescindibilidade de mantença de custódia cautelar, de rigor a
concessão do almejado benefício. [...] (BRASIL, 2011b)
Por sua vez, a Quinta Turma está pacificada no até então firme posicionamento
do Supremo, entendendo pela impossibilidade de concessão do benefício proces-
sual por uma análise objetiva do fato delituoso sem a realização de um exame no
tocante à necessidade do caso concreto. Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA
VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI No
11.343/06. HABEAS CORPUS
DENEGADO. [...]
2. É firme a orientação da Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça
no sentido de que a vedação expressa da liberdade provisória nos crimes
de tráfico ilícito de entorpecentes é, por si só, motivo suficiente para impe-
dir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo
ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5o
, inciso XLIII, da Consti-
tuição da República, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações
penais. Precedentes desta Turma e do Supremo Tribunal Federal.
3. Habeas corpus denegado. (BRASIL, 2012c)
Como visto, a celeuma está presente também nessa Corte Superior.
6 Conclusão
Entendemos que o posicionamento da Primeira Turma do STF, ao continuar ve-
dando, de forma apriorística, a liberdade provisória aos acusados de crimes hedion-
dos e afins, pelo simples fato da flagrância, está divorciado dos ensinamentos da](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-155-320.jpg)
![O direito de propriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização
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164
compreendido a partir da realidade social em que se encontra inserido, com suas
necessidades e problemáticas1
.
No presente caso, a partir da realidade social e jurídica do Estado Brasileiro, no
qual se fazem presentes desigualdades sociais gritantes e no qual se faz urgente a
criação de alternativas e projetos econômicos e políticos visando à ruptura desse
processo de reprodução da pobreza, indo além de políticas assistencialistas.
O conceito romano de propriedade recepcionado e reelaborado desde a Idade
Média, até se manifestar plenamente nas Revoluções Liberais do século XVIII, exer-
ceu uma profunda influência sobre o conceito liberal de propriedade (BERCOVICI,
2005, p. 117).
Para Grossi (2006, p. 11), internamente ao universo do pertencimento tomou
forma no curso da Idade Moderna - cristalizando-se nas reflexões e práxis do século
XIX - um singular arquétipo jurídico, por ele qualificado de napoleônico-pandectís-
tico, isto é, uma noção de propriedade resolvida não somente na apropriação indivi-
dual, mas em uma apropriação de conteúdos particularmente potestativos.
A noção de propriedade liberal, formulada na Declaração dos Direitos do Ho-
mem e do Cidadão de 1789, no Código de Napoleão e na Escola Pandectística, é
baseada justamente na apropriação individual. Bercovici (2005, p. 139) extrai da
leitura de Grossi que a Pandectística Alemã foi a escola que melhor construiu o
conceito liberal de propriedade, a qual passou a ser o modelo referencial do capi-
talismo. A liberdade e a igualdade formais foram os instrumentos utilizados para
garantir a desigualdade material.
A concepção individualista da propriedade, presente nos séculos XVIII e XIX,
segundo Grossi (2006, p. 12), vive no social, mas afunda no ético, flutua no jurídico,
mas pesca no subjetivo graças à operação lúcida da consciência burguesa que, de
Locke em diante, fundou todo o dominum rerum sobre o dominum sui e viu a pro-
priedade das coisas como manifestação externa daquela propriedade do indivíduo.
Consigna Grossi (2006, p. 12, grifo do autor):
[...] Em outras palavras, um meu que torna-se inseparável do mim e que
inevitavelmente se absolutiza. [...] Destes alicerces nasce aquela visão in-
dividualista e potestativa da propriedade que comumente chamamos a
‘propriedade moderna’, um produto histórico que, por ter se tornado ban-
deira e conquista de uma classe inteligentíssima, foi inteligentemente ca-
muflado como uma verdade redescoberta e que quando os juristas, tardia-
mente, com as análises revolucionárias e pós-revolucionárias na França,
1 Tal opção se faz seguindo o pensamento de Bercovici (2005, p. 117).](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-166-320.jpg)
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Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 165
com as pandectísticas na Alemanha, traduzem com o auxílio do instrumen-
tal técnico romano as instituições filosófico-políticas em regras de direito
e organizam-nas, de respeitável consolidação histórica se deformou em
conceito e valor: não o produto de uma realidade mutável tal como foi se
cristalizando, mas o cânone com o qual medir a mutabilidade da realidade.
Em outras palavras, a grande revolução do conceito de propriedade sedimen-
tado no Liberalismo, para Grossi (2006, p.12), consiste na interiorização do domi-
nium, a descoberta do indivíduo de que ele é proprietário. O domínio não necessita
mais de condicionamento externo, mas está dentro do indivíduo, é a ele imanente,
tornando-se indiscutível e absoluto (BERCOVICI, 2005, p. 139).
A propriedade moderna2
torna-se a projeção da sombra soberana do sujeito
sobre a coisa. É tão internalizada ao ponto de ter se transformado em uma segunda
natureza dos indivíduos (GROSSI, 2006, p. 13).
Bercovici (2005, p. 140) elucida que a Pandectística teve seus conceitos fun-
damentais baseados na autonomia do dever e da liberdade, captando, do ponto de
vista jurídico, as transformações trazidas pela Revolução Industrial. Deixou, poste-
riormente, de estar à altura da evolução subsequente da economia e da sociedade:
[...] passou a ser considerada como um instrumento de manutenção de
injustiças sociais. A autonomia privada acabou por privilegiar os detentores
do poder econômico em detrimento da maioria de assalariados, repetindo
o equívoco do século XIX de identificar a sociedade burguesa com a socie-
dade em geral.
Com a Pandectística Alemã, segundo Grossi (2006, p. 83), criou-se um mode-
lo técnico ideológico com a sociedade capitalista evoluída. A propriedade se torna
a criatura jurídica congenial ao homos economicus: um instrumento frágil, conciso,
funcionalíssimo, caracterizado por simplicidade e abstração.
Grossi (2006, p. 83, grifo do autor) reforça esse sentido absoluto e individual
atribuído à concepção de propriedade moderna, a qual se tornou a pedra angular da
construção da sociedade econômica industrial:
Como a afirmação de uma liberdade e de uma igualdade formais tinham
sido os instrumentos mais idôneos para garantir ao homo economicus a
desigualdade de fato das fortunas, assim essa propriedade ‘espiritualizada’
2 Grossi (2006, p. 55) recorda que se deve cuidar para não reservar o termo “propriedade” unicamente
a assim chamada propriedade moderna, negando, por exemplo, as várias formas medievais de domi-
nium. Contudo, neste artigo, não se explorará as outras formas de domínio anteriores a construção
moderna da propriedade.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-167-320.jpg)
![Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189
Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 167
do-o mais fortemente ao solo dadivoso, deu-lhe personalidade diferencia-
da. E, com o estabelecimento do Estado, os direitos individuais adquiriram
mais nitidez e segurança. [...] Gera-se, nessa quadra, uma relação jurídica
para um sujeito individual de direito, e o Estado protege essa relação da
pessoa para a coisa, mediante a coação jurídica.
Nesse sentido, o Estado existe apenas para preservar os direitos individuais por
meio de seu poder coativo. A eliminação do caráter individual e absoluto do direito
de propriedade, para Beviláqua (1956, p. 112), se daria pelas limitações à proprie-
dade. A conjugação entre a força individual e o bem estar comum ocorreria por meio
de fixação de limites ao exercício da propriedade. A função social não era por ele
considerada em momento algum.
Tal posicionamento foi emanado no início do século XX e demonstra o caráter
eminentemente absoluto atribuído ao direito de propriedade ainda nesta fase, não obs-
tante as discussões que se faziam presentes acerca da funcionalização da propriedade.
Grossi (2006, p. 25) acerta o ponto nodal desta questão ao asseverar que a
propriedade é, sobretudo, mentalidade3
. A noção jurídica de propriedade para ele é
a imagem da sociedade, não considerada indistinta e globalmente, mas em muitos
de seus valores historicamente consolidados e interpretados à luz de uma gramática
que constitui uma verdadeira representação técnica.
Por isso, afirma-se que o Direito transparece os valores mais enraizados na so-
ciedade em que está inserido. Se o direito de propriedade representava no século
XIX um direito absoluto e incondicionado, como de fato muitas vezes ocorre em
pleno século XXI, apesar de toda a evolução no enfrentamento da função social da
propriedade, é porque se faz presente ainda nesta sociedade uma forte concepção
individualista, a qual sustenta um comportamento social consistente no ato de se
atribuir valor ao homem segundo aquilo que possui, segundo sua capacidade de ser
proprietário. O Direito reflete muito da cultura da sociedade em que está imerso.
É no terreno das mentalidades que o jurídico tem suas raízes. O Direito e seus
institutos jurídicos são expressão de uma mentalidade. No universo jurídico as for-
mas são frequentemente apenas as pontas emergentes de um gigantesco edifício
construído sobre valores e que a esses valores pede, antes de mais nada, o seu ser
3 Grossi (2006, p. 30) define mentalidade como aquele complexo de valores circulantes em uma área
espacial e temporal capaz, pela sua vitalidade, de superar a diáspora de fatos e episódios espalhados
e constituir o tecido conectivo escondido e constante daquela área, que deve ser compreendida como
realidade unitiva.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-169-320.jpg)
![O direito de propriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização
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Direito, regra observada e respeitada porque aderente às fontes mais vivas de um
costume, de crenças religiosas, de certezas sociais (GROSSI, 2006, p. 33-38).
Para Grossi (2006, p. 31), a propriedade, mais do que qualquer outro instituto do
Direito, representa tal assertiva:
[...] porque ela, rompendo a trama superficial das formas, liga-se neces-
sariamente, por um lado, a uma antropologia, a uma visão do homem no
mundo, por outro, em graça de seu vínculo estreitíssimo com interesses
vitais de indivíduos e de classes, a uma ideologia. A propriedade é, por es-
sas insuprimíveis raízes, mais do que qualquer outro instituto, mentalidade,
aliás, mentalidade profunda. [...] Mudam as paisagens agrárias, passam as
ordens sociais mais a mesma mentalidade às vezes persiste; às vezes, fre-
qüentemente, há uma sua permanência até além daqueles que podiam pa-
recer a um olho não penetrante, os termos naturais do seu campo de ação.
A propriedade liberal para os juristas é, sobretudo, poder sobre a coisa e não se
reduz nunca a uma pura forma e a um puro conceito, mas é sempre uma ordem subs-
tancial, um nó de convicções, sentimentos, certezas especulativas, interesses rudes.
Não é prudente seguir nesse terreno uma história de termos e palavras (GROSSI,
2006, p. 25-38).
Em parte, o caráter absoluto da propriedade tinha a finalidade de superar os
resquícios feudais anteriores, a fim de resguardar o direito do titular e afastar qual-
quer cogitação de duplo domínio do Estado. Porém, diante do formalismo que ca-
racterizava o direito, a expressão de la manière plus absolue, prevista pelo Código
Napolêonico em relação à propriedade, tornou-se sinônimo de ausência de limites
ao exercício do direito (LOPES, 2006, p. 58).
A compreensão do Direito que se consolidou no paradigma do Estado Libe-
ral era primordialmente positivista e formalista. O Direito foi se afastando de sua
fundamentação moral jusnaturalista, até ser compreendido exclusivamente a par-
tir da lei ou da vontade do legislador. A noção jusnaturalista de direito subjetivo
conectava-se necessariamente à perspectiva de emancipação do indivíduo4
(LOPES,
2006, p. 54).
A equidade e a justiça, que até então eram categorias fundamentais para o Di-
reito, perderam a importância com a solidificação do positivismo e do formalismo.
A partir da Pandectística e da teoria de Windscheid, o direito subjetivo sofreu uma
4 Para Kant (apud LOPES, 2006, p. 55), a propriedade era uma condição necessária para o aperfeiço-
amento da natureza do indivíduo ou para sua liberdade moral, o igual direito à liberdade estava
relacionado ao igual direito à propriedade.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-170-320.jpg)
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Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189
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de produção enquanto englobadas na universalidade do fundo de comér-
cio; uma vez destacadas dele, ao final do ciclo distributivo, ou elas se in-
corporam a uma atividade industrial, tornando-se insumos de produção, ou
passam à categoria de bens de consumo. [...] Como se percebe, a classifica-
ção dos bens em produtivos ou de consumo não se funda em sua natureza
ou consistência, mas na destinação que se lhes dê. A função que as coisas
exercem na vida social é independente da estrutura interna.
Sendo assim, a legislação econômica moderna considera a disciplina da pro-
priedade como elemento que se insere no processo produtivo, ao qual converge um
feixe de outros interesses que concorrem com aqueles do proprietário e, de modo
diverso, o condicionam e são por ele condicionados (GRAU, 2000, p. 212).
Este tratamento normativo respeita unicamente aos bens de produção, dado
que o ciclo da propriedade dos bens de consumo se esgota na sua própria fruição.
Essa nova legislação implica na definição de uma nova fase, de um novo aspecto
do direito de propriedade: a fase dinâmica, a propriedade dos bens de produção. Os
bens de produção são postos em dinamismo, no capitalismo, em regime de empresa,
como função social da empresa.
É deste aspecto importantíssimo contemporaneamente que será tratado a seguir.A
empresa constitui-se na atualidade como um forte centro de poder, no qual se desenro-
la a maior parte do tempo de vida das pessoas. Daí a necessidade de discutir-se sobre
a função social da empresa, como uma das expressões da função social da propriedade.
4 A função social da empresa
Decorrência necessária do reconhecimento da função social da propriedade foi
a posterior discussão sobre a função social da empresa, como instituição cuja im-
portância só aumentara no século XIX, não só no âmbito econômico, mas também
no político e no social (LOPES, 2006, p. 114).
Embora seja uma construção jurídica de apenas 200 anos, para Bessa (2006,
p. 95), a empresa corporifica e retroalimenta alguns dos pilares da ética contempo-
rânea, construindo, no desenvolver de sua atividade empreendedora, os contornos
econômicos, políticos e jurídicos predominantes no mundo ocidental.
Pretendendo indicar uma instituição social que, pela sua influência, dinamismo
e poder de transformação, sirva de elemento explicativo e definidor da civilização
contemporânea, a escolha é indubitável: essa instituição é a empresa (COMPARATO,
1990, p. 03).](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-180-320.jpg)
![Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189
Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 179
A empresa é um núcleo de múltiplas manifestações do direito de propriedade:
produz bens, gera riqueza, estabelece – por meio dos negócios jurídicos – relações
de aquisição e alienação de propriedade, tecendo um intrincado conjunto de obri-
gações jurídicas e interagindo com o meio político, consumidores, trabalhadores,
comunidade, meio ambiente, etc (BESSA, 2006, p. 101).
Veja-se que a partir disso, deve-se compreender a empresa não como uma insti-
tuição que se move automaticamente e mecanicamente em busca de objetivos pre-
viamente estabelecidos. Trata-se de uma comunidade de pessoas, um emaranhando
de relações sociais, que se sustenta em outros tipos de bens que não os materiais,
produzidos perante a convivência, perante vínculos de confiança que se estabele-
cem. São bens imateriais que possuem o poder de mantê-la viva no mercado, tanto
quanto a produção de lucro.
Reforçando tal assertiva, Mendonça (1930, p. 17-21) entende que o estabeleci-
mento comercial, a atividade econômica e empresarial, comporta bens intangíveis e
imateriais. Ele denomina esses bens de aviamento. Veja-se:
Do aviamento. Sob esse qualificativo queremos designar a aptidão ou dis-
posição do estabelecimento commercial ao fim que se destina. O aviamen-
to, que se forma com o tempo, com a obra diligente do commerciante, com
a bondade dos productos, com a honestidade, é o índice da prosperidade e
da potencia do estabelecimento commercial ao qual se acha visceralmen-
te unido. [...] O estabelecimento commercial, na acepção aqui empregada
(tem outros significados), designa o complexo de meios idôneos, materiaes
e immateriaes, pelos quaes o commerciante explora determinada espécie
de commercio.
Mesmo entendimento é extraído da Lei das Sociedades Anônimas (Lei no
6.404,
de 15 de dezembro de 1976) que faz referência expressa ao princípio da função so-
cial da empresa, com o objetivo de alargar a compreensão de empresa apenas vista
como um empreendimento econômico, voltado para o mercado, com objetivo de
lucro, para uma associação entre capital e trabalho para a busca de fins e atividades
que dizem respeito igualmente à sociedade, vez que geram diversas externalidades
(LOPES, 2006, p. 123).
Lopes (2006, p. 123) afirma que toda a construção tecida acerca da função
social da propriedade se aplica integralmente à função social da empresa, que se
constitui em um aspecto dinâmico do direito de propriedade (propriedade de bens
de produção). A função social da empresa diz respeito às obrigações para com os
empregados, consumidores e a comunidade.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-181-320.jpg)
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Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189
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Vaz (1993a, p. 151) acena alguns aspectos que se constituiriam em concretiza-
ção da função social de uma empresa:
Retirar o capital, os bens de produção do estado de ócio (aspecto estático),
consiste, pois, em utilizá-los em qualquer empresa proveitosa a si mesma
e à comunidade. É dinamizá-los para produzirem novas riquezas, geran-
do empregos e sustento aos cooperadores da empresa e à comunidade. É
substituir o dever individual, religioso, de dar esmola pelo dever jurídico
inspirado no compromisso para com a comunidade, de proporcionar-lhe
trabalho útil e adequadamente remunerado.
A função social da empresa, ressalta Comparato (1976, p. 301), não significa que
doravante toda companhia se transforme em órgão público e que tenha por objetivo
patrimonial, senão único, o vasto interesse público, mas deve ser visto no sentido de
que a liberdade individual de iniciativa empresarial não torna absoluto o direito ao
lucro, colocando-o acima do cumprimento dos grandes deveres da ordem econômi-
ca e social, expressos na Constituição.
O grande poder que é concentrado em empresas na sociedade atual deve pos-
suir uma contrapartida social. Lamy Filho (1992, p. 58) reforça tal assertiva:
As referências acima bastam para evidenciar que a empresa, pela sua
importância econômica (unidade de produção da economia moderna) e
significado humano (quadro de homens para a ação em comum que lhes
assegura a sua existência) ascendeu a um significado político e social,
transformando-se no pólo de discussão e debates de sociólogos, dos eco-
nomistas, dos politicólogos, dos juristas, que sobre ela se debruçam em
busca da inteligência e da solução dos problemas contemporâneos. Essa
importância econômica e social haveria de projetar-se em termos de poder.
Com efeito, cada empresa representa um universo, integrado pelos recur-
sos financeiros de que dispõe e pelo número de pessoas que mobiliza a seu
serviço direto [...]. Ora, decisões tão abrangentes (na pequena, média ou
grande empresa, nesta especialmente) e de que depende a vida, e a reali-
zação de tantas pessoas, e o desenvolvimento econômico em geral, são to-
madas pelos administradores da empresa – que exercem, assim, um poder
da mais relevante expressão, não só econômica como política e social, e o
das mais fundas conseqüências na vida moderna. A existência desse poder
empresarial, de tão extraordinário relevo na sociedade moderna, importa –
tem que importar – necessariamente em responsabilidade social. Este é o
preço – dizia Ferdinand Stone – que a empresa moderna terá que pagar em
contrapartida ao poder que detém.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-182-320.jpg)
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Certamente, esta empresa produzirá lucro. Se assim não o fosse, a realidade não se
colocaria como é. Porque se pode afirmar isso?
De fato, a prática da maior parte das empresas é contrária a algumas destas
premissas. Pode-se atribuir a isso parte das consequências que abatem o mercado
atualmente. O grande processo de desequilíbrio vivenciado nos dias de hoje sinaliza
que a forma como a atividade empresarial tem se desenvolvido não é a mais acerta-
da e não traz os resultados tão almejados. O atual estado de coisas demonstra que
colocar a busca desenfreada por resultados como prioridade absoluta promove a
degradação de relações, da vida em todas as suas expressões, inclusive, não produz
tantos lucros, como querem fazer crer os defensores do utilitarismo econômico. E
quando produz, ele permanece concentrado nas mãos de poucos, reforçando o cír-
culo vicioso da reprodução de situações de pobreza.
Comparato (1990, p. 26, grifo do autor) reforça tal assertiva:
Já vislumbro a reação escarninha dos sumos sacerdotes do realismo econô-
mico. Eles irão repetindo à porfia que o ‘capital tem suas exigências lógicas
impostergáveis’; que ‘os princípios científicos da economia não se com-
padecem com os bons sentimentos ou as tiradas demagógicas’; e outros
estribilhos da mesma profundidade. Os frutos dessa alta sabedoria esta-
deiam-se a nu, neste preciso momento, para ilustração geral: é a bancar-
rota política, econômica e social do país. Oxalá essa falência generalizada,
de origem sobretudo moral, nos permita entender a verdade simples que
a democracia integral não é um luxo de países opulentos ou o precipitado
natural do Produto Nacional Bruto (PNB) em ritmo de crescimento acele-
rado. Não é um resultado, mas um princípio, no duplo sentido de começo
e regra superior.
É uma problemática que se impõe, e o direito não pode se esquivar de sua dis-
cussão, escondendo-se em seus castelos de construções dogmáticas idealistas per-
feitas. O cumprimento da função social da empresa é uma questão de necessidade
da sociedade brasileira. Cabe aos juristas aprofundarem esta discussão, bem como
cabe à sociedade brasileira aplicar tal norma constitucional. Esperar apenas e tão
somente pela ação do Estado não se apresenta como a melhor alternativa. Compa-
rato (1999, p. 383-384, grifo do autor) assevera:
[...] Essas normas constitucionais não podem ser interpretadas como sim-
ples diretrizes para o legislador, na determinação do conteúdo e dos limi-
tes da propriedade [...] Elas dirigem-se, na verdade, diretamente aos par-
ticulares, impondo-lhes o dever fundamental de uso dos bens próprios, de
acordo com a sua destinação natural e as necessidades sociais. Ora, a todo](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-186-320.jpg)
![Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189
Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 185
o direito fundamental correspondem um ou mais deveres fundamentais,
como pólos da mesma relação jurídica. O fato de se falar tradicionalmente
apenas em direitos humanos e não em deveres não nos deve fazer esque-
cer que uns são o exato correspectivo dos outros: ius et obligatio correlata
sunt. Portanto, ao dispor a Constituição brasileira que “as normas definido-
ras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, ela está
ipso ratio determinando que também os deveres fundamentais, correlatos
dos direitos, independem de uma declaração legislativa para serem tidos
como eficazes. Mas quem pode impor o respeito ao dever fundamental de
dar à propriedade privada uma função social? A meu ver, não apenas os
Poderes Públicos, mas também os sujeitos particulares [...]. Seria indescul-
pável anacronismo, se a doutrina e a jurisprudência hodiernas não levas-
sem em consideração essa transformação histórica, para adaptar o velho
instituto às suas novas finalidades.
Diante desse fato capital da história contemporânea – o papel central ocupado
pela empresa – o labor intelectual do jurista não pode continuar a se limitar à tradi-
cional discussão de conceitos, visando encaixar o fenômeno da empresa no mundo
fechado de suas categorias. O sábio Montaigne, em Ensaios, livro III, capítulo XIII,
que concebera de seus estudos secundários grande horror pela pedanteria livresca,
já observava que, “despendemos mais esforços interpretando as interpretações do que
interpretando a realidade, e escrevemos mais livros sobre livros do que sobre qualquer
assunto”, e arrematava cético: “O que fazemos é, tão só, nos entreglosar” (apud COMPA-
RATO, 1990, p. 04, grifos nossos).
Se a verdadeira Constituição não se limita a organizar as funções do Estado,
mas regula também o exercício de poderes no âmbito da sociedade civil; se a vida
política não se dissocia da atividade econômica – aquela pertinente à esfera estatal
e esta reservada à vida privada – como assoalhava a ideologia liberal, é indubitável
que o processo de reconstitucionalização do Brasil passa por uma reorganização da
sociedade civil, e nesta, por uma nova disciplina da empresa, sua instituição chave
(COMPARATO, 1990, p. 04).
Ademais, a aplicação constitucional do princípio da função social da empresa
é hoje auxiliada pela farta gama de cláusulas gerais introduzidas pelo Código Civil
vigente (Lei no
10.406/2002), as quais se constituem em mecanismos que estabelecem
a ponte entre a tutela constitucional e infraconstitucional de direitos fundamentais.
Essas disposições do Código Civil reconhecem explicitamente o caráter público de mui-
tas das relações entre particulares, associando, também a estas, valores definidos pelo
direito e conferindo um substrato ético ao agir dos particulares (BESSA, 2006, p. 83).](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-187-320.jpg)
![Patentes de segundo uso médico
Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 191 a 211
196
PRAZO
Não haveria extensão, o prazo seria
decorrente de novo produto coloca-
do no mercado.
Geraria a prorrogação da patente,
com a possibilidade de extensão da
proteção por até 40 anos (20 anos
da primeira concessão + 20 anos da
segunda). Evergreening.
LEGISLAÇÃO
As restrições impostas pela ANVISA
(Agência Nacional de Vigilância Sa-
nitária) às bulas impedem a conces-
são deste novo registro, em razão da
descrição necessária para o primeiro
pedido de patente.
TRIPS e a legislação brasileira não
tratam da concessão de patente de
segundo uso.
MEDICAMENTOS
GENÉRICOS
Grandes laboratórios produzem
seusprópriosmedicamentosemfor-
ma de genéricos e assim diminuem
a importação.
A possibilidade de concessão de pa-
tente de segundo uso impediria a
produção e a liberação de medica-
mentos como genéricos no mercado.
ACESSO AOS
MEDICAMENTOS
Novas tecnologias não significam
ampliação do acesso aos medica-
mentos, nem à justiça social.
O segundo uso não impede o acesso
aos novos medicamentos originados
deste tipo de patente.
O segundo uso geraria aumento nos
gastos do governo para aquisição
de medicamentos, em decorrência
da proteção patentária.
O segundo uso impediria a liberação
para a produção de genéricos a pre-
ço mais acessível.
Fonte: Elaboração nossa.
Para melhor esclarecimento dos argumentos relacionados no supracitado qua-
dro, analisa-se a seguir cada um dos tópicos desta discussão.
3.1 Países
Nesse item, demonstram-se quais os principais países a concederem, ou não, as
patentes de segundo uso. Observa-se que países como os Estados Unidos da América
(EUA), o Japão (KUNISAWA, 2008), China, Alemanha, Chile, Coréia, Nova Zelândia e a
União Européia, conforme citados por Wolff e Antunes (2005), concedem essa espécie
de patente.Dentre esses,merecem comentários apartados os EUA,aAlemanha e o Chile.
Os EUA concedem tais registros fundamentando-se no seguinte:
[...] o Código de patentes vigente, “United States Code Title 35 – Patent”,
admite o patenteamento de novos usos de produtos já conhecidos em
qualquer área do conhecimento. A Seção 101 deste Código estabelece um](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-198-320.jpg)
![Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 191 a 211
Ana Paula Gomes Pinto 197
amplo escopo de matéria patenteável, incluindo qualquer processo, máqui-
na, manufatura e composição, contanto que seja novo, útil e atenda às de-
mais condições e requisitos estabelecidos no Código. Em relação ao termo
“processo”, a Seção 100 (b) do Código determina que este significa qualquer
processo, arte, ou método, e inclui também um novo uso de um processo,
máquina, manufatura, composição ou matéria. Assim, as invenções de novo
uso médico são plenamente aceitas pelo Escritório de Marcas e Patentes
dos Estados Unidos (United States Patent and Trademark Office (USPTO)).
(SILVA; BRITO; ANTUNES, 2010, p. 1824)
Na Alemanha “a legislação permite também o patenteamento de uma reivindi-
cação de uso para uma segunda ou posteriores indicações médicas, ou seja, o uso
de um medicamento conhecido para o tratamento de outras doenças” (WOLFF; AN-
TUNES, 2005, p. 54). Contudo, existe uma curiosidade entre os países com política
favorável à concessão quando se trata do Chile (WOLFF; ANTUNES, 2005, p. 55),
onde existe um projeto de lei que pretende suspender a concessão desta espécie de
patente (WOLFF; ANTUNES, 2005, p.55); até o momento não se tem notícias acerca
da tramitação do referido projeto.
Em relação aos países que não concedem, enumeram-se aqueles que fazem
parte do Pacto Andino (Peru, Equador, Colômbia, Venezuela), além da Argentina, com
a ressalva já realizada em relação ao Chile, que deixou o pacto em 1976, sobre o
qual Rocha (2007) destaca:
Comunidade andina: Decisão 486: Produtos e processos já patenteados e
incluídos no estado da técnica não podem ser matéria de novas patentes
apenas por ter sido revelado um uso diferente do originalmente contem-
plado na patente inicial (artigo 21). O escritório argentino não permite a
proteção de patentes de segundo uso.
Wolff e Antunes (2005, p. 55) ressaltam que o escritório de patentes argentino
não permite a concessão de patentes de segundo uso: essa determinação não está
expressa em lei, mas sim em circular do órgão responsável (Circular n. 008/02 de
12/09/2002 do Departamento de Patentes).
O Brasil tem este tema como polêmico, permitindo a concessão em alguns
casos sob a denominação de “fórmula suíça”, na qual segundo Correa (2007, p. 219):
[...] uma patente sobre a segunda indicação farmacêutica pode ser formu-
lada como uma reivindicação de uso ou método de uso ou de processo.
Neste último caso, consiste no uso de uma substância para fabricar um
medicamento aplicável para certo fim terapêutico.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-199-320.jpg)
![Patentes de segundo uso médico
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198
Desde 2007, o INPI organiza discussões técnicas para debater o tema, buscando
o parecer de especialistas no assunto sobre a possibilidade de se conceder patentes
de segundo uso médico.
3.2 Inovação
Esse tópico é o que mais exibe discussões em relação aos aspectos positivos
e negativos envolvidos no tema proposto. A comparação essencial se dividiu em
três subtópicos, dentre os mais citados pelos autores estudados (JANUZZI; SOU-
ZA; VASCONCELLOS, 2008; KUNISAWA, 2008; SILVA; BRITTO; ANTUNES, 2010;
WOLFF; ANTUNES, 2005), a saber: o custo de investimento; trivialidade; e os
tipos de inovação.
A primeira discussão está relacionada ao custo dos investimentos. A corrente
que argumenta pela concessão informa que o custo para se colocar uma nova mo-
lécula no mercado é muito alto. No decurso das pesquisas das primeiras moléculas
outras são descobertas e, da mesma forma, novas aplicações são constatadas. Isso
permitirá que surjam outros produtos passíveis de proteção e inserção no mercado
caso venham a cumprir os três requisitos de patenteabilidade descritos no art. 8o
, da
Lei no
9.279, de 14 de maio de 1996 (BRASIL, 1996). Por outro lado, os estudiosos
que defendem a não concessão alegam que a aplicação de recursos financeiros em
novos tratamentos de moléculas já existentes diminuiria os investimentos nas pes-
quisas de novos produtos ou processos.
O segundo debate em relação à inovação está na trivialidade. Aqueles que pug-
nam pela não concessão afirmam que o segundo uso se trata de uma descoberta
trivial, onde qualquer técnico no assunto seria capaz de reproduzir o “novo” produto
encontrado. Já aqueles que argumentam pela concessão informam que não se trata
de uma descoberta trivial (SILVA; BRITTO; ANTUNES, 2010, p. 1821) uma vez que
estes novos produtos ou usos devem ser submetidos a testes clínicos e, algumas
vezes, até a testes pré-clínicos para garantir que haja segurança nesta nova aplica-
ção. Essa necessidade de novos testes corroboraria com o cumprimento do requisito
novidade (WOLFF; ANTUNES, 2005), descrito no referido art. 8o
.
O terceiro ponto discute o tipo de inovação em que as empresas investiriam.
A doutrina que estuda o Sistema Nacional de Inovação aponta a existência de dois
tipos de inovações: as radicais e as incrementais. Tigre (2006, p. 74) as define: a
radical é aquela que “rompe as trajetórias existentes, inaugurando uma nova rota
tecnológica [...] é fruto de atividades de PD”. Já as inovações incrementais:](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-200-320.jpg)
![Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 191 a 211
Ana Paula Gomes Pinto 199
[...] abrangem melhorias feitas no design, ou na qualidade dos produtos,
aperfeiçoamentos e novas práticas comerciais [...] não derivam [...] de ati-
vidade de PD, sendo mais comumente resultantes do processo de apren-
dizado interno e da capacitação acumulada.
Diante disso, nota-se que os estudiosos que pugnam pelos argumentos favo-
ráveis à concessão acreditam que o investimento na indústria incremental poderia
ampliar o número de empresas brasileiras no mercado, tradicionalmente composto
por indústrias de natureza incremental. Já para os defensores dos argumentos ne-
gativos, a concessão de patentes de segundo uso impediria a entrada de novas em-
presas no mercado, exatamente pelo fato de estas não terem acesso às informações
necessárias ao desenvolvimento do produto, por conta da proteção patentária – o
que atingiria a indústria de medicamentos genéricos, cujos produtos são decorren-
tes de patentes que já caíram em domínio público.
Contudo, a ressalva que se deve fazer nessa terceira observação vincula-se ao
fato de que empresas tradicionalmente radicais adquirem ao longo do tempo aque-
las indústrias com natureza incremental. Isso permite que as primeiras, que produ-
zem medicamentos de referência, produzam por meio das segundas seus próprios
medicamentos sob a forma de genéricos.
3.3 Prazo
A discussão relacionada ao prazo de proteção das patentes de segundo uso mé-
dico prorrogaria a proteção por até quarenta anos. Esse lapso temporal originar-se-ia
com o somatório do período de vinte anos – art. 40 da Lei no
9.279/96 (BRASIL,
1996) –, concedido à primeira patente, com a repetição desse mesmo prazo, que
beneficiaria a patente de segundo uso.
Os defensores da não concessão alertam para esse somatório, diante da pos-
sibilidade de permitir um benefício que alcançaria uma proteção por até quarenta
anos. Esse mecanismo conhecido como evergreening –“uma tentativa de prolongar o
monopólio da patente original relacionada ao composto químico propriamente dito”
(SILVA; BRITTO; ANTUNES, 2010, p. 1821) – é a preocupação dos estudiosos quanto
à concessão desse benefício. Já os estudiosos da corrente positiva afirmam que não
se trata de prorrogação, mas sim de um novo prazo para outro produto, diverso do
primeiro, contando-se então vinte anos do depósito deste segundo pedido, uma vez
que os requisitos de patenteabilidade (novidade, atividade inventiva e aplicação
industrial) estariam preenchidos.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-201-320.jpg)
![Patentes de segundo uso médico
Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 191 a 211
200
Segundo Silva, Britto e Antunes (2010, p. 1822) a indústria farmacêutica alega que:
[...] o prazo efetivo de exploração da patente é inferior ao seu prazo de
validade legal, em virtude de haver um longo período de tempo entre o
patenteamento do produto e o seu lançamento no mercado, em função dos
prazos dos testes exigidos pela regulação. O prazo de efetivo benefício da
patente seria, assim, de apenas 6,5 anos.
3.4 Legislação
Quando o tema a ser estudado em propriedade industrial envolve patente, deve-
-se atentar às determinações mínimas do Acordo Relativo aos Aspectos do Direito da
Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio – ADPIC ou do Trade-Related
Aspects of Intellectual Property Rights – TRIPS (BARBOSA, 2005), à legislação federal
(BRASIL, 1996) e às determinações expressas pela ANVISA e pelo INPI (AGU, 2011).
Assim, quando o conflito entre os argumentos positivos e negativos abrangem
o campo legal, discute-se a falta de normatização federal sobre o tema. Por isso,
aqueles que pugnam pela concessão afirmam que a controvérsia reside nas determi-
nações da ANVISA, as quais impõem ao detentor da patente que todas as aplicações
possíveis para aquele novo produto sejam descritas tanto na bula quanto no pedido
originário da patente, a fim de que recebam anuência para ingressar no mercado.
Existe sobre a questão da anuência prévia um conflito positivo de atribuições entre
o INPI e a ANVISA, que será explicitado no item 3.6 dessa pesquisa.
Os defensores dos argumentos negativos afirmam que a legislação nacional,
representada pela Lei no
9.279/96, e o acordo TRIPS não permitem a concessão
porque não delimitam em seu texto esta modalidade de patente. Assim, como define
o professor argentino Carlos M. Correa (2007, p. 221):
O acordo TRIPS deixou aos Membros da OMC a liberdade para decidir com
relação ao patenteamento ou não do novo uso farmacêutico de um produto
divulgado. Ele não contém disposição substantiva alguma a esse respeito,
o que não pode ser criada por via interpretativa.
Do mesmo modo, como ocorre com a discussão sobre os países, o INPI, nos
três encontros já realizados para discutir a concessão de patentes de segundo uso,
empreende o debate entre os estudiosos acerca da legalidade e da forma mais ade-
quada de se realizar o registro dessa concessão no Brasil.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-202-320.jpg)
![Patentes de segundo uso médico
Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 191 a 211
202
pulação aos medicamentos (como exemplo, a Índia que produz e exporta insumos,
mas cuja população não tem acesso aos medicamentos). Os contrários à concessão
afirmam que o segundo uso médico ampliaria os custos para aquisição de medica-
mentos pelo governo (JANNUZZI; VASCONCELLOS; SOUZA, 2008, p. 1206), vez que
ainda estariam sob a proteção das patentes, determinando assim o pagamento de
royalties aos seus proprietários.
A segunda argumentação remete ao debate sobre a produção de genéricos. Os
favoráveis à concessão afirmam que o segundo uso não impediria a difusão dos
genéricos, por serem objetos distintos de requisição. Já os contrários afirmam que a
concessão de patentes de segundo uso impedirá o acesso da população aos medi-
camentos com um custo mais baixo, uma vez que a patente que já estaria expirada
seria novamente protegida.
3.7 Conclusão parcial
Diante desses argumentos positivos e negativos, nota-se que em ambos os la-
dos existe razão para a concessão e para a não-concessão dessa modalidade de
patentes. Essa discussão se origina no início do pedido da primeira patente, uma vez
que o inventor quando almeja o pedido de depósito de um produto ou processo far-
macêutico precisa se resguardar para que as possíveis aplicações daquela molécula
sejam protegidas. Contudo, a ampliação do escopo de pedidos de uma patente, ao
mesmo tempo em que o protege, depõe contra o próprio inventor: quanto maior o
pedido, maior o tempo para análise e liberação do medicamento para ingressar no
mercado. Da mesma forma, necessitará, em respeito às determinações da ANVISA e
do INPI, descrever as possíveis aplicações daquele medicamento a fim de que a AN-
VISA autorize sua liberação para o mercado e o INPI conceda a patente. Entretanto,
há entre ambos um conflito positivo de atribuições, que começou a ser dirimido em
2011, quando o Advogado Geral da União:
aprovou parecer que preserva a competência da Agência Nacional de Vigi-
lância Sanitária (Anvisa) e do Instituto de Nacional de Propriedade Indus-
trial (Inpi) para concessão de patentes de um medicamento. [...] cabe ao
Inpi analisar o cumprimento dos requisitos para a concessão de uma paten-
te previstos na legislação que trata do assunto. Já a Anvisa é responsável
por avaliar a segurança e eficácia do medicamento. (AGU, 2011)
Assim, a conclusão que se extrai dos argumentos expostos nos itens descritos é
que a concessão de patentes de segundo uso no Brasil ainda precisa ser estruturada](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-204-320.jpg)
![Patentes de segundo uso médico
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204
passo inventivo (de acordo com o TRIPs) ou atividade inventiva (de acordo com
a lei brasileira). No máximo estaremos diante de uma simples descoberta de
um novo uso terapêutico, que não é considerado invenção nos termos do
art. 10o
da lei no
9.279/96. III -Ademais, a concessão de um novo monopólio
- para um segundo uso de substâncias já conhecidas - prolongaria indefinida-
mente os direitos privados do titular da patente sobre uma matéria que não
apresenta os requisitos, internacionalmente aceitos, de patenteabilidade e, em
contrapartida, reduziria o direito público de acesso aos novos conhecimentos
pela sociedade brasileira, e impediria que pesquisadores nacionais desenvol-
vessem novas formulações e novos medicamentos. IV- Por fim, se dúvida hou-
vesse de que a patente em questão possui os requisitos do art. 8o
, resta-
riam dirimidas com a simples leitura das respostas dos quesitos dos réus,
especialmente, 13. 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 30, 31, 32, 33, 34, 35.
V – Apelação e Remessa Necessária providas.
Da simples leitura dessa ementa observam-se quase todos os argumentos da
corrente que pugna pela não concessão das patentes de segundo uso. Entretanto,
urge analisar a tramitação processual como um todo, para se entender por que pre-
valeceu esse entendimento.
As questões debatidas nesse processo judicial são decorrentes da decisão de
indeferimento de pedido de concessão de uma patente, proferida pelo INPI, funda-
mentada nos arts. 8o
, 10, inciso VIII, e 229-A, da Lei no
9.279/96 (BRASIL, 1996).
Ante a complexidade do tema, o laboratório detentor do objeto recorreu ao judi-
ciário por meio de uma ação de declaração de nulidade de ato administrativo com
pedido de antecipação de tutela, com a intenção de dar continuidade à análise de
seu procedimento, negada pela instância recursal administrativa.
O referido processo judicial buscava analisar a Patente PI 9606903-1, deposi-
tada “em 04/01/1996, através do PCT (PCT/US 96/00091), tendo dado entrada na
fase nacional em 09/07/1997, com reivindicação de prioridade do pedido norte-
-americano US 371341, de 11/01/1995” (BRASIL, 2009). Em primeira instância,
quando da prolação da sentença, deferiu-se a antecipação de tutela e julgou-se a
ação procedente para “[...] declarar nulo o ato administrativo que indeferiu o pedido
da PI 9606903-1, com o conseqüente prosseguimento do exame de mérito do seu
objeto, para posterior concessão da patente [...]” (BRASIL, 2009).
Dessa decisão houve Remessa Necessária ao Tribunal Regional Federal da 2ª
Região, bem como a interposição de apelação pelo INPI. O resultado do julgamento
desse recurso é a discussão desse tópico, que apresenta os pontos negativos e po-
sitivos para a concessão de patentes de segundo uso médico, sob a visão da Justiça
Federal do Rio de Janeiro e do Espírito Santo.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-206-320.jpg)
![Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250
Dhenize Maria Franco Dias 235
1 Breve caracterização do conceito de direito público subjetivo
O Direito, como ciência normativa, estabelece uma série de poderes e deveres
entre os sujeitos. Dessa relação de poderes e deveres nasce a “relação jurí-
dica”, da qual participam dois sujeitos, dois polos: “sujeito ativo, pessoa de quem
emana a exigência, o poder de exigir, e o sujeito passivo, pessoa sobre quem recai
a exigência, o dever de cumprir a obrigação jurídica, resultante de regra de direito”
(CRETELLA JÚNIOR, 1998, p. 427). Nesse sentido:
Partindo desses pressupostos, toda relação jurídica se apresenta como re-
lação estabelecida entre várias pessoas e determinada por uma regra de
direito; determinação esta, que consiste em se atribuir à vontade individual
um campo dentro de cujos limites ela possa atuar independentemente de
qualquer vontade alheia.A essência da relação jurídica se define, pois, como
sendo uma esfera independente de domínio da vontade. (RÁO, 1978, p. 23)
Em matéria de Direito, teorias surgiram no âmbito privado que projetam refe-
ridos poderes e deveres como geradores de uma relação jurídica entre o Estado e
o indivíduo, e que conferem ao particular uma situação jurídica peculiar que lhe
dá o “poder de vontade (willensmacht) conferido pela ordem jurídica”, como explica
Windsdcheid (CRETELLA JÚNIOR, 1998, p. 427).
Tal teoria é conhecida como Teoria da vontade, difundida por Windscheid:
[...] por assentar o conceito do direito subjetivo na vontade das pessoas
consideradas, não em abstrato, mas através de uma relação sujeita à dis-
ciplina imposta pela norma jurídica, inicialmente costumeira e, mais tarde,
legislativa. (RÁO, 1978, p. 24)
Ou, ainda, um “interesse juridicamente protegido”, como ensina Ihering. Vicente
Ráo (1978, p. 30) ensina a distinção entre os entendimentos de Savigny e Ihering
no tocante ao elemento “vontade” para a formação do direito subjetivo:
Opondo-se à teoria da vontade de Savigny, Ihering não nega à vontade o
caráter de elemento do direito, na verdade, o reconhece. E difunde a deno-
minada Teoria do interesse. Para Ihering os direitos subjetivos são interesses
juridicamente protegidos.
Dois elementos, diz ele, formam este conceito: um, substancial, que con-
sagra o fim prático do direito e é a utilidade, vantagem ou proveito, que o
direito assegura; outro, formal, que com o primeiro se relaciona como meio
e consiste na ação, ou proteção jurisdicional do direito.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-237-320.jpg)
![O direito público subjetivo e a tutela dos direitos fundamentais sociais
Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250
236
Combinando ambos os elementos – vontade e interesse –, surge a teoria ec-
lética, que considera o direito subjetivo como o “poder de vontade humana que,
protegido e reconhecido pela ordem jurídica, tem por objeto um bem ou interesse”1
.
Vicente Ráo (1952, p. 205-206) ensina a distinção entre direito objetivo e direito
subjetivo, ao afirmar que:
[...] a norma considerada em si e a faculdade que ela confere às pesso-
as, singulares ou coletivas, de procederem segundo o seu preceito, isto
é, entre a norma que disciplina a ação (norma agendi) e a faculdade de
agir de conformidade com o que ela dispõe (facultas agendi). Aquela, como
mandamento, ou diretriz que é, vive fora da pessoa do titular da faculdade
conferida e constitui o direito objetivo; esta, que na pessoa do titular se
realiza, forma o direito subjetivo.
Luís Roberto Barroso (2009, p. 221) explica que por direito subjetivo “entende-
-se o poder de ação, assente no direito objetivo, e destinado à satisfação de um
interesse”. Já para Vicente Ráo (1952, p. 223-224), são quatro os elementos consti-
tutivos do direito subjetivo:
[...] o sujeito, ou titular da faculdade ou direito; o objetivo sobre o qual a
faculdade recai ou se exerce; a relação, ou ação do titular sobre o objeto; o
poder de invocar a proteção-coerção, que o direito assegura.
Sujeito ou titular do direito é a pessoa, física ou jurídica, a quem o direi-
to pertence e que diretamente ou indiretamente o exerce e dele dispõe;
objeto do direito é a pessoa, ou coisa material, ou imaterial, suscetível de
proporcionar ao titular a utilidade material ou a situação moral que o di-
reito visa; relação entre sujeito e objeto do direito é o fato, ou ato jurídico,
em virtude do qual, aquele realiza sobre este a sua faculdade, o seu poder
de ação; o poder de invocar a proteção-sanção consiste na possibilidade de
usar os meios e remédios legais destinados à proteção ou restauração do
direito ou à reparação das consequências de seu desrespeito, invocando-se
e usando os meios coercitivos que autorizados forem.
Por sua vez, Robert Alexy (2008, p. 185-186) apresenta um modelo de direitos
subjetivos em três níveis:
Se os direitos subjetivos são compreendidos como posições e relações ju-
rídicas [...], então, é possível distinguir entre (a) razões para direitos sub-
jetivos, (b) direitos subjetivos como posições e relações jurídicas e (c) a
exigibilidade jurídica dos direitos subjetivos. A insuficiente distinção entre
1 De acordo com a definição de George Jellinek que examinando as posições de Windsdcheid e Ihering
elaborou a teoria eclética, que une as definições desses dois autores.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-238-320.jpg)
![Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250
Dhenize Maria Franco Dias 237
essas três questões é uma das principais causas da interminável polêmica
acerca do conceito de direito subjetivo, sobretudo aquela travada entre as
diferentes variantes das teorias do interesse e da vontade.
Para Richard P. Pae Kim (2010): “Não há que se olvidar que o direito subjetivo é
uma situação jurídica subjetiva pela qual o ordenamento tutela um interesse indivi-
dual mediante o reconhecimento ao titular de um poder da vontade respeitante às
relações em prevalência do Direito Público.”
Quando esse poder de exigir é do particular em face da Administração Pública, ou
seja, quando é derivado de uma relação jurídica administrativa, estaremos diante do
que a doutrina denomina de direito público subjetivo (CRETELLAJÚNIOR, 1998, p. 428).
De acordo com Bobbio (2004), o direito público subjetivo surge como produto
do Estado de Direito ou Estado Constitucional após a passagem do Estado Absolu-
to ou Princeps legibus solutus, como explana o professor português Jorge Miranda
(1997, p. 83-84):
As correntes filosóficas do contratualismo, do individualismo e do ilumi-
nismo – de que são expoentes doutrinais LOCKE (Segundo Tratado sobre
o Governo), MONTESQUIEU (Espírito das Leis), ROUSSEAU (Contrato Social),
KANT (além de obras filosóficas fundamentais, Paz Perpétua) – e impor-
tantíssimos movimentos econômicos, sociais e políticos que conduzem ao
Estado constitucional, representativo ou de Direito.
Ponto culminante de viragem é a Revolução Francesa (1789-1799) [...]
Nem por isso, menos nítida é a divergência no plano das ideias e das regras
jurídicas positivas. Em vez da tradição, o contrato social; em vez da sobera-
nia do príncipe, a soberania nacional e a lei como expressão da vontade ge-
ral; em vez do exercício do poder por um só ou seus delegados, o exercício
por muitos, eleitos pela colectividade; em vez da razão do Estado, o Estado
como executor de normas jurídicas; em vez de súbditos, os cidadãos [...]
É durante a transição do Estado Absoluto para o Estado de Direito em que ocor-
re a passagem final do ponto de vista do príncipe (ex parte principis) para o ponto
de vista do cidadão (ex parte populi). Celso Lafer (2001) explica a distinção entre a
perspectiva ex parte populi e a perspectiva ex parte principis. Para o autor (LAFER,
2001), a primeira corresponde a dos que estão submetidos ao poder, enquanto a se-
gunda corresponde a dos que detêm o poder e buscam conservá-lo. O autor explica
as duas perspectivas sob a ótica do tema dos direitos humanos: “A preeminência da
perspectiva ex parte populi tem sua origem na lógica da modernidade, que afirmou
a existência dos direitos naturais, que pertencem ao indivíduo e que precedem a
formação de qualquer sociedade política” (LAFER, 2001, p. 125).](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-239-320.jpg)
![Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250
Dhenize Maria Franco Dias 239
Santi Romano, em seu trabalho “La Teoria Dei Diritti Publici Subbiettivi”, inserido
no livro intitulado Trattato Orlando, preferiu adotar a definição de Jellinek, que, para
aquele, é uma feliz combinação das teorias de Ihering e de Windscheid, nos ensinando
uma definição sobre direito público subjetivo: “Deixando por ora de pôr em evidência a
característica de público, direito público subjetivo é um interesse protegido mediante
o reconhecimento da vontade individual” (SANTI ROMANO, 2003, p. 16, nota 123).
De acordo com Miguel Seabra Fagundes (1967, p. 171), “os direitos que o ad-
ministrado tem diante do Estado, a exigir prestações positivas ou negativas, consti-
tuem, no seu conjunto, os chamados direitos públicos subjetivos”.
Clarice Seixas Duarte (2004) também delineia o conceito de direito público
subjetivo:
O interessante é notar que o direito público subjetivo configura-se como um
instrumento jurídico de controle da atuação do poder estatal, pois permite
ao seu titular constranger judicialmente o Estado a executar o que deve [...]
Como pressuposto para a aceitação deste poder conferido ao indivíduo, está
a ideia de que entre o Estado e seus membros existe uma relação jurídica
e, consequentemente, os conflitos dela resultantes podem ser resolvidos
judicialmente (Estrada, 1997), ao contrário, por exemplo, do que ocorria no
Estado Absolutista, em que os súditos eram vistos apenas como sujeitos de
deveres e obrigações. Ocorre que a jurisdicização das relações instauradas
com o Estado implica, necessariamente, a limitação de seu poder [...]
O direito público subjetivo confere ao particular, titular de um determinado
direito, o poder de coagir judicialmente o Estado-Administração Pública a satisfazer
um determinado interesse individual quando este coincidir com um determinado
interesse público.
O poder de exigir inerente ao direito público subjetivo é reconhecido pelo pró-
prio Estado e em face deste, além de pressupor a pré-existência de uma relação ju-
rídica entre o Estado e o particular, agora visto como sujeito de direito, o que resulta
numa limitação do poder estatal. Para nós, o direito público subjetivo configura-se
como o ponto de intersecção jurídico entre a autonomia privada e a autonomia
pública. É justamente no direito público subjetivo que há o enlace entre o interesse
público e o interesse privado.
O direito público subjetivo define-se como um mecanismo de defesa contra
abusos do poder estatal na esfera individual e constitui um meio de proteção da
liberdade individual, o que consiste numa característica marcante do liberalismo,
como veremos a seguir.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-241-320.jpg)
![Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250
Dhenize Maria Franco Dias 241
Cretella Júnior (1998, p. 432-433) explica:
[...] quando o administrado tem o direito de exigir do Estado o cumprimen-
to de obrigações ativas ou passivas, dizemos que está de posse e no uso de
seus direitos públicos subjetivos “erga statum”, figurando, pois como sujeito
ativo de tais direitos e a Administração como sujeito passivo, ao passo que
quando o Estado, no uso de seu “ius imperi” ou potestade, como, por exem-
plo, na realização efetiva dos créditos resultantes da imposição tributária,
exige do particular a cobrança, está, por sua vez, na acionabilidade de seus
direitos públicos subjetivos, passando agora a figura como sujeito ativo da
relação de administração.
Assim, o direito público subjetivo produz efeitos quando o direito de ação é
exercido pelo particular, como explica José Reinaldo de Lima Lopes (2006):
O direito subjetivo é feito valer através do direito de ação, pelo qual aquele
que tem interesse (substancial) provoca o órgão jurisdicional do Estado
(Poder Judiciário) para obter uma sentença e se necessário sua execução
forçada, contra a outra parte que lhe deve (uma prestação, uma ação ou
omissão).
É facultado ao particular exigir da Administração, através de meios judiciais
(ações judiciais), a efetivação dos Direitos Fundamentais, em especial, de um direito
reconhecido como direito público subjetivo, quando se sinta prejudicado na fruição
desse direito.
Em outras palavras, o Judiciário pode determinar a entrega das prestações
positivas, eis que tais direitos fundamentais não se encontram sob a dis-
cricionariedade da Administração ou do Legislativo, mas se compreendem
nas garantias institucionais da liberdade, na estrutura dos serviços públicos
essenciais e na organização de estabelecimentos públicos (hospitais, clíni-
cas, escolas primárias etc). (TORRES, 2010, p. 74)
Compete ao Poder Judiciário a tarefa de oferecer proteção jurídica aos Direitos
Fundamentais Sociais, “integrando-se ao catálogo dos direitos fundamentais e do
mínimo existencial” (TORRES, 2001, p. 289).
O mínimo existencial4
consiste em um conjunto de bens e utilidades bási-
cas necessárias para a subsistência física e indispensável ao desfrute dos direitos
em geral. O mínimo existencial está inserido no cerne do Princípio da Dignidade
4
O mínimo existencial não tem dicção constitucional própria. Deve-se procurá-lo na ideia de liberdade,
nos princípios constitucionais da igualdade, do devido processo legal, da livre iniciativa, da dignidade
do homem e na Declaração dos Direitos Humanos.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-243-320.jpg)
![O direito público subjetivo e a tutela dos direitos fundamentais sociais
Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250
242
Humana e pertence à esfera jurídica individual, sendo inerente a toda pessoa hu-
mana. Nesse sentido, Otávio Henrique Martins Port (2005, p. 107) afirma que o
mínimo existencial “nada mais é do que o núcleo mínimo e essencial dos direitos
fundamentais – o princípio da dignidade da pessoa humana”.
O que autoriza, constatada uma lesão a um Direito Fundamental Social, a exi-
gência contra o Poder Público de imediato e individualmente (DUARTE, 2004). Nes-
se sentido, ensina Clarice Seixas Duarte (2004, grifo nosso):
No Brasil, especialmente a partir da Constituição Federal de 1988, com a
adoção dos princípios do Estado Social e Democrático de Direito, houve
uma transformação profunda no cenário jurídico. A previsão de veiculação
de conflitos de interesses meta-individuais por meio de ações judiciais–de
que são exemplo a ação civil pública, o mandado de injunção, o manda-
do de segurança coletivo e a ação popular – fez com que essa categoria
assumisse novas dimensões. De fato, quando se trata de interesses coleti-
vos ou difusos, é possível afirmar que a ação transformou-se em um canal de
participação social na gestão da coisa pública, ou seja, em um instrumento de
participação política5
[...]
Clarice Seixas Duarte (2004) ainda explica que a ação judicial é apenas um
canal de exigibilidade do direito subjetivo e não o seu fundamento, já que é na lei
e nas políticas públicas definidas na Carta Magna de 1988 que se formam as bases
para a ação da Administração-Estado.
Qualquer desrespeito aos parâmetros definidos na Constituição de 1988 auto-
riza o cidadão-administrado a agir em interesse próprio, mas com finalidade pública
(constitucional), no intuito de retificar a situação pública irregular ou coagir o Poder
Público a concretizar políticas públicas que visem ao bem-estar social.
Portanto, é através do direito de ação que o particular pode exigir uma deter-
minada contraprestação por parte do Poder Público para que efetive um interesse
individual que coincida com o interesse público, como por exemplo, a construção de
uma escola ou de um hospital público. Há o interesse individual do particular em
receber assistência médica ou educacional, referido interesse individual converge
com o interesse público que tem por escopo beneficiar o maior número de pessoas
possível através de uma determinada ação pública.
5 O sistema político gerado pela Constituição de 1988 é um sistema híbrido que incorporou na sua
organização amplas formas de participação popular no plano do processo decisório federal, assim
como, no plano local.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-244-320.jpg)
![Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250
Dhenize Maria Franco Dias 243
Nota-se que é o direito público subjetivo que oferece a faculdade ao particular
de exigir determinada contraprestação pública através de um instrumento constitu-
cional: a ação judicial.
3 A tutela dos Direitos Fundamentais Sociais em face do Estado
Otávio Henrique Martins Port afirma que o particular tem o interesse em ver
tutelados e concretizados os Direitos Fundamentais de natureza social (como a saú-
de e a educação) que demandam uma maior contraprestação do Estado pela ordem
jurídica (logicamente por meio do direito de ação) tanto em benefício individual
como em benefício coletivo:
Com efeito, não há como se negar a possibilidade da existência do deside-
rato (vontade) do indivíduo de ver concretizado o pleno exercício de seus
direitos sociais, de cunho material ou imaterial, devidamente tutelados
pela ordem jurídica, como o direito à educação ou à saúde, em benefício
próprio ou de outrem, ou de toda a comunidade, manifestado na relação ju-
rídica firmada entre ele, indivíduo (ente dotado de personalidade jurídica),
de um lado, e de outro lado, outro indivíduo ou o Estado (ente dotado de
personalidade jurídica de direito público). (PORT, 2005, p. 82)
Luís Roberto Barroso (2009, p. 222) explica que as normas constitucionais de-
finidoras de direitos subjetivos conferem aos “seus beneficiários situações jurídicas
imediatamente desfrutáveis, a serem efetivadas por prestações positivas ou negati-
vas, exigíveis do Estado ou de outro eventual destinatário da norma”.
E continua o autor que, na hipótese de não cumprimento espontâneo de tal
dever jurídico, “o titular do direito lesado tem reconhecido constitucionalmente o
direito de exigir do Estado que intervenha para assegurar o cumprimento da norma,
com a entrega da prestação” (BARROSO, 2009, p. 222). É o direito de ação, previsto
no art. 5o
, inciso XXXV, da Constituição de 1988 (BRASIL, 1988).
Ao administrado que se sinta lesado por tal inércia estatal é facultado o direito
público subjetivo de exigir do Estado o cumprimento de um determinado mandamus
constitucional, uma vez que a Administração Pública, assim como o particular, está
submetida aos ditames constitucionais e deve cumpri-los. Nesse sentido:
[...] pois que a Administração se submete ao princípio da legalidade, o ad-
ministrado tem o direito público subjetivo de exigir tal conformidade de
adequação do ato à lei, quando o pronunciamento o atinja individualmen-
te, prejudicando-o. (CRETELLA JÚNIOR, 1998, p. 433)](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-245-320.jpg)
![O direito público subjetivo e a tutela dos direitos fundamentais sociais
Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250
244
Mancuso nos oferece uma reposta quanto à questão do devedor, o sujeito pas-
sivo dos Direitos Sociais, que entende ser o Estado, e explica que a natureza dos
direitos subjetivos advém de sua incorporação ao patrimônio do sujeito. Referidos
direitos passam a ser objeto de uma proteção diferenciada pelo ordenamento jurídi-
co, proteção esta que leva à possibilidade de acionar a máquina estatal em benefício
próprio movido por um interesse público:
Os direitos subjetivos compreendem posições de vantagem, privilégios,
prerrogativas, que uma vez integradas ao patrimônio do sujeito, passam a
receber tutela especial do Estado (sobretudo através da ação judicial, de
atos de conservação e de formalização perante órgãos públicos etc.). [...]
Quando tais prerrogativas se estabelecem em forma de critérios formados
contra ou em face do Estado, tomam a designação de direitos públicos
subjetivos. (MANCUSO, 1991, p. 37)
Outra polêmica se dá quanto à extensão da qualidade de direitos públicos
subjetivos aos Direitos Sociais. Há autores que se posicionam como Ferreira Filho
(2008, p. 49-50), que afirma: “quanto à natureza, os direitos sociais são direitos sub-
jetivos. Entretanto, não são meros poderes de agir – como é típico das liberdades
públicas de modo geral – mas sim poderes de exigir. São direitos ‘de crédito’”.
A dificuldade de atribuir o caráter de direitos subjetivos aos Direitos Sociais é
apontada por José Reinaldo de Lima Lopes (2006, grifo nosso):
Os novos direitos, que, aliás, nem são tão novos visto que já se incorpora-
ram em diversas constituições contemporâneas, inclusive brasileiras ante-
riores a 1988, têm característica especial. E esta consiste em que não são
fruíveis ou exequíveis individualmente. Isso não quer dizer que não possam,
em determinadas circunstâncias, ser exigidos judicialmente como se exi-
gem judicialmente os direitos subjetivos. Mas, de regra, dependem, para
sua eficácia, de atuação do Executivo e do Legislativo por terem o caráter
de generalidade e publicidade. Assim é o caso da educação pública, da
saúde pública [...] Ora, todos os direitos aí previstos têm uma característica
que durante muito tempo assombrou os que foram formados em nossa
dogmática herdeira do século XIX: não se trata de direitos individuais, não
gozam, aparentemente, da especificidade da proteção proposta no art. 75
do Código de Processo Civil [a todo direito corresponde uma ação que o
assegura]: qual a ação, quem é o seu titular, quem é o devedor obrigado?
Naturalmente, a dogmática do século XIX, que ainda prevalece entre nós,
teve grandes dificuldades para dar resposta a isso.
Assim, como também aponta Otávio Port (2005, p. 82):](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-246-320.jpg)
![O direito público subjetivo e a tutela dos direitos fundamentais sociais
Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250
246
cipalmente para a relação com o Estado, e assegura os princípios norteadores de um
estado democrático: separação de poderes, segurança jurídica e autonomia indivi-
dual. A fruição desses direitos nada mais é do que a garantia da autonomia privada
e o meio pelo qual os cidadãos podem exercer sua autonomia pública:
Promover direitos subjetivos significa per se prover a garantia da autono-
mia privada. Uma vez que sem direitos básicos que assegurem a autonomia
privada dos cidadãos não se haverá qualquer médium por meio do qual os
cidadãos possam usufruir de sua autonomia pública. (CHAI, 2004, p. 176)
Verifica-se uma relação bilateral existente entre a autonomia privada e a auto-
nomia pública que são a base para o exercício da cidadania e da dignidade humana,
princípios que asseguram a confiança e a estabilidade nas relações jurídicas entre
particulares e nas relações com o Estado.
E para que essas relações jurídicas e estatais sejam equilibradas, é necessário
assegurar uma distribuição igualitária de direitos subjetivos a todos. O que, para
Habermas (1997), constitui o papel do direito moderno:
A distribuição dos direitos subjetivos só pode ser igualitária se os cidadãos
– enquanto legisladores – estabelecem um consenso acerca dos aspec-
tos e critérios conforme os quais o igual vai receber um tratamento igual,
enquanto desigual um tratamento desigual. E, portanto, apenas pode ter
força legítima (legitimante) um procedimento democrático que promova
um entendimento racional sobre essa questão.
A doutrina tende a salientar apenas o dever objetivo da prestação de políticas
públicas pelos entes públicos e tenta minimizar seu conteúdo subjetivo. Contudo,
mesmo nessa hipótese, Canotilho (1999) assevera que ainda que não seja possível
a exigência judicial de um Direito Social como no modelo clássico de direito subje-
tivo, em se tratando de Direito Fundamental, os direitos à saúde e à educação, por
exemplo, não deixam de receber a qualidade de direitos subjetivos pelo fato de não
haver recursos materiais para sua concretização por parte do Estado.
Enquanto Otávio Henrique Martins Port (2005, p. 106) afirma que:
[...] os direitos sociais e econômicos podem gerar direitos subjetivos pú-
blicos positivos, plenamente exigíveis, não podendo as contingências or-
çamentárias destituir os direitos sociais de sua eficácia ou inviabilizar a
sua exigibilidade jurisdicional, caso assim se conclua em vista da feição
atribuída ao direito pela Constituição.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-248-320.jpg)
![2 A evolução da disciplina sobre os juros no Direito brasileiro
2.1 O Direito colonial e a vedação inicial à cobrança de juros
2.2 A liberalização da cobrança de juros e sua consagração
b) Texto:
Número de palavras: Mínimo de 7.000 (sete mil) e máximo de 9.000 (nove mil).
Fonte: Arial ou Times New Roman, tamanho 12, sem negrito ou itálico, com
espaçamento duplo depois do título da seção ou da subseção e espaçamento
de 1,5cm entre linhas.
Alinhamento: Justificado.
Não deve conter recuo ou espaçamento entre os parágrafos.
c) Destaques: Destaques em trechos do texto devem ocorrer somente de acordo com
as seguintes especificações:
Expressões em língua estrangeira: Itálico (em trechos já em itálico, as expres-
sões estrangeiras não devem ser destacadas). Exemplo:
[...] Contudo, a Lei de Repressão à Usura, de 23 de julho de 1908, mais conhecida
por lá como Ley Azcárate, prevê a nulidade de contrato de mútuo que estipule juros
muito acima do normal e manifestamente desproporcional com as circunstâncias do
caso (ESPANHA, 1908).
Ênfase, realce de expressões: Itálico. Exemplo:
“A terceira parte introduz uma questão relativamente nova no debate jurídico brasi-
leiro: o modelo real das relações entre direito e política.”
Duplo realce de expressões: Não são permitidos realces, simples ou duplos,
de expressões.
d) Citações: Obedecem à Norma 10520 da ABNT.
Citações com até três linhas: Devem permanecer no corpo do texto, entre as-
pas, sem itálico. Exemplo:
O autor registra ainda que, segundo o artigo 138 do Código Comercial Alemão,
“não basta que os juros sejam excessivos, nem também a mera desproporção entre
prestação e contraprestação, pois é preciso que o contrato em seu todo [...] seja
atentatório aos bons costumes, ou seja, imoral” (WEDY, 2006, p. 12).](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-256-320.jpg)
![Citações com mais de três linhas: Devem compor bloco independente do pará-
grafo, sem espaço entre o texto antecedente e o texto subsequente, alinhadas a
4cm da margem esquerda, com fonte 11, sem aspas e sem itálico, com espaça-
mento entrelinhas simples. Exemplo:
De fato, na consulta organizada por Jacques Maritain a uma série de pensadores e
escritores de nações membros da UNESCO, que formaram a Comissão da UNESCO
para as Bases Filosóficas dos Direitos do Homem, em 1947, é possível observar que
Mahatma Gandhi destacou justamente a dimensão do dever para a preservação do
direito de todos:
Os direitos que se possa merecer e conservar procedem do dever bem cum-
prido. De tal modo que só somos credores do direito à vida quando cum-
primos o dever de cidadãos do mundo. Com essa declaração fundamental,
talvez seja fácil definir os deveres do homem e da mulher e relacionar
todos os direitos com algum dever correspondente que deve ser cumprido.
Todo outro direito só será uma usurpação pela qual não valerá a pena lutar.
(MARITAIN, 1976, p. 33)
Em segundo lugar, essa aceitação se deu porque tanto o esboço chileno [...].
Destaques nas citações: Os destaques nas citações devem ser reproduzidos de
forma idêntica à constante do original ou como inseridos pelo autor do artigo.
Destaques do original: Após a transcrição da citação, empregar a expressão“grifo(s)
no original”, entre parênteses, acompanhando a citação. Exemplo:
A escola ocupa o lugar central na educação, enclausurando a criança em
contato apenas com seus pares e longe do convívio adulto. “A família tor-
nou-se um espaço de afeição necessária entre os cônjuges e entre pais e
filhos” (ARIÈS, 1973, p. 8, grifos no original).
Destaque do copista: Após a transcrição da citação, empregar a expressão “grifei”
ou “grifos nossos” entre parênteses. Exemplo:
Em suma, o ambiente de trabalho constitui-se em esfera circundante do traba-
lho, espaço transformado pela ação antrópica. Por exemplo, uma lavoura, por mais
que seja realizada em permanente contato com a terra, caracteriza-se como um meio
ambiente do trabalho pela atuação humana. Em outras palavras, apesar de a natureza
emprestar as condições para que o trabalho seja realizado, a mão semeia, cuida da
planta e colhe os frutos da terra, implantando o elemento humano na área de pro-
dução. (ROCHA, 2002, p. 131, grifos nossos)](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-257-320.jpg)
![Sistema de chamada das citações: Utiliza-se o sistema autor-data, segundo o qual
se emprega o sobrenome do autor ou o nome da entidade, a data e a(s) página(s) da
publicação de onde se retirou o trecho transcrito. Vejam-se os exemplos:
Citação indireta com até três linhas sem o nome do autor expresso no texto:
A criança passa a ocupar as atenções da família, tornando-se dolorosa a sua per-
da e, em razão da necessidade de cuidar bem da prole, inviável a grande quantidade
de filhos (ARIÈS, 1973, p. 7-8).
Citação direta com mais de três linhas com o nome do autor expresso no texto:
É interessante registrar a manifestação de Calmon de Passos (1989, p. 112) a
propósito do tema:
Entendemos, entretanto, descaber o mandado de injunção quando o adim-
plemento, seja pelo particular, seja pelo Estado, envolve a organização pré-
via de determinados serviços ou a alocação específica de recursos, porque
nessas circunstâncias se faz inviável a tutela, inexistentes os recursos ou
o serviço, e construir-se o mandado de injunção como direito de impor
ao Estado a organização de serviços constitucionalmente reclamados teria
implicações de tal monta que, inclusive constitucionalmente, obstam, de
modo decisivo, a pertinência do mandamus na espécie. [...]
2.7 Referências:
Todos os documentos mencionados no texto devem constar nas referências, que
devem se posicionar com espaçamento simples depois do fim do texto. O destaque
no nome do documento ou do evento no qual o documento foi apresentado deve
ser feito em negrito. Ressalte-se que, no caso de publicações eletrônicas, devem
ser informados o local de disponibilidade do documento e a data do acesso a esse.
Vejam-se exemplos:
ABRÃO, Nelson. Direito bancário. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
ARGENTINA. Código Civil de La República Argentina. 1869. Disponível em: http://
www.infoleg.gov.ar. Acesso em: 4 de outubro de 2010.
CAMPILONGO, Celso Fernandes; ROCHA, Jean Paul Cabral Veiga da; MATTOS, Paulo
Todeschan (Coord.). Concorrência e Regulação no Sistema Financeiro. São Paulo: Max
Limonad, 2002.](https://image.slidesharecdn.com/rjp102-integral-190318133347/85/Revista-Juridica-102-integral-258-320.jpg)
Revista Jurídica 102 integral
- 3. Brasília Volume 14Número 102 Fev./Mai. 2012 102
- 4. Presidenta da República DilmaVana Rousseff Ministra-Chefe da Casa Civil da Presidência da República Gleisi Helena Hoffmann Subchefe para Assuntos Jurídicos da Casa Civil e Presidente do Centro de Estudos Jurídicos da Presidência Ivo da Motta Azevedo Corrêa Coordenadoras do Centro de Estudos Jurídicos da Presidência Mariana Barbosa Cirne Paula Albuquerque Mello Leal Revista Jurídica da Presidência / Presidência da República Centro de Estudos Jurídicos da Presidência – Vol. 1, n. 1, maio de 1999. Brasília: Centro de Estudos Jurídicos da Presidência, 1999-. Quadrimestral Título anterior: Revista Jurídica Virtual Mensal: 1999 a 2005; bimestral: 2005 a 2008. ISSN (até fevereiro de 2011): 1808-2807 ISSN (a partir de março de 2011): 2236-3645 1. Direito. Brasil. Presidência da República, Centro de Estudos Jurídicos da Presidência. CDD 341 CDU 342(81) Centro de Estudos Jurídicos da Presidência Praça dos Três Poderes, Palácio do Planalto Anexo II superior - Sala 204 A CEP 70.150-900 - Brasília/DF Telefone: (61)3411-2047 E-mail: revista@presidencia.gov.br http://www.presidencia.gov.br/revistajuridica © Centro de Estudos Jurídicos da Presidência – 2012
- 5. É uma publicaçãoquadrimestral do Centro de Estudos Jurídicos da Presidência voltada à divulgação de artigos científicos inéditos, resultantes de pesquisas e estudos independentes sobre a atuação do Poder Público em todas as áreas do Direito, com o objetivo de fornecer subsídios para reflexões sobre a legislação nacional e as políticas públicas desenvolvidas na esfera federal. Equipe Técnica Coordenação de Editoração Mariana Barbosa Cirne Gestão de Artigos Anderson Rocha Luna da Costa Laís Maranhão Santos Mendonça Projeto Gráfico e Capa Bárbara Gomes de Lima Moreira Diagramação Bárbara Gomes de Lima Moreira Juliana Holanda Bonomo Revisão Geral Felipe de Paula Laís Maranhão Santos Mendonça Mariana Barbosa Cirne Miguel Ragone de Mattos Paula Albuquerque Mello Leal Revisão de Idiomas Carolina Costa Ferreira Daienne Amaral Machado Daniel Mendonça Lage da Cruz Dario Carnevalli Durigan Renato Henrique Caumo Conselho Editorial Claudia Lima Marques Claudia Rosane Roesler Fredie Souza Didier Junior Gilmar Ferreira Mendes João Maurício Leitão Adeodato Joaquim Shiraishi Neto José Claudio Monteiro de Brito Filho Luis Roberto Barroso Maira Rocha Machado Misabel de Abreu Machado Derzi Vera Karam de Chueiri Fotografia da Capa Galhos e Sombras, Frans Krajcberg Acervo do Palácio do Planalto Fotógrafa Bárbara Gomes de Lima Moreira Apropriate articles are abstracted/indexed in: BBD – Bibliografia Brasileira de Direito LATINDEX – Sistema Regional de Información en Linea para Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal ULRICH’S WEB – Global Serials Directory. Revista Jurídica da Presidência
- 7. Colaboradores da Edição102 Pareceristas Alessandra Marchioni Universidade Federal de Alagoas Augusto Jaeger Junior Universidade Federal do Rio Grande do Sul Carla Bonomo Universidade Estadual de Londrina Carlos Ari Vieira Sundfeld Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Daniela de Freitas Marques Universidade Federal de Minas Gerais Daniella Maria dos Santos Dias Universidade Federal do Pará Eduardo Ramalho Rabenhorst Universidade Federal da Paraíba Eliane Cristina Pinto Moreira Universidade Federal do Pará Enoque Feitosa Sobreira Filho Universidade Federal da Paraíba Estevão Horvath Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Fernando Gonzaga Jayme Universidade Federal de Minas Gerais Geovany Cardoso Jeveaux Universidade Federal do Espírito Santo Geraldo Miniuci Ferreira Júnior Universidade de São Paulo Giovanne Henrique Bressan Schiavon Universidade Estadual de Londrina Hugo de Brito Machado Universidade Federal do Ceará Iara Menezes Lima Universidade Federal de Minas Gerais Jane Felipe Beltrão Universidade Federal do Pará José Ernesto Pimentel Filho Universidade Federal da Paraíba Luís Augusto Sanzo Brodt Universidade Federal de Minas Gerais Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira Universidade Federal de Minas Gerais Marcelo Andrade Féres Universidade Federal de Minas Gerais Maria Cristina César de Oliveira Cascaes Dourado Universidade Federal do Pará Marisa Helena D’Arbo Alves de Freitas Universidade Estadual Paulista Moema Augusta Soares de Castro Universidade Federal de Minas Gerais Paulo Henrique dos Santos Lucon Universidade de São Paulo Paulo Roberto Colombo Arnoldi Universidade Estadual Paulista Paulo Sérgio Weyl Albuquerque Costa Universidade Federal do Pará Regina Helena Costa Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Ricardo Henrique Carvalho Salgado Universidade Federal de Minas Gerais Ricardo Maurício Freire Soares Universidade Federal da Bahia Rodolfo Mário Veiga Pamplona Filho Universidade Federal da Bahia
- 8. Tarsis Barreto OliveiraUniversidade Federal do Tocantins Teresa Celina de Arruda Alvim Wambier Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Tereza Cristina Sorice Baracho Thibau Universidade Federal de Minas Gerais Umberto Celli Junior Universidade de São Paulo Valesca Raizer Borges Moschen Universidade Federal do Espírito Santo Véra Maria Jacob de Fradera Universidade Federal do Rio Grande do Sul Autora convidada Claudia Rosane Roesler BRASIL– Brasília/DF Pós-Doutora em Filosofia do Direito pela Universidade de Alicante – Espanha. Doutora em Direito pela Universidade de São Paulo. Professora da Universidade de Brasília (UnB). Co-autoria Pedro Santos Tavares da Silva BRASIL– Brasília/DF Graduando em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Autores Ana Liési Thurler BRASIL– Brasília/DF Doutora em Sociologia pela Universidade de Brasília (UnB). Mestra em Filosofia pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM). Graduada em Filosofia pela Univer- sidade Federal de Santa Maria (UFSM). ana_liesi@uol.com.br Ana Paula Gomes Pinto BRASIL– Rio de Janeiro/RJ Mestra em Propriedade Intelectual e Inova- ção pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI). Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO). Advogada. anapaulapinto@gmail.com Charles Luz de Trois BRASIL– Porto Alegre/RS Pós-Graduado em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Gama Filho do Rio de Janeiro (UGF/RJ). Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC/RS). Advogado. charlesdetrois@globo.com Dhenize Maria Franco Dias BRASIL– São Paulo/SP Mestra em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie de São Paulo (UPM/SP). Especialista em Direito Processual pela Universidade Católica de Santos (UNISANTOS). Advogada e educadora. dhenizef@hotmail.com
- 9. Hélio Silvio OurémCampos BRASIL– Recife/PE Pós-Doutor em Direito Constitucional Tribu- tário pela Universidade Clássica de Lisboa. Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Juiz Federal. ouremcampos@hotmail.com Júlia Ávila Franzoni BRASIL– Curitiba/PR Mestranda em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Pesquisadora bolsista da CAPES/PROEX. julisko@gmail.com Maria Helena Ferreira Fonseca Falle BRASIL– Curitiba/PR Mestra em Direito, Estado e Constituição pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Assessora Jurídica da Associação Nacional por uma Economia de Comunhão. Professora das Faculdades Integradas do Brasil (UNIBRASIL). Advogada. mariahelena@faller.com.br Noemia Aparecida Garcia Porto BRASIL– Brasília/DF Mestra e Doutoranda em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília (UnB). Especialista em Direito Constitucional (UnB). Juíza do Trabalho (10ª Região). noemiagarcia.porto@gmail.com Paola Bianchi Wojciechowski BRASIL– Curitiba/PR Mestra em Direito Econômico e Socioam- biental pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC/PR). Especialista em Direito Penal pela Fundação Escola do Ministério Público do Estado do Paraná (FEMPAR). Assessora da Promotoria de Justiça no Estado do Paraná. pa.bianchi@hotmail.com Rodrigo De Moraes Pinheiro Chaves BRASIL– Recife/PE Mestre em Direito Pela Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP). Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Bacharel em Direi- to pela Universidade Católica de Pernambuco (PUC/PE). Advogado. Professor Universitário. rodrigo.chaves@chavesecamara.com
- 11. Editorial________________________________________________________________ 11 Artigos 1 Argumentaçãojurídica e direito antitruste: análise de casos Claudia Rosane Roesler Pedro Santos Tavares da Silva __________________ 13 2 O Público e o Político em Hannah Arendt Júlia Ávila Franzoni _______________________________________________________ 45 3 Em busca da legitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos: a superação dos discursos relativistas e universalistas e o esvaziamento do conceito tradicional de soberania Paola Bianchi Wojciechowski _____________________________________________ 67 4 Verdade, justiça e reparação: paralelismo entre as experiências brasileira e espanhola na (in)justiça transicional Noemia Aparecida Garcia Porto __________________________________________ 93 5 Paternidades como práticas políticas Ana Liési Thurler ________________________________________________________ 117 6 Admissibilidade da liberdade provisória nos crimes hediondos: o STF como legislador positivo e os precedentes permissivos do benefício Charles Luz de Trois ______________________________________________________ 139 7 O direito de propriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização: do conceito de propriedade liberal à função social da propriedade e da empresa Maria Helena Ferreira Fonseca Falle _____________________________________ 161 Sumário
- 12. 8 Patentes desegundo uso médico: estudo sobre argumentos positivos e negativos para a concessão do registro no Brasil Ana Paula Gomes Pinto ___________________________________________________ 191 9 A relação obrigacional tributária: construção e aplicação da norma jurídica Hélio Silvio Ourém Campos Rodrigo de Moraes Pinheiro Chaves ________ 213 10 O direito público subjetivo e a tutela dos direitos fundamentais sociais Dhenize Maria Franco Dias _______________________________________________ 233 Normas de submissão _____________________________________________ 251
- 13. Cara leitora, caroleitor, A Revista Jurídica da Presidência inicia o seu 14o volume com esta bela edição. Para comemorar esse feito, a ilustração de sua capa conta com uma fotografia da obra de arte Galhos e Sombras do acervo do Palácio do Planalto. Além disso, dando continuidade à política iniciada na edição de número 100 da revista, e prestigian- do o seu novo Conselho Editorial, passamos a convidar em cada uma das edições um Conselheiro, ou Conselheira, do periódico, para contribuir na construção do seu conteúdo. Na edição de número 100, contamos com a contribuição do Conselheiro Gilmar Mendes e, na de número 101, com um artigo de autoria da Conselheira Clau- dia Lima Marques. Nesse número, a Conselheira Claudia Rosane Roesler, juntamen- te com o seu orientando Pedro Santos Tavares da Silva, agracia-nos com um belo trabalho em que empreende uma análise da argumentação jurídica utilizada em alguns julgados (do CADE e do TJSP) que envolvem o Direito Antitruste, chamando a atenção do leitor para as muitas contradições nos argumentos empregados. No intuito de manter a valorização de nosso trabalho - o que já foi reconhecido com a qualificação do periódico no estrato B2 pela Comissão Qualis - a revista man- tém a sua publicação, e circulação, eletrônicas. Essa medida parece essencial para garantir a democratização de seu conteúdo, com o mais amplo acesso a todos. O sis- tema de avaliação por pares (blind peer review) continua sendo executado, e o nosso quadro de revisores cresce a cada dia, contando a Revista Jurídica da Presidência com a colaboração de 159 revisores ad hoc (Professores Doutores) de Instituições de Ensino Superior de todas as regiões do Brasil. A multiplicidade de temas abordados, bem como a diversidade regional, foi man- tida nessa edição. Em uma abordagem aprofundada da perspectiva de Hannah Arendt sobre o Público e o Político, sem perder o seu viés crítico, Júlia Ávila Franzoni discute quais as potencialidades de uma revisita, nos dias de hoje, a essas categorias. Sob a perspectiva dos Direitos Humanos, Paola Bianchi Wojciechowski trata do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos no intuito de desconstruir o aparen- te obstáculo que seriam os discursos das correntes relativistas e universalistas, bem como do conceito de soberania, para a efetivação dos Direitos Humanos. Não menos Editorial
- 14. relevante e oportunaé a contribuição de Noemia Aparecida Garcia Porto, ao fazer um paralelo entre as experiências brasileira e espanhola quanto às transições de regimes autoritários, tomando como norte os conceitos de verdade, justiça e reparação. Ana Liési Thurler, em uma visão interdisciplinar, revela as diferentes formas de paternidades como exercícios políticos. Na esfera do Direito Penal, Charles Luz de Trois analisa a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à liberdade provisória nos crimes hediondos, e destaca decisões recentes que apontam a possibilidade de mudan- ças do entendimento da Corte no sentido dos novos textos legislativos e da doutrina mais moderna sobre o tema. Ao transcorrer um percurso conceitual sobre a proprie- dade, desde a visão liberal até a função social, Maria Helena Ferreira Fonseca Falle empreende uma reflexão sobre a pertinente aplicação da funcionalização às empresas. Abordando um tema pouco conhecido – e menos ainda explorado – pela aca- demia, Ana Paula Gomes Pinto reflete sobre as patentes de segundo uso médico, dando ao leitor um quadro geral dos aspectos positivos e negativos de uma possível concessão de registros no Brasil. Na área do Direito Tributário, Rodrigo de Moraes Pinheiro Chaves e Hélio Silvio Ourém Campos escrevem sobre a construção e a aplicação da norma jurídica tributária, com a avaliação das premissas maior (fato) e menor (norma jurídica abstrata) e o lançamento como a constituição da relação jurídica. Fechando essa edição, Dhenize Maria Franco Dias trabalha as aparentes dificuldades conceituais para a definição e a concretização do direito público subje- tivo, em especial quando se trata dos Direitos Fundamentais Sociais. Não podemos deixar de agradecer aos autores e autoras pela construção do con- teúdo que permeia essa edição, bem como aos revisores que criteriosamente selecio- naram os artigos que fazem parte desta revista. O resultado desse trabalho é certa- mente fruto de um esforço coletivo. A Equipe da Revista Jurídica da Presidência reitera o seu compromisso com a qualidade da gestão dos artigos, para que o periódico seja cada vez mais um instrumento de aproximação entre o Poder Executivo e a academia. Tenham todas e todos uma excelente leitura.
- 15. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 13 1 Argumentação jurídica e direito antitruste: análise de casos CLAUDIA ROSANE ROESLER Pós-Doutora em Filosofia do Direito (Universidade de Alicante – Espanha). Doutora em Direito (UnB). Professora da Faculdade de Direito da UnB. PEDRO SANTOS TAVARES DA SILVA Aluno de graduação da Faculdade de Direito da UnB. SUMÁRIO:1 Introdução 2 Decisão do CADE – Postos de Combustíveis em Blumenau 3 Decisão do TJSP – Cartel de Postos de Combustíveis de Jaboticabal 4 Decisão do CADE e do TRF1 - Cartel do Aço 5 Conclusão: cartel ou infração à ordem econômica? 6 Referências. RESUMO: Neste artigo procuramos avaliar alguns dos argumentos utilizados no Brasil em casos de acusação de formação de cartel à luz da Lei de Defesa da Concor- rência. Selecionamos três decisões que aplicam a referida lei, duas sobre a formação de cartel na venda de combustíveis e uma sobre a formação de cartel na venda de aço. As decisões são relevantes porque empregam argumentos semelhantes, mas chegam a conclusões diametralmente opostas, oferecendo uma boa oportunidade de análise crítica da argumentação empregada. Os diferentes argumentos identifi- cados foram separados e avaliados à luz de pressupostos retirados da teoria da ar- gumentação jurídica. Tentamos identificar, do ponto de vista jurídico, por que parece ser tão difícil investigar e condenar cartéis de postos de combustíveis no Brasil, e se haveria alguma solução argumentativa para esse impasse. Concluímos, dentre outras coisas, que o mero uso de dados contábeis ou estatísticos, interpretados por teorias econômicas, foi dúbio em todos os casos e sempre inconclusivo por si só. Os mesmos indícios, porém, quando também analisados por raciocínios de razão práti- ca, podem resultar em decisões diferentes. PALAVRAS-CHAVE: Teoria da argumentação jurídica Direito da concorrência Cartéis Infração à ordem econômica.
- 16. Argumentação jurídica edireito antitruste: análise de casos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 14 Legal argument and antitrust law: case studies CONTENTS:1 Introduction 2 Administrative Council for Economic Defense –CADE decision –Gas Stations in Blumenau 3 São Paulo Estate Court of Justice – TJ/SP decison – Gas Station Cartel in Jaboticabal 4 CADE and 1st Federal Regional Court –TRF1 decision – Steel cartel 5 Conclusion: cartel or economic order infraction? 6 References. ABSTRACT: in this article, we try to analyze some of the most frequent arguments used in cartel cases in Brazil, in light of the Brazilian antitrust Law. Three decisions that apply this law were selected, two of them about gas station cartels and one about a steel cartel. These decisions were selected because they use similar argu- ments, although arrive at opposite conclusions, which offers a good opportunity for critical analysis of the argumentation employed. Different arguments identified were separate in light of the premises of legal argumentation theory. We tried to identify, from the legal point of view, why it seems so hard to investigate and pun- ish gas station cartels in Brazil, and if there is any argumentative solution for this problem. We conclude, among other things, that the mere use of raw accounting and statistical data, interpreted solely by economic theories, was dubious in all cases and always inconclusive by itself. The same data however when also analyzed by practi- cal reason can result in different decisions. KEYWORDS: Legal argumentation theory Antitrust Gas station cartels Infraction to the economic order.
- 17. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva 15 La argumentación jurídica y el derecho antitrust: un análisis de caso CONTENIDO:1Introducción 2 Decisióndel CADE–estaciones de servicio de gasolina en Blumenau 3 Decisióndel TJSP – cartel de estaciones de servicio de gasolina en Jaboticabal 4 Decisióndel CADE y del TRF1 – cartel del acero 5 Conclusión: cartel o infracción económica? 6 Referencias. RESUMEN:En este artículo se evalúan algunos de los argumentos utilizados en Brasil en casos de formación de cártel, a la luz de la Ley de Defensa de la Competencia. Hemos seleccionado tres decisiones que aplican la ley, dos en la formación de un cártel en l venta de combustibles y en la venta de acero. Estas decisiones son importantes porque emplean argumentos similares, pero llegan a conclusiones diametralmente opuestas, ofreciendo una buena oportunidad para analizarse críticamente la argumentación empleada. Los diferentes argumentos identificados han sido separados y evaluados a la luz de los presupuestos de la teoría de la argumentación jurídica. Intentamos identificar, a partir de lo punto de vista jurídico, por que a las autoridades parece ser tan difícil de investigar y condenar la formación de cárteles en Brasil, y se habría alguna solución argumentativa a este problema. Llegamos a la conclusión, entre otras cosas, que la mera utilización de los datos estadísticos y contables, interpretados por la teoría económica, ha sido dudosa en todos los casos analizados y inconclusos por si. La misma evidencia, sin embargo, cuando analizada por la razón práctica, puede resultar en diferentes decisiones. PALABRAS CLAVE:Teoría de la argumentación jurídica Derecho de la Competencia Cárteles Violación del orden económica.
- 18. Argumentação jurídica edireito antitruste: análise de casos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 16 1 Introdução O presente artigo dedica-se a mostrar como, a partir dos conceitos da teoria da argumentação jurídica de Neil MacCormick (2008), decisões tomadas no âm- bito do direito da concorrência podem ser analisadas criticamente. As decisões foram selecionadas porque versam sobre uma mesma e relevante questão: as exigências para a condenação pela infração de cartel. Não se trata, portanto, de uma análise de jurisprudência em sentido estrito, pois não se visa à comparação de todos os casos nos quais houve a acusação de formação de cartel de combustíveis ou do aço, mas sim de compreender como determinados argumentos desempenharam papéis dia- metralmente distintos em decisões sobre a formação de cartel, apontando eventuais falhas ou discrepâncias na argumentação realizada. Embora essa análise não permita uma aferição do comportamento geral dos órgãos decisores, já que não versa sobre o conjunto de suas decisões, possibilita uma visão detalhada dos argumentos utiliza- dos nos casos escolhidos e uma eventual e posterior expansão do estudo para outras decisões. Salienta-se, como se verá no item conclusivo, a possibilidade de utilização de alguns dos argumentos empregados para uma decisão mais adequada aos valores do ordenamento jurídico brasileiro e aos objetivos da regulação da concorrência. Escolhemos a teoria de MacCormick por duas razões relacionadas entre si. De uma parte, trata-se de uma teoria da argumentação que constitui aquilo que Manuel Atienza considera o “standard” da teoria da argumentação contemporânea, capaz de oferecer conceitos-chave para a compreensão das pretensões de racionalidade de decisões judiciais. De outra parte, é uma teoria da argumentação formulada a par- tir de uma perspectiva que vai da observação dos casos particulares à formulação de requisitos ou critérios de fundamentação para aferir a racionalidade da decisão efetivamente tomada. Seu caráter eminentemente prático, parece-nos, oferece uma melhor abordagem aos problemas de racionalidade decisória do que algumas ver- sões mais claramente dedutivistas, como, por exemplo, a oferecida por Robert Alexy. Como se verá oportunamente, a forma como MacCormick (2008) concebe essa exi- gência de fundamentação racional, sem relacioná-la com o cumprimento de regras de estruturação do discurso, oferece, em nossa opinião, um conjunto de instrumen- tos teóricos capaz de esclarecer os passos argumentativos de uma decisão e possi- bilita um olhar mais próximo aos problemas concretos de decisão. Nosso objetivo, saliente-se desde já, não é contrastar ou discutir as vantagens ou desvantagens de sua abordagem em frente de outras possíveis, mas sim utilizá-la como base teórica e instrumento de análise das decisões escolhidas.
- 19. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva 17 Selecionamos, para a análise, decisões diametralmente opostas sobre cartéis de postos de combustíveis. A primeira, do Conselho Administrativo de Defesa Econômi- ca (CADE), arquivou uma investigação por falta de provas. A segunda, do Judiciário, inverteu o ônus da prova e condenou os postos a uma multa. A terceira decisão firmou um precedente acerca da aplicação da Lei de Defesa da Concorrência em relação à aplicação dos artigos que dizem respeito às condutas anticompetitivas e seus efeitos. Essa última decisão foi analisada com a intenção de tentar extrair dela alguma solução para o impasse identificado na análise das outras duas. Uma das principais questões com as quais nos deparamos em relação à aplica- ção da Lei de Defesa da Concorrência é a que diz respeito à delimitação do alcance dos artigos que tratam dos efeitos econômicos das condutas anticompetitivas e a sua relação com a necessidade da prova de uma conduta atrelada a esses efeitos. Procurando refletir sobre essa dificuldade, o presente artigo faz uso de instrumentos teóricos da teoria da argumentação jurídica, como se explicou acima, para indicar possíveis caminhos de decisão. Desse modo, na conclusão procuramos responder se seria necessária a comprovação de alguma conduta atrelada aos efeitos descritos no artigo 20 da Lei no 8.884, de 19941 (BRASIL). Nesse sentido, um dos pontos controvertidos mais importantes identificado foi quanto ao que constituiria um indício suficiente para iniciar uma investigação ou fundamentar uma condenação. Para discuti-lo, fizemos uso dos critérios propostos por Neil MacCormick (2008) no livro “Retórica e o Estado de Direito”, identificando se as decisões foram mais ou menos racionais, do ponto de vista da argumentação prática. Ao final, tentamos discernir o que foi usado como um indício verossímil da existência de um cartel, em especial no mercado de revenda de combustíveis. Os conceitos do mencionado autor, aplicados às análises que se seguem, foram, principalmente, os de universalização, consistência, coerência e consequencialismo jurídico. São formas propostas por MacCormick (2008) de avaliar a correção ou in- correção de determinados argumentos. São entendidos aqui, de forma resumida e a título de introdução, da seguinte forma: (i) universalização: um argumento deve poder ser afirmado na forma de um princípio de ação universal aceitável, que poderia ser aplicado de forma satisfatória a todos os casos com as mesmas características decisivas. 1 O Projeto de Lei da Câmara dos Deputados no 3937/2004, já aprovado pelo Congresso Nacional e aguardando a sanção presidencial, altera a Lei de Defesa da Concorrência. O artigo correspondente na nova lei é o 36, e a sua redação é idêntica aos artigos 20 e 21.
- 20. Argumentação jurídica edireito antitruste: análise de casos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 18 (ii) consistência: as afirmações constantes de um raciocínio de justificativa devem ser postuladas de forma livre de contradições entre si. Difere da co- erência na medida em que esse último critério relaciona-se com o sentido que se dá à narrativa. É possível criar uma narrativa livre de inconsistên- cias, mas cujo sentido seja de alguma forma injusto, e por isso a consis- tência não se sustenta sozinha como critério de avaliação de argumentos. (MACCORMICK, 2008, p. 248) (iii) coerência: diz respeito aos princípios e valores que são afirmados na decisão e à justificabilidade desses princípios e valores no delineamento de uma forma de vida satisfatória. (MACCORMICK, 2008, p. 253) (iv) consequencialismo jurídico: diz respeito não às consequências sociais de longo prazo, difíceis de serem calculadas e avaliadas de fato, mas aos comportamentos logicamente permitidos pela decisão, de forma que, se esses comportamentos forem aceitáveis, as consequências possíveis são tidas como aceitáveis também, e vice-versa. Para facilitar a análise e estruturar a apresentação dos argumentos que com- põem cada decisão, utilizaremos o layout dos argumentos proposto por Stephen Toulmin (2001, p. 136): Um mesmo argumento pode, sem dúvida, ser exposto em várias formas di- ferentes, e alguns desses padrões de análise serão mais imparciais do que outros - quer dizer, alguns deles mostrarão mais claramente que outros a va- lidade ou invalidade de um argumento, e permitirão que se vejam mais explí- citas as bases em que se apoiam e a relação entre estas bases e a conclusão. Esse autor, participante do movimento de revitalização da razão prática e da formulação de críticas profundas ao domínio absoluto dos padrões da lógica for- mal, construiu uma interessante forma de se analisar argumentos, decompondo-os em partes cuja relação permite compreender o grau de fundamentação que uma conclusão pode receber das premissas elencadas. Mais detalhado do que o esque- ma tradicional do silogismo dedutivo, o esquema de Toulmin ficou conhecido pela sua aplicabilidade a qualquer tipo de argumentação prática. Segundo o autor, o modelo de análise tradicional da lógica é excessivamente simples por duas razões interligadas: uma consiste em ter ele partido de um tipo de argumento infrequente na prática, e que exibe uma estrutura mais simples que a dos argumentos usados nas diversas esferas da argumentação, de modo que não pode ser utilizado como paradigma para os demais; a outra é que, precisamente por se concentrar nesse tipo de argumentos, a lógica formal não levou em consideração diferenças importantes
- 21. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva 19 como – sobretudo – a que ele estabelece entre a garantia e o respaldo de um argu- mento ou entre a garantia e a condição de refutação (ATIENZA, 2006, p.110). No diagrama abaixo apresentamos a sua estrutura e, em seguida, oferecemos uma breve explicação de suas definições. Diagrama 1: Layout dos argumentos de Toulmin Resumidamente, cada um desses termos é entendido neste artigo da seguinte forma: (i) dado – todas as premissas particulares ao caso analisado (fatos, provas, circunstâncias específicas, etc.); (ii) apoio – premissas gerais aplicadas ao caso (leis, teorias econômicas, lugares comuns, jurisprudência, doutrina, etc.); (iii) garantia – o raciocínio utilizado para passar dos dados particulares à alegação final. Esse racio- cínio particular muitas vezes é a própria ratio decidendi, e guarda uma relação íntima com os apoios utilizados, no sentido de explicar como eles se aplicam aos dados do caso; (iv) qualificadora e refutação – por estarmos lidando com argumentos da razão prática, que tratam do comportamento humano, e, portanto, inserem-se no contexto daquilo que é contingente e particular2 , ou seja, que pode ser ou não (ou, como é próprio ao Direito, sobre o que pode ou não ter sido), a qualificadora aparece como uma modulação da certeza que temos em relação à conclusão, e a refutação repre- senta um dado que, se presente, invalidaria o raciocínio desenvolvido; (v) afirmação – informação nova que se conclui dos dados, garantias e apoios encadeados ao longo do raciocínio apresentado. 2 Decisão do CADE - Postos de Combustíveis em Blumenau Processo Administrativo (PA) no 08012.005545/1999-16. Conselheiro Relator: Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo (BRASIL, 2010). 2 Em oposição àquilo que é universal e necessário, como nas ciências naturais e exatas, em que pode- mos deduzir conclusões apodíticas, nas ciências sociais, e em especial no Direito, estamos lidando, na maior parte dos casos complexos, com a verossimilhança de uma conclusão, e não propriamente com a uma certeza absoluta. Garantia Qualificadora Refutação Dado Garantia Apoio Afirmaçãoe já que Porque Então A menos que
- 22. Argumentação jurídica edireito antitruste: análise de casos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 20 2.1 Resumo do caso De 1994 até 2010, apenas 7 (sete) cartéis de postos de combustíveis foram condenados pelo CADE, apesar das centenas de denúncias. Em 2000, o Procon de Blumenau encaminhou à Secretaria de Direito Econômico (SDE) uma denúncia con- tra um suposto cartel de postos de combustíveis na cidade. Uma análise da Agência Nacional do Petróleo (ANP) confirmou o paralelismo de preços entre os postos da região. A SDE, porém, recomendou o arquivamento do processo pelo CADE, que, em 2010, o arquivou pela ausência de prova direta do acordo. Essa decisão foi além, e permitiu que a SDE arquivasse sumariamente todas as denúncias semelhantes contra postos de gasolina, caso a prova direta de um acordo não estivesse presente nos indícios apresentados. O CADE considerou que existiam fortes indícios de cartel, mas que, porém, eles não eram suficientes sequer para iniciar uma investigação. A decisão suscita uma dis- cussão sobre a diferença entre indícios suficientes para dar início a uma investigação e indícios suficientes para se fundamentar uma condenação na esfera administrativa. Dentre os motivos apresentados pelo CADE para justificar o arquivamento, encon- tram-se argumentos de natureza consequencialista, que serão analisados no traba- lho, além de outros pontos que parecem estar em contradição argumentativa interna. 2.2 Principais argumentos da decisão A decisão em análise pode ser dividida em 3 (três) grandes grupos de argu- mentos: (i) os que justificam o arquivamento das investigações contra os postos de Blumenau; (ii) os que sustentam a orientação para os órgãos de defesa da con- corrência arquivarem outros casos com características comuns a esse; (iii) os que justificam a atuação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), dentro da sua prerrogativa de advocacia da concorrência, em tentar alterar alguns pontos da legislação do setor de revenda de combustíveis com a intenção de fomentar a concorrência. A seguir, elencamos esses grupos de argumentos, categorizando-os de acordo com o layout de Toulmin. 2.2.1 Arquivamento da investigação contra os postos de Blumenau Afirmações: O CADE alegou que provavelmente não haveria cartel, e que, por- tanto, não valeria a pena o esforço de investigar os postos de Blumenau. Para isso,
- 23. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva 21 comparou os seguintes dados: de um lado, (i) o paralelismo de preços nos postos da região e a discrepância de preços com as cidades vizinhas; de outro lado, porém, (ii) a estrutura de fornecimento de combustíveis vigente no país; (iii) a existência, à época, de liminares que isentavam algumas distribuidoras do pagamento de alguns tributos nas cidades vizinhas; (iv) pequenas variações de preços nos postos; (v) lucro bruto médio dos postos da cidade abaixo da média dos 20% (vinte por cento) nor- mais nesse mercado. De posse disso, a decisão aplicou a seguinte garantia aos dados, (que é o raciocí- nio aplicado à generalidade dos casos de cartel no CADE): “o alinhamento de preços é um forte indício da existência de um cartel, mas não constitui prova suficiente para sua caracterização”(BRASIL, 2010). Essa garantia se apoia, pelo lado jurídico, na juris- prudência do CADE ao interpretar a Lei no 8.884, de 1994, e, pelo lado econômico, no fato de que, em mercados de concorrência perfeita, os preços seriam também, teorica- mente, idênticos.Tradicionalmente, preços iguais são considerados como indício clás- sico de um cartel. No entanto, apesar de ser uma conclusão considerada, ao menos a priori, contraintuitiva, há mercados competitivos que também apresentam preços iguais. Aliás, nem tão contraintuitiva assim, já que, em mercados que se aproximam de estruturas classificadas como de concorrência perfeita, os preços seriam idênticos (BRASIL, 2010, p. 13). Ou seja: a necessidade de prova ou indício de acordo existe, em casos de cartel de postos de combustíveis (ou outros com as mesmas características), para afastar a hipótese do mercado estar próximo da concorrência perfeita. Podemos concluir que se trata da aplicação de um lugar-comum do direito anti- truste, o de que não existe ilicitude no mero paralelismo de preços, quando decorrente de concorrência natural no mercado. [...] o mero paralelismo de preços entre postos de combustíveis não é sufi- ciente para punir a conduta. É necessário que outros indícios, preferencial- mente provas diretas, como atas de reunião com fixação de preço e escutas telefônicas com autorização judicial, sejam apresentadas para garantir a con- denação. (COMBATE A CARTÉIS NA REVENDA DE COMBUSTÍVEIS, 2009, p. 9) No mesmo sentido: Nem toda prática de preços semelhantes é direcionada a restringir a con- corrência. Ela pode ser, ao contrário, sobretudo em estruturas monopolis- tas, sintoma de intensa concorrência entre as partes. A lei brasileira con- firma esse entendimento ao afirmar, logo em seguida, que a prática deve ser por acordo entre concorrentes. Essa afirmação não constitui uma con- tradição em termos, exigindo o retorno à noção de acordo expresso para
- 24. Argumentação jurídica edireito antitruste: análise de casos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 22 caracterizar a ilicitude. Constitui - isto, sim -um adendo necessário para deixar claro que a mera semelhança de preços não é indício suficiente para a ilicitude. (SALOMAO FILHO, 2003, p. 273) 2.2.2 Arquivamento de outros casos de cartéis de postos de gasolina por suposta concorrência perfeita Em seguida, a decisão passou a considerar não apenas o fato de que provavel- mente não haveria um cartel em Blumenau, mas a explicar porque casos como esse não seriam sequer passíveis de investigação. Os argumentos a seguir analisados fo- ram usados para sustentar a alegação de que a SDE deveria arquivar denúncias contra postos de gasolina baseadas apenas em preços semelhantes, reajustes paralelos e preços mais altos do que os de municípios vizinhos, sem investigá-las. Os dados utilizados para essa alegação foram: (i) o elevado número de denún- cias desse tipo, do qual não se tem dados consolidados, mas se sabe que, de 2005 a meados de 2010, foram arquivados pelo SBDC no mínimo 160 (cento e sessenta) procedimentos resultantes de denúncias de cartéis de combustíveis, sendo que, em toda a história do CADE, apenas 7 (sete) denúncias desse tipo resultaram em uma condenação; (ii) tais procedimentos estariam se arrastando por vários anos e esta- riam consumindo demasiados recursos públicos em termos de tempo, atenção e re- cursos financeiros; (iii) os procedimentos não estariam resultando em condenações ou produzindo algum retorno para a coletividade. Em seguida, para interpretar tais dados, usou-se uma garantia baseada em um raciocínio alternativo, múltiplo e mutuamente excludente, com três (supostamente únicas) explicações para esse volume elevado de denúncias e pequeno número de condenações: (i) a de que a quantidade excessiva de denúncias “mal embasadas” se- ria reflexo de um problema informacional por parte dos consumidores; (ii) problemas regulatórios do setor estariam gerando situações lícitas semelhantes às de cartel; (iii) a proliferação de cartéis no setor seria resultado da impunidade, pela falta de investigações do SBDC e punições do CADE. A primeira hipótese do raciocínio da garantia acima foi apoiada com o argumen- to histórico de que [...] após um longo período de preços regulados, [o consumidor] espera uma significativa heterogeneidade de preços dos derivados de petróleo, entendendo, a partir dessa pretensão, que preços iguais ou mesmo reajus- tes próximos seriam indícios manifestos de cartel. (BRASIL, 2010, p. 11)
- 25. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva 23 A segunda hipótese, a que explica o número de denúncias pelos problemas re- gulatórios, seria, em parte, relacionada à anterior. O CADE sustenta que a estrutura do mercado de combustíveis no país gera situações semelhantes a cartéis, e essa estrutura seria desconhecida pelos consumidores. A terceira hipótese (a proliferação de cartéis no setor seria resultado da impuni- dade) não foi afastada diretamente pelo Conselho, mas principalmente por exclusão pela afirmação da primeira e da segunda. Essa “garantia tríplice” mencionada acima aparentemente apoia-se no lugar- -comum de que o mero paralelismo de preços não gera ilicitude antitruste. Propo- mos aqui, no entanto, que a decisão estendeu, de fato, a necessidade do indício de acordo não apenas para a condenação, mas a elevou a elemento indispensável de materialidade, sem o qual nem mesmo uma investigação poderia ser iniciada – e esse raciocínio é a própria alegação final da decisão. Ou seja, a alegação final serviu como um dos principais apoios da garantia nessa decisão. É um raciocínio circular, que utiliza a conclusão como uma das premissas. Resumindo: sem indícios diretos de cartel, não se pode nem investigar a exis- tência dos próprios indícios diretos, porque, provavelmente, eles não existem, já que, na última centena de denúncias semelhantes no mesmo mercado, eles não foram encontrados3 – a não ser em 7 (sete) raríssimos casos, que foram entendidos pelo CADE como “um número considerável de condenações por práticas colusivas nos últimos anos” (BRASIL, 2010, p. 22). Investigá-los seria uma perda de tempo, porque, no final do procedimento, a investigação provavelmente não geraria uma condenação. A proposta aqui delineada neste voto é a de substituir uma postura mais conservadora por parte do SBDC em que se analisa com vagar toda e qual- quer denúncia, mesmo sem uma preliminar materialidade e/ou autoria (tal como as descritas no item anterior), por uma escolha mais pormenorizada e direcionada de mercados a serem investigados, a fim de focar recursos em iniciativas governamentais que têm maior probabilidade de êxito. Aliás, evitar-se-ia um problema para os agentes dos órgãos de instrução, já que fazer prova negativa (a de que não houve cartel) diante de indícios que não têm materialidade suficiente sequer para gerar uma investigação não é tarefa das mais fáceis. (BRASIL, 2010, p. 21, grifo dos autores) 3 Também não há informações na decisão sobre se essas dezenas de denúncias arquivadas foram in- vestigadas ou não.
- 26. Argumentação jurídica edireito antitruste: análise de casos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 24 Essa é, de fato, uma tarefa da defesa, e não, teoricamente, dos órgãos de ins- trução. Mas nesse caso, inclusive, diversos postos nem mesmo apresentaram uma defesa, mas todos foram absolvidos. Em seguida, a decisão delineou os argumentos que justificam a atuação do SBDC ao tentar mudar a legislação no setor, para fomentar a concorrência. Dentre essas ações, a principal foi a decisão do CADE em atuar junto ao Supremo Tribunal Federal (STF) para que esse declare inconstitucional uma norma que veda a instala- ção de postos de combustíveis em estacionamentos de shoppings e supermercados no Distrito Federal (DF). Um dos argumentos levantados contra a referida norma, para demonstrar que a limitação estaria atingido o bem-estar do consumidor, foi um estudo da SDE que constatou que: “os postos em supermercados praticam, em média, preços 5% mais baixos do que os postos tradicionais” (BRASIL, 2010, p. 31). Para os propósitos do presente trabalho, esse é um dado importante ao de- monstrar que a concorrência no setor de revenda de combustíveis provavelmente não é perfeita – do contrário, os preços não teriam mais como serem reduzidos de forma significativa com a instalação em estacionamentos de novos postos concor- rentes. Como se sabe, na concorrência perfeita, os preços já estão no menor patamar possível. A decisão é inconsistente ao afirmar que a concorrência no setor de reven- da de combustíveis seria perfeita, e, em seguida, que há indícios de limitações à con- corrência no setor. Ou seja, a impossibilidade de ingresso de novos concorrentes que pratiquem preços menores é uma afirmação incompatível com a alegação de que o mercado já estaria praticando os preços de um mercado em concorrência perfeita. 2.3 Análise de universalização e consequencialismo lógico-jurídico da decisão Os princípios relevantes de ação, que fundamentaram a escolha desses dados em particular, poderiam ser expressos da seguinte forma: (i) caso hajam diferenças tributárias que expliquem custos menores nas cidades vizinhas, os indícios econô- micos de que os preços do suposto cartel são os maiores da região ficam comprome- tidos; (ii) pequenas variações de preços contribuem para afastar a hipótese de que há um cartel; (iii) um cartel, para ser condenado, deve ser lucrativo. A primeira regra nos parece razoável; mas a segunda parece ser inverossímil, por ser um fator que depende do próprio comportamento do cartel, e a terceira está em franca contradição com a Lei de Defesa da Concorrência, sem que isso seja abor- dado na decisão. O artigo 20 da Lei no 8.884, de 1994, diz que:
- 27. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva 25 Constituem infração da ordem econômica, independentemente de cul- pa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: [...] III - aumentar arbitrariamente os lucros. (BRASIL, 1994, grifo nosso) A garantia utilizada nesse caso, quando universalizada, também não parece guardar relação direta com os dados particulares mencionados acima. Ao ser uni- versalizada, foi criada uma espécie de “anistia aos cartéis” com esse raciocínio: [...] caso não haja indício, na própria denúncia de formação de cartéis, de um acordo direto entre concorrentes em um mercado de produtos homo- gêneos e preços transparentes, essa denúncia não deverá ser investigada. (BRASIL, 2010) Um dos problemas nesse raciocínio é que nem todos os autorizados a denunciar infrações à ordem econômica, tais como associações de consumidores, por exemplo, possuem poder ou capacidade para coletar esse tipo de prova. Ao realizar esse ra- ciocínio, o efeito prático foi o de estabelecer uma consequência incompatível com a legislação, além de inconsistente do ponto de vista interno do raciocínio: seguindo- -se os parâmetros construídos pelo CADE em seu argumento, a prova necessária para iniciar a investigação é a mesma necessária para a condenação. Outro problema com o princípio de ação universal é que ele não é uma formu- lação abstrata, mas apenas uma generalização das decisões anteriores. Segundo MacCormick (2008, p. 123): Um fundamento universalizado de julgamento diz ‘Sempre que ocorrer c, faça V...’, enquanto um fundamento generalizado não pode nunca dizer mais do que ‘Frequentemente, se ocorrer c, faça v...’ou talvez‘Quase sempre que ocorrer c, faça V...’ Ou seja, parece-nos que o entendimento do CADE é uma generalização, e não um princípio de ação: como frequentemente não há condenações, as denúncias não devem ser investigadas. 3 Decisão do TJSP – Cartel de Postos de Combustíveis de Jaboticabal Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), ação civil pública no 291.01.2006.000904- 1. Juíza Carmen Silvia Alves, 1ª Vara cumulativa de Jaboticabal (BRASIL, 2008).
- 28. Argumentação jurídica edireito antitruste: análise de casos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 26 3.1 Resumo do caso Em fevereiro de 2006, o Ministério Público de São Paulo (MPSP) ajuizou uma ação civil pública contra os postos de combustíveis da cidade de Jaboticabal, que, em 2005, estariam praticando preços muito próximos, os mais altos da região. O MPSP pediu a aplicação de uma multa e a imposição da obrigação para que os postos não mais praticassem os referidos preços. Não foi produzida prova direta do acordo: apenas foi constatado que postos com diferentes custos estariam praticando os mesmos preços ao consumidor. Em maio de 2008, o pedido foi julgado parcial- mente procedente, e todos os postos de combustíveis da cidade foram condenados a pagar, ao fundo de interesses difusos do Estado de São Paulo, uma multa educativa no valor de 20.000 (vinte mil) reais cada um. As apelações ainda não foram julgadas. 3.2 Principais argumentos da decisão analisada 3.2.1 Da dispensa da prova pericial e da conduta de formação de cartel A decisão alega que o ônus da prova nesse caso, por envolver a aplicação do Direito do Consumidor, estaria invertido, ou seja, não seria necessária a realização de uma perícia econômica por parte da acusação. Assim, os postos deveriam provar que não estariam causando nenhum dano à economia. Essa alegação parte princi- palmente dos dados produzidos pelo Procon em forma de planilhas de preços. Como garantia, a decisão fornece o raciocínio de que a acusação do Ministério Público de São Paulo e as evidências trazidas já tornariam a acusação de cartel verossímil, pois seria inverossímil que todas as circunstâncias e os custos de todos os postos da cidade fossem iguais, resultando em preços iguais. Ou seja, contra o argumento da defesa, de que seria necessária uma perícia para apurar as diferentes circunstâncias entre os postos, a decisão forneceu a seguinte garantia: [...] é justamente porque existem inúmeras variáveis, como custos, circuns- tâncias de localização, perfil do consumidor, volume de vendas, etc., que não se admite que os preços praticados em postos diversos sejam os mesmos. (BRASIL, 2008) Resumidamente, esse argumento da decisão se traduz no raciocínio universa- lizável que diz: “a perícia deve ser produzida, a menos que seja demasiadamente onerosa e não seja um fator determinante na elucidação do caso”.
- 29. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva 27 A principal alegação da decisão, portanto, é a existência de cartel de postos de gasolina. Baseado nos dados de paralelismo de preços comparados aos custos diferentes entre os postos, concluiu-se que a única forma em que postos com custos muito diferentes poderiam praticar preços semelhantes seria por meio de um acor- do, explícito ou implícito: [...] não é possível que revendedores que adquirem os combustíveis e insu- mos a preços diferentes, têm custos e obrigações distintas, estão em fases distintas de desenvolvimento e aprimoramento dos serviços, possam ven- der o produto ao consumidor a preço idêntico. (BRASIL, 2008) 3.3 Refutações Em seguida, a decisão desenvolve o que apresentaremos como condições de refutação às objeções probatórias mais comuns em casos de cartel. Elas serão apre- sentadas aqui, a título de ilustração, na forma de princípios gerais de ação, em refu- tação às formulações correspondentes observadas nos casos julgados pelo CADE e analisados nesse trabalho. 3.3.1 Indício de acordo No presente caso, quanto à prova de acordo expresso, entendeu-se que: É certo que não há prova de acordo expresso, como gravações de conversas telefônicas ou de reuniões para combinação de preços. Todavia, esta prova específica é difícil de ser produzida, principalmente no caso em questão, no qual, ao que parece, não havia um líder atuando em coordenação ao cartel [...] No caso ora tratado, não seria possível monitorar conversas entre proprie- tários de vinte (20) postos de gasolina. (BRASIL, 2008, grifo nosso) Ou seja, se fossemos redigir esse argumento na forma de um princípio relevante de ação universalmente afirmado, como uma refutação ao afirmado pelo CADE, diríamos que “caso não haja indício, na própria denúncia de formação de cartéis, de um acordo direto entre concorrentes no setor de postos de combustíveis, essa denúncia não deve- rá ser investigada e não poderá resultar em condenação, a menos que seja impossível produzir tal prova”. Esse raciocínio não está distante do que aparece na condenação do cartel do aço, que analisaremos posteriormente. É necessário um indício de que o acordo ocorreu, e não necessariamente uma gravação direta ou uma confissão:
- 30. Argumentação jurídica edireito antitruste: análise de casos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 28 Cabe aqui um parêntesis para estabelecer um paralelo com outras juris- dições. Nos países nos quais a aplicação da lei antitruste apresenta-se inserida dentro do direito penal, a apreensão de agendas denunciando o encontro entre diretores de empresas concorrentes ou a simples troca de telefonemas entre eles é prova suficiente da violação da lei. Certamente lá, como aqui, é impossível demonstrar que nessas reuniões ou troca de telefonemas entre empresários responsáveis justamente pela área de co- mercialização e fixação de preços o assunto tratado foi este. Mas como essa possibilidade é real, e mais do que isso, é racional, é absolutamente proibido o contato entre concorrentes. (BRASIL, 1999, grifos nossos) 3.3.2 Sobre o argumento da “estrutura do mercado” Aqui entramos em uma discussão que diz respeito às noções econômicas, mas que encaminharemos à luz da argumentação jurídica. As diferentes teorias econômi- cas sobre o comportamento das empresas e sobre o que constituiria um indício de cartel não parecem ser consensuais nem mesmo na ciência econômica4 , conforme veremos resumidamente a seguir. Acreditamos, portanto, que o uso de uma explica- ção baseada estritamente em uma teoria econômica não pode ser o fator único ou primordial na interpretação dos indícios nos casos de cartel. Não parece haver consenso científico nos estudos da economia em relação ao uso específico de dados sobre custos como indício de cartel. Apontaremos, a seguir, um exemplo dessa controvérsia. Sob um viés teórico, portanto, esses dados tanto já foram, quanto não foram, interpretados como um possível indício. O CADE prefere, pelos moti- vos técnicos expostos abaixo, não interpretá-los como dados relevantes. No Judiciário, no entanto, como já vimos acima, isso parece poder ser feito. Cabe aqui comparar quais das duas posturas seria mais racional, do ponto de vista da argumentação prática. 4 “A verdadeira contestação recente a Chicago, que faz com que na doutrina econômica predominante (mesmo de origem liberal) a Escola Neoclássica seja considerada ultrapassada, parte da modificação do foco das atenções. As novas teorias econômicas, baseadas em recentes desenvolvimentos dos métodos econométricos e dos métodos analíticos, passam a se interessar pelo comportamento de empresas individuais ou de setores ou subsetores industriais isolados. Desnecessário dizer que a consequência, no plano jurídico, é o deslocamento do controle das estruturas para o controle dos comportamentos. Isso não significa que o controle das estruturas esteja superado. Vivas estão, por exemplo - e é importante que estejam -, as polêmicas entre os defensores das ideias neoclássicas de Chicago e os defensores das ideias ordoliberais de Freiburg. A contestação jurídica às ideias econômi- cas de Chicago, mesmo tratando-se de estruturas, continua mais viva do que nunca. Significa, apenas, que é no campo do controle dos comportamentos que se situam, hoje em dia, as polêmicas econômicas mais relevantes. Significa também, como já foi mencionado, que em muitos casos parece possível dar uma resposta comportamental a problemas estruturais” (SALOMAO FILHO, 2003, p. 23, grifo nosso).
- 31. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva 29 Entendemos que, por se tratar de um assunto dentro do contexto do contingente (aquilo que pode ou não pode ser) e não do necessário (aquilo que necessariamente é ou não), a comprovação da existência ou não de um cartel não precisa ser feita, ape- nas e tão somente, da mesma forma que se comprova uma teoria científica das ciên- cias naturais ou exatas: ela também pode ser feita por meio de regras da experiência, verossimilhança da narrativa acusatória, coerência e racionalidade argumentativa. Ou seja, mesmo que na ciência econômica ainda não haja consenso teórico sobre o uso de determinado dado para a comprovação de um cartel, isso não impede o juiz de usá-lo. Aliás, mesmo que houvesse um consenso científico de que determinado dado não pode ser, teoricamente, usado como um indício de cartel, ainda assim o juiz não estaria impedido de utilizar-se dele racionalmente – deverá fazê-lo se o caso particular anali- sado não possuir as mesmas características dos estudados pelos economistas. A decisão do CADE frequentemente recorre a estudos econômicos para apoiar os seus raciocínios. Ou seja, ela utiliza como premissas diversas conclusões de estudos acadêmicos que não estão sujeitos ao debate dentro do discurso jurídico, mas que, não obstante, também não são axiomas econômicos: são temas postos em debate pela comunidade acadêmica, fora do alcance da argumentação jurídica. Não se trata, a seguir, da análise de uma perícia econômica, mas do uso de determinados estudos, ainda teóricos, para se chegar a conclusões práticas. 3.3.2.1 Análise do argumento da “estrutura do mercado” proposto pelo CADE No caso dos postos de combustíveis de Blumenau, a “estrutura de fornecimen- to de combustíveis vigente no país” serviu como argumento contra a condenação dos postos. O apoio desse raciocínio é, basicamente, o fato de que esse setor pos- sui produtos homogêneos e preços transparentes. Essas características econômicas criariam a necessidade da produção de outros indícios, além da demonstração do paralelismo de preços, para a condenação dos postos5 . Esse raciocínio não é diferente do apresentado no caso de Jaboticabal. A prin- cipal diferença da decisão do interior de São Paulo é o fato de que nessa os dados 5 O documento de trabalho no 40 da SEAE/MF foi amplamente referenciado na decisão sobre os postos de Blumenau. Os pontos que consideramos mais relevantes para o tópico “custos” foram aqui citados. Segundo o Conselheiro Ragazzo, relator da decisão dos postos de Blumenau, e autor desse documen- to de trabalho, “[...] a homogeneidade de preços comumente verificada na revenda de combustíveis pode ter outras explicações perfeitamente críveis e que, por isso, não pode ser tomada como indício suficiente de um cartel, não prescindindo de outros elementos a demonstrar a existência de colusão para motivar uma investigação” (RAGAZZO; DA SILVA, 2006, p. 11, grifo nosso).
- 32. Argumentação jurídica edireito antitruste: análise de casos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 30 referentes aos custos foram interpretados como sendo um“outro elemento a demons- trar a colusão”. No CADE, o custo diferente de aquisição dos produtos é uma variável que é, pelo menos nas decisões analisadas nesse trabalho, largamente ignorada como um indício de acordo. Analisaremos os motivos técnicos para isso a seguir. No documento de trabalho no 40 da SEAE/MF, citando estudo realizado por Nunes Gomes, que analisaram o mercado de revenda de combustíveis no interior de São Paulo, Ragazzo afirma que “no ver desse autor, mesmo que os postos tenham custos iguais entre si, a variabilidade dos preços de revenda deveria ser, no mínimo, igual à verificada no atacado”(RAGAZZO; SILVA, 2006, p. 31, grifo nosso). E, nas palavras dos autores mencionados acima, para esclarecer: [...] em outras palavras, a variabilidade dos preços de varejo deve ser maior que a variabilidade dos preços de atacado. Mesmo que os postos tenham estruturas de custos iguais, no mínimo seus preços devem ter variabilidade igual à do atacado. (NUNES; GOMES, 2005, p. 9) O estudo de Nunes Gomes, que considera os custos dos postos como um possível indício (de forma semelhante à juíza de Jaboticabal) foi afastado nas con- clusões do documento de trabalho da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), principalmente ao ser confrontado com outro estudo6 , de Matthew Lewis, que, ao analisar o mercado de revenda de combustíveis de San Diego, nos EUA, demonstra, pela leitura de Ragazzo, essencialmente que [...] não se poderia usar o argumento de que uma suposta heterogeneidade entre os revendedores de combustíveis e uma suposta lealdade à bandeira justificaria uma grande diferenciação nos preços de revenda. (RAGAZZO; SILVA, 2006, p. 20) O estudo de Matthew Lewis diz que revendedores heterogêneos (ou seja, com custos e produtos diferentes) não necessariamente geram preços diferentes ao con- sumidor. É o raciocino que dá apoio ao que vimos no caso de Blumenau, de que os preços semelhantes podem ser tanto um indício de cartel quanto de competição. Além disso, nada garante que essas conclusões não sejam fruto das particularidades 6 O documento também cita o fato de que alguns postos de bandeiras específicas que recebem inves- timentos das distribuidoras pagam esses investimentos por meio de preços mais elevados do que o normal na aquisição de combustível, explicando, assim, a heterogeneidade dos preços de compra dos combustíveis pelos postos. Ora, acreditamos que esse fato é demasiadamente particular para ser generalizado em todos os casos de cartel. Ele pode ser um argumento da defesa nos casos particu- lares em que isso de fato ocorrer, mas usá-lo para justificar a não investigação de todas as denúncias fundadas em paralelismo de preços nos parece incorreto.
- 33. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva 31 de cada mercado, e não necessariamente leis universais da economia, aplicáveis também ao contexto em análise. Ao invés, no entanto, de justificar o uso do estudo naquilo que poderia caber à realidade brasileira, em um único momento em que Lewis constrói a possibilidade de que preços semelhantes possam ser um indício de cartel, o CADE afasta essa aplicação em razão da diferença entre a realidade ameri- cana e a brasileira (RAGAZZO; SILVA, 2006, p. 21). Há, portanto, duas deficiências no argumento utilizado pelo CADE. Em primeiro lugar, não se oferece nenhuma justificativa ao uso de um estudo particular sobre uma realidade específica que não a brasileira. Em segundo lugar, quando os resul- tados aparentemente poderiam ser úteis, são descartados, também sem motivação alguma, a pretexto de uma diferenciação – não explicada – entre os mercados. Além disso, esse é um dos motivos desse tipo de discussão teórica não ter o condão de justificar, de forma racional, decisões jurídicas. Da mesma forma que os indícios econômicos não conseguem provar em definitivo a existência de um cartel, os estudos teóricos da economia, baseados apenas em estatísticas e modelos teóri- cos, também não têm como provar a não existência de um cartel. Afirmar qualquer um desses raciocínios é uma espécie de argumentum ad igno- rantiam7 . Essas teorias somente provam conclusivamente que as teorias econômicas não têm como provar, sozinhas, se há ou não um cartel. Acreditamos, portanto, que elas não deveriam poder autorizar um arquivamento sem uma análise particular do conjunto probatório de cada caso, e muito menos um arquivamento liminar, sem in- vestigação. Além disso, usar teorias controvertidas para justificar a não investigação de denúncias de cartel é, como diria Aristóteles, tomar como premissas “opiniões que parecem ser de aceitação geral, quando na verdade não o são”8 . 3.3.2.2 Argumento da “estrutura do mercado” na sentença A decisão de Jaboticabal entendeu ser “inadmissível o argumento de que o ali- nhamento de preços seria decorrente do comportamento natural do mercado de 7 Falácia do apelo à ignorância, que diz que, se não houver indícios a favor de uma proposição, ela é necessariamente falsa, ou que, se não houver indícios contra essa proposição, ela é necessariamente verdadeira. O cientista norte americano Carl Sagan a resumiu na seguinte frase: “a ausência da evi- dência não significa evidência da ausência”. 8 Diz-se raciocínio erístico aquele que resulta de proposições que parecem geralmente aceitas sem que o sejam, bem como o que decorre, ou parece decorrer, de proposições geralmente aceitas, pois nem tudo o que parece fundado na opinião o é de fato (ARISTÓTELES, 1982).
- 34. Argumentação jurídica edireito antitruste: análise de casos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 32 combustíveis” (BRASIL, 2008). Ela afasta esse argumento raciocinando que a estru- tura do mercado de revenda de combustíveis não seria a única que submeteria seus revendedores a condições fora do seu controle, e que isso não deveria justificar um acordo de preços, pois a sobrevivência de uma empresa não pode ser garantida por meio de atos ilícitos como a combinação, mesmo que tácita, de preços. 3.4 Análise de coerência 3.4.1 Livre iniciativa versus o bem estar do consumidor Os principais valores expressamente afirmados na decisão de Jaboticabal para justificarem a condenação dos postos da cidade foram a livre iniciativa, temperada pela concorrência leal, a confiança e a boa-fé. A sentença procurou resguardar os direitos dos consumidores de usufruirem o que desejam a um preço justo, em opo- sição ao direito de obter lucro por meio de atividade lícita. A principal diferença de sentido da decisão analisada nesse ponto para a deci- são do CADE está no fato de que o CADE, como órgão administrativo, colocou uma grande importância, mesmo que implícita, também na eficiência da administração pública e, talvez, em um tipo de “conveniência e oportunidade” de conduzir algumas investigações e outras não, enquanto que a decisão de Jaboticabal colocou uma ênfase maior nos outros valores acima destacados. Acreditamos que uma investigação bem feita que, ao seu término, identifica que de fato não há um cartel não poderia ser classificada como uma investigação des- necessária: ela é, de fato, uma investigação justa. Mesmo que uma investigação não resulte em uma condenação, e na consequente aplicação de uma multa, ela é útil para a sociedade por si só, na medida em que, por exemplo, os empresários investigados possam provar a sua idoneidade perante o mercado, ou para que os consumidores sin- tam que de fato alguma coisa foi feita na direção da elucidação clara e pública de uma situação tida como injusta. O objetivo da investigação, afinal, não pode ser apenas condenar os infratores ou regular o mercado ou recolher multas, mas é, antes de tudo, uma ferramenta que o Estado coloca à disposição dos cidadãos para a busca da ver- dade e a realização da justiça no limite do possível, dando uma resposta à sociedade.
- 35. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva 33 3.4.2 Fiscalização e sanção versus Regulação Um dos pedidos do Ministério Público na ação civil pública em análise foi o de impor uma obrigação de reduzir os preços dos combustíveis aos postos, de forma semelhante a um termo de ajustamento de conduta (TAC). Uma crítica comumente feita pelo SBDC ao Ministério Público (MP) é justamente o fato de que o MP por ve- zes gera outras distorções ao utilizar esse tipo de instrumento para tentar regular o mercado, atitude que engessaria a concorrência. A crítica do SBDC não se limita aos TACs, mas se estende às ações civis públicas em geral, que, segundo a SDE, conforme sua cartilha institucional, possuiriam, em relação ao procedimento administrativo, apenas uma função secundária no combate aos cartéis9 . Ora, não foi o que aconteceu em Jaboticabal. Não foi firmado TAC com os postos da cidade, e a sentença se limitou a aplicar uma multa de caráter pedagógico, com uma clara função punitiva – não impôs obrigação aos postos. Além disso, as notícias da cidade parecem indicar que, de fato, houve a entrada de um novo concorrente no mercado, e que os preços dos combustíveis em Jaboticabal são agora os menores da região: “O valor do combustível em Jaboticabal segue abaixo das demais cidades da região após a abertura de um novo empreendimento [...]” (TRIBUNA REGIÃO, 2011). É claro, esse fato talvez não tenha relação com a condenação em análise. Acreditamos, no entanto, que ele é, no mínimo, um fator interessante a ser considerado em futuras tentativas de replicação desse tipo de argumentação em outros municípios: o fato é que esse tipo de iniciativa parece já ter alcançado o objetivo a que se propunha, sem precisar interferir no mercado por meio de TAC. 4 Decisão do CADE e do TRF1 - Cartel do Aço CADE. Processo administrativo no 08000.015337/1997-48, julgado em 27/10/1999, Conselheiro Relator: Ruy Afonso de Santacruz Lima e Tribunal Regional Federal da 1a Região (TRF1). Apelação Cível no 8688.20.00.401340-0/DF, Sétima Turma, julgado 9 “O Poder Judiciário tem apontado acertadamente que não se combate cartéis por meio de TACs ou se investiga tais práticas por meio de Ação Civil Pública, pois estes não possuem os efeitos dissuasórios e os meios de prova de uma investigação criminal e acabam sustentando preços acima dos que vige- riam se estivéssemos diante do livre mercado. Por outro lado, a Ação Civil Pública, após identificado e punido administrativa ou criminalmente um cartel, possui papel fundamental na recomposição dos danos sofridos individualmente e pela coletividade durante a atuação do cartel”(COMBATE A CARTÉIS NA REVENDA DE COMBUSTÍVEIS, 2009, p. 25).
- 36. Argumentação jurídica edireito antitruste: análise de casos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 34 em 14/06/2010, Relatora: Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues (BRASIL, 2010). 4.1 Resumo do Caso Em 1996, a Companhia Siderúrgica Nacional (CSN), a Usiminas e a Cosipa com- pareceram a uma reunião no Ministério da Fazenda para informar ao Governo sobre o aumento dos seus preços, o que aconteceu na semana seguinte. Após investigação do Ministério da Justiça, as empresas foram condenadas, em 1999, pelo CADE a pa- gar multa por formação de cartel. Em recurso ao Judiciário, as siderúrgicas obtiveram sentença de 1ª instância que, embora tenha mantido a condenação, determinava a retirada da reunião de 1996 da fundamentação da decisão do CADE. Posteriormente, em apelação do CADE, o tribunal decidiu, em 2010, restaurar todos os fundamentos da decisão original, apesar de ter considerado a decisão de 1ª instância parcialmente correta. Em 2010, o CADE atualizou o valor da multa, de 60 para 136 milhões de reais (BRASIL, 2011). Uma das discussões de fundo nesse caso foi a determinação de quais seriam as provas necessárias para uma condenação por cartel. A condenação do cartel do aço foi a primeira condenação por cartel na vigência da atual Lei de Defesa da Concor- rência. Ela é peculiar porque a prova do ajuste de preços foi uma das mais diretas possíveis, isto é, as empresas investigadas supostamente discutiram preços em uma reunião no órgão responsável por investigar cartéis no Ministério da Fazenda. E o mais relevante: as decisões no Judiciário não negaram a possibilidade de uma condenação por cartel sem a prova direta de um acordo de preços, caso estejam presentes fortes indícios econômicos. 4.2 Principais argumentos das decisões analisadas 4.2.1 Cartel do Aço. Argumentação na decisão do CADE Os dados presentes na decisão do CADE de 1999 sobre o cartel do aço dizem respeito a dois grupos de indícios: dados econômicos e dados indicativos de culpa. Os principais dados econômicos são dois: (i) os preços e reajustes semelhantes no mercado de aços planos; (ii) o comportamento das empresas ao reajustarem os seus preços – ajustes em datas muito próximas, sem seguirem um padrão tradicional, ou seja, a cada mês uma empresa diferente iniciava o processo de reajustes. Os dados
- 37. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva 35 aqui chamados de indicativos de culpa são os que o CADE denomina de “prova dire- ta de acordo”. No caso, esse dado foi a realização de uma reunião no Ministério da Fazenda, com a presença dos diretores comerciais das empresas, para informar ao Governo que os seus preços seriam reajustados dias depois. Com esses dados, o CADE concluiu que havia um cartel no mercado de aços planos. As principais garantias que apareceram no processo para essa alegação são de dois tipos: garantias para interpretar os dados econômicos e garantias para inter- pretar a reunião das empresas. As garantias econômicas foram três: (i) a primeira, apoiada em pareceres da SEAE e SDE (por sua vez apoiados em análises e teorias econômicas), que confirmaram, de maneira técnica (e não apenas intuitiva) o paralelismo de preços constante no mercado, que é, segundo as teorias econômicas adotadas, um forte indício de cartelização em mercados competitivos; (ii) uma segunda apoiada na teoria da liderança de preços que merece maiores explicações. Essa teoria, resumidamente, diz que a maneira com- petitiva de se reajustar preços em um mercado oligopolizado de produtos homogêneos seria por meio de negociações que seguem uma tradição, ou seja, a empresa que primeiro anuncia a intenção de aumentar seus preços, e que de fato o faz depois de um período de negociação com seus clientes, seria sempre a mesma. Esse período de negociação seria importante para que os seus clientes pudessem negociar preços com os concorrentes. O dado relevante para o raciocínio da decisão nesse ponto foi o de que não ficou demonstrada uma tradição no mercado, ou seja, nas duas ocasiões de aumento de preços analisadas, a primeira empresa a anunciar o aumento foi a mesma, mas a primeira a aumentá-lo de fato não foi. O CADE concluiu que isso seria um indício de que as empresas já haviam combinado o per- centual do aumento, sendo, portanto, desnecessária a negociação com os potenciais clientes (tendo em vista a certeza de que o concorrente também aumentaria o preço no mesmo patamar). (iii) a terceira, que reforça a anterior, é a de que, à exceção de grandes clien- tes com poder de barganha, como as montadoras, os preços reajustados foram praticamente os mesmos anunciados, evidenciando que não houve negociação, mas imposição de preços. Já a garantia que interpretou o dado da reunião das empresas foi uma de ordem prática, já referida anteriormente no item 3.3.1, apoiada na suposição verossímil, e mesmo presunção de culpa, de que uma reunião de diretores comercias de empresas supostamente concorrentes, para discutir preços, seria sempre lesiva à concorrência e sempre uma evidente prova direta de acordo. O CADE deixou claro que não aceitaria a refutação de que tais reuniões eram, à época, frequentes em outros Ministérios (como
- 38. Argumentação jurídica edireito antitruste: análise de casos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 36 o de Minas e Energia). A refutação de que a reunião seria meramente informativa, e que as negociações já haviam acontecido, foi afastada pelo fato, já mencionado, de que os percentuais de aumento foram iguais para todos os clientes sem poder de barganha para negociarem um preço mais favorável. A decisão (BRASIL, 1999) também afirmou que uma refutação aceitável seria a alegação do chamado “cartel anticrise”, formado para fazer frente a uma situação econômica adversa.As empresas informaram também que os preços seriam razoáveis com os seus custos, mas o CADE afastou essa refuta- ção dizendo que o argumento desenvolvido na decisão não dependeria de uma análise de custos no mercado, que nem mesmo foi objeto de investigação (BRASIL, 1997, p. 9).10 4.2.2 Cartel do Aço - Argumentação no TRF1 Após a condenação de 1999 no CADE, sintetizada acima, as empresas recorre- ram à Justiça Federal para anular a decisão da autarquia. Dois pontos são importan- tes para o presente trabalho nas discussões travadas no Judiciário: (i) o fato, já men- cionado anteriormente e que analisaremos a seguir, de que o CADE não considerou os custos das empresas como um dado relevante; (ii) o argumento, apresentado em primeira instância e confirmado na segunda, de que os efeitos previstos no art. 20, I, da Lei de Defesa da Concorrência seriam suficientes à configuração da infração, mesmo que se conclua pela não demonstração de um conluio entre as empresas. Analisaremos esse último ponto na conclusão. 4.3 Análise de custos. Inconsistência argumentativa No exemplo a seguir, temos: (i) de um lado, o argumento de que, havendo aumen- tos de custos dos insumos de um determinado mercado, as empresas desse mercado podem ser levadas a aumentar seus preços de forma semelhante; (ii) de outro lado, a alegação da análise econômica empreendida pelo SBDC, no sentido de que não ha- veria, em hipótese alguma, uma explicação racional, fora o cartel, para o aumento de preços verificado, sendo que os custos nem mesmo precisariam ser verificados. 10 “um acordo entre concorrentes para reajuste de preços constitui-se conduta anticompetitiva inde- pendentemente de uma possível justificativa em termos de custos” (BRASIL, 1999, p. 9).“A SEAE res- salta que sua representação não se refere a preços abusivos, análise que exigiria estudos referentes à evolução dos custos fabris das Representadas, além da definição do que seriam margens de lucro setoriais compatíveis com um processo concorrencial adequado do ponto de vista do bem-estar econômico, mas tão somente à formação de cartel” (BRASIL, 1999, p. 23).
- 39. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva 37 À época não havia causa determinante para a continuidade do exercício da atividade econômica desenvolvida pelas empresas que impedisse a ma- nutenção dos preços que vinham sendo por elas praticados por mais tem- po, como o aumento dos insumos dos produtos ou dos custos de produção. (BRASIL, 2010, grifo nosso) Oito parágrafos depois, afirma-se que: Não houve, todavia, imputação às empresas da prática de preço abu- sivo. A decisão do CADE frisa que sequer houve investigação a propósito da razoabilidade ou não do aumento de preços em relação aos custos das empresas. (BRASIL, 2010) E, no parágrafo seguinte: A falta de racionalidade econômica a que alude a decisão administrativa não foi do valor do aumento e nem mesmo da possibilidade, em tese, de paralelismo de conduta lícito em mercados oligopolizados de produtos homogêneos, premissa aceita como correta pelo CADE. Faltou racionalida- de econômica, no sentido de ausência de justificativa por qualquer teoria econômica do alegado paralelismo de conduta não decorrente de conser- to ilícito, já que não configurados os pressupostos da liderança da firma dominante do mercado (nenhuma das empresas tinha domínio individual do mercado, todas tinham grande porte) e nem da liderança barométrica (como já exposto acima) e nem tão pouco verificada a ocorrência de cir- cunstância de mercado (aumento dos custos ou alteração da demanda) que fosse simultaneamente perceptível pelas três empresas como impositiva do aumento de preços para que pudessem continuar a desenvolver sua atividade econômica. (BRASIL, 2010) Ora, identificamos dois problemas nesses trechos: (i) como pode ter sido verificado que não houve a “ocorrência de circunstân- cia de mercado (aumento dos custos ou alteração da demanda) que fosse simultaneamente perceptível pelas três empresas como impositiva do au- mento de preços”, sendo que “sequer houve investigação a propósito da razoa- bilidade ou não do aumento de preços em relação aos custos das empresas”? (ii) aplicou-se, nesse caso, uma teoria econômica à qual o magistrado ficou adstrito como se lei fosse. A conduta foi tipificada em relação a uma teoria econômica que descreve o comportamento humano na gerência racional de empresas e na negociação de preços. Ora, sendo uma teoria sobre o comportamento humano, é, em larga medida, uma teoria dentro do contex- to do contingente (pode ser e pode não ser). Ou seja, não é um raciocínio universalizável, mas extremamente particularista: se a imputação é em re- lação a uma teoria econômica, de agora em diante basta aos agentes eco-
- 40. Argumentação jurídica edireito antitruste: análise de casos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 38 nômicos emularem o comportamento descrito pela teoria da liderança de preços. Isso porque o fator determinante na condenação foi o fato de que uma empresa aumentou os seus preços antes que a suposta líder o tivesse feito. Nada impede que, cientes desse raciocínio, os próximos cartéis emu- lem o comportamento tido como “racional” pela teoria econômica adotada. A decisão, no que diz respeito a esse fundamento, merece a mesma apreciação dada por MacCormick à célebre decisão do Rei Salomão de ordenar que a criança em disputa por duas mães fosse dividida pelo fio da espada (sabendo que a verdadeira mãe se oporia a isso), mas, em nenhum dos dois casos, a decisão poderia ser replica- da: as próximas mães em litígio saberiam como reagir diante da provocação do rei. É o requisito da universalização, descrito por MacCormick, que falta nesse tipo de decisão, e que a torna menos racional (MACCORMICK, 2008, pp. 103-133). 5 Conclusão: cartel ou infração à ordem econômica? A seguir, procuramos desenvolver uma reflexão sobre as dificuldades identifica- das acima quanto à prova da existência de um cartel, tomando como base a análise específica dos argumentos das decisões aqui tematizadas. No caso do cartel do aço, na decisão do recurso contra a decisão da primeira instância da Justiça Federal, a reunião feita no Ministério da Fazenda não foi consi- derada como um indício de acordo, mas, apesar disso, a condenação foi mantida. As empresas recorreram novamente, sustentando [...] não ser possível a configuração de infração à ordem econômica pela simples materialização de um dos efeitos previstos no art. 20, sendo ne- cessário que tais efeitos decorram de alguma das condutas descritas no art. 21, da Lei 8.884/94. (BRASIL, 2010) O artigo 21 da Lei de Defesa da Concorrência descreve as condutas anticompe- titivas que são passíveis de sanção. Dentre elas, está a conduta de “fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços” (BRASIL, 1994). Porém, elas somente serão enten- didas como infração à ordem econômica se os efeitos descritos no artigo 20 forem identificados: Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
- 41. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva 39 I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre a concorrência ou a livre iniciativa; II – dominar mercado relevante de bens ou serviços; III – aumentar arbitrariamente os lucros; IV – exercer de forma abusiva posição dominante. (BRASIL, 1994) O contrário não é verdadeiro: presentes os efeitos do artigo 20, não é necessá- ria a demonstração das condutas do 2111 . Foi isso que entendeu o TRF1 na decisão analisada acima, quando, ao responder aos argumentos da recorrente, que pleiteava a anulação da sentença que se baseou apenas na condenação por efeitos (afastada a prova do acordo), disse (e repetiu diversas vezes) que “[é] possível, portanto, haver infração à ordem econômica pela simples caracterização dos resultados descritos no art. 20, da Lei 8.884/94” (BRASIL, 2010). Digamos que o caso de Jaboticabal tivesse sido decidido pelo CADE. Ora, os indícios constantes nessa denúncia eram apenas em relação ao paralelismo dos preços e a sua notável diferença com outros municípios – justamente as caracterís- ticas que, de acordo com o CADE no caso dos postos de Blumenau, devem motivar o arquivamento das investigações pelo SBDC. Ou seja, o cartel não teria sido punido (partindo da premissa que a decisão da juíza foi acertada). Ora, em tese, se existem fortes indícios de um cartel, é possível que esses preços estejam causando danos à economia e à concorrência (causando os efeitos descritos no artigo 20 da Lei de Defesa da Concorrência) – principalmente quando se trata de combustíveis, produto essencial que influencia praticamente todos os outros preços na economia. Porém, aparentemente, existem apenas duas opções atualmente no âm- bito do SBDC para lidar com esses preços tidos como injustos: (i) aceitar condenações de postos somente pela tipificação “prática de cartel” (o que, de fato, no CADE, exige uma prova mais robusta), e isso exigiria uma intensificação das investigações (hipóte- se que parece ser, de acordo com o CADE, demasiadamente custosa para a administra- ção pública); ou (ii) criar, pela jurisprudência, uma nova infração chamada“paralelismo de preços” – hipótese também vedada, já que é certo que essas coincidências nos preços podem acontecer pela competição natural do mercado, além disso ser a própria definição de um ilícito per se, que não é aceito no ordenamento jurídico brasileiro. 11 É perfeitamente possível, pois, dentro do sistema estabelecido pela Lei no 8.884, de 1994, que se verifique algum acordo previsto no art. 21 sem que haja infração à ordem econômica. Basta, para tanto, que não se dê a incidência de qualquer dos incisos do art. 20. Da mesma forma, um ato não tipificado no referido art. 21 poderá ser ilícito se tiver por objeto ou produzir efeito previsto no art. 20 (FORGIONI, 1998, p. 328).
- 42. Argumentação jurídica edireito antitruste: análise de casos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 40 Uma terceira hipótese seria de fato investigar os postos – ao invés de rejeitar todas as centenas de denúncias – e analisar as evidências colhidas não apenas por filtros técnico-econômicos, mas também por todos os meios de prova aceitáveis em direito (como foi feito em Jaboticabal). Nesse caso, não se avaliaria apenas os ar- gumentos baseados em teorias econômicas, pois, provavelmente, não existirá jamais uma fórmula matemática para, baseando-se apenas em dados contáveis e estatísticos, avaliar com absoluta certeza se algumas condutas causam ou não danos econômicos. Sobre esse assunto, MacCormick (2008, pp. 138-139), ao tratar das armadilhas argumentativas do consequencialismo, faz a ressalva de que alguns ramos espe- cíficos do direito (em especial o antitruste) podem sim fazer uso de “avaliações de impacto” e análises econômicas, mas deixa o problema relativamente em aberto e atrelado à condição de que esse uso seja feito conjuntamente à avaliação satisfató- ria dos resultados pretendido. Recentemente, por meio da Resolução no 53/2009, o CADE criou o chamado Departamento de Estudos Econômicos, e, dentre as suas atribuições, está “avaliar o impacto econômico das decisões do CADE, de forma a contribuir para o aprimora- mento das decisões futuras” (BRASIL, 2009). Essa avaliação, porém, está condiciona- da a uma requisição ou permissão do Plenário – ou seja, a autarquia faz amplo uso de raciocínios embasados em análises e previsões de impacto econômico, e o faz sem que a avaliação dos resultados de suas decisões sejam uma parte fundamental dessa intervenção: é apenas uma avaliação eventual. Tendo em vista que o órgão administrativo possui mais conhecimento técnico da matéria, o argumento de que não é necessário sequer investigar a possibilidade de haver um cartel, quando o primeiro indício encontrado é o paralelismo de preços, apresenta-se com a pretensão, e o risco, de se tornar o entendimento consolidado sobre o assunto, efetivamente criando uma “blindagem jurídica” contra todos os car- téis de combustíveis que não realizam suas reuniões à luz do dia. Mesmo que se chegue ao extremo de se afirmar que as decisões do CADE são fundamentalmente políticas, elas fazem amplo uso de argumentação jurídica e criam lugares-comuns que se espalham para outras decisões jurídicas. Embora as esferas judicial e administrativa sejam diferentes, o objeto analisado (cartel) é o mesmo, e os entendimentos construídos pelo CADE possuem muita autoridade, conforme a própria SDE atesta na cartilha de defesa da concorrência no Judiciário (tratando de perícias econômicas em recursos a decisões do CADE):
- 43. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva 41 Além disso, ainda que discutida questão de fato, dificilmente qualquer pe- rito teria melhores condições técnicas para se pronunciar sobre questões econômicas do que os sete membros do CADE, especialistas na matéria, cuja decisão foi amparada por diversos outros órgãos de Estado (SDE, SEAE, AGU e MPF). Assim, é difícil sustentar que a avaliação de um único perito possa substituir qualitativamente a decisão proferida pelo CADE, tendo em vista o procedimento adotado nos processos administrativos de sua com- petência. (DEFESA DA CONCORRÊNCIA NO JUDICIÁRIO, 2010, p. 22) A consequência jurídica, portanto, da afirmação universalizável realizada pelo CADE na decisão tomada no caso do cartel de combustíveis em Blumenau, está longe de ser desejável para um sistema de regulação do mercado minimamente adequado. Ao descartar a hipótese de investigação, o CADE cria uma expectativa, razoavelmente fundada, de que apenas em situações muito específicas seria justi- ficável uma investigação. Não é preciso ir muito longe para perceber que esse tipo de decisão pode, justificadamente do ponto de vista do mercado e de sua lógica, ser usada para afirmar a relativa impunidade de condutas danosas ao consumidor. Além disso, é patente a variação argumentativa se comparadas as decisões do mesmo órgão nos dois casos de cartel. No cartel de combustíveis a absolvição se baseia na constatação do paralelismo de preços e na suposta impossibilidade de se tirar alguma conclusão dela na ausência de uma evidência de que houve uma combi- nação efetiva para gerá-lo, não havendo justificativa sequer para uma investigação. O mesmo órgão, no entanto, decide e defende contra os ataques judiciais a decisão tomada no caso do cartel do aço – atualizando inclusive o valor da multa aplicada – exatamente alegando que sequer é necessário investigar, dado o paralelismo de pre- ços e a estrutura de mercado. Nesse caso, é verdade, houve uma reunião, confirmada por todos os envolvidos. Esperar que em todos os casos de cartel haja uma evidência dessa natureza é, com absoluta certeza, retirar qualquer validade ou propósito da aplicação dos artigos da Lei de Defesa da Concorrência que examinamos aqui. Por fim, deixamos em aberto o questionamento, que consideramos relevante, sobre se devemos proteger a concorrência como um fim em si mesmo, ou se esta se presta a outros objetivos, como o aprimoramento técnico, o desenvolvimento tecno- lógico ou a melhor satisfação das preferências dos consumidores, por exemplo. Caso se afirme a segunda hipótese (que acreditamos ser mais coerente com os outros valores e princípios constitucionais vigentes e relevantes), devemos nos perguntar se ainda há espaço para grandes avanços técnico-científicos no setor de revenda de combustíveis, e se os lucros do setor estão, de alguma forma, traduzindo-se em
- 44. Argumentação jurídica edireito antitruste: análise de casos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 42 novos ganhos de eficiência. Acreditamos que a resposta a essa pergunta influencia na ponderação dos valores envolvidos numa decisão de intervir nesse mercado, na medida em que mitiga o peso da livre iniciativa na equação, autorizando a interven- ção do Estado pelo Poder Judiciário. Como já vimos no caso de Jaboticabal, tal intervenção pode se mostrar frutífera, sem a necessidade de uma ingerência demasiada no setor privado da economia, mas seguindo uma lógica simplesmente fiscalizadora e sancionadora. 6 Referências ARISTÓTELES.Tópicos.Introdução,Trad. e Notas Miguel Sanmartín. Madrid: Gredos, 1982. ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. Trad. Maria Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy Editora, 2006. BRASIL. Combate a Cartéis na Revenda de Combustíveis. Secretaria de Direito Econômico, Ministério da Justiça, 1. ed. 2009. Disponível em: http://portal.mj.gov. br/main.asp?Team=%7BDA2BE05D-37BA-4EF3-8B55-1EBF0EB9E143%7D. Aces- so em: 16 de novembro de 2011. ________. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Processo administrativo no 08000.015337/1997-48. 1. Representação contra as empresas Cosipa, Usiminas e CSN por prática de cartel na comercialização de aço comum. 2. Infração prevista no artigo 20, I c/c artigo 21, I da Lei no 8.884/94. [...] 4. Conduta de cartel configurada: paralelismo de conduta sem explicação racional do ponto de vista econômico e reu- nião entre os concorrentes anterior ao efetivo aumento de preços.Representantes: SDE “Ex Offício”. Representadas: Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais – USIMINAS, Cia Siderúrgica Paulista–COSIPA, Cia Siderúrgica Nacional–CSN. Conselheiro Rela- tor: Ruy Afonso de Santa-cruz Lima. Julgado em 27 de outubro de 1999. Disponível em: http://www.cade.gov.br. Acesso em: 16 de novembro de 2011. ________. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Processo administrativo no 08012.005545/1999-16. Processo Administrativo. Denúncia de formação de Car- tel. Mercado de postos de combustíveis em Blumenau/SC. Indícios insuficientes. Ausência de prova direta. Arquivamento. Representantes: Comissão Parlemantar Ex- terna da Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina. Procon do Município de Blumenau/SC. Representadas: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo de Blumenau – Sinpeb e outros. Julgado em: 28 de abril de 2010. Disponí- vel em: http://www.cade.gov.br/. Acesso em: 16 de novembro de 2011. ________. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Resolução no 53, de 16 de setembro de 2009 - Cria o Departamento de Estudos Econômicos (DEE). Disponível em http://www.cade.gov.br. Acesso em: 23 de novembro de 2011.
- 45. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva 43 ________. Defesa da Concorrência no Judiciário. Secretaria de Direito Econômico, Ministério da Justiça, 1. ed. 2010. Disponível em: http://portal.mj.gov.br/main. asp?Team=%7BDA2BE05D-37BA-4EF3-8B55-1EBF0EB9E143%7D. Acesso em: 16 de novembro de 2011. ________. Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994. Transforma o Conselho Adminis- trativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. Dispo- nível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8884.htm. Acesso em: 16 de novembro de 2011. ________. Tribunal de Justiça de São Paulo. 1ª. Vara Cumulativa de Jaboticabal. Ação Civil Pública, processo no 291.01.2006.000904-1. Sentença. Ação Civil Pública. Pos- tos de combustíveis. Formação de Cartel. Preços idênticos ou muito próximos duran- te longo período. Caracterização. Procedência da ação. Condenação ao pagamento de indenização por danos morais.Requerente: Ministério Público do Estado De São Paulo. Requeridos: Auto posto S. Gomes ltda e outros. Juíza Carmen Silvia Alves. Jul- gamento 20 de maio de 2008. Disponível em: http://www.tjsp.jus.br. Acesso em: 16 de novembro de 2011. ________. TribunalRegionalFederalda1ªRegião. ApelaçãoCível8688.20.00.401340- 0/DF. Administrativo. Cade. Processo administrativo. Imposição de multas e publi- cação em jornais do extrato da decisão. Lei no 8.884/94. Paralelismo de conduta. Cartel. Acordo de preços. Enganosidade. Apelante: Usinas Siderurgicas de Minas Ge- rais USIMINAS. Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. Apelados: os mesmos. Sétima Turma, julgado em 14 de junho de 2010, Relatora: Desembargado- ra Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues. Disponível em: http://www.trf1.jus.br. Acesso em: 16 de novembro de 2011. FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1998. MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hübner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. NUNES, Clemens; GOMES, Cleomar. Aspectos concorrenciais do varejo de combus- tíveis no Brasil. In: Encontro Nacional de Economia, 33, 2005, Natal – RN. Anais. Brasília: ANPEC, 2005. RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert; DA SILVA, Rutelly Marques. Documento de Tra- balho no 40 - Aspectos econômicos e jurídicos sobre cartéis na revenda de combus- tíveis: uma agenda para investigações. SEAE/MF, 2006. SALOMAO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as condutas. 1. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
- 46. Argumentação jurídica edireito antitruste: análise de casos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 13 a 44 44 TOULMIN, Stephen. Os usos do argumento. Trad. Reinaldo Guarany. São Paulo: Mar- tins Fontes, 2001. TRIBUNA REGIÃO. Disponível em: www.tribunaregiao.com.br. Acesso em: 14 de fevereiro de 2012.
- 47. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 45 a 66 45 2 O Público e o Político em Hannah Arendt JÚLIAÁVILA FRANZONI Mestranda em Direito do Estado (UFPR). Pesquisadora bolsista da CAPES/PROEX. Artigo recebido em 17/02/2011 e aprovado em 06/05/2012. SUMÁRIO: 1 Introdução 2 O “público” como locus do político e a ação política como liberdade 3 Hannah Arendt: o“público”e o“político”na visão de seus comentadores 4 Conclusões 5 Referências. RESUMO: O trabalho apresenta as categorias do “público” e do “político” no pensa- mento de Hannah Arendt, desenvolvendo-as a partir dos elementos da ação e da liberdade. É feita uma reconstrução da concepção arendtiana de mundo dos homens a partir da relação que possui com o fenômeno político em sua práxis intersubjetiva. Os homens, enquanto seres capazes de instaurar a novidade no mundo e mantê-lo enquanto existência perene, agem politicamente, através da ação e do discurso, reconstruindo-o num movimento livre e constante. A essa concepção de política como exercício da liberdade são apresentadas leituras de alguns críticos do pensa- mento arendtiano que buscam atualizá-lo, tendo em vista as mudanças ocorridas na sociedade contemporânea. PALAVRAS-CHAVE:Hannah Arendt Espaço Público Mundo da Vida Política Justiça.
- 48. O Público eo Político em Hannah Arendt Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 45 a 66 46 The Public and the Political in Hannah Arendt CONTENTS:1 Introduction 2 The “public” as the locus of politics and political action as freedom 3 Hannah Arendt: the “public” and the “political” from critics of Arendt’s thought 4 Conclusions 5 References. ABSTRACT: The paper presents the categories of the “public” and the “political” in Hannah Arendt’s thought, developing them from the elements of action and free- dom. It’s made a reconstruction of Arendt’s conception of the world of men, from the relationship that it have with the political phenomenon in its intersubjective praxis. The men, as beings capable of introducing novelty in the world and of keeping it there as a perennial existence, act politically, through action and speech, reconstruc- ting it in a free and constant movement. To this conception of politics as an exercise of freedom, are presented readings of some critics of Arendt’s thought, which seek to update it in light of changes occurred in contemporary society. KEYWORDS:Hannah Arendt Public Space World of Life Politics Justice. Lo público y lo político en Hannah Arendt CONTENIDO: 1 Introducción 2 Lo público como locus de lo político y la acción política como libertad 3 Hannah Arendt: el “público”y lo “político” desde el punto de vista de sus comentadores 4 Consideraciones finales 5 Referencias. RESÚMEN: El artículo presenta las categorías de “público” y “política” en el pensa- miento de Hannah Arendt, a partir de los elementos de la acción y de la libertad. El texto he hecho una reconstrucción de la opinión de Arendt acerca del “mundo de los hombres”, a partir de la relación que tiene con el fenómeno político en su práxis intersubjetiva. Los hombres, como seres capaces de establecer la novedad en el mundo y mantenerlo como una existencia perene, actúan políticamente, por la acción y por lo discurso, reconstruyéndolo por un movimiento libre y constante. Para esta concepción de política como ejercicio de la libertad se presentan las lecturas de los críticos del pensamiento arendtiano, que buscan actualizarlo a la luz de los cambios en la sociedad contemporánea. PALABRAS CLAVE: Hannah Arendt Espacio público El mundo de la vida Política Justicia.
- 49. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 45 a 66 Júlia Ávila Franzoni 47 Introdução Vivo assim amontoado, renovando, corrigindo, experimentando, caindo e me aprumando. Assim não chegará jamais o dia da minha inauguração. Pois o meu pavor é a viagem concluída, a coisa acabada... O meu pavor é a estátua de pedra, o feixe de ossos gelando na chuva ou debaixo da terra. Enquanto vocês aí continuam procurando, procurando... Não. Nunca serei inaugurado. Aníbal Machado, Cadernos de João Viver é o mesmo que preparar-se para viver (MACHADO, 2002, p. 34), estando os homens num contínuo processo de vir a ser, existindo sempre no gerúndio – os homens não são, estão sempre sendo. O que importa é o que estamos fazendo e a nossa eterna capacidade de construção e reconstrução de nós mesmos e do que nos cerca. Assim como para o escritor Aníbal Machado o que particulariza os homens é o fato de serem “inacabados”, para Hannah Arendt o que nos distingue é a contínua possibilidade de instaurarmos novidade no mundo pelo nascimento. O que se opõe a toda predeterminação e conhecimento do futuro é o fato de que o mundo se re- nova diariamente pelo nascimento e é constantemente arrastado para o imprevisi- velmente novo, pela espontaneidade de cada nova chegada (ARENDT, 2008, p. 183). E, para a autora, essa reconstrução do mundo que cada novo ser humano é capaz de inaugurar depende da ação compartilhada entre sujeitos, num espaço de aparição pública (o “público”), a esfera por excelência da política. O objetivo deste artigo é examinar a noção de “política” em Hannah Arendt a partir de quatro categorias do seu pensamento: (i) “espaço público”, (ii) “mundo da vida”, (iii) “ação” e (iv) “liberdade”. Na forma como destaca Margaret Canovan (1994, p. 179-180), as construções arendtianas são feitas particularmente a partir de con- traposições tríplices, como a vita activa – trabalho (labor), obra ou fabricação (work) e ação (action)1 –; e os domínios da esfera pública, privada e social. Essa consideração é importante, pois o pensamento arendtiano foge de uma postura analítica e, nesse sentido, quando se fala em “público” a ideia de “privado” deve estar pressuposta, já que suas existências são co-dependentes. Da mesma forma, quando se fala em “ação”, ainda que por distinção, as atividades do “trabalho” e da “fabricação” devem estar presentes. A fim de desenvolver os elementos citados, portanto, além de um esforço de contraposição entre as distinções feitas por Hannah Arendt, será feito um exercício de comparação entre leituras de seus comentadores. 1 Adotou-se nesse trabalho a mudança na tradução desses termos realizada por Roberto Raposo, com revisão técnica de Adriano Correria (ARENDT, 2010).
- 50. O Público eo Político em Hannah Arendt Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 45 a 66 48 O fenômeno político em Hannah Arendt (2010) aparece entres os homens e per- tence ao mundo. O entre-homens surge da nossa capacidade de ação, atividade que cria e mantém, ao mesmo tempo, o espaço que nos une e nos separa – o mundo dos homens, ou mundo da vida. A ação, agir criador e renovador, depende da pluralidade, sendo prática intersubjetiva e, como manifestação, só aparece no “público”. A ação no entre-homens é, assim, o locus da política. Quando trata da política Hannah Arendt está preocupada com o que estamos fa- zendo [ação] no mundo que compartilhamos2 ; orientação que guia sua crítica ao estágio do“político”na modernidade e permite apontar, a partir de uma releitura de contraste e oposição, que“o que se está fazendo”elimina o significado da política. O propósito deste trabalho não será tanto reconstruir o diagnóstico de tempo da autora, mas sim examinar o alcance do“político”no seu pensamento e os elementos que lhe conferem idoneidade. O “público” como locus do político e a ação política como liberdade Para Hannah Arendt, o “público” é aquilo que está contraposto ao “privado”, sen- do a esfera onde o agir humano pode ser compartilhado intersubjetivamente. A esfera privada refere-se ao reino das necessidades, ao universo da família, ao domínio da “sombra”, resguardado nos limites da propriedade privada. A forma institu- cional do privado como propriedade (aqui no sentido de propriedade imóvel) simboliza nesse contexto a garantia de certa “independência”, da existência de um “interior” que oferece um lugar onde se está livre da luz da publicidade (do espaço público), represen- tando, dessa forma, a precondição para promover os aspectos únicos da personalidade sem os quais a vida se tornaria eternamente superficial (COHEN; ARATO, 2000, p. 218). O conceito de “público” relaciona-se a dois fenômenos distintos. A ideia faz refe- rência tanto ao espaço onde o que é relevante aparece, o palco que sustenta o agir intersubjetivo, quanto à noção de mundo dos homens, o mundo que construímos enquanto “produtores” e que supera nossa temporalidade biológica. O domínio público é o “espaço de aparição”, um foco de atenção universal que confere dignidade e importância às coisas e pessoas que nele apare- cem. [...] O outro aspecto do “público”, que faz referência a esse “palco” e permite ação em seus próprios termos, é “o mundo”. (CANOVAN, 1994, p. 180-181, tradução nossa) 2 Na abertura da obra Condição Humana Hannah Arendt anuncia: “‘O que estamos fazendo’ é, na verda- de, o tema central deste livro” (ARENDT, 2010, p. 6).
- 51. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 45 a 66 Júlia Ávila Franzoni 49 Dessa forma, para compreender o alcance do “público” em Hannah Arendt, assim como as características que lhe conferem idoneidade, é necessário desenvolver as di- mensões de espaço público na qualidade de “palco” das ações humanas e de “mundo” dos homens, ou mundo da vida. São essas dimensões que particularizam o “público” e a partir das quais se torna possível trabalhar os conceitos de ação, liberdade e política. O espaço público, no sentido de“palco”para as ações humanas, só abriga o que é relevante (distinguindo-se daquilo que deve ser tratado na esfera privada), fazendo referência a um lugar físico ou institucional. Quando as pessoas se reúnem para tratar de interesses comuns do mun- do, elas constituem uma arena pública, [...] um espaço de aparição. Nesse palco comum elas podem valer-se da ação no sentido especial da palavra em Hannah Arendt: elas podem interagir entre si, falar sobre seus assun- tos comuns, propor iniciativas, tentar influenciar eventos e, nesse processo, revelar a si mesmas como indivíduos únicos, ficando abertas ao julgamen- to de seus pares. Espaço público no sentido de Hannah Arendt pode ser um espaço físico oficialmente dirigido por interesses públicos. (CANOVAN, 1994, p. 181, tradução nossa) Para Hannah Arendt o “mundo” dos homens difere do que se entende por “nature- za”, ou “terra”. O mundo é aquilo que construímos estando juntos. Só se pode ver e ex- perimentar o mundo tal como “realmente” é, entendendo-o como algo compartilhado por muitas pessoas, que está entre elas, que as separa e as une, revelando-se de modo diverso a cada uma, e que só é compreensível na medida em que muitas pessoas pos- sam falar sobre ele e trocar opiniões e perspectivas em mútua contraposição. Somente na liberdade de falarmos uns com os outros é que surge, totalmente objetivo e visível desde todos os lados, o mundo sobre o qual se fala. Viver num mundo real e falar uns com os outros sobre ele são basicamente a mesma coisa (ARENDT, 2008, p. 185). Aconsciência de pertencimento e de existência do mundo só ocorre na pluralidade e no compartilhamento intersubjetivo da experiência de“estar no mundo”. E, não sendo expressão da natureza, mas algo criado e mantido pelos homens, o mundo é artificial, e sua perenidade no tempo depende de “agirmos”e “falarmos sobre ele”. O mundo e as coisas deste mundo, em meio aos quais os assuntos humanos têm lugar, resultam do fato de que os seres humanos produzem o que eles próprios não são – isto é, coisas – e de que mesmo as esferas ditas psicológica e intelectual só se tornam realidades permanentes nas quais as pessoas podem viver e se mover na medida em que estejam presentes como coisas, como um mundo das coisas (ARENDT, 2008, p. 159-160). Esse mundo, enquanto artifício humano mais que como a comunidade dos ho- mens, é a obra do homo faber (CORREIA, 2010, p. XXVI). A obra ou fabricação [work]
- 52. O Público eo Político em Hannah Arendt Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 45 a 66 50 é a atividade que responde à condição humana da mundanidade, à dimensão da existência humana demandante de um mundo artificial de coisas duráveis, cuja permanência instaura, em contraposição ao tempo cíclico da vida biológica, uma temporalidade linear na qual se podem reconhecer vidas individuais, e não apenas a vida da espécie (CORREIA, 2010, p. XXVI). Por essa razão, a atividade humana da “fabricação”, da “obra”, acaba também por produzir uma artificialidade de coisas – a realidade – que estabiliza a vida humana por garantir aos homens a condição de compartilhar um mundo “durável”, onde as coisas criadas transcendem o tempo biológico da vida. Nesse sentido, a ideia de mun- do para Hannah Arendt depende tanto da capacidade humana de“fabricação”, quanto do compartilhamento intersubjetivo entre os homens. Portanto, mundo e ação são aspectos essenciais que complementam um ao outro (CANOVAN, 1994, p. 182). O “público” em Hannah Arendt, haja vista suas dimensões de espaço de aparição e de mundo compartilhado (esfera pública e mundo da vida), estudado pelo viés da política distingue características próprias, cujas existências permanecem limitadas ao seu contexto. M. Canovan, ao tratar desses elementos distintivos, aponta três como principais: (i) a qualidade espacial do “público”; (ii) a artificialidade da vida po- lítica; e (iii) o contraste entre os interesses públicos e privados (CANOVAN, 1994, p. 190). É a partir desses traços qualificadores do “público” que será possível trabalhar a ideia de “ação” e “liberdade” no fenômeno político. O primeiro elemento, relativo à qualidade espacial do “público”, faz referência ao espaço de aparição próprio da política. A esfera pública da política é o lugar onde as pessoas partilham um espaço comum de aparição e onde as questões e interesses públicos podem emergir e agir na presença um dos outros (CANOVAN, 1994, p. 194). O“público”, nesse sentido, remete a uma“arena”capaz de reunir as pessoas e de fazer aparecer, para serem debatidos, os assuntos comuns. Trata-se da “esfera de aparição”. Além disso, essa dimensão do “público” delimita, pela via espacial, aqueles que estão ou não integrados na política – ou seja, a presença e a ação no mundo irão definir quem participa da política. Na medida em que o político necessita de uma localização no mundo e apenas acontece num espaço público, quem não está pre- sente nesse espaço não está engajado na política (CANOVAN, 1994, p. 196). Todavia, o espaço público para Hannah Arendt não se resume a um mundo físico e institu- cional como o Estado: ele é também um espaço de aparição no qual as ações livres
- 53. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 45 a 66 Júlia Ávila Franzoni 51 ganham lugar3 (CANOVAN, 1994, p. 199), e, portanto, a política estaria inserida no contexto do plural, no espaço que surge entre a palavra e a ação – o mundo público –, cuja existência permite o aparecimento da liberdade (LAFER, 2007, p. 21). É nesse contexto que se insere o segundo elemento, que, tratando da artificiali- dade da vida política, faz referência à durabilidade do mundo em sua relação intrin- cada e dependente da ação compartilhada entre os homens. A política é sempre prá- tica, e, nesse sentido, sua afirmação e existência são auferidas numa realidade que é construída pela relação entre os homens. Essa realidade artificial, ou“mundo da vida”, demarca a esfera onde o fazer político se desenvolve, e, aliado a isso, a imprescindi- bilidade da ação intersubjetiva indica que a política está sempre sendo construída. O espaço da aparência, o “público”, passa a existir sempre que os homens se reúnem na modalidade do discurso e da ação, e, portanto, precede toda e qualquer constituição formal do domínio público e as várias formas de go- verno, isto é, as várias formas possíveis de organização do domínio público. Sua peculiaridade reside no fato de que, ao contrário dos espaços que são a obra de nossas mãos, não sobrevive à efetividade do movimento que lhe deu origem, mas desaparece não só com a dispersão dos homens, mas também com o desa- parecimento ou suspensão das próprias atividades. Onde quer que as pessoas se reúnam, esse espaço existe potencialmente, mas só potencialmente, não necessariamente, nem pra sempre. (ARENDT, 2010, p. 249, grifo nosso) O que explica a durabilidade do mundo é, portanto, a ação. E como atividade alheia ao processo vital, diferentemente do trabalho, não é algo para o qual os ho- mens naturalmente se guiam. Para Hannah Arendt, é com palavras e atos que nos inserimos no mundo humano, e essa inserção é como um segundo nascimento, não nos sendo imposta pela necessidade, como trabalho [labor], nem desencadeada pela utilidade, como a obra [work] (ARENDT, 2010, p. 221). A ação e o discurso são os modos pelos quais os seres humanos aparecem uns para os outros, certamente não como objetos físicos, mas qua homens. Esse aparecimento, em contraposição à mera existência corpórea, depende da iniciativa, mas trata-se de uma iniciativa da qual nenhum ser humano pode abster-se sem deixar de ser humano. [...] Uma vida sem discurso e ação é literalmente morta para o mundo; deixa de ser uma vida humana, uma vez que já não é vivida entre os homens. (ARENDT, 2010, p. 220-221) 3 É nesse sentido que a autora irá desenvolver a “tese” de seu trabalho; a ideia de que o “público” em Hannah Arendt envolve mais que a política para abranger o fenômeno da “alta cultura”, atividade também oriunda da ação.
- 54. O Público eo Político em Hannah Arendt Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 45 a 66 52 Se a ação, como início, corresponde ao fato do nascimento, se é a efetivação da condição humana da natalidade, o discurso corresponde ao fato da distinção e é a efetivação da condição humana da pluralidade, isto é, do viver como um ser distinto e único entre iguais (ARENDT, 2010, p. 223). Nascer é ser capaz de instaurar novidade no mundo através da ação, e o nascimento é a aparição inaugural de uma singularidade que, por sua unicidade e espontaneidade, é a promessa de liberdade que pode ganhar realidade no domínio político (CORREIA, 2008, p. 32-33). A raison d’être da política é, portanto, a liberdade, e seu domínio de experiência é a ação (ARENDT, 2009, p. 191-192). Os homens são livres – diferentemente de possuírem o dom da liberdade – enquanto agem, nem antes, nem depois; pois ser li- vre e agir são a mesma coisa (ARENDT, 2009, p. 199). O homem, portanto, não é livre, ele está sempre sendo livre. E é esse exercício desencadeado pela ação que, quando compartilhado, mantém a durabilidade do mundo, sua continuidade histórica. Para Hannah Arendt o exercício da ação livre exige a libertação das necessida- des da esfera privada e a não-intromissão dessas questões na esfera pública. Nesse sentido, a liberdade só pode ter início onde termina a esfera das necessidades e da força física (ARENDT, 2008, p. 174). A autora exclui do seu conceito de ação, e da dimensão de poder que ela é capaz de gerar, razões orientadas por fins. Para que seja livre, a ação deve ser livre, por um lado, de motivos e, por outro, do fim intencionado como um efeito imprevisível. Isso não quer dizer que motivos e objetivos não sejam fatores importantes em todo ato parti- cular, mas sim que eles são seus fatores determinantes e a ação é livre na medida em que é capaz de transcendê-los. (ARENDT, 2009, p. 198) É só quando se introduz a força bruta, com seu arsenal de meios, no espaço entre as pessoas – onde até aqui nada transitou exceto o discurso, que é destituído de meios tangíveis – que os objetivos da política se tornam fins (ARENDT, 2008, p. 257). Para Hannah Arendt a política é um fim em si mesmo, enquanto exercício da liberdade pela ação. O agir político, nesse sentido, não é e não deve ser orientado teleologicamente. Na medida em que o significado da política para a autora, confunde-se com a ideia de liber- dade e seu contexto é o espaço público plural, os resultados da ação nunca podem ser antecipados, sob pena de supressão da qualidade e integridade da deliberação política. Nesse sentido, a liberdade, enquanto relacionada à política, não é um fenôme- no da vontade (ARENDT, 2009, 197), ou seja, ela é desinteressada. Como condicio- nantes da ação aparecem, assim, a sujeição à força de outro ou a de um fim (uma meta), mas também, em um sentido mais original, quando se está subjugado pelas
- 55. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 45 a 66 Júlia Ávila Franzoni 53 necessidades básicas da vida (ARENDT, 2008, p. 207). Essa passagem faz referência à compreensão que Hannah Arendt guarda dos limites da ação na esfera pública. E aqui é possível se inserir o último elemento da dimensão do “público”, qual seja, a distinção entre interesses públicos e privados. Nosso interesse público como cidadãos são bastante diferentes dos nossos interesses privados enquanto indivíduos. Interesse público não é derivado do interesse privado, não é a soma dos interesses privados, nem sua mais alta medida comum, nem mesmo o total de auto-interesses esclarecidos: ele não tem, de forma alguma, nenhuma relação com os interesses privados. Interesse público, de acordo com Hannah Arendt, são os interesses do domínio público. Como cidadãos, nós partilhamos essa esfera pública e participamos nos seus interesses: mas os interesses pertencem ao domínio público propriamente dito mais do que às pessoas. (CANOVAN, 1994, p. 197-198, tradução e grifo nosso) A ação, portanto, deve ser neutra, não carregando seqüelas da esfera privada. Isso porque o que irá garantir a igualdade no “público” é a imparcialidade do jul- gamento dos pares. Essa compreensão da neutralidade e imparcialidade não tem o mesmo sentido do liberalismo político. Hannah Arendt não recusa as correntes políticas liberais porque desconsidere a importância da defesa dos direitos indivi- duais e coletivos em relação ao poder constituído, mas porque o liberalismo tende a pensar as relações entre política e liberdade de maneira assimétrica, isto é, a partir da concepção de que quanto menor for o espaço destinado à política, tanto maior será o espaço da liberdade. O que se enfatiza nessa fórmula tradicional e repetida à exaustão em múltiplas variantes – quanto mais Estado menos liberdade; quanto menos política mais crescimento econômico – é uma liberdade pensada sempre em termos da liberdade em relação à política, destinada exclusivamente ao crescimento e desenvolvimento econômico privado (DUARTE, 2006. p. 54). O que Hannah Arendt almeja é a idoneidade da deliberação pública onde, para ela, é imprescindível que sejam deixadas de lado questões pessoais de relevância. Interessa mais a capacidade de agir do que os sentimentos cultivados; a solidariedade imparcial do que a piedade, pois o julgamento recíproco irá depender dessa frieza e objetividade. Compaixão pelos indivíduos, diz Arendt, é admirável, mas apolítico: não é co- municativo, mas se presta à ação direta, em vez do debate político, e não pode ser a base para a política organizada. Tentativas de construir programas políticos a partir da compaixão generalizada por classes de pessoas geram um sentimento auto-indulgente de piedade que obscurece o juízo político, e levam aqueles que o professam a usar da violência em uma vã tentativa de demonstrar sua própria sinceridade. (CANOVAN, 1994, p. 194, tradução nossa)
- 56. O Público eo Político em Hannah Arendt Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 45 a 66 54 A ação política que se orienta por piedade ou por questões de justiça social seria, nesse sentido, utópica – nunca realizável. Para Hannah Arendt, ao serem tra- zidos emoções e sentimentos próprios da esfera privada para o ambiente político, o julgamento da ação passa a ser distorcido pela auto-indulgência e crença na veraci- dade do argumento. Esse tipo de construção da política é perigosa, pois, para atingir sua finalidade, seus fins (o que inclusive, não deve ser um elemento da política para autora), diversas práticas violentas podem encontrar justificativa (no sentido de uma justificação do tipo meio-fim). Por ser prática proveniente do “agir entre os homens” que conduz à garantia de perenidade do mundo, a política diz respeito ao espaço que construímos a partir da ação e do discurso. O mundo da vida e sua durabilidade existem e continuam existin- do na medida da política. Para Hannah Arendt, não se pode mudar o mundo mudan- do as pessoas que vivem nele. Isso ocorre porque onde quer que os seres humanos se juntem é gerado um espaço que simultaneamente os une e os separa. Esse espaço tem uma estrutura própria que muda com o tempo e se revela em contextos privados como costume, em contextos sociais como convenção e em contextos públicos como leis, constituições, estatutos e coisas afins (ARENDT, 2008, p. 158). Onde quer que as pessoas se reúnam, o “mundo” se introduz entre elas e é nesse espaço intersticial que todos os assuntos humanos são conduzidos. No centro da política, portanto, jaz a preocupação com o mundo, não com o homem (ARENDT, 2008, p. 159). Por essa razão, ao tratar da crise do mundo moderno em sua co-relação com a descrença e desvalorização do político, Hannah Arendt a qualifica como a “crise do mundo” e não a “crise dos homens”. A questão, novamente, diz respeito “ao que se está fazendo”, não “a quem está fazendo”. O que mudou com o advento da era moderna para Hannah Arendt não foi a fun- ção concreta da política, mas as arenas para as quais a política parecia necessária. A esfera religiosa refugiou-se na esfera privada, ao passado que a esfera da vida e de suas necessidades práticas, que na antiguidade como na Idade Média fora conside- rada a esfera privada por excelência, ganhou uma nova dignidade e adentrou a are- na pública em forma de sociedade (ARENDT, 2008, p. 199). O objetivo da atividade política, que da modernidade em diante passou a se alocar no espaço do governo, é proteger a livre produtividade da sociedade e a segurança do indivíduo em sua vida privada (ARENDT, 2008, p. 200). Qualquer que seja a relação entre cidadão e Estado, a liberdade e a política se mantêm definitivamente separadas, e o ser livre no sentido de atividade
- 57. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 45 a 66 Júlia Ávila Franzoni 55 positiva livremente desenvolvida é agora confinado a uma esfera que trata das coisas que, por natureza, não tem como ser compartilhadas por todos, a saber: a vida e a propriedade, coisas que são, mais do que qualquer outras, especificamente nossas. (ARENDT, 2008, p. 200) Esses eventos podem ser compreendidos em sua obra, no movimento de ascen- são da esfera social e do surgimento da sociedade de massas, que, embora distintos, fazem parte do mesmo processo de expansão (e simultânea diluição) da privativi- dade, de elevação da satisfação das necessidades vitais (a dependência mútua em prol da subsistência) a aspecto vinculante fundamental da política, de promoção da uniformidade e da decorrente identificação entre ação e comportamento (CORREIA, 2008, p. 102). Hannah Arendt enxerga no processo de obscurecimento do político pelo social a transformação do espaço público num pseudo-espaço de interação no qual os indivíduos não mais “agem”, mas “apenas se comportam” como produtores econômicos, consumidores e cidadãos urbanos (BENHABIB, 1996, p. 75). Na era moderna, esperava-se que o Estado pudesse prover a liberação dos ho- mens para desenvolverem suas energias socialmente produtivas para, em comum, produzirem os bens necessários a uma vida boa e “feliz”. É essa a ideia dos direitos de liberdade face ao Estado Constitucional, sendo que a liberdade passa a ser com- preendida como valor contraposto à política. O que hoje entendemos por governo constitucional, seja monárquico ou republicano, é essencialmente um governo controlado pelos governados e limitado em seus poderes quanto ao uso da força. Não resta dúvida de que esses limites e controles existem em nome da liberdade, para a sociedade e para o indivíduo. A ideia é limitar tanto quanto possível e necessário a es- fera do governo para que a liberdade se realize além do alcance do gover- no. Não se trata tanto, pelo menos não primordialmente, de tornar possível a liberdade de agir e a de ser politicamente ativo. (ARENDT, 2008, p. 201) Para Hannah Arendt, esse deslocamento da força, quer do espaço privado da vida doméstica, quer da esfera semi-pública da sociedade, foi realizado de um modo total- mente consciente. Para que o indivíduo pudesse viver o dia-a-dia sem recurso à força, foi necessário o aumento da força empregada pela mão pública, pelo Estado, cujo uso da força, assim se acreditava, podia ser mantido sob controle desde que explicitamen- te definido como um simples meio de se alcançar o fim maior da vida em sociedade, a saber: o livre desenvolvimento das energias produtivas (ARENDT, 2008, p. 208). Como resultado, a era moderna se vê entregue à completa descaracterização do político e da esfera pública plural. O agir espontâneo é substituído pela ação cal-
- 58. O Público eo Político em Hannah Arendt Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 45 a 66 56 culada (cálculo meio-fim); o consenso proveniente do discurso é ultrapassado pela opinião pública homogênea da sociedade de massas; o poder legitimado pela parti- cipação de cidadãos pares é invadido pela violência da burocracia e unilateralidade estatal; a arena pública pluralizada, onde outrora os indivíduos se distinguiam em sua diferenciação, desaparece, cedendo lugar à esfera do social, lugar de comporta- mentos repetitivos e padronizados. A consequência desses fenômenos é desastrosa. A perda de significado da política gera o definhamento da ação humana e de sua capacidade de instaurar o novo no mun- do que compartilhamos. O resultado é a destruição do mundo dos homens tanto pelo seu consumo, quanto pela violação do motor que garante sua durabilidade: a ação livre. Hannah Arendt: o “público” e o “político” na visão de seus comentadores Jürgen Habermas Ao avaliar criticamente a obra de Hannah Arendt, Habermas parte do modelo de “ação” construído pela autora e dá prioridade ao tema da política, no que tangencia a institucionalização do poder. A categoria da “ação” é qualificada como “comunica- tiva”, enquanto o fenômeno do poder é percebido como a formação de uma vontade comum, em uma comunicação orientada pelo entendimento recíproco, que se opõe à compreensão do poder como manifestação da violência. Hannah Arendt desprende o conceito de poder do modelo teleológico da ação; o poder se constitui na ação comunicativa, é um efeito coletivo da fala, na qual o enten- dimento mútuo é um fim em si para todos os participantes (HABERMAS, 1993, p. 103). Nesse sentido, serve para preservar a práxis da qual se originou, consolidando-se em poder político, instituições que asseguram formas de vida baseadas na fala recíproca. Embora reconheça a clareza dos objetivos de Hannah Arendt na construção de sua filosofia prática, Habermas considera esse método insuficiente. Para ele, Hannah Arendt insiste que a esfera pública só pode engendrar poder legítimo enquanto exprimir as estruturas de uma comunicação não deformada (HABERMAS, 1993, p. 105), ou seja, quando forem deduzidas das propriedades formais da ação ou da práxis comunicativa as estruturas gerais de uma intersubjetividade não-mutilada (HABERMAS, 1993, p. 103). O poder legítimo para autora é, portanto, poder não invadido, seja por fins, seja por violência. Ao divergir de Hannah Arendt, Habermas admite o uso da ação estratégica no âmbito político, principalmente nas ações que tangem a manutenção e a aquisição do
- 59. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 45 a 66 Júlia Ávila Franzoni 57 poder. Para ele, a ação política interessada produz poder, uma vez que a violência está inserida no seu espaço, inclusive através da institucionalização do Estado Moderno. A originalidade de seu argumento parte da distinção que opera, ao contrário de Hannah Arendt, entre a dominação, ou seja, o exercício do poder político, tanto da aquisição e preservação desse poder, como da sua “gestação” (sua genealogia). Nesse último caso, e somente nele, o conceito de práxis arendtiano pode auxiliar a com- preensão. Isso porque, para Habermas, nenhum detentor de posições de dominação pode exercer o poder, e ninguém poderá disputá-lo se tais posições não estiverem ancoradas nas leis e instituições políticas, cuja sobrevivência repousa, em última instância, sobre as convicções comuns, sobre a opinião em torno da qual muitos se puseram publicamente de acordo (HABERMAS, 1993, p. 111-112). É justamente nes- sa impotência de quem detém o poder – o poder é sempre derivado dos “produtores” do poder–que jaz o crédito de Hannah Arendt para Habermas4 (HABERMAS, 1993, p. 115). O poder, para a autora, só surge da ação cooperativa de muitos e não pode ser tomado somente por uma pessoa (ao contrário da força, cujos meios um indivíduo pode controlar), pois desaparece quando eles se dispersam (ARENDT, 2008, p. 151). Todavia, os elementos da ação estratégica ganharam em volume e em amplitude nas sociedades modernas, não sendo o conceito arendtiano de “gestação” do poder suficiente para dar conta dessa complexidade. No Estado moderno, que completa a sociedade econômica, a luta pelo poder político é normalizada, além disso, pela ins- titucionalização da ação estratégica admite-se oposição, concorrência de partidos e associações, a legalização de lutas operárias, etc (HABERMAS, 1993, p. 112). Para Habermas, portanto, o conceito do político deve estender-se para abranger também a competição estratégica em torno do poder político e a aplicação do poder ao sistema político. A política não pode ser idêntica, como supõe Hannah Arendt, à práxis daqueles que conversam entre si a fim de agirem em comum (HABERMAS,1993,p.115). O autor acresce, ainda, outra distinção no que tange ao conceito de poder aren- dtiano. Diferentemente do que defende a autora (o poder legítimo sempre se funda em prática não violenta), Habermas acredita que mesmo nos processos de “gestação” de poder, fundados no consenso comunicativo, a violência pode operar como prática não-coercitiva, todavia, ideológica. Essa proposta procura dar uma versão realista da ideia da “gestação” comunicativa do poder. 4 Com isso, o autor indica que a ideia de ação e discurso como práticas criadoras e mantenedoras do “poder” são extremamente significativas para compreensão do fenômeno político. E, dando o crédito a Hannah Arendt em seus trabalhos posteriores, irá desenvolver a categoria do “agir comunicativo”.
- 60. O Público eo Político em Hannah Arendt Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 45 a 66 58 Em processos comunicativos sistematicamente limitados, os participantes formam convicções subjetivamente não-coercitivas, mas ilusórias; com isso, geram comunicativamente um poder que pode ser usado contra esses mesmos participantes, no momento em que se institucionaliza. (HABER- MAS, 1993, p. 116) Hannah Arendt não aceita essa percepção da formação de opinião como válida para construção do poder político. Habermas fundamenta essa direção do pensa- mento arendtiano na fuga que a autora opera no momento de justificar as razões do poder da opinião. Para ele, ao invés de fundamentá-lo na sua original construção comunicativa da ação, Hannah Arendt o faz a partir da ideia de promessa e da capaci- dade que os indivíduos têm de cumpri-las.“A fim de assegurar o núcleo normativo de uma equivalência original entre o poder e a liberdade, ela prefere recorrer, em última análise, à figura venerável do contrato, que ao seu próprio conceito de práxis comuni- cativa. Retrocede, assim, até a tradição do direito natural.”(HABERMAS, 1993, p. 118). Todavia, quando trata do problema relativo ao poder da opinião, Hannah Arendt faz referência à “imprevisibilidade” que a ação e o discurso geram. Ou seja, para a autora, a questão principal a ser resolvida é a segurança na efetivação dos consen- sos, haja vista as incertezas do futuro. Ao contrário do apresentado por Habermas, a questão é respondida por Hannah Arendt a partir das potencialidades encontradas na própria práxis comunicativa. Nesse sentido, o “remédio” não provém de qualquer outra esfera superior ou mais eficaz, como a noção de “contrato” jusnaturalista. Estes [a disposição para perdoar e ser perdoado, para fazer promessas e cumpri-las] são os únicos preceitos morais que não são aplicados à ação a partir de fora, de alguma faculdade supostamente superior ou de experiências fora do alcance da própria ação. Pelo contrário, surgem diretamente da vontade de conviver com os outros na modalidade da ação e do discurso e são, assim, semelhantes a mecanismos de controle instaurados na própria faculdade de iniciar processos novos e intermináveis (ARENDT, 2010, p. 306, grifo nosso) O poder que passa a existir quando as pessoas se reúnem e “agem em concer- to”, desaparece assim que elas se separam e, para Hannah Arendt, a força que as mantém unidas, distinta do espaço da aparência no qual se reúnem e do poder que conserva a existência desse espaço público, é a força da promessa e do contrato pú- blico (ARENDT, 2010, p. 305). O “contrato”, assim, é enxergado como um instrumento cuja aplicação e fundamentação são estritamente vinculados à práxis comunicativa. Muito embora a crítica feita por Habermas à categoria de “promessa” e “contrato público” em Hannah Arendt não mereça prosperar, pois está em evidente desacordo
- 61. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 45 a 66 Júlia Ávila Franzoni 59 com o defendido pela autora, esse não é o caso do apontamento relativo ao redu- zido alcance que a noção de “poder político” apresenta no pensamento arendtiano. Isso porque esse problema repercute diretamente na compreensão das instituições modernas e no tipo de violência que elas são capazes de gerar e manter. Hanna Pitkin A mais recorrente crítica feita ao pensamento de Hannah Arendt diz respeito à exclusão do domínio do“público”de questões sócio-econômicas, e o consequente afas- tamento de questões de “justiça social” da esfera pública e da agenda política. Por acreditar que questões de justiça e de igualdade são inerentes à discussão política, Hanna Pitkin procura demonstrar incoerências no pensamento de Hannah Arendt, e o faz a partir de dois questionamentos principais: (i) o que mantém os cidadãos juntos como um corpo no espaço“público”; (ii) e qual é o objeto da discussão pública? (PITKIN, 1994, p. 270). Como resposta à primeira pergunta, afirma que no pensamento arendtiano o que mantém a unidade dos cidadãos na esfera pública e os une na ação política é a capacidade de realizar “contratos”. Quando Arendt pergunta explicitamente que “força” mantém juntos os ci- dadãos, a resposta é uma invocação tradicional e bastante improvisada da teoria do contrato social. [...] Este é um ensinamento surpreendente para uma teórica cuja inteira doutrina parece, em outros aspectos, uma crítica sustentada ao cálculo utilitarista de auto-interesse, que reduz tudo ao “meramente útil ou necessário”, e particularmente trata seres humanos como meio para fins privados, como se trata outro “material”. Os cidadãos de Arendt parecem não menos egoísta do que qualquer “homem econômi- co racional”. (PITKIN, 1994, p. 271, tradução nossa) Nesse sentido, Hanna Pitkin aponta a mesma crítica feita por Habermas, quando ele afirma que Hannah Arendt abandona seu conceito de práxis comunicativa, gê- nese do mundo da vida, para justificar a formação da ordem política na capacidade que os homens têm de fazer e cumprir promessas. Habermas também acredita que há um retorno incoerente de Hannah Arendt à teoria do contrato social, justamente porque as categorias do pensamento arendtiano superam, de maneira original, o pensamento político jusnaturalista. A crítica já sugerida ao posicionamento haber- masiano pode ser integralmente aplicada aqui. Em relação ao segundo questionamento, Hanna Pitkin levanta o problema rela-
- 62. O Público eo Político em Hannah Arendt Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 45 a 66 60 tivo ao conteúdo da discussão política capaz de distinguir o espaço público e o mo- tivo dessa pergunta não ter resposta fácil na obra de Hannah Arendt. A autora busca solução resumindo o objeto da discussão na esfera pública por busca individual por imortalidade, ou seja, o “público” existe como espaço onde os homens poderiam ser lembrados por suas ações; logo, o conteúdo delas equivaleria às tentativas individu- ais e espontâneas de destaque pessoal. O econômico deve ser excluído, pois atende as necessidades do corpo, e o corpo é uma ameaça para a grandeza humana e a liberdade, um estorvo que nos amarra à nossa natureza animal, algo vergonhoso para ser escondido na escuridão privada. A vida pública, pelo contrário, é a busca da imortalidade secular, a esperança de ser lembrado após a morte de modo que o nome e a fama podem continuar vivendo. (PITKIN, 1994, p. 272, tradução nossa) Para Hanna Pitkin, outro motivo que explica o problema da construção política arendtiana é a diferenciação que essa apresenta em relação ao conceito de ativida- de política de Aristóteles. Ainda que ambos identifiquem o “público” com o “político”, não é possível encontrar referência no pensamento aristotélico à busca por imorta- lidade na ação política dos homens como em Hannah Arendt. A autora afirma que Hannah Arendt se distinguirá de Aristóteles justamente naquilo que para este era o crucial do agir político: a persecução da justiça. Todo esse esforço comparativo é utilizado por Hanna Pitkin com fins de crítica da ideia do político em Hannah Arendt. O pensamento arendtiano seria incoerente, não apenas porque discutir justiça no espaço público é relevante, mas também por apresentar uma contraposição “injustificada” ao pensamento de Aristóteles, de cujas ideias grande parte da obra arendtiana é tributária. Além disso, a autora acredita que a determinação em “salvar”a idoneidade do espaço público e a liberdade fez Hannah Arendt afastar questões de justiça do conteúdo político, por julgar que preocupa- ções econômicas e sociais destruiriam aquilo que ela queria proteger. Ainda, como resultado, Arendt soa como se sua única preocupação fosse com a primeira dimensão da publicidade: a notoriedade, o esforço competitivo para uma imagem memorável pública. Portanto, sua maneira de tentar prote- ger e revitalizar o público só consegue fazer o seu real valor incompreensível para nós. Em particular, ao banir a justiça de sua visão política, Arendt recusa o que poderia ser a arma mais poderosa em sua causa. (PITKIN, 1994, p. 274) Hanna Pitkin insiste que a distinção do “público”encontra-se na sua capacidade de agir como espaço onde os homens podem buscar imortalidade e, por essa razão,
- 63. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 45 a 66 Júlia Ávila Franzoni 61 não poderia ser “atrapalhado” por questões que o desvirtuariam dessa empreitada. Todavia, acredita-se que a autora superestima uma característica da esfera pú- blica arendtiana, qual seja, sua capacidade de ser palco da busca por imortalidade humana, transformando-a no elemento principal da construção. Tanto o desejo de imortalidade, quanto a condição do “público”, que age como espaço para sua concre- tização, não são as características que particularizam a esfera pública enquanto tal. O “público” para Hannah Arendt não se identifica na possibilidade de garantir a imortalidade aos homens, mas sim por ser a esfera do exercício da liberdade através da ação, atividade que, por garantir a durabilidade do mundo dos homens, aproxima- -nos enquanto seres humanos. A imortalidade está ligada à faticidade da morte, en- quanto a durabilidade do mundo associa-se ao fato do nascimento. Os homens, como entes do mundo, são politicamente não seres para a morte, mas permanentes afir- madores da singularidade que o nascimento inaugura (CORREIA, 2008, p. 33). E, essa última condição [o nascimento], por nos permitir tanto inaugurar quanto, pela ação, manter o mundo dos homens, torna imprescindível a existência do espaço público. Seyla Benhabib Seyla Benhabib se alinha aos críticos de Hannah Arendt que defendem a impos- sibilidade fática de exclusão, no espaço público da política, de questões relativas à justiça social. Embora a autora ressalte a importância do pensamento arendtiano para compreensão da categoria da esfera pública e da ação política como práxis discursiva, discorda da normatividade que adquire este pensamento quando trata da ascensão do“social”na modernidade e do conseqüente desaparecimento do político. Além de apresentar um reexame metodológico das categorias arendtianas, Seyla Benhabib irá defender que a ideia de “público” em Hannah Arendt não é compatível com a complexidade das práticas inscritas no mundo moderno. A autora constrói seu argumento questionando, inicialmente, as consequências da aplicação no mundo moderno de todos os parâmetros políticos do mundo grego arendtiano. A ideia central parte da constatação de que o espaço agonístico grego só foi possível haja vista a exclusão de vários grupos de seres humanos e, em se- guida, pergunta se a crítica arendtiana à ascensão do social, que foi acompanhada pela emancipação desses grupos e os trouxeram para vida pública, é uma crítica ao universalismo político enquanto tal. Nas palavras da autora: [...] a ‘recuperação do espaço público’ em condições de modernidade, é ne- cessariamente um projeto elitista e antidemocrático que dificilmente pode
- 64. O Público eo Político em Hannah Arendt Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 45 a 66 62 ser conciliado com a exigência de emancipação política universal e a ex- tensão universal dos direitos de cidadania que têm acompanhado desde a modernidade as revoluções americana e francesa? (BENHABIB, 1994, p. 78) Ou seja, o político na modernidade deve conviver com a desigualdade material na esfera privada, como ocorreria com os gregos, ou as conquistas e as lutas eman- cipatórias desencadeadas pelas revoluções burguesas devem fazer parte da esfera pública na forma de problemas políticos? A questão apresentada por Seyla Benhabib encontra espaço, haja vista as dis- tinções entre a constituição do domínio público na antiguidade e no mundo moder- no. Para esse, o espaço público é essencialmente poroso, nem seu acesso, nem sua agenda de debate podem ser definidos por critérios morais e políticos homogêneos. Com a entrada de cada novo grupo no espaço público da política depois das Revolu- ções francesa e americana, o alcance do“público”foi estendido, alargado (BENHABIB, 1994, p. 79). Dessa forma, com a reestruturação do espaço público, que Hannah Arendt denomina de ascensão do “social”, deve ocorrer, para Seyla Benhabib, uma correlata reestruturação da política. A luta sobre o que é incluído na agenda pública é por si só uma luta de justiça e liberdade. A distinção entre o social e o político não faz sentido no mundo moderno, não porque toda a política tornou-se administração e economia, tornando-se o público por excelência, como Hannah Arendt pen- sou, mas principalmente porque a luta para tornar algo como uma questão “pública” é uma luta de justiça. (BENHABIB, 1994, p. 79, tradução nossa) A incompatibilidade da esfera pública arendtiana com o mundo moderno é, por- tanto, uma impossibilidade fática. Todavia, além desse elemento contextual, Seyla Benhabib apresenta, ainda, uma crítica metodológica, partindo do que denomina “essencialismo fenomenológico” em Hannah Arendt. A autora afirma que o espaço público arendtiano é definido ou como um lugar no qual apenas certo tipo de ati- vidade, oposta ao trabalho e à fabricação ganha lugar, a ação; ou é delimitado de outras esferas, haja vista sua referência a um conteúdo substantivo do diálogo público (BENHABIB, 1994, p. 80). Para Seyla Benhabib ambas as estratégias levam a becos sem saída, na medida em que a diferenciação entre os tipos de atividade (trabalho, fabricação e ação) e o princípio do espaço público (aquilo que é discutido) se opera em níveis distintos. Quanto à primeira definição de “público”, Seyla Benhabib acredita que ao relegar certos tipos de atividade como o trabalho e a fabricação, e por extensão todas as
- 65. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 45 a 66 Júlia Ávila Franzoni 63 questões relativas à economia e à tecnologia para a esfera privada, Hannah Arendt ignora o fato de que essas atividades, na medida em que são baseadas em relações de poder, podem tornar-se questões de disputa pública. Ou seja, diferentes tipos de atividade, como o trabalho e a fabricação, podem ter lugar no espaço público caso sejam reflexivamente contestadas e colocadas em causa do ponto de vista das rela- ções assimétricas de poder que lhes governam (BENHABIB, 1994, p. 80). Do mesmo modo, para Seyla Benhabib, a tentativa de definir “espaço público”, definindo a agenda das conversas públicas é inútil. Mesmo em termos arendtianos, o efeito da ação coletiva concertada vai ser sempre colocar novos itens inesperados na agenda do debate público (BENHABIB, 1994, p. 80). Essa visão intersubjetiva da formação do “público”, contrariamente à ideia de modelo substantivo, faz referência a uma concepção associativa, onde o que se destaca é o procedimento, não o conteúdo da discussão. Nesse sentido, Seyla Benhabib demonstra que a própria Hannah Arendt oferece elementos para desfazer uma compreensão substantiva do espaço público. Portanto, do ponto de vista desse modelo procedimental, nem a distinção entre o social e o político, nem a distinção entre fabricação, trabalho e ação são relevantes (BENHABIB, 1994, p. 81). Do diagnóstico apresentado por Seyla Benhabib poderia se concluir, apressada- mente, que o pensamento arendtiano seria, em condições atuais, inaplicável e inútil. Todavia, a autora ressalta sua grande importância para construção de categorias da ‘teoria do discurso’; a esfera pública participativa e o agir comunicativo. A questão controversa que pode ser levantada a partir das argumentações de Seyla Benhabib diz respeito ao uso inflexível das categorias arendtianas. Isso porque a própria Han- nah Arendt assume um entrecruzamento dos termos e postula uma distinção não tão rígida quanto a apresentada. O pensamento arendtiano é dialético, as atividades do trabalho, da fabricação e da ação se pressupõem. Elas não podem ser enxergadas de maneira analítica. Nesse sentido, acredita-se que a crítica dirigida pela noção de “es- sencialismo fenomenológico” defendido por Seyla Benhabib pode ser revisitada por um aporte que ao considerar a questão fenomenológica não obscureça sua dimensão dialética.
- 66. O Público eo Político em Hannah Arendt Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 45 a 66 64 Conclusão O fenômeno político em Hannah Arendt afirma a condição humana da natalida- de e da pluralidade. Se concebermos a ação como o começo que deflagra uma nova série de eventos, mas que não pode ser deduzida de eventos precedentes, compre- ende-se porque a pluralidade contida no nascimento é a condição prévia da vida política e também porque a pluralidade, reafirmada em cada ação, é a própria razão de ser da política (CORREIA, 2008, p. 30). Há, dessa forma, um vínculo estreito entre natalidade, novidade, espontaneidade, ação e liberdade. Desse modo, a novidade de cada nascimento conserva infinitas possibilidades que renovam a promessa de per- severança da pluralidade entre os homens. Pela mesma razão, qualquer ruptura na relação entre natalidade e espontaneidade representa um risco que pode minar as possibilidades mais remotas da política (CORREIA, 2008, p. 30). As estruturas comu- nicativas, portanto, são as fontes únicas do poder político legítimo. Essas relações estão na própria base da compreensão da identidade entre ação e liberdade. Esse conceito comunicativo da política e da formação do poder, ao mesmo tem- po em que permitiu a Hannah Arendt desvendar fenômenos limites do mundo mo- derno, para os quais a ciência política se tornou em grande parte insensível (HABER- MAS, 1994, p. 110), apresenta uma concepção do político que leva a contradições vastamente exploradas pelos seus críticos quando aplicada à sociedade moderna5 . Observa-se, por fim, que existem duas formas de espaço público distintas na obra de Arendt. Um modelo voltado para o agonismo do espaço público, no qual Arendt se distancia do modelo liberal, pois apregoa a pluralidade moral dos participantes, e é essa condição que permite uma dimensão agonística do reconhecimento entre os indivíduos. O outro modelo que se opõe ao agonístico é aquele da expressividade, da ação heróica no espaço público, que depende do agir coletivo, pautado pela liberdade política. Outra característica relevante diz respeito à condição jurídico-liberal do pen- samento arendtiano, em que, ser livre, é não se submeter à soberania dos outros. Hannah Arendt implicitamente está mais próxima do conflito do que do consenso, mas ainda precisa de normas liberais que regulem os mecanismos de convivência intersubjetivos para que o próprio espaço público não venha a ser dizimado. 5 Para Habermas (1993, p. 110-111), por ter limitado conceitualmente o político ao prático, o pensa- mento arendtiano permitiu, por um lado, ilustrar a situação contemporânea caracterizada pela eli- minação de conteúdos essencialmente práticos do político, mas, por outro, excluiu da esfera política todos os elementos estratégicos, definindo-os como violência, isolou a política dos contextos econô- micos e sociais e não foi capaz de compreender manifestações da violência estrutural.
- 67. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 45 a 66 Júlia Ávila Franzoni 65 A partir das sendas de possíveis ambigüidades do pensamento político de Arendt, aponta-se tanto para a atualidade do seu pensamento quanto para necessidade de re- visitá-lo. Do mesmo modo, as diversas potencialidades que oferece para compreensão do fenômeno político deixam em aberto, sobretudo, questões relativas à institucionali- zação da liberdade pública e a necessidade de organização das prestações sociais pelo Estado e a inclusão de questões de igualdade e justiça na esfera política. Referências ARENDT, Hannah. A condição humana. Trad. Roberto Raposo, rev. Adriano Correria. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. ________. Que é liberdade? In: ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. Trad. Mauro W. Barbosa. 6. ed. São Paulo: Perspectiva, 2009, p. 188-220. ________. Introdução na política. In: ARENDT, Hannah. A promessa da política. Org. e introd. Jerome Kohn. Trad. Pedro Jorgensen. Rio de Janeiro: DIFEL, 2008, p. 144-265. BENHABIB, Seyla. Models of public space: Hannah Arendt, the Liberal tradition, and Jürgen Habermas. In: CALHOUN, C. (Ed.). Habermas and the public sphere. 4. ed. Mas- sachusetts: The MIT Press, 1996, p. 73-98. CANOVAN, Margaret. Politics as Culture: Hannah Arendt and the Public Realm. In: Hannah Arendt: critical essays. Ed. Lewis P. Hinchman and Sandra K. Hinchman. State University of New York Press, Albany, 1994, p. 179-205. COHEN, Jean L; ARATO, Andrew. Sociedad Civil y Teoría Política. Trad. Roberto Reyes Mazzoni. Fondo de Cultura Econômica, México, 2000. CORREIA, Adriano. Apresentação à nova edição brasileira. In: ARENDT, Hannah. Acondição humana. Trad. Roberto Raposo, rev.Adriano Correria. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. ________. A questão social em Hannah Arendt: apontamentos críticos. Revista de Filo- sofia Aurora, v. 20, n. 26. Curitiba: Champagnat, jan/jun 2008, p. 101-122. ________ O significado político da natalidade: Arendt e Agostinho. In: A. Correia; M. Nascimento (Orgs.). Hannah Arendt: entre o passado e o futuro. Juiz de Fora: UFJF, 2008, p. 15-34.
- 68. O Público eo Político em Hannah Arendt Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 45 a 66 66 DUARTE, André. A crise política na modernidade. In: CODATO, Adriano (Org.). Tecendo o presente: oito autores para pensar o século XX. Curitiba: SESC PR, 2006, p. 51-65. HABERMAS, Jürgen. O conceito de poder em Hannah Arendt. In: FREITAG, Bárbara e ROUANET, S.P. (Orgs.) Habermas: Sociologia. Coleção Grandes Cientistas Sociais, 3. ed. São Paulo: Editora Ática, 1993, p. 100-118. LAFER, Celso. Da dignidade da política: sobre Hannah Arendt. In: ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. São Paulo: Perspectiva, 2007. PITKIN, Hanna Fenichel. Justice: On Relating Private and Public. In: Hannah Arendt: critical essays. / edited by Lewis P. Hinchman and Sandra K. Hinchman. State Univer- sity of New York Press, Albany, 1994, p. 261-288.
- 69. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92 67 3 Em busca da legitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos: a superação dos discursos relativistas e universalistas e o esvaziamento do conceito tradicional de soberania PAOLA BIANCHI WOJCIECHOWSKI Mestra em Direito Econômico e Socioambiental (PUC/PR). Especialista em Direito Penal (FEMPAR). Assessora da Promotoria de Justiça no estado do Paraná. Artigo recebido em 30/08/2011 e aprovado em 27/04/2012. SUMÁRIO:1 Introdução 2 Universalismo versus Relativismo –A superação do sectarismo teórico promovido pelos discursos de fundamentação dos Direitos Humanos 3 Soberania anacrônica? 4 A relativização do conceito de soberania como forma de legitimar e conferir eficácia ao sistema normativo internacional de Direitos Humanos 5 Conclusão 6 Referências. RESUMO: Após as Guerras Mundiais, iniciou-se, por meio da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, um processo de reformulação dos Direitos Huma- nos, os quais despontaram com presunção de universalidade e indivisibilidade, bem como a construção de um Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos. No entanto, as complexas questões suscitadas com o Pós-Guerra acabaram por re- avivar o debate em torno da legitimidade e fundamentação desses direitos. A partir daí, o discurso sectariza-se em duas correntes principais: universalismo e relativis- mo cultural. Além destes discursos, o conceito tradicional de soberania apresenta- -se também como argumento utilizado por aqueles que questionam a legitimidade do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos. Assim, pretende-se demonstrar a necessidade de superação da querela simplista entre relativistas e universalistas, bem como a revisão do conceito de soberania, para se legitimar a atuação dos órgãos supranacionais que compõem o Sistema Internacional de Prote- ção dos Direitos Humanos e, com isso, garantir a mais ampla eficácia a estes direitos PALAVRAS-CHAVE:Direitos Humanos Universalismo Relativismo Soberania.
- 70. Em busca dalegitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92 68 Seeking legitimacy for the International Human Rights Regime: the overcoming of relativist and universalist discourses and the decline of the traditional concept of sovereignty CONTENTS: 1 Introduction 2 Universalism versus Relativism – overcoming the theoretical secta- rianism promoted by discourses on the foundations of human rights 3 Anachronistic Sovereignty? 4 The relativisation of the concept of sovereignty as a means to legitimise and assure the effecti- veness of the International Human Rights Regime 5 Conclusion. ABSTRACT: In the aftermath of the World Wars, the 1948 Universal Declaration of Human Rights engendered the reform of human rights, presumed universal and indivi- sible, and the building of the international human rights regime. Complex issues raised in the post-war era reignited the debate on the legitimacy and the foundation of these rights. Thereafter, discourses on the subject split in two main trends: universalism and cultural relativism. Moreover, the traditional concept of sovereignty constituted a case for those who question the legitimacy of the International Human Rights Regime. We intend to demonstrate the need to overcome the simplistic debate between universa- lists and relativists and to revise the concept of sovereignty, as a means to legitimise the functioning of the supranational bodies that integrate the international system of human rights, thus ensuring the effectiveness of these rights. KEYWORDS:Human Rights Universalism Relativism Sovereignty.
- 71. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92 Paola Bianchi Wojciechowski 69 En busca de la legitimidad del Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos: la superación de los discursos relativistas y universalistas y la declinaci- ón del concepto tradicional de soberanía CONTENIDO: 1 Introducción 2 Universalismo contra relativismo – la superación del sectarismo promovido por los discursos de fundamentación de los derechos humanos 3 ¿Soberanía ana- crónica? 4 La relativización del concepto de soberanía como forma de legitimar y dar eficacia al Sistema Internacional de Derechos Humanos 5 Conclusión. RESUMEN: Tras las dos guerras mundiales, la Declaración Universal de los Dere- chos Humanos de 1948 ha dado inicio a la reformulación de esos derechos, presumi- dos universales e indivisibles,ya la construcción del Sistema Internacional de Derechos Humanos. Sin embargo, los complejos problemas suscitados tras la guerra reavivaron el debate acerca de la legitimidad y los fundamentos de los derechos humanos. Desde entonces, las posturas respecto al tema se dividen en dos tendencias principales: el universalismo y el relativismo cultural. Además, el concepto tradicional de soberanía constituye argumento utilizado por los que cuestionan la legitimidad del sistema in- ternacional de derechos humanos. Por lo tanto, se intenta demostrar la necesidad de superar la querella simplista entre relativistas y universalistas,y de rever el concepto de soberanía, con vistas a legitimar las acciones de los organismos supranacionales que componen ese sistema y, así, garantizar su eficacia. PALABRAS CLAVE: Derechos Humanos Universalismo Relativismo Soberanía.
- 72. Em busca dalegitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92 70 1 Introdução Após as barbáries vislumbradas na Segunda Guerra Mundial, com o terror pro- movido pelo Terceiro Reich, inicia-se um movimento de internacionalização dos Direitos Humanos. A comunidade internacional, assombrada com a morte de mi- lhões de judeus, ciganos e poloneses, busca reestruturar os paradigmas éticos e jurídicos de proteção da pessoa humana. Ademais, com o final da Segunda Guerra, vem à luz um fenômeno que gerou ainda mais dificuldades e incertezas em relação à aplicação do Direito, notadamente dos Direitos da Pessoa Humana: as displaced persons (apátridas). Estas aparecem no cenário internacional como pessoas desprovidas de nação e, portanto, desprovidas de um Estado que lhes assegure seus direitos. Nesta conjuntura, em 10 de dezembro de 1948, foi aprovada a Declaração Uni- versal dos Direitos Humanos que dá ensejo a um processo de reformulação da or- dem jurídica internacional como um todo e, em particular, do campo dos Direitos Humanos, os quais ressurgem com anseios de universalidade. Todavia, esta pretensa universalização dá origem a um intenso debate em torno da legitimação universal dos Direitos Humanos, visto que estes trazem consigo, ainda que implicitamente, juízos morais predominantemente ocidentais. Despontam, neste sentido, duas linhas fundamentais de argumentação anta- gônicas e que bipolarizaram os discursos de legitimação dos Direitos Humanos: o universalismo e o relativismo cultural. No decorrer do presente artigo, pretende-se demonstrar que tal sectarismo teórico, longe de alcançar soluções no que concerne ao problema da legitimação dos Direitos Humanos, apenas tem obstaculizado a efetivação destes direitos de maneira universal. Isto ocorre tendo em vista que a maior resistência em relação à aplicação con- creta dos Direitos Humanos a nível mundial tem sido a alegação de que estes se chocariam com os paradigmas axiológicos de culturas não-ocidentais, por expres- sarem valores intrinsecamente ocidentais. Sob essa perspectiva, portanto, a política de expansão dos Direitos Humanos nada mais é do que um discurso de legitimação da ordem hegemônica mundial, um discurso ideológico como aquele disseminado à época das colonizações. Com o propósito de suplantar tais argumentos e demonstrar que a superação de tal debate maniqueísta entre relativismo cultural e universalismo é premissa para que os Direitos Humanos possam ser aplicados de maneira a promover a inclusão e o desenvolvimento do ser humano em todas as suas dimensões, sem aniquilar a
- 73. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92 Paola Bianchi Wojciechowski 71 identidade cultural do “outro” não-ocidental, apresentam-se como baldrames fun- damentais duas teorias: A Ética e Filosofia da Libertação, nos moldes propostos por Enrique Dussel (2000), e a Hermenêutica Diatópica, conforme aventada por Boaven- tura de Sousa Santos (2003). Deste modo, enfatiza-se a necessidade de superação do canibalismo cultural arraigado na modernidade, para que, só assim, possa-se estabelecer um movimento cosmopolita de afirmação dos Direitos Humanos, do qual participam tanto o “eu” do Ocidente, quanto o “outro”, ou vitimizado, percebido enquanto tal. Outro posicionamento que tem colocado em dúvida a legitimidade do sistema normativo internacional de Direitos Humanos é aquele adotado pelos defensores da concepção tradicional de soberania. Apoiados na soberania absoluta, indivisível, infinita e ilimitada, os Estados nacionais justificam violações aos Direitos Humanos, eximem-se de cumprir as determinações dos órgãos supranacionais e de agir em conformidade com o Sistema Internacional de Direitos Humanos. Busca-se, portanto, demonstrar o esvaziamento do conceito tradicional de sobe- rania, não só perante o atual cenário de universalização dos Direitos Humanos, mas também, e principalmente, diante da constituição de uma sociedade globalizada, cuja rede interconectada de mercados, comunicação, transporte, informação e cul- tura, já tornou obsoleta esta noção. Em suma, se o mercado e suas técnicas e regramentos hostis atuam de maneira transfronteiriça e, muitas vezes, por meio do ultraje aos Direitos Humanos, procura- -se defender a necessidade de que o sistema normativo de Direitos Humanos forta- leça-se e se expanda universalmente, de modo a responder em igual tom às ofensas que se vislumbram em uma sociedade globalizada. 2 Universalismo versus Relativismo – A superação do sectarismo teórico promovi- do pelos discursos de fundamentação dos Direitos Humanos Após o fim da Segunda Guerra Mundial, com as barbáries verificadas nos regi- mes nazista e fascista, a aplicação estrita da lei, no âmbito restrito e soberano do Estado-nação, tornava-se antiquada frente aos dois principais desafios jurídicos sus- citados à época: de que maneira julgar os vencidos pelos crimes cometidos durante a vigência dos regimes totalitários e que tratamento dispensar às chamadas dis- placed persons (apátridas) e minorias marginalizadas pelos ordenamentos jurídicos. Os crimes atrozes cometidos durante o Terceiro Reich fomentaram a discus- são a respeito da legitimidade do poder soberano instituidor de um determinado
- 74. Em busca dalegitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92 72 ordenamento jurídico, na medida em que muitos oficiais nazistas em suas defesas perante o Tribunal de Nuremberg ampararam-se na argumentação central de que os atos por eles cometidos estavam em plena conformidade com o ordenamento jurídi- co vigente à época. Desta maneira, buscando a absolvição de seus crimes invocavam o eixo central do positivismo jurídico, o qual: [...] elimina do direito qualquer referência à idéia de justiça e, da filosofia, qualquer referência a valores, procurando modelar tanto o direito como a filo- sofia pelas ciências consideradas objetivas e impessoais e das quais compete eliminar tudo o que é subjetivo, portanto arbitrário. (PERELMAN, 1998, p. 91) Hannah Arendt (2004), como correspondente da revista The New York Times, assistiu, perante a Casa da Justiça de Jerusalém, a um caso paradigmático: o julga- mento de Otto Adolf Eichmann, responsável diretamente pela deportação de mi- lhões de judeus aos campos de extermínio nazista. A consonância de seus atos com o ordenamento jurídico alemão, em vigor no regime nacional-socialista, constituiu a pedra angular da defesa de Eichmann. Portanto, a aplicação da lei em seus estritos termos–postura positivista–passou a ser enxergada com desconfiança.Ademais, vislumbra-se que estes tribunais de exce- ção – Nuremberg e a Corte de Jerusalém – só poderiam ser legitimados recorrendo-se a um direito externo ao ordenamento jurídico alemão, de modo que as violações ocor- ridas no interior do Estado-nação passavam a ser julgadas no âmbito internacional e, assim, a própria concepção de soberania foi colocada em xeque. Desta maneira, tais julgamentos geraram uma revisão natural e inevitável dos Direitos Humanos, os quais não mais poderiam ser considerados nos estritos limites dos Estados-nacionais, mas passavam a ser pensados em um âmbito global. Outro fenômeno que exerceu influência decisiva no processo de reformulação dos Direitos Humanos, encetado no pós-guerra, foi a questão das displaced persons (apátridas). As guerras civis do século XX foram marcadas pelas migrações irregu- lares de grupos humanos unidos de maneira comprimida e oprimida que, vendo-se obrigados a migrar de seus países de origem e sem a possibilidade de serem absor- vidos por outros Estados-nação, encontravam-se também desprovidos de qualquer amparo legal, eram o “refugo da Terra” (ARENDT, 1989, p. 300). Na perspectiva de Arendt (1989, p. 300), a questão do “direito a ter direitos”e de “pertencer a algum tipo de comunidade organizada”, só nasceu efetivamente “quan- do surgiram milhões de pessoas que haviam perdido esses direitos e não podiam recuperá-los devido à nova situação política global”.
- 75. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92 Paola Bianchi Wojciechowski 73 Nesta conjuntura de busca de restauração de parâmetros mínimos de proteção da pessoa humana na ordem jurídica internacional, é aprovada, em 10 de dezem- bro de 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Sob a ótica de Flávia Piovesan (GOMES; PIOVESAN, 2000, p. 18), a declaração inseriu no ordenamento internacional a compreensão coesa destes direitos, distinta por suas pretensões de universalidade e indivisibilidade: Universalidade porque clama pela extensão universal dos Direitos Huma- nos, sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a dignidade e titularidade de direitos. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e políticos é condição para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa. Quando um deles é violado, os demais também o são. Os Direitos Humanos compõem assim uma unidade indivi- sível, interdependente e inter-relacionada. Constitui-se, a partir daí, o sistema normativo internacional de proteção dos Di- reitos Humanos formado por um amplo leque de tratados, leis e pactos internacionais que visam ampliar o âmbito de alcance dos direitos da pessoa humana. No entan- to, distante de pacificar os entendimentos em torno da aplicabilidade dos Direitos Humanos e de lhes conferir eficácia universal, esse sistema normativo prontamente passou a ser inquirido sob o ponto de vista de sua legitimidade e fundamentação. Esse questionamento decorre, em grande medida, da carga axiológica inata aos Direitos Humanos. A esse propósito Habermas (2002, p. 214) afirma que tais direitos não são substancialmente ou estruturalmente morais, mas adquirem uma feição moral precisamente pelo aspecto de universalidade que lhes é conferido, ou seja, por serem válidos além das fronteiras do Estado-nação. Assim, a constituição de um sistema normativo internacional de Direitos Huma- nos e, via de consequência, a necessidade de fundamentá-lo e legitimá-lo em um universo multicultural – onde coexistem os mais diversos padrões morais e éticos – reavivou o antigo debate entre direito e moral, o qual há muito estava adormecido. Deus morreu no século XIX, e com ele as explicações transcendentais de valores morais. Aqui se faz referência à célebre afirmação de Nietzsche “Deus está morto! Deus continua morto! Nós o matamos!” (NIETZSCHE, 2001, p. 148). Essa frase, mal interpretada no decorrer dos séculos, sintetiza o niilismo nietzscheano, filosofia que anuncia a destruição, no século XIX, dos fundamentos transcendentais para a exis- tência humana, ou seja, do pensamento cristão que enxergava Deus como única fonte axiológica e de justificação do mundo. Nesse sentido o autor continua:
- 76. Em busca dalegitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92 74 O maior acontecimento recente–fato de que‘Deus está morto’, de que a cren- ça no Deus cristão perdeu o crédito – já começa a lançar suas primeiras som- bras sobre a Europa. Ao menos para aqueles poucos cujo olhar, cuja suspeita no olhar é forte e refinada o bastante para esse espetáculo, algum sol parece ter se posto, alguma velha e profunda confiança parece ter se transformado em dúvida: para eles o nosso velho mundo deve parecer cada dia mais crepus- cular, mais desconfiado, mais estranho,‘mais velho’. (NIETZSCHE, 2001, p. 233) Na modernidade, a formação de sociedades de caráter plural impossibilitou de- finitivamente a validação religiosa de normas morais e parece ser difícil sustentar a legitimidade dos Direitos Humanos baseados nos velhos ditames do jusnaturalismo, o qual se caracteriza por sustentar duas teses principais: a) Uma filosofia ética que sustenta a existência de princípios morais e de justiça universalmente válidos e aceitáveis pela razão humana. b) Uma tese acerca da definição do conceito de direito, segundo a qual um sistema nor- mativo ou uma norma não podem ser qualificados de ‘jurídicos’se contradi- zem aqueles princípios morais ou de justiça. (NINO, 1980, p. 27-28) Neste contexto, em que se intensificam os debates em torno da fundamentação dos Direitos Humanos, os discursos se bipolarizam, e se firmam principalmente duas correntes: o universalismo e o relativismo cultural. Os adeptos da primeira corrente propõem a existência de juízos morais e regras universais capazes de fundamentar uma vigência global dos Direitos Humanos; já aqueles que se filiaram a segunda corrente defendem que valores da pessoa humana somente podem ser considerados nos estri- tos limites de determinada cultura, e, portanto, não podem aspirar à universalidade. No entanto, Jack Donnelly (2003) rompe com o caráter antagônico desta divisão e faz transparecer a complexidade do tema – que transcende de maneira absoluta a querela simplista entre relativistas e universalistas – ao defender que tais posicio- namentos podem ser apresentados a partir de uma escala de gradações, dividindo- -se nas seguintes correntes: relativismo radical, universalismo radical, relativismo forte, universalismo fraco, relativismo fraco e universalismo forte. Nesse sentido Donnelly (2003, p. 89-90) pontua, em síntese, que o relativismo radical representa o relativismo cultural em sua forma extremada, de modo que, para além de considerar que os julgamentos internos de determinada sociedade prevale- cem sobre os externos (relativismo cultural), afirma também não haver outra fonte válida de direito ou moral que não seja a cultura. Já os adeptos de um universalismo radical defendem a irrelevância da cultura para que se defina a validade universal de regras morais e do Direito. O relativismo forte, por sua vez, afirma que a cultura
- 77. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92 Paola Bianchi Wojciechowski 75 é a fonte basilar de validade de um direito ou regra. Em seu extremo mais baixo (universalismo fraco), os adeptos deste posicionamento aceitam alguns direitos fun- damentais com aplicabilidade universal, no entanto, permitem um vasto conjunto de variações culturais. Por fim, o relativismo fraco, também denominado de universalis- mo forte, considera a cultura como uma fonte de validade das regras e direitos, no entanto, apenas como uma fonte secundária. Para os adeptos desta teoria, a univer- salidade dos direitos presume-se inicialmente, no entanto, a relatividade da natureza humana e a existência de comunidades detêm possíveis excessos do universalismo. Vislumbra-se, portanto, que a extremização dos posicionamentos leva à legi- timação de aberrações sociais como, por exemplo, do neo-colonialismo ou impe- rialismo cultural – no caso em que se defende a imposição dos valores ocidentais por meio de sua universalização irrestrita e sem levar em consideração os aspectos culturais de seus destinatários – e de regimes autoritários – no caso de defesa da soberania absoluta dos Estados e de cada povo e seus aspectos culturais. Fato é que, hodiernamente, o ponto central da resistência em relação à aceita- ção da legitimidade dos Direitos Humanos, e sua consequente aplicação em âmbito universal, reside na alegação de que estes direitos alicerçam-se em valores funda- mentalmente ocidentais e, desta maneira, representam uma imposição de valores do Ocidente ao resto do mundo, caracterizando-se como um discurso eurocêntrico e manifestação de canibalismo cultural. Teme-se que o contato da cultura ocidental com as demais culturas, ainda que por intermédio de um discurso benevolente como o dos Direitos Humanos, resulte em um inevitável “choque de civilizações”, conforme antevisto e descrito por Samuel P. Huntington (1997), com o consequente aniquilamento da cultura mais fraca, ou seja, a não-ocidental. Nessa linha de pensamento guiou-se Amartya Sen (2000, p. 275), ao asseverar que o “poder esmagador da cultura e do estilo de vida ocidentais para solapar modos de vida e costumes sociais tradicionais” representa uma forte e concreta ameaça àqueles que“se preocupam com o valor da tradição e dos costumes culturais nativos”. A possível solução para esse embate apresenta como ponto de partida um dis- curso de alteridade, alicerçado na abertura ao diálogo com o outro não-ocidental. Habermas (2002, p. 166), ao tratar do problema do que denominou“minorias inatas”, as quais podem surgir em qualquer formação social pluralística e se intensificam com o multiculturalismo, tratou de um universalismo “sensível a diversificações”,
- 78. Em busca dalegitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92 76 afirmando que este seria do “tipo de uma inclusão não-niveladora e não-apreensória do outro em sua alteridade” (HABERMAS, 2002, p. 55). No entanto, Habermas foi acusado por Dussel de adotar uma visão etnocentrista e não levar em consideração o ponto de vista dos realmente excluídos, na medida em que situa o nascimento deste contradiscurso em Kant. Sob a ótica de Dussel (2000, p. 70), em uma perspectiva universal (não eurocêntrica), este contradiscurso teve gênese há cinco séculos, na América Latina, com o protesto contrário às iniqui- dades vislumbradas em terras indígenas, sustentado por Bartolomeu de las Casas, Antonio de Montesinos e Francisco de Vitória. Enrique Dussel (2000, p. 72) defende a necessidade do contato com o “outro” para que se passe a enxergar sob o prisma da alteridade, a partir de uma visão não etnocentrista. Nesse sentido, afirma que a construção periférica de um discurso, que não representa um mero prolongamento do pensamento europeu, constitui-se de maneira crítica e atua como um verdadeiro contradiscurso. Desta maneira, vislumbra-se a impossibilidade de construir um discurso de al- teridade dos Direitos Humanos sem, necessariamente, tratar, ainda que de maneira breve, da Filosofia e Ética da Libertação, nos moldes propostos por Enrique Dussel. A Filosofia da Libertação consistiria em um projeto filosófico destinado a atuar como um contradiscurso em relação ao paradigma eurocêntrico enraizado na mo- dernidade, no qual os ideais e valores ocidentais são disseminados como verdades incontestáveis, independentes e auto-realizáveis, não só na Europa e Estados Uni- dos, como também na “periferia mundial” (DUSSEL, 2000, p. 51). Nas palavras do autor, a Filosofia da Libertação reveste-se de: [...] um contradiscurso, é uma filosofia crítica que nasce na periferia (e a partir das vítimas, dos excluídos) com pretensão de mundialidade. Tem consciência expressa de sua perificidade e exclusão, mas ao mesmo tempo tem uma pretensão de mundialidade. Enfrenta conscientemente as filoso- fias européias, ou norte-americanas (tanto pós-moderna como moderna, procedimental como comunitarista, etc.), que confundem e até identificam sua europeidade concreta com sua desconhecida função de “filosofia-cen- tro” durante cinco séculos. (DUSSEL, 2000, p. 73) Essa corrente filosófica visa, portanto, romper com a modernidade eurocêntrica, fazendo emergir a consciência do“outro colonial, do bárbaro, das culturas em posição assimétrica, dominadas ‘inferiores’, excluídas, como uma fonte ou recurso (sources) essencial na constituição da identidade do eu moderno” (DUSSEL, 2000, p. 73).
- 79. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92 Paola Bianchi Wojciechowski 77 Em suma, trata-se de considerar a dimensão do outro enquanto outro, em sua alteridade. No entanto, não basta que o outro seja respeitado em sua integralidade para que transponha o obstáculo de subjugamento de sua própria cultura pela ma- joritária ou hegemônica e, assim, afirme-se culturalmente. Sob esse prisma, Dussel (2000, p. 420) defende que a afirmação integral da própria cultura hodiernamente seria impraticável sem dois momentos precedentes: [...] 1) o descobrimento, feito pelas próprias vítimas, primeiramente, da opressão e exclusão que pesa sobre a sua cultura; 2) a tomada de consci- ência crítica e auto-reflexa sobre o valor do que lhe é próprio, mas que se recorta afirmativamente como ato dialeticamente anteposto e com respei- to à materialidade como negatividade. Dussel (2000, p. 425) descreve ainda um momento cogente e posterior à cons- cientização da vítima, que diz respeito à ocasião na qual o outro (excluído-oprimido) batalha pela inclusão no conjunto de pessoas também vitimizadas e aqueles que a elas se unem. A esse propósito, afirma que a Ética da Libertação tem por base justa- mente conferir vozes aos oprimidos. Entendendo-se as premissas deste discurso de alteridade alicerçado principal- mente sobre a Filosofia e Ética da Libertação, impende questionar a forma pela qual este discurso pode ser transposto a uma política de Direitos Humanos, de modo a revesti-los de caráter verdadeiramente emancipador e de inclusão social. Boaventura de Sousa Santos (2003, p. 432), na tentativa de definir as condições por meio das quais os Direitos Humanos se prestariam a promover uma política progressista e emancipatória, propõe o seguinte questionamento: “Como poderão os Direitos Humanos ser uma política simultaneamente cultural e global?”. A fim de responder tal questão, o autor em apreço aponta condições idôneas a imprimir aos Direitos Humanos um caráter global, sem lhes retirar a validade local, de modo que sobre essas condições se alicerçam políticas progressistas de Direitos Humanos que visam à inserção social e se desenvolvem em um contexto multicul- tural e dialógico (SANTOS, 2003, p. 432). A esse propósito o autor afirma a necessidade de um projeto cosmopolita de Direitos Humanos. No entanto, é necessário esclarecer-se aqui que a concepção de “cosmopolita” utilizada por Santos (2003) diverge do conceito moderno habitual, que se limita à concepção daquilo que é referente a todos os países. Para entendê- -lo, imperioso faz-se apresentar as formas de globalização por ele conceituadas.
- 80. Em busca dalegitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92 78 O “localismo globalizado” caracteriza-se pela globalização vitoriosa de determi- nado fenômeno de natureza local (ex: língua americana reconhecida como língua universal); o “globalismo localizado”, consistente nos efeitos impactantes provoca- dos por práxis e comandos internacionais sobre determinadas culturas locais, que se desestruturam e se vêem, por essa razão, constrangidas a se adequar a estes im- perativos globais (ex: desmatamento e degradação ambiental a fim de possibilitar o pagamento de dívida externa); o “patrimônio comum da humanidade”, que se dá com a gênese de temas que são intrinsecamente globais (ex: preservação ambien- tal) e, por fim, o “cosmopolitismo”, que materializa a luta do subordinado contra sua subordinação (SANTOS, 2003, p. 435-437). O cosmopolitismo constitui-se, portanto, como um conjunto de práticas, orga- nizações e movimentos, amplos e de diversas naturezas, que lutam pela promoção da inclusão social e contra a marginalização e discriminação sociais e a degradação ambiental (efeitos colaterais dos localismos globalizados e dos globalismos locali- zados), por meio da formação de cadeias interligadas de comunicação e informação transnacionais (SANTOS, 2003, p. 436). Insta acentuar que os localismos globalizados e os globalismos localizados caracterizam-se como uma globalização “de cima-para-baixo, neoliberal ou hege- mônica” (SANTOS, 2003, p. 438), enquanto o patrimônio comum da humanidade e o cosmopolitismo atuam como globalização “de baixo-para-cima, solidária ou contra- -hegemônica” (SANTOS, 2003, p. 439). Desta forma, Boaventura de Sousa Santos (2003, p. 439) ressalta o fato de que enquanto predominar a concepção de Direitos Humanos universais, estes tenderão a atuar como forma de globalização hegemônica, ou seja, de projeção do Ocidente sobre as demais culturas, tendo em vista que esta preocupação de conferir univer- salidade aos Direitos Humanos é eminentemente ocidental. Nessa perspectiva, defende que os Direitos Humanos somente são capazes de instrumentalizar uma globalização contra-hegemônica por meio de uma re-concei- tuação como multiculturais, a saber: Concebidos como direitos universais, como tem acontecido, os Direitos Huma- nos tenderão sempre a ser um instrumento do‘choque de civilizações’como o concebe Samuel Huntington (1993), ou seja, como arma do Ocidente contra o resto do mundo (‘the West against the rest’). A sua abrangência global será obtida à custa de sua legitimidade local. A relação equilibrada e mutuamente fortalecedora entre a competência global e a legitimidade local, que, no meu entender, é a pré-condição de uma política contra-hegemônica de Direitos
- 81. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92 Paola Bianchi Wojciechowski 79 Humanos no nosso tempo, exige que estes sejam transformados à luz do que é chamado de multiculturalismo emancipatório. [...] (SANTOS, 2000, p. 438) Para que haja a possibilidade desta realocação dos Direitos Humanos em um aspecto dialógico multicultural, o autor em comento aponta cinco premissas: su- peração da querela separatista entre universalismo e relativismo; identificação de “preocupações isomórficas”no interior de culturas distintas, no que concerne às con- cepções de dignidade da pessoa humana; alargar a consciência de que tais concep- ções culturais revestem-se de uma incompletude natural; a aceitação de que cada cultura tem a sua visão de dignidade humana, sendo que deverá preponderar aquela que apresenta o maior âmbito de reciprocidade; e, por fim, a aceitação de que as cul- turas apresentam a tendência de separar as pessoas e os grupos sociais de acordo com o “princípio da igualdade”, que atua por meio de hierarquias entre unidades ho- mogêneas, e o “princípio da diferença”, que age por intercessão da hierarquia entre identidades e distinções singulares (SANTOS, 2003, p. 441-442). Nesse contexto, o autor em apreço apresenta os fundamentos da hermenêutica diatópica, que se constitui em um procedimento hermenêutico por meio do qual se intenciona alargar ao máximo a autoconsciência das incompletudes culturais, visando-se, por esta via, conferir maior eficácia à luta pelos Direitos Humanos. No entanto, para que esse procedimento não resulte em uma inevitável assimi- lação da cultura mais fraca pela mais forte e se caracterize, assim, como um neo- -colonialismo cultural, é necessária a verificação de algumas condições por parte da totalidade daqueles interessados em um diálogo intercultural. Tais condições foram sintetizadas por Boaventura de Sousa Santos (2003, p. 458) da seguinte maneira: 1. Da completude à incompletude. [...] O verdadeiro ponto de partida do diálogo é o momento da frustração ou de descontentamento com a cul- tura a que pertencemos, um sentimento por vezes difuso de que a nossa cultura não fornece respostas satisfatórias para todas as nossas questões, perplexidades ou aspirações. Este sentimento suscita a curiosidade por ou- tras culturas e suas respostas, uma curiosidade quase sempre baseada em conhecimentos muito vagos dessas culturas. [...] 2. Das versões culturais es- treitas às versões amplas. Das diferentes versões de uma dada cultura deve ser escolhida para o diálogo intercultural a que representa o círculo de reciprocidade mais amplo, a versão que vai mais longe no reconhecimento do outro. [...] 3. De tempos unilaterais a tempos partilhados. O tempo do diálogo intercultural não pode ser estabelecido unilateralmente. Cabe a cada comunidade cultural decidir quando está pronta para o diálogo in-
- 82. Em busca dalegitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92 80 tercultural. [...] 4. De parceiros e temas unilateralmente impostos a parceiros e temas escolhidos por mútuo acordo. [...] a hermenêutica diatópica tem de centrar-se não nos ‘mesmos’ temas, mas nas preocupações isomórficas, em perplexidades e desconfortos que apontam na mesma direção apesar de formulados em linguagens distintas e quadros conceituais virtualmente in- comensuráveis [...] 5. Da igualdade ou diferença à igualdade e diferença. [...] A hermenêutica diatópica pressupõe a aceitação do seguinte imperativo transcultural: temos o direito a ser iguais quando a diferença nos inferiori- za; temos o direito a ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. Vislumbra-se da linha argumentativa desenvolvida pelo autor semelhanças com a Filosofia da Libertação, nos moldes propostos por Dussel (2000), e já esboçado em item anterior, no que diz respeito à percepção da vítima como tal – momento do diálogo intercultural por excelência – notadamente na medida em que representa a insatisfação do próprio excluído, vitimizado, oprimido, com determinada caracterís- tica de sua cultura, quando em comparação com cultura diversa. Emerge daí também o caráter cogente da abertura para o diálogo e fortaleci- mento dos canais democráticos, a fim de se dar vozes aos oprimidos. A este pro- pósito, ressalta Ana Letícia Baraúna Medeiros (2007, p. 25) que “é imprescindível a garantia de um diálogo transcultural, construído empiricamente com base em troca e não em imposição de valores”. Baseando-se neste caráter de alteridade e multiculturalismo, o discurso afirma- tivo dos Direitos Humanos funda-se como um instrumento de libertação e inclusão social, na medida em que comunidades oprimidas percebendo-se em situações de injustiça e exclusão social podem manejá-los como um mínimo moral e jurídico (BARRETO, 2010, p. 231) a manter suas próprias especificidades culturais. Seguindo por essa linha de pensamento, Joaquín Herrera Flores (2004, p. 377- 378) defende com maestria que: Os Direitos Humanos no mundo contemporâneo necessitam desta visão complexa, desta racionalidade de resistência e destas práticas intercultu- rais, nômades e híbridas para superar os resultados universalistas e parti- cularistas que impedem uma análise comprometida dos direitos já há mui- to tempo. Os Direitos Humanos não são declarações textuais. Tampouco são produtos unívocos de uma cultura determinada. Os Direitos Humanos são os meios discursivos, expressivos e normativos que pugnam por rein- serir os seres humanos no circuito de reprodução e manutenção da vida, permitindo-nos abrir espaços de luta e reivindicação. [...] O único univer- salismo válido consiste, pois, no respeito e na criação de condições sociais, econômicas e culturais que permitam e potenciem a luta pela dignidade:
- 83. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92 Paola Bianchi Wojciechowski 81 em outras palavras, consiste na generalização do valor da liberdade, en- tendida esta como a “propriedade” das que nunca “existiram” na construção das hegemonias. Ainda que se considere, por conseguinte, que os Direitos Humanos representem valores eminentemente ocidentais, desde que desvinculados de todos os posiciona- mentos que os têm colocado em dúvida, retirando-lhes, assim, eficácia, estes direitos podem ser instrumentalizados pelos indivíduos e grupos sociais oprimidos de modo a promover uma política verdadeiramente emancipatória e de inclusão social. Superados, portanto, os sectarismos teóricos em relação aos fundamentos dos Direitos Humanos, e ultrapassado o questionamento acerca da sua legitimidade, passa-se à análise da soberania, na medida em que, muitas vezes, ela acaba repre- sentando um entrave à efetivação dos Direitos Humanos. Isto ocorre, porque os Estados, sob o manto do conceito tradicional de soberania, descumprem decisões de cortes internacionais, ultrajam Direitos Humanos e questionam a legitimidade da atuação dos órgãos supranacionais de Direitos Humanos. 3 Soberania anacrônica? O surgimento da concepção de soberania está atrelado ao nascimento do Es- tado Moderno e remonta à construção teórica realizada essencialmente por Jean Bodin, em 1576, com o desenvolvimento da obra “Les Six Livres de la République”. Nessa obra, Bodin (1997, p. 09) define a República como “o justo governo de muitas famílias, e do que lhes é comum, com poder soberano”, de modo a inserir substan- cialmente a soberania na definição de República – conforme os ensinamentos de Dalmo de Abreu Dallari (1998, p. 77) “a expressão ‘República’ equivale ao moderno significado de Estado”. Apassagem da Idade Média para a Idade Moderna é marcada, portanto, pelos Trata- dos de Paz de Vestfália que consagraram o “reconhecimento oficial da idéia de uma so- ciedade internacional integrada por Estados iguais e soberanos”(BOSON, 1994, p. 162). Em sua gênese a soberania constituiu-se, portanto, como um poder absoluto e perpétuo, componente fundamental do Estado, cuja existência passa a depender desta noção. Norberto Bobbio (1997, p. 96) explica em que consistiriam os dois atri- butos da soberania – absoluto e perpétuo – na perspectiva de Bodin: O significado de ‘perpetuidade’ é óbvio, embora não seja claro onde se pos- sa traçar a linha de demarcação entre um poder perpétuo e outro não- -perpétuo. Por ‘caráter absoluto’ se entende que o poder soberano deve
- 84. Em busca dalegitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92 82 ser ‘legibus solutus’. Quer dizer: não deve precisar obedecer às leis, isto é, às leis positivas, promulgadas pelos seus predecessores e por ele próprio. O Estado Moderno absorve a concepção de soberania que passa a ser tratada pelos mais diversos filósofos e teóricos do Estado e do Direito. Thomas Hobbes, outro grande filósofo político da Idade Moderna, em consonância com a teoria de- senvolvida por Bodin, defende, de maneira ainda menos flexível, o caráter absoluto e indivisível da soberania (BOBBIO, 1997, p. 107). No entanto, em Hobbes, a sobe- rania torna-se impessoal, de modo que se transmuda em uma soberania estatal. Já teóricos como John Locke e Jean-Jacques Rousseau transferem a titularidade da soberania para o povo. Estes teóricos que defendem a doutrina da soberania popular ancoram-se no princípio democrático, de maneira que, conforme sintetizado no pensamento de Rousseau (2003, p. 52), “se o Estado é composto por de dez mil cidadãos, cada um terá a décima milésima parte da autoridade soberana”. Desde a Revolução Francesa, em 1789, solidificou-se e prevaleceu a doutrina democrática segundo a qual a soberania é impessoal, sendo que a titularidade pas- sou do indivíduo à Nação, o que resta evidenciado por meio da leitura do artigo 3o da Declaração dos Direitos do Homem de 1789: “o princípio de toda a soberania re- side essencialmente na Nação e que nenhuma corporação, nenhum indivíduo pode exercer autoridade que dela não emane expressamente”. Na atualidade, parece pacífico o entendimento de que a soberania pertence ao Estado (DALLARI, 1998, p. 82-83), bem como que perdeu o seu caráter absoluto, ilimitado, infinito, conforme se observa do conceito bosquejado por Jellinek (apud BONAVIDES, 1998, p. 125), a saber: “capacidade do Estado a uma autovinculação e autodeterminação jurídica exclusiva”. Miguel Reale (1960, p. 127) insere um conteúdo moral no conceito ao afirmar que a soberania caracteriza-se pelo “poder de organizar-se juridicamente e de fazer valer dentro de seu território a universalidade de suas decisões, nos limites dos fins éticos de conveniência”. Esta conceituação abre margem a incluir nestes “fins éticos de conveniência”, por exemplo, o respeito à dignidade humana e aos Direitos Humanos reconhecidos internacionalmente. Insta acentuar que a soberania divide-se, ainda, em soberania interna e externa. A soberania interna presta-se a justificar a atuação governamental no âmbito territorial interno de cada Estado. Já a soberania externa confunde-se com a independência de
- 85. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92 Paola Bianchi Wojciechowski 83 cada Estado, no campo do direito internacional, ou seja, garante a liberdade de atuação perante os demais membros da comunidade internacional (ACCIOLY, 2000, p. 104). A este propósito Hildebrando Accioly (2000, p. 105) detalha as competên- cias estatais que representariam expressões da soberania interna e externa, da seguinte maneira: A soberania interna compreende os direitos: a) de organização política, ou seja, o de escolher a forma de governo, adotar uma constituição política, estabelecer, enfim, a organização política própria e modificá-la à vontade, contanto que não sejam ofendidos os direitos de outros Estados; b) de legislação, ou seja, o de formular as próprias leis e aplicá-las a nacionais e estrangeiros, dentro, naturalmente, de certos limites; c) de jurisdição, ou seja, o de submeter à ação dos próprios tribunais as pessoas e coisas que se achem no seu território, bem como o de estabelecer a sua organização judiciária; d) de domínio—em virtude do qual o Estado possui uma espécie de domínio eminente sobre o seu próprio território. A soberania externa compreende vários direitos, entre os quais se salientam: o de ajustar trata- dos ou convenções, o de legação ou de representação, o de fazer a guerra e a paz, o de igualdade e o de respeito mútuo. A crise pela qual passa a soberania externa na contemporaneidade deve-se principalmente à dificuldade de harmonização deste conceito com a ordem inter- nacional, na medida em que muitas vezes ostenta-se o conceito de soberania como forma de justificar ou defender os mais diversos ultrajes aos ditames internacionais de Direitos Humanos. No outro extremo, há as intervenções dos órgãos supranacio- nais no ordenamento interno, em defesa dos Direitos Humanos, que também fragi- lizam o conceito de soberania dos Estados. Embora a soberania, por meio do princípio da não-intervenção e da autode- terminação dos povos, tenha sido referendada nos mais diversos diplomas legais de direito internacional – a título de exemplo pode-se citar o artigo 2o , alínea 7, da Carta da ONU, artigo 19 da Carta da Organização dos Estados Americanos, artigo 1o , alínea 1, do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais –, tal garantia entra em choque com a própria atuação dos órgãos supranacionais de Di- reitos Humanos. Por essa linha de pensamento guia-se Habermas (2002, p. 168) ao afirmar que: “O princípio da não-intromissão foi minado durante as últimas décadas, mormente pela política dos Direitos Humanos”. Ao tratar do contexto brasileiro, por exemplo, Piovesan (2004, p. 63) afirma que, no âmbito do direito internacional, o Brasil rege-se pelo princípio da prevalência dos Direitos Humanos, insculpido no artigo 4o , inciso II, da Constituição da República,
- 86. Em busca dalegitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92 84 de modo que ao reconhecer a prevalência dos Direitos Humanos, está, ao mesmo tem- po, aceitando a imposição de limites e condicionamentos à soberania estatal. Por outro lado, a noção de soberania é atacada também pelo mercado global. Na era da globalização, parece estranho querer-se afirmar de maneira tão veemente a soberania externa dos Estados frente às políticas de Direitos Humanos, quando as práticas internacionais e o regramento do mercado global atingem de maneira indis- tinta, e muitas vezes destrutiva, todas as nações do globo, sem limitações espaciais. A este propósito Habermas (2002, p. 195) assevera que: Agentes não-estatais como empresas transnacionais e bancos privados com influência internacional esvaziam a soberania dos Estados nacionais que eles mesmos acatam de um ponto de vista formal. [...] Mas mesmo os governos dos países economicamente mais fortes percebem hoje o abismo que se estabelece entre seu espaço de ação nacionalmente delimitado e os imperativos que não são sequer do comércio internacional, mas sim das condições de produção integradas em uma rede global. A formação de blocos econômicos e políticos, de per si, acabam por gerar um esvaziamento do conceito tradicional de soberania, eis que se constituem entidades supranacionais das quais emanam regras e direitos vinculantes aos Estados. Assim, por exemplo, a União Européia, originada a partir da assinatura do Tratado de Maas- tricht, representa uma sofisticação do Estado Federal (MAGALHÃES, 2002, p. 129) e, portanto, um desafio ao conceito tradicional de soberania. Sem olvidar-se também dos riscos transfronteiriços, decorrentes dos avanços tecnológicos e científicos, principalmente na área da manipulação genética, energia nuclear, produção química, que desencadearam o que foi denominado por Ulrich Beck (2002, p. 29) de “sociedade de riscos globais”, que exigem, da mesma maneira, uma atenção do direito internacional e, assim, acabam também por minar a noção tradicional de soberania. As normas cogentes do mercado global, somadas ao processo mundial de cone- xão de transporte, informação e cultura, fazem com que a ideia de soberania torne- -se anacrônica. Ademais, esta união involuntária dos Estados-nação em torno de uma sociedade de risco global, suscita a necessidade de criação de órgãos políticos supranacionais eficazes (BECK, 2002, p. 195). Assim, conforme aventado por Habermas (2002, p. 123), avança um processo de “esvaziamento” da soberania, que, por sua vez, exige uma profunda revisão das estruturas supranacionais, as quais carecem de ampliação e reestruturação a fim de possibilitar que se realizem eficientes ações políticas universais.
- 87. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92 Paola Bianchi Wojciechowski 85 Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes e Valério de Oliveira Mazzuoli (2010, p. 141) afirmam a obsolescência dos Estados em lidar com os mais diversos problemas e de- safios decorrentes do mundo globalizado. Sob a ótica dos autores, a nível nacional ou regional não há instrumentos, direito ou justiça, aptos a atuarem eficazmente, na medida em que as corporações atuam de maneira global. Os autores em comento defendem o antagonismo da noção de soberania e de Estado de Direito, afirmando que no momento em que se solidifica o constituciona- lismo não há possibilidade de coexistir a soberania, tendo em vista que esta se ca- racteriza pelo poder ilimitado e a ordem constitucional tem, precisamente, o papel de confinar o poder soberano (absoluto) do Estado (GOMES; MAZZUOLI, 2010, p. 38). A esse respeito, Gomes e Mazzuoli (2010, p. 26) afirmam, ainda, que o conceito de soberania é próprio dos Estados absolutos (monárquicos) e não se coadunam com os Estados de Direito, nos seguintes termos: O Estado absoluto monárquico (que assume as características do Estado da Força, assim como do Estado de Polícia) foi um modelo de Estado arbitrá- rio, ou seja, não submetido ao direito (tinha a sua lei, mas não era limitado por ela). Nessa época havia pertinência em falar em soberania (que é uma idéia incompatível com o direito). Na soberania não há limites. No direito, há sempre limites. O Estado ou é soberano ou está limitado pelo direito. Na atualidade, os Estados civilizados são Estados de Direito (não soberanos, no plano internacional). Ainda no que concerne à imperiosa reformulação do conceito de soberania, Vicente de Paulo Barreto (2010) atenta para o fato de que diversos poderes nor- mativos, antes monopólio do poder soberano, pulverizam-se e passam a ser exerci- dos por organizações não-governamentais regionais e supranacionais, cuja atuação transcende o Estado nacional. Nas palavras do autor em apreço: Ocorre o movimento para baixo das responsabilidades do estado quando funções, antes restritas ao poder público, passam a ser compartilhadas ou exercidas por organizações não-governamentais, ou por grupos da socie- dade civil. Esse movimento é constatado na crescente presença das orga- nizações comunitárias, em diferentes quadrantes do planeta, que atuam junto e, acontece quando os poderes legais, até então exclusivos do poder soberano nacional, deslocam-se em direção às organizações que transcen- dem o estado nacional, que são as organizações regionais, transnacionais e globais. Este segundo tipo de desenvolvimento dos poderes legais do estado já se iniciou há algumas décadas, quando nasceram as primeiras
- 88. Em busca dalegitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92 86 organizações internacionais, constituídas por estados-membros, sendo que em algumas áreas da atividade política, econômicas, sociais e culturais, incluíram além de representações de governos, representantes de órgãos da sociedade civil, que se fazem ouvir de forma crescente no fórum inter- nacional. (BARRETO, 2010, p. 225) Conforme muito bem sintetizado por Hans Kelsen (1998, p. 544), para se definir a questão da soberania, na atualidade, impende questionar a respeito de se há ou não sobreposição da ordem jurídica internacional em relação ao ordenamento inter- no, ou seja, “a questão de saber se o Estado é soberano ou não coincide com a ques- tão de saber se o Direito internacional é ou não ordem superior ao Direito nacional”. 4 A relativização do conceito de soberania como forma de legitimar e conferir eficácia ao sistema normativo internacional de Direitos Humanos A noção tradicional de soberania tornou-se obsoleta perante a universalização dos Direitos Humanos iniciada com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. Além disso, a globalização, em geral, e o mercado global, em particular, com suas práticas e regulamentos transfronteiriços, acabaram por minar em definitivo o conceito de soberania absoluta. Desta forma, se o mercado, suas práticas e regulamentos adquirem caráter su- pranacional, a política de Direitos Humanos deve também evoluir neste sentido, sob pena de perder sua legitimidade (e eficácia) para repreender as práticas infamantes do mercado capitalista e graves ultrajes aos Direitos Humanos que se observam na sociedade globalizada. Alberto Luis Zuppi (2001) afirma que, somente por meio do entendimento de que, na atualidade, a soberania flexibilizou-se de modo a, inclusive, transferir alguns de seus feitios à esfera do comum, é possível justificar a atuação dos órgãos jurisdi- cionais internacionais. A este propósito o autor em apreço aponta que: [...] si la soberanía es concebida como absoluta y monolítica, será inadmisible conceder cualquier tipo de ingerencia a un poder foráneo que pueda resque- brajarla. Si en cambio, se comprueba que la soberanía a lo largo de la última mitad del siglo se fue erosionando a favor de una globalización del poder, y si se acepta que algunos aspectos antes reservados exclusivamente al so- berano han pasado al dominio común, universal, entonces la competencia
- 89. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92 Paola Bianchi Wojciechowski 87 universal invocada por una jurisdicción foránea se explicará con nitidez en un mundo profundamente entrelazado como es el actual. (ZUPPI, 2001, p. 02)1 De acordo com o pensamento defendido por Habermas (2002, p. 205), a fragili- dade ou o “ponto vulnerável” do sistema normativo internacional de defesa dos Di- reitos Humanos reside, precisamente, na ausência de um poder executivo que con- fira eficácia a estes direitos ainda que a contragosto dos Estados nacionais, ou seja, por meio de intervenções no poder soberano, caso se faça imprescindível. Sendo assim, na medida em que os Direitos Humanos devem, nestas situações, sobrepor-se aos governos dos Estados, faz-se indispensável a revisão da proibição de interven- ções albergadas pelo próprio direito internacional. Vislumbra-se, portanto, que a relativização do conceito de soberania acaba por legitimar a atuação dos organismos supranacionais de Direitos Humanos, os quais podem e devem atuar além das fronteiras, de maneira a conferir eficácia universal às políticas de Direitos Humanos, logicamente de maneira inclusiva e emancipatória, conforme tratado em item precedente. Vicente de Paulo Barreto (2010, p. 231), no mesmo sentido do tratado por Boa- ventura de Sousa Santos (2003), sustenta a constituição de um direito cosmopolita que se materialize por meio dos Direitos Humanos, formando-se, desta maneira, um ordenamento jurídico supranacional. Conforme entendimento defendido pelo autor, este fenômeno de constituição de uma democracia cosmopolita, cujo centro jurídico é o sistema dos Direitos Huma- nos, pode ser observado em “dois níveis político-institucionais”. No primeiro nível, pela aquiescência aos Direitos Humanos até mesmo por Estados que não cumpram os acordos assinados. No segundo nível, perante o aparelhamento da sociedade civil em organismos não-estatais, os quais atuam eficazmente na proteção dos Direitos Humanos, por meio da formulação de políticas públicas (BARRETO, 2010, p. 231). Nesta conjuntura, o autor afirma que os Direitos Humanos podem ser conside- rados um “regime jurídico supranacional” (BARRETO, 2010, p. 231). 1 [...] se a soberania é concebida como absoluta e monolítica, será inadmissível conceder qualquer tipo de ingerência a um poder estrangeiro que possa destruí-la. Se, ao contrario, se comprova que a soberania a partir da última metade do século foi se erodindo a favor de uma globalização do poder, e se se aceita que alguns aspectos antes reservados exclusivamente o soberano têm passado ao domínio comum, universal, então a competência universal invocada por uma jurisdição estrangeira se explicará com nitidez no mundo entrelaçado como é o atual (ZUPPI, 2001, p. 02, tradução nossa).
- 90. Em busca dalegitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92 88 Em resumo, o conceito e ideia de soberania não podem ser entendidos de maneira estanque e absoluta, manejados como um dogma, mas sim devem ser re- lativizados de modo a endossar e legitimar a atuação dos órgãos supranacionais de proteção dos Direitos Humanos, possibilitando que, caso haja violação a estes direitos, o sistema internacional de Direitos Humanos possa sobrelevar-se sobre o ordenamento jurídico interno. 5 Conclusão Conforme analisado, o período pós-guerra reavivou os debates no que tange às relações entre direito e moral (positivismo versus jusnaturalismo). Isto ocorreu devido às atrocidades vislumbradas durante os regimes nazista e fascista e à con- sequente insuficiência da lei, estritamente considerada e aplicada nos limites dos Estados-nacionais, para responder às demandas do pós-guerra, notadamente à ne- cessidade de punir os crimes cometidos durante o Terceiro Reich e à situação jurídica e política dos apátridas. Nessa conjuntura, desenvolveu-se a concepção hodierna de Direitos Huma- nos, universais e indivisíveis, consolidada com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. Explicações transcendentais foram descartadas e o homem em si, nu em sua humanidade, passou a ser o primeiro e último fundamento para seus próprios direitos. No entanto, com o avanço da modernidade e a consolidação de uma sociedade pluralística, a legitimidade do discurso e da política dos Direitos Humanos é colo- cada em dúvida. Os Direitos Humanos passam a ser acusados de possuir uma carga ideológica forte, por difundirem os valores e ideais da cultura hegemônica, ou seja, Ocidental. Desponta, então, a rixa entre universalismo e relativismo cultural. Todavia, como visto, a superação desse debate é premissa para uma política de Direitos Humanos verdadeiramente emancipatória e de inclusão social, na medida em que tal separação maniqueísta – relativistas culturais versus universalistas – fecha as portas para o diálogo indispensável no contexto da sociedade multicul- tural contemporânea. A esse propósito, buscou-se demonstrar, principalmente por meio da Filosofia e Ética da Libertação, no modelo proposto por Dussel (2000), que é por meio da percepção e do respeito ao outro (pertencente à cultura não-hegemônica minori- tária, dos oprimidos, excluídos e vitimizados), em sua alteridade, que se promove a inclusão libertadora.
- 91. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92 Paola Bianchi Wojciechowski 89 Destarte, a tomada de consciência crítica por parte das vítimas possibilita que a luta pela inserção e emancipação sociais sejam realizadas de dentro-para-fora e não imposta ante a adoção de valores majoritários externos à cultura da vítima. Sob este prisma da alteridade, Boaventura de Sousa Santos (2003) desenvolveu sua Hermenêutica Diatópica que, conforme delineado no presente artigo, trata-se de um critério hermenêutico, cuja proposta básica é ampliar a autoconsciência das culturas no que concerne às suas incompletudes, para que assim haja uma reformu- lação dos Direitos Humanos por meio de um diálogo multicultural. Somado a esse método hermenêutico, o autor em apreço apresenta algumas premissas para que os Direitos Humanos possam ser manejados, não como uma forma de dominação, mas de libertação, dentre elas preferiu-se dar enfoque, no presente trabalho, à imprescindível superação do debate entre universalismo e relativismo cultural. Denota-se, por conseguinte, que os Direitos Humanos devem servir ao ser humano na sua mais ampla dimensão, não a ideologias setorizadas das comunidades hegemô- nicas. Estes direitos prestam-se a assegurar ao homem sua dignidade, seja lá qual for o conceito ou entendimento de dignidade humana que determinada cultura possua. Os Direitos Humanos jamais podem ser instrumentalizados como forma de opres- são ou exclusão, posto que, desta maneira, colidiriam com seus próprios fundamentos. Ressalta-se que qualquer sectarismo teórico em relação aos fundamentos dos Direitos Humanos–universalismo e relativismo cultural–torna nebuloso um discur- so que deve ser cada vez mais claro e compreensível para as mais diversas culturas. Apenas se encerra a possibilidade de diálogo intercultural imprescindível para a consolidação de um verdadeiro projeto cosmopolita de Direitos Humanos, que não desconsidera a cultura, mas, pelo contrário, universaliza-se por intermédio dela. Ademais, conforme restou demonstrado, a noção tradicional de soberania, da mesma maneira que o acirramento do debate entre relativistas e universalistas, é um fator que acaba por retirar eficácia dos Direitos Humanos, notadamente na me- dida em que muitos Estados nacionais, sob a égide da soberania, praticam os mais diversos ultrajes aos Direitos Humanos, aos compromissos assumidos internacio- nalmente e se eximem de cumprir as determinações dos órgãos supranacionais de proteção dos Direitos Humanos. A obsolescência e o esvaziamento do conceito de soberania, além de decorre- rem deste choque com o ordenamento jurídico internacional, devem-se também à globalização. A esse propósito, buscou-se demonstrar que, se o mercado e a socie-
- 92. Em busca dalegitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92 90 dade tendem a se organizar de maneira global, da mesma maneira, a política, as instituições, órgãos e jurisdição de Direitos Humanos devem evoluir nesse sentido, sob pena desses mesmos direitos tornarem-se antiquados e ineficazes. A política de Direitos Humanos não pode recuar frente ao mais singelo argumen- to de soberania estatal. Isso não significa a extinção do conceito de soberania, ou ultraje ao princípio da não-intervenção dispostos nos próprios instrumentos normati- vos internacionais, mas apenas comporta a afirmação de que a soberania encontra-se limitada, hodiernamente, pelo sistema normativo internacional de Direitos Humanos. À guisa de conclusão, afirma-se que a relativização do conceito de soberania, bem como a superação do debate maniqueísta entre relativistas e universalistas, fa- zem-se necessárias para se legitimar a atuação dos órgãos supranacionais, bem como a própria existência do sistema internacional de proteção dos Direitos Humanos. Adotar essa postura faz com que caiam por terra dois grandes entraves a efeti- vação universal dos Direitos Humanos, de maneira emancipatória e inclusiva. Caso os Estados nacionais continuem se alicerçando no conceito tradicional de sobera- nia e, da mesma maneira, caso os Direitos Humanos continuem sendo tachados de etnocentristas, estes direitos em breve reduzir-se-ão a meras aspirações de uma sociedade mais justa, igualitária e digna, que contrastará com a realidade cada vez mais dissonante.
- 93. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92 Paola Bianchi Wojciechowski 91 6 Referências ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional público. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Trad. Roberto Raposo. São Paulo: Com- panhia das Letras, 1989. ________. Eichmann em Jerusalém: um relato sobre a banalidade do mal. 5. ed. reimp. Trad. José Rubens Siqueira, São Paulo: Companhia das Letras, 2004. BARRETTO, Vicente de Paulo. O Fetiche dos Direitos Humanos e outros temas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. BECK, Ulrich. La Sociedad del riesgo global. Trad. de Jesús Alborés Rey. Madrid: siglo veintiuno de españa editores, 2002. BOBBIO, Norberto. A teoria das formas de governo. Trad. Sérgio Bath. 10. ed. Brasília: UnB, 1997. BODIN, Jean. Los seis libros de la república. Trad. Pedro Bravo Gala. 3. ed. Madrid: Tecnos, 1997. BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. BOSON, Gerson de Brito Mello. Direito internacional público: o Estado em direito das gentes. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. DONNELLY, Jack. Universal Human Rights in Theory and in Practice. Ithaca: Cornell University Press, 2003. DUSSEL, Enrique. Ética da libertação: na idade da globalização e da exclusão. Trad. Ephraim Ferreira Alves, Jaime A. Clasen e Lúcia M. E. Orth. Petrópolis: Vozes, 2000. FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2003. FLORES, Joaquín Herrera. Direitos Humanos, Interculturalidade e Racionalidade. In: WOLKMER, Antonio Carlos. Direitos Humanos e Filosofia na América Latina. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. GOMES, Luiz; PIOVESAN, Flavia (Coords.) et al. O Sistema interamericano de proteção dos Direitos Humanos e o direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. ________; MAZZUOLI,Valerio de Oliveira. Direito supraconstitucional: do absolutismo ao estado constitucional e humanista de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
- 94. Em busca dalegitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 67 a 92 92 HABERMAS, Jürgen. A Inclusão do Outro: estudos de teoria política. Trad. George Sperber e Paulo Astor Soethe. São Paulo: Loyola, 2002. HUNTINGTON, Samuel P. O choque de civilizações e a recomposição da ordem mundial. Trad. M.H.C. Côrtes. Rio de Janeiro: Objetiva, 1997. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direito constitucional. Tomo II. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. MEDEIROS, Ana Letícia Baraúna Duarte. Direito Internacional dos Direitos Humanos na América Latina: uma reflexão filosófica da negação da alteridade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. A gaia ciência. Trad. Paulo César de Souza. São Paulo: Companhia das Letras, 2001. NINO, Carlos Santiago. Introdución al análisis del derecho. 2. ed. ampl. rev. Buenos Aires: Ástrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1980. PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica. Trad. Vergínia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 1998. PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 2004. REALE, Miguel. Teoria do direito e do Estado. 2. ed. São Paulo: Martins, 1960. ROUSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social. Princípios do direito político. São Pau- lo: Revista dos Tribunais, 2003. SANTOS, Boaventura de Sousa. Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopo- litismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003. SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Trad. Laura Teixeira Motta. São Paulo: Companhia das Letras, 2000. ZUPPI, Alberto Luis. La jurisdicioón extraterritorial y la Corte Penal Internacional. Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Série II, n. 28, 2001.
- 95. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 93 a 116 93 4 Verdade, justiça e reparação: paralelismo entre as experiências brasileira e espanhola na (in)justiça transicional NOEMIAAPARECIDA GARCIA PORTO Mestra e Doutoranda em Direito, Estado e Constituição (UnB). Especialista em Direito Constitucional (UnB). Juíza do Trabalho (10ª Região). Artigo recebido em 30/11/2011 e aprovado em 25/04/2012. SUMÁRIO:1 Introdução 2 (In)Justiça transicional e democracia: paralelismo entre a Espanha e o Brasil 3 Conclusão 4 Referências. RESUMO: O presente artigo investiga o paralelismo entre as vivências espanhola e brasileira no tema da transição de regimes autoritários para regimes democráticos, indicando os desafios que permanecem em aberto. Em ambos os países, não se ve- rificaram processos judiciais nos quais fossem discutidas as responsabilidades pelas mortes, torturas e detenções ilegais. E apenas recentemente no Brasil foi aprovada a criação de uma Comissão da Verdade. Tanto no Brasil quanto na Espanha há uma injustiça transicional, no mínimo porque nenhum agente de Estado foi processa- do por crimes cometidos contra a população civil durante a ditadura. Permanece a necessidade de uma reflexão crítica quanto à retórica de transições pacíficas. Em ambas as realidades, constatam-se forças residuais das instituições autoritárias. O que se nota é a ausência de um programa de transição que comportasse os crité- rios de verdade, justiça e reparação. PALAVRAS-CHAVE: Justiça Transicional Comissão da Verdade Anistia Memória Reparação.
- 96. Verdade, justiça ereparação Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 93 a 116 94 Truth, justice and reparation: parallelism between the Brazilian and the Spanish experiences in transitional (in)justice CONTENTS:1 Introduction 2 Transitional (In)Justice and Democracy: parallelism between Spain and Brazil 3 Conclusion 4 References. ABSTRACT: This paper suggests a comparative review of the Spanish and the Bra- zilian experiences in the transition from authoritarian regimes to democratic go- vernments and further highlights the challenges yet to be addressed. Among such challenges, individuals involved in killings, torture and illegal detention have yet to be held accountable for their actions by the Courts of both countries. A “Truth Com- mittee” has only recently been created in Brazil. Both Brazilian and Spanish legal systems may be considered transitional as no public authority has been prosecuted or held accountable for crimes against civilians during the authoritarian regimes in such countries. Therefore, the discourse of pacific transitions clearly warrants fur- ther critical evaluation. Residual aspects of the authoritarian institutions may still be identified in both realities. And the absence of a transition program focused on truth, justice and indemnifications is noteworthy. KEYWORDS: Transitional Justice Truth Commission Amnesty Memory Repair.
- 97. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 93 a 116 Noemia Aparecida Garcia Porto 95 Verdad, justicia y reparación: el paralelismo entre las experiencias brasileñas y españolas en materia de (in)justicia de transición CONTENIDO: 1 Introducción 2 (In)Justicia Transicional y Democracia: paralelismo entre España y Brasil 3 Conclusión 4 Referencias. RESUMEN:Este trabajo investiga los paralelismos entre las experiencias española y brasileña sobre el tema de la transición de regímenes autoritarios a regímenes de- mocráticos y indica los desafíos que restan abiertos. En ambos países, no hubo pro- cesos judiciales donde se discutieran las responsabilidades por las muertes, torturas y detenciones ilegales. Apenas recientemente en Brasil fue aprobada la creación de una Comisión de la Verdad. En Brasil, así como en España, existe una injusticia tran- sicional, por lo menos porque ningún agente estatal fue procesado por los crímenes cometidos contra la población civil durante la dictadura. Permanece la necesidad de una reflexión crítica cuanto a la retórica de transiciones pacíficas. En ambas las realidades, se notan fuerzas residuales de las instituciones autoritarias. Lo que se percibe es la ausencia de un programa de transición que comportase los criterios de verdad, justicia y reparación. PALABRAS CLAVE: Justicia Transicional Comisión de la Verdad Amnistía Memoria Reparación.
- 98. Verdade, justiça ereparação Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 93 a 116 96 1 Introdução Uma anistia sem amnésia era a promessa contida na Constituição de 1993 da África do Sul, com a instituição de uma comissão de “Verdade e Reconciliação” para análise das causas, natureza e extensão das violações dos direitos fundamentais, e respectiva formulação de recomendações, com vistas a um futuro reconciliado, isso depois de décadas de apartheid (OST, 2005, p. 131). Perdoar sem esquecer, desligar o passado, anistia sem amnésia, futuro reconciliado. Essas são questões complexas e abertas que envolvem o tema de uma adequada justiça de transição e sua relação com a efetividade dos princípios normativos próprios ao Estado Democrático de Direito. No Brasil, a sobrevida da Lei de Anistia aprovada durante a ditadura militar, a des- peito do advento de uma Constituição Democrática em 1988, o reclamo das vítimas do regime de exceção por uma reparação adequada, a consolidação de uma cultura de direitos humanos que, para isso, exige uma prática de respeito a eles e, ainda, a tentativa de silenciar, esconder e apagar, pelo decurso do tempo, personagens e viola- ções que estiveram na cena brasileira durante o regime autoritário revelam que vários desafios ainda precisam ser enfrentados para uma reflexão crítica acerca da Justiça Transicional, e mesmo sobre a qualidade institucional da democracia brasileira1 . Exemplos disso são as dificuldades ainda não integralmente superadas de acesso aos arquivos da época da ditadura e os debates que se seguiram, mesmo num contex- to democrático de liberdade de informação e de comunicação, sobre a possibilidade de “sigilo eterno” de documentos classificados como ultrassecretos, a pretexto da de- fesa da “segurança nacional” e de outras categorias assemelhadas2 . 1 Ivan Cláudio Marx (2009) destaca que os Estados costumam adotar uma ou mais das seguintes medidas refe- rentes à memória e à justiça dos fatos cometidos durante os períodos de exceção: julgamento e punição (proces- sos penais); reconhecimento (comissões de verdade e reconciliação); e simples esquecimento (anistia). O autor justamente procura analisar a relação entre as medidas adotadas tanto no Brasil quanto na Argentina e sua relação com a qualidade institucional, destacando que no Brasil, a despeito do extenso período ditatorial, o di- reito à justiça não logrou sucesso. No mesmo sentido do autor, acrescente-se que o trabalho realizado no Brasil pela Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos e pela Comissão de Anistia, em menos de duas décadas, não pode ser considerado representativo de uma adequada, completa e efetiva justiça transicional. 2 Evidentemente, no âmbito Democrático de Direito, o que seja segurança nacional, bem-estar coletivo e outros conceitos generalizantes não pode estar a cargo da definição por alguns detentores de cargos públicos. A po- lêmica sobre o acesso a documentos da ditadura foi renovada em razão do Projeto de Lei da Câmara (PLC) no 41/10. Durante a tramitação do projeto, diversas vozes se levantaram em defesa do sigilo eterno, incluindo a do ex-Presidente da República, Fernando Collor de Melo. Finalmente, adveio a Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011, que regula, em síntese, o acesso a informações. A nova lei permite que todos os brasileiros possam con- sultar documentos e informações produzidos por todas as esferas da administração pública, tanto no Executivo quanto no Legislativo e no Judiciário e impede a manutenção de documentos mantidos em sigilo eternamente.
- 99. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 93 a 116 Noemia Aparecida Garcia Porto 97 A importância da reflexão reside no fato de que construir o que entendemos como democracia passa necessariamente por uma formulação identitária que não prescinde de um direito à memória e à devida apuração de transgressões contra os Direitos Humanos. Para isso, a presente análise adotará como eixo o paralelismo entre a vivência espanhola e a realidade brasileira no tema da transição de regimes autoritários para regimes democráticos, indicando os desafios que permanecem abertos para o futuro. Não se trata de mero exercício de comparação de realidades e vivências diversas, mas da tentativa de lançar luzes no caso brasileiro a partir da experiência, e da crítica a essa experiência, de um país que apresenta pontos de contato no difícil enfrenta- mento da questão da memória histórica e da articulação de políticas públicas ade- quadas e aplicadas já na época democrática. Sobressai a importância do contraste para potencializar a reflexão crítica acerca da questão como posta no Brasil. Conforme adverte Paloma Aguilar (2001, p. 329), encerrado o período de governo autoritário, deve ser decidido se os expoentes principais, os colaboradores ou os repre- sentantes do regime antecedente devem ser chamados a juízo ou punidos de uma ou outra maneira e, ainda, de que forma suas vítimas devem ser reabilitadas e ressarcidas. Tanto no Brasil quanto na Espanha não se estabeleceram “Comissões da Verdade”, apesar de ambos terem enfrentado períodos de autoritarismo durante os quais se ve- rificaram desaparecimentos forçados, sequestros, perseguições, assassinatos e outras práticas contrárias a uma perspectiva de respeito ao primado dos Direitos Humanos. Apenas recentemente no Brasil, em novembro de 2011, aprovou-se a criação de uma Comissão da Verdade no âmbito da Casa Civil da Presidência da República, composta de sete membros, com a finalidade de se apurar violações de Direitos Humanos durante a ditadura (crimes como tortura, assassinato e desaparecimentos de militantes), entre 1946 e 05 de outubro de 1988, cujas investigações perdurarão por dois anos, não sendo possível, porém, em razão da Lei de Anistia, a abertura de processos contra os torturadores. Trata-se, sem dúvida nenhuma, de uma árdua e demorada conquista que servirá, no mínimo, como “um espaço institucional no qual se possam levantar dados, con- ferir a realidade de alguns testemunhos, estimular a apresentação de depoimentos e ouvir o pedido de perdão do Estado” (FICO, 2011). É claro que, como destaca o mesmo autor, ela pode dar errado “se a composição for ruim, se o prazo for pequeno, se pretender construir uma narrativa oficial e ideológica” (2011). Nos termos pre- vistos, os sete integrantes da Comissão, que serão escolhidos pela Presidência da
- 100. Verdade, justiça ereparação Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 93 a 116 98 República, com a ajuda de 14 auxiliares, no período de dois anos, terão a missão de ouvir depoimentos em todo o País e de requisitar e analisar documentos que pos- sam esclarecer os fatos ocorridos durante a repressão. A investigação, porém, não poderá alcançar o quanto abrangido pela Lei de Anistia. Com foco no esclarecimento de fatos, a Comissão não possui caráter punitivo (Lei no 12.528/2011). Segundo a Anistia Internacional (MARX, 2009, p. 306), os Estados têm a obri- gação de respeitar, proteger e tornar realidade o direito das vítimas de violações de Direitos Humanos, sendo certo que tal obrigação inclui elementos de verdade (esta- belecimento dos fatos), justiça (investigação das violações cometidas e julgamento dos responsáveis) e reparação (plena e efetiva através da restituição, indenização, reabilitação, satisfação e garantias de não-repetição)3 . A investigação sobre os possíveis pontos de contato entre tais realidades, brasi- leira e espanhola, pode ajudar a desvelar e problematizar a questão da autoanistia enquanto imunidade e concessão de privilégio àqueles que cometeram crimes sob a suposta e suspeita justificativa de razões de Estado. Afinal, em que medida uma democracia constitucional pode conviver com a impunidade e pode ser assim quali- ficada quando se rejeitam critérios de verdade, justiça e reparação? 2 (In)Justiça Transicional e Democracia: paralelismo entre a Espanha e o Brasil Na Espanha, as principais instituições civis e militares, herdeiras da ditadura de Franco, não sofreram de imediato um processo de saneamento após a sua morte4 . Igualmente, no Brasil, o processo de transição para a democracia foi de certo modo controlado pelo regime anterior em decadência, tanto que, ao menos em termos jurí- dicos, não se pode negar que uma Emenda à Constituição de 1967/69 (EC no 26/85) foi a responsável pela convocação da Assembleia Constituinte de 1987/19885 . Em ambos os países não se verificou a existência de processos judiciais nos quais fossem discutidas, de forma sistemática e articulada, as responsabilidades pelas mortes, torturas e detenções ilegais. 3 A Comissão da Verdade no Brasil tem foco na política de reconhecimento. 4 Aliás, pela análise de Paloma Aguilar (2001, p. 341), não foi fácil o processo de persuasão das Forças Armadas Espanholas quanto à aceitação do processo democrático, principalmente porque eram fiéis à memória de Franco e do seu legado político. 5 Importante ressaltar, porém, desde logo, que o instrumento utilizado para a convocação de uma As- sembleia Constituinte não pode retirar de tal Poder a independência que lhe é própria.
- 101. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 93 a 116 Noemia Aparecida Garcia Porto 99 No Brasil, apenas em 28 de agosto de 2001 foi criada uma Comissão de Anistia, vinculada ao Ministério da Justiça. Além disso, a Lei no 9.140/95, como típico ato nor- mativo de reparação, reconheceu como mortas pessoas desaparecidas em razão de participação, ou acusação de participação, em atividades políticas, no período de 2 de setembro de 1961 e 05 de outubro de 1988, e criou a Comissão Especial de Mortos e Desaparecidos Políticos no âmbito da Secretaria Especial de Direitos Humanos6 . A recente lei de 2011, que criou a Comissão da Verdade, bem como aquela que prevê Acesso a Informações Públicas, facilitando a consulta a documentos públicos, foi aprovada após sofrer resistência de setores da sociedade e de ex-governantes. Evidentemente, a existência de previsão legislativa no Brasil não encerra a polêmica. Será preciso conferir, na prática, os atos que em face de tais previsões legislativas serão construídos. Rafael Escudero Alday (2009, p. 34-35) faz notar na Espanha a ausência de um programa de justiça de transição. Embora o autor descreva um modelo de impunida- de, pela falta de observância dos critérios de verdade, justiça e reparação, é possível estabelecer conexão com a realidade brasileira, na medida em que tais critérios também não se fizeram presentes com o fim da ditadura militar que perdurou de 1964 até 1985 (entre o Golpe e as eleições de um civil para Presidente da Repú- blica, ainda que de forma indireta). De fato, segundo Alday (2009, p. 34-35), faltou investigação sobre os atos contrários à democracia anterior e violadores dos Direitos Humanos durante a ditadura (verdade); não foram levados perante a justiça os res- ponsáveis por esses atos contrários aos Direitos Humanos; também não houve uma política de reparação às vítimas, além de se perceber um déficit significativo com relação às reparações institucionais (como atos públicos e retirada de símbolos). As- sim, a ausência de uma ação articulada e abrangente também se faz sentir no Brasil. Pensando no realce à condição brasileira, interessante notar, nos termos pro- postos por Anthony Pereira (2010, p. 184), que o golpe de 1966 na Argentina foi: [...] estreitamente associado ao golpe brasileiro. Ambas as intervenções foram descritas como ‘revoluções’ pelas forças armadas dos dois países. O golpe brasileiro, reconhecido com rapidez pelos Estados Unidos, pode ter dado aos oficiais argentinos o sinal de que uma nova intervenção militar na política não teria custos demasiadamente altos. 6 Pela redação originária, a Lei de 1995 abrangia as atividades políticas até 15 de agosto de 1979, data próxima à promulgação da lei de anistia. Todavia, lei posterior (10.536/2002) terminou por reconhecer que os atos de violência permaneceram para além de tal período, chegando até o advento da Constituição de 1988.
- 102. Verdade, justiça ereparação Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 93 a 116 100 Paloma Aguilar (2001, p. 329) articula questões sobre o caso espanhol que são pertinentes à realidade brasileira, quais sejam, sobre os limites de uma suposta “po- lítica de consenso”, acerca dos grupos excluídos da chamada “reconciliação nacional” e no que toca às repercussões da ausência de uma tal justiça em âmbito político sobre a institucionalização e a consolidação da democracia. Paulo Abrão (2009, p. 12), na mesma esteira, ao fazer uma análise crítica sobre uma ação neoconservadora7 no Brasil no tema da Anistia, adverte sobre “a importân- cia de se relembrar esse passado recente para desnudar as práticas autoritárias atu- ais e demonstrar que ainda falta muito para vivermos numa democracia consolidada”. Para Fico (2011), “o arranjo de 1979 – a Lei de Anistia que perdoou os tortura- dores – até hoje não pacificou a sociedade brasileira. É ilusório pretender ‘pôr uma pedra em cima’, ‘passar uma borracha no passado’: esses arranjos não funcionam nem como boas metáforas”. Aliás, o esquecimento institucionalizado possibilita manter distância dos tem- pos da ditadura? No caso espanhol, Paloma Aguilar (2001, p. 329) reporta que devem ser conside- rados o impacto das recordações no nível coletivo sobre a guerra civil (1936-1939) e a consequente aversão ao risco que essa memória traumática produziu na sociedade. Em razão desse temor difuso, a chamada “reconciliação nacional” tentava responder ao de- sejo da sociedade espanhola de que não se repetisse a experiência de uma guerra civil. Por isso o esforço voltado ao estabelecimento de uma estrutura institucional que repre- sentasse um consenso, de forma a prevenir a repetição de erros do passado8 .A memória do recorrente colapso da pazsocial ocorrido no passado e as incertezas sobre as atitudes sociais em face do velho regime permitiam a alguns observadores preverem o “perigo”. 7 A expressão “neoconservadorismo” é utilizada com o significado de um movimento de retorno de discur- sos que foram superados pelas lutas democráticas e, em especial, pelo advento da Constituição de 1988. No caso brasileiro, Alexandre Bernardino Costa (2009, p. 03) exemplifica: “a criminalização dos pobres pelos discursos contra os direitos humanos sob a alegação de que são direitos que protegem os bandidos foi ampliada para incluir os movimentos sociais que buscam a efetivação da constituição. Além disso, pela afirmação de que as políticas públicas de inclusão geram privilégios.Temos uma constituição demo- crática que foi elaborada após um longo período de ditadura. Os conservadores afirmam que essa mesma constituição concedeu direitos em demasia e, inclusive, propõem a mudança em seu texto por meio de reforma para suprimir esses direitos. Paralelamente, nega-se a ditadura que ocorreu no país, seria então uma ‘ditabranda’, e que a reparação das violações por parte do Estado poderia gerar instabilidade em nosso sistema político. Utiliza-se o argumento da democracia para ir contra a democracia”. 8 Paloma Aguilar (2001, p. 335) também destaca que é de vital importância recordar, ainda, o sentimento de culpa coletiva diante das atrocidades cometidas durante a guerra civil. Essa estratégia política ajuda a explicar a ausência de uma justiça de transição na Espanha e a passagem para uma anistia mútua.
- 103. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 93 a 116 Noemia Aparecida Garcia Porto 101 Na medida em que a“reconciliação nacional”espanhola era prioridade, não se le- vantou a possibilidade de uma medida de justiça retroativa. De outro modo, também o temor inibiu os protagonistas do momento de proporem reformas institucionais necessárias para um melhor funcionamento do sistema democrático (AGUILAR, 2001, p. 341). Ainda segundo a mesma autora, diferentemente de vários países latino-ame- ricanos, na Espanha os militares não sentiram necessidade de se cercarem de prote- ção diante de possíveis tentativas de punição por crimes passados, afinal, um longo período já havia se transcorrido desde as atrocidades cometidas durante a guerra civil, de modo que os Direitos Humanos não eram mais um problema (2001, p. 341). Justamente em face desse contexto, pode-se afirmar que os debates sobre a Lei de Anistia na Espanha foram modelados pela memória da guerra civil. São diversas as razões pelas quais alguns países adotam medidas de justiça em âmbito político e outros não, o que inclui a própria natureza da transição. Além disso, outros fatores devem ser considerados para as significativas variações de tratamento nos diversos países, tais como os níveis de violência, sua natureza e sua proximidade temporal com a transição, as forças residuais das instituições autoritárias, o tipo de atividade precedentemente envolvida pela oposição democrática e a possibilidade de se identificarem os vários responsáveis pela repressão (AGUILAR, 2001, p. 336). No caso do Brasil, é importante questionar quais aspectos preponderantes po- dem fornecer indícios que auxiliem na reflexão sobre o que nos levou à ausência de uma justiça de transição. Por aqui, não parece ter sido ativada uma memória, ou o receio ou, ainda, uma espécie de culpa coletiva sobre eventos do passado, anteriores ao período da ditadura militar, tal como ocorreu na Espanha. Paloma Aguilar (2001, p. 335) afirma que, na Espanha, nenhum dos herdeiros ideológicos das partes envolvidas em tal conflito estavam particularmente interes- sados em uma meticulosa releitura do passado. A Lei da Anistia no Brasil (Lei no 6.683, de 28 de agosto de 1979), promulgada pelo então Presidente João Batista Figueiredo, quinze anos depois do começo da ditadura, e ainda no seu curso, foi antecedida de uma ampla campanha, liderada por estudantes, jornalistas, políticos opositores do regime, intelectuais e ativistas de toda ordem, que clamavam pela anistia ampla, geral e irrestrita. Ocorre que o projeto governista encaminhado ao Congresso Nacional não atendia em sua totali- dade as reivindicações dos diversos setores, isso porque excluía os condenados por atentados terroristas e assassinatos, além dos casos de assalto e sequestro, segundo o seu art. 1o , e favorecia também militares e os demais agentes públicos responsá-
- 104. Verdade, justiça ereparação Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 93 a 116 102 veis pelas práticas de tortura. A lei beneficiou cidadãos punidos por atos de exceção do período compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. Nos casos das prisões arbitrárias, do exílio, da tortura, dos sequestros, dos desa- parecimentos, dos assassinatos praticados durante e pelo regime militar no Brasil, haveria que se indagar se os Direitos Humanos, e sua defesa, não deveriam se impor à “razão do Estado”9 . Note-se, a propósito, que a questão da Lei de Anistia permanece em aberto no Brasil, mesmo com a criação de uma Comissão da Verdade. Marcelo Torelly (2009, p. 20), analisando “o esquecimento seletivo”, fala de uma limitação “apriorística” da Constituição, tanto no caso brasileiro como de outros pa- íses da América Latina: As constituições latino-americanas recentes encontram em seus processos de leitura uma espécie de “limitação apriorística”, que pretende impor-se para além do próprio Poder Constituinte, limitando não apenas a feitura da Constituição, como também sua futura interpretação. No caso brasilei- ro, a gênese da limitação apriorística à Constituição e a sua capacidade de produzir efeitos (leia-se: concretizar-se) surge em 1979, quando um Congresso Nacional com alguns membros biônicos e outros de legitimi- dade questionável, cercado por homens armados, aprovou um projeto de anistia enviado pelo governo militar, inaugurando o processo de abertura que culminaria em uma nova constituição quase dez anos depois. Nunca é demais referir que a sociedade demandava uma anistia “ampla, geral e irrestrita”, mas que o Congresso Nacional rejeitou o projeto substitutivo com tal bandeira, estabelecendo uma anistia parcial, limitada e bastante focal: anistiava crimes eleitorais, políticos e os a estes conexos – exclusos os “crimes de sangue”, como os homicídios. Lançava-se aí uma limitação apriorística, uma barreira capaz de impor-se a qualquer outra norma ou va- lor do ordenamento jurídico em todo o período futuro: o pacto que permite o início de um longo processo de abertura democrática, firmado na “casa do povo” por seus “representantes”, colocara fim a um período de violência recíproca, selando os fatos com o esquecimento que tornaria o futuro da Nação possível – e é apenas isso que deveria ser lembrado. 9 Ainda sobre tais violações, Anthony Pereira (2010, p. 187) descreve o quadro de repressão e de es- trangulamento das liberdades civis: “como ocorria no Brasil e no Chile, os réus praticamente tinham que provar que não eram ‘subversivos’ ou ‘terroristas’. E, também, como nos outros dois países, a maioria dos réus não era acusada de crimes violentos de maneira direta, mas sim de expressar ideias e de se engajar em ações que davam apoio direto ou indireto aos responsáveis por atos violentos. Na prática, significava que muitos militantes políticos, que criticavam o regime militar foram acusados de terrorismo”. Afinal de contas, seriam terroristas ou resistentes?
- 105. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 93 a 116 Noemia Aparecida Garcia Porto 103 François Ost (2005, p. 132) menciona que a América Latina se interroga a pro- pósito de uma anistia sem amnésia. A chamada “transição democrática” composta de autoanistias que significaram nesses países textos impostos por juntas militares que, estando num “beco sem saída”, fizeram delas a condição de sua retirada. Ora, em que medida o exercício do Poder Constituinte, a elaboração de uma nova Constituição, pode ser considerado suficiente para uma suposta“superação do passado”? E, ainda, mesmo que se concebesse no caso brasileiro, por exemplo, a existência de um “acordo” para fins de transição, como seus termos podem ser considerados, inclusive juridicamente, vinculantes para as gerações futuras? Com suporte em Juan Benet, Paloma Aguilar (2001, p. 331) destaca uma visão pessimista que prevalecia sobre a possibilidade de a sociedade espanhola adotar uma postura pacífica com o advento da democracia, após a morte do ditador Fran- cisco Franco em novembro de 1975. Desse modo, a busca por soluções apontava no sentido do favorecimento da estabilidade institucional. No caso espanhol, em nome da chamada “reconciliação nacional”, remanesceu impune a violência institucional cometida durante a ditadura. Coberto ou aco- bertado o passado, em troca, os reformadores do regime político acertaram a li- bertação de todos os prisioneiros políticos, a legalização do Partido Comunista Espanhol (PCE) e a realização de eleições realmente livres em junho de 1977 (AGUILAR, 2001, p. 332)10 . A Lei deAnistia de outubro de 1977,uma das primeiras medidas políticas aprovadas pelo novo governo democrático na Espanha, com o apoio da maioria parlamentar, obte- ve duas consequências: em primeiro lugar, todos os prisioneiros políticos foram soltos, incluindo as pessoas acusadas dos chamados “crimes de sangue”, e, em segundo lugar, foi aprovado um “ponto final” para impedir o envio a julgamento dos membros do regi- me findo. Preponderava o discurso de que a Espanha democrática deveria se concentrar no próprio futuro, esquecer os eventos e as responsabilidades pertinentes à guerra civil e guardar distância dos quarenta anos de ditadura (AGUILAR, 2001, p. 338)11 . Nota-se, tanto no caso espanhol quanto no brasileiro, a ausência de uma Co- missão da Verdade, já que no caso brasileiro algo próximo desta proposta foi ape- nas recentemente criado. Ademais, preponderaram retóricas em torno de transições pacíficas, estando estas controladas pelos regimes em decadência, além de Leis de 10 Prevaleceu a renúncia em submeter atos políticos do passado a uma revisão judicial. 11 Os dois artigos que garantiam a impunidade aos franquistas foram publicamente debatidos de forma crítica apenas muito tempo depois.
- 106. Verdade, justiça ereparação Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 93 a 116 104 Anistia abrangentes, mútuas, precedentes (Brasil) ou concomitantes (Espanha) às Constituições democráticas de ambos os países. Paradoxalmente à percepção de que a transição espanhola teria sido uma tran- sição pacífica por excelência, entre 1975 e 1980 foram registradas mais de quatro- centas mortes violentas por motivos políticos e outras quase quatrocentas pessoas sofreram por ações terroristas da direita e da esquerda. Das 63 pessoas que mor- reram em manifestações em praça pública neste mesmo período, mais da metade eram bascos (AGUILAR, 2001, p. 333-334). Marcelo Torelly (2009, p. 20), realizando um paralelismo entre o caso brasileiro e o caso espanhol, destaca que, neste último, com a anistia da guerra civil e da dita- dura de Franco, formulou-se o já referido princípio de equidistância, pelo qual ficaria assegurado igual tratamento a franquistas e republicanos para fins de anistia. Para isso, foram propositadamente abstraídas as diferenças materiais existentes entre os grupos, isso no que diz respeito ao fato de que o grupo vitorioso – que instalou uma ditadura – havia usado o Estado para perseguir, processar e punir ilegitimamente os vencidos, de forma concreta, enquanto que os vencedores jamais foram sequer identificados, porquanto anistiados em abstrato. A ênfase à pacífica transição espanhola pode ter encoberto ou intimidado um debate reflexivo mais profundo sobre as práticas violentas do período. No caso brasileiro, Marcelo Torelly (2009, p. 21) indaga o que, afinal, se pre- tende “conservar ao dizer que a Constituição de 1988 e o Estado de Direito bem convivem com a autoanistia de crimes contra a humanidade por parte de um poder ilegítimo oriundo de um golpe de estado”. Podem ser considerados democráticos, e compatíveis com um Estado Democrá- tico de Direito, mecanismos que excluem determinados grupos da chamada “recon- ciliação nacional”, apresentando-se como etapas graduais voltadas para a consolida- ção do futuro através do “esquecimento” ou do “apagamento” do passado? O argumento que comumente se utiliza é no sentido de que para punir aqueles que praticaram torturas, desaparecimentos forçados, homicídios e estupros (dentre outros crimes, pressupostamente políticos) seria necessário punir também os “terro- ristas”, como bem recita o princípio da equidistância (TORELLY, 2009, p. 21). Em ambos os casos, brasileiro e espanhol, partiu-se do pressuposto de que em dada conjuntura histórica, dois grupos políticos antagonizaram-se forte- mente, tomaram as armas e foram à luta. A paz nacional, após tão severas conturbações, depende que se esqueçam esses fatos para seguir em frente, e o tratamento dado a um “lado” deverá ser idêntico ao dado ao outro, sob
- 107. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 93 a 116 Noemia Aparecida Garcia Porto 105 pena de estabelecer-se um uso político da memória com fins de revanche. Nessa leitura, que busca conservar o esquecimento seletivo, o uso político da memória é um fim escuso que deve ser evitado! (TORELY, 2009, p. 20-21) Nota-se a difusão de uma linguagem de guerra, isto é, a propagação da ideia de que“os dois lados”tiveram vítimas.Tal retórica, no entanto, transporta a lógica da guer- ra para um lugar totalmente diverso. No caso dos regimes findos na Espanha e no Bra- sil havia o curso de ditaduras em relação às quais se estabeleceram atos de resistência. O texto constitucional espanhol, resultado do processo de transição, foi caracteri- zado pela ênfase conferida à estabilidade de governo. No caso brasileiro, a Constituinte sobreveio quase uma década depois. Todavia, através do julgamento da ADPF no 153, o Supremo Tribunal Federal praticamente conferiu “efeitos constituintes” à Lei de Anis- tia, embora devesse ter sido questionada a sobrevivência constitucional deste suposto consenso. O Conselho Federal da OAB ajuizou tal medida para discutir a interpretação dada ao § 1o , do art. 1o , da Lei no 6.683/79, no que pertine à previsão de “crimes cone- xos”aos crimes políticos. O Supremo, todavia, julgou-a improcedente, sob o argumento central de que a Lei de Anistia representa um consenso pacificador que deve ser res- peitado porque celebrado de acordo com o momento histórico vivido pelo país à época. De fato, haveria de se indagar se esquecer ou pactuar o esquecimento tem o mesmo significado de “reconciliar”. Na verdade, o que parece ocorrer tanto no caso brasileiro quanto no caso espanhol é o uso abusivo da ideia do tempo como saneador, por si, de um passado repleto de violações a Direitos Humanos. Com François Ost (2005, p. 134) é possível falar de uma tradição inaceitável, isto é, da necessidade de um movimento con- trário à máquina do esquecimento da ditadura que apaga a existência de assassinatos12 . 12 Também no caso italiano nota-se que a anistia veio acompanhada de um abuso na propagação do esquecimento. Difundia-se a ideia de que seria melhor dedicar-se às atividades de reconstrução, “deixando para lá” a identificação e a punição dos culpados. A situação italiana era bem diversa das realidades espanhola e brasileira. A Itália, no ano de 1946, era um país dividido; um país que o facismo havia tornado aparentemente unido através de uma organização partidária única, mas que depois deveria reconstruir os laços associativos, de solidariedade e de comunicação. Havia, por- tanto, certa peculiaridade geográfica na nação italiana. Sobre este pano de fundo é que se colocou a campanha pela anistia. A anistia era invocada em nome de uma uniformidade sobre o território nacional, inclusive para se evitar comportamentos diversos das cortes em Milão e Roma, e ainda pela presença de um público diverso; a tentativa era de se evitar uma desarmonia e a incerteza nas aplicações da Lei. Desse modo, a Lei de Anistia de julho de 1946 veio como se fosse uma ma- nifestação de concórdia nacional. Ocorre que o esquecimento é, em verdade, o contrário de justiça. Trata-se do bloqueio ou impedimento a recordar – a amnésia – imposto pela anistia (SALVATI, 2001, p. 141-161). A despeito das diferenças entre o que ocorreu na Itália e as ditaduras militares na Espanha e no Brasil, há uma constância que merece destaque, ou seja, o uso da anistia como forma de imunidade, traduzida como privilégio.
- 108. Verdade, justiça ereparação Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 93 a 116 106 Na Espanha, concluído o processo de transição, o ETA passou a defender e a propagar que, ao contrário de uma transição para a democracia, houve verdadeira continuidade do franquismo. A acusação era de que não se tratava de um governo democrático, mas apenas uma mudança na aparência da ditadura (AGUILAR, 2001, p. 337). O que se nota é que a sociedade espanhola preferiu ver em andamento um processo de transição pacífico e gradual, com esquecimento do passado. Exemplo disso é que os dois principais partidos de coalização dificilmente mencionavam a justiça em âmbito político. Ao contrário, porém, da oposição moderada, a extrema esquerda e os nacionalistas radicais bascos se recusaram a aderir às plataformas da oposição unida e rejeitaram violentamente a estratégia reformadora da maioria. Porém, mesmo esses não contemplavam nos respectivos programas a possibilidade de se instituírem processos ou de dar vida a Comissões de Verdade. No Brasil, conjugados esforços para a regulamentação do art. 8o dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, pertinente ao regime do anistiado político, sobrevieram duas medidas provisórias e uma lei federal13 . Apenas em 2011 aprovou-se Lei que não permite, em nome do direito funda- mental à informação, a prevalência da hipótese de sigilo eterno sobre o teor de do- cumentos, ainda que considerados ultrassecretos e, ainda, legislação que estabelece a criação de Comissão da Verdade com atividades investigatórias a serem desenvol- vidas durante o prazo de dois anos, mas sem atingir os efeitos gerados pela Lei de Anistia, anterior à Constituição de 1988. 13 Essa Medida Provisória foi revogada em 28 de agosto de 2002 pela Medida Provisória no 65, a qual, por sua vez, foi posteriormente convertida em lei. De fato, nos termos do art. 12 da Lei no 10.559/2002, restou criada, no âmbito do Ministério da Justiça, a Comissão de Anistia, com a finali- dade de examinar os requerimentos formulados com base nos seus termos e assessorar o respectivo Ministro de Estado em suas decisões. Ainda nos termos do § 3o , do mesmo art. 12, a Comissão de Anistia tem poderes para realizar diligências, requerer informações e documentos, ouvir testemu- nhas e emitir pareceres técnicos com o objetivo de instruir os processos e requerimentos, bem como arbitrar, com base nas provas obtidas, o valor das indenizações previstas. Tais atos legislativos tinham e têm por finalidade a regulamentação do disposto no art. 8o dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1998, segundo o qual: “é concedida anistia aos que, no período de 18 de setembro de 1946 até a data da promulgação da Constituição, foram atingi- dos, em decorrência de motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo no 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei no 864, de 12 de setembro de 1969, asseguradas as promo- ções, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo, obedecidos os prazos de permanência em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos”.
- 109. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 93 a 116 Noemia Aparecida Garcia Porto 107 Segundo a Lei no 12.527, de 18 de novembro de 201114 , não podem ser con- siderados sigilosos atos ou documentos relacionados à violação de Direitos Huma- nos. E, neste sentido, a Lei que regulamenta o direito de acesso à informação faz importante conjugação com a Lei que prevê a Comissão da Verdade. A interconexão explica, inclusive, a sanção de ambas no mesmo dia 18 de novembro de 2011. Diferentemente de outros países latino-americanos, que basearam parte de sua transição para a democracia em Comissões de Verdade e Reparação, o governo brasileiro criou, primeiro, uma instância administrativa, que atua diretamente no reconhecimento das vítimas da ditadura, por meio da apreciação de requerimentos daqueles que alegam fazer jus ao processo de reparação. Mesmo a Comissão da Verdade não desnatura esta circunstância, a despeito do inegável avanço no tema da tentativa do restabelecimento da verdade15 . De acordo com os relatórios disponibilizados anualmente pela Comissão da Anis- tia, milhares de perseguidos foram declarados anistiados políticos, em razão de terem sido alvo de perseguição por agentes repressores do Estado. Como consequência, vá- rios se beneficiaram de reparação pecuniária. Nota-se, no caso brasileiro, a preponde- rância na correspondência entre reparação e recebimento de indenização pecuniária. A reparação econômica é instrumento válido e pertinente num processo geral de se conferir efetiva importância às vítimas, tornando visíveis pessoas, histórias, relatos e angústias relacionados à violação de Direitos Humanos. Todavia, deveria estar conjugada com outros mecanismos diversos, e não necessariamente judiciais. É por isso que, como referido anteriormente, Alday (2009, p. 59) fala de atos públi- cos, de retirada de símbolos e mesmo da implementação de um conjunto de políti- cas públicas que contribuam para o desenvolvimento de uma memória democrática. Numa perspectiva de critérios de verdade, justiça e reparação, a Comissão da Anis- tia no Brasil, e mesmo a recém prevista Comissão da Verdade, só podem ser consi- deradas como início de um processo construtivo que empreste relevância ao escla- recimento dos fatos (no sentido de consensualizar que alguns fatos aconteceram). De todo modo, mais de 20 anos depois da Constituição de 1988, tais critérios ainda não conseguiram se realizar, no que tange a uma investigação ampla sobre os atos 14 Nos termos da nova lei, mesmo os documentos classificados como ultrassecretos, aqueles com informações imprescindíveis à segurança do Estado, terão prazo geral de proteção de sigilo de 25 anos. Quanto aos documentos secretos ou de conteúdo reservado os prazos são, respectivamente, de 15 e 5 anos (§ 1o , do art. 24, da Lei no 12.527/2011). 15 O novo grupo aproveitará as informações produzidas há quase 16 anos pela Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos e há dez anos pela Comissão de Anistia.
- 110. Verdade, justiça ereparação Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 93 a 116 108 violadores dos Direitos Humanos durante a ditadura, a identificação e o julgamento dos responsáveis e o estabelecimento uma adequada política de reparação às vítimas. É pretensiosa a crença de que a sociedade ou a democracia brasileira seriam melhores com a instituição de uma Comissão da Verdade ou com processos judiciais que expusessem os culpados pelos crimes cometidos durante o regime autoritá- rio. Todavia, se por um lado não se deve esperar efeito pedagógico de processos judiciais, por outro, não se pode negar o poder simbólico dos julgamentos. Há uma função que deve ser desempenhada pelas instituições de Justiça nos casos de cri- mes violadores dos Direitos Humanos. A justiça, por excelência e por constituição, é voltada para outrem (relação entre justiça e alteridade): A justiça constitui o componente de alteridade de todas as virtudes que ela arranca do curto-circuito entre si mesmo e si mesmo. O dever de me- mória é o dever de fazer justiça, pela lembrança, a um outro que não a si. (RICOEUR, 2008, p. 101) Ricoeur (2008, p. 101) também trabalha o conceito de dívida, que não deve estar confinado no de culpabilidade: A idéia de dívida é inseparável da de herança. Somos devedores de parte do que somos aos que nos precederam. O dever de memória não se limita a guardar o rastro material, escrito ou outro, dos fatos acabados, mas en- tretém o sentimento de dever a outros, dos quais diremos mais adiante que não são mais, mas já foram. Pagar a dívida, diremos, mas também submeter a herança a inventário. Acerca das políticas aprovadas para reabilitação das vítimas da repressão, Paloma Aguilar (2001, p. 346-347) menciona que aquelas dos anos quarenta na Espanha difi- cilmente conseguiriam ser“compensadas”pelo seu sofrimento. Muitas estavam mortas e outras no exílio. Mesmo assim, algumas leis e atos posteriores representaram modos esparsos de reparação (decretos de indulto; anistia laboral; alcance para professores não beneficiados pela anterior lei de anistia; pensões; etc.). Todavia, não foi instituída nenhuma Comissão da Verdade. A única iniciativa que pode ser comparada às comis- sões de verdade foi o estabelecimento de uma comissão de historiadores criada para indagar sobre as responsabilidades políticas pelo bombardeamento de Guernica. Paulo Abrão (2009, p. 12), acerca do trabalho da Comissão de Anistia no Brasil, destaca os discursos neoconservadores a ele resistentes, normalmente baseados na crítica à reparação pecuniária e à tentativa de equiparação entre resistência ao regime ditatorial e atos terroristas:
- 111. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 93 a 116 Noemia Aparecida Garcia Porto 109 O neoconservadorismo se expressa, no âmbito da anistia, por meio de duas expressões muito peculiares: a primeira é a de qualificar o direito consti- tucional a uma reparação de um prejuízo provocado pelo próprio Estado - que tem o dever de indenizar a vítima – pejorativamente como um direito a uma bolsa-ditadura. A segunda expressão é que a luta dos que resistiram à ditadura militar deve ser necessariamente enquadrada como atos terro- ristas. Bolsa-ditadura de um lado para desqualificar o dever do Estado da reparação, terrorismo de outro lado para incorporar uma linguagem, em plena democracia, a mesma linguagem utilizada pelo Estado autoritário para justificar as ações de tortura e de violação aos direitos humanos. Essas são as duas expressões mais significativas e que desvelam esse cenário de neoconservadorismo dentro da discussão sobre anistia. Atos esparsos de reparação são suficientes para as vítimas ou podem, se não acom- panhados de uma política pública de memória, ser transformados em meras“concessões pontuais”de determinado Governo ou de certos grupos responsáveis pela “transição”? Na Espanha, a despeito da inegável amplitude da anistia, que abrangeu inclusive questões sindicais e possibilitou a restituição do trabalho àqueles que foram licencia- dos por motivos políticos, dois importantes grupos foram excluídos dos seus benefí- cios. Trata-se daqueles oficiais que haviam formado um grupo clandestino em favor da democracia, a União Militar Democrática (UMD), e dos combatentes do ex-exército republicano, que foram derrotados na guerra civil e eram constantemente discrimi- nados no regime de Franco. Nesses casos não houve reintegração às Forças Armadas. Isto revela a capacidade da casta militar de defender seus próprios interesses corpo- rativos ainda que contra a vontade da maioria da classe política (AGUILAR, 2001, p. 340).Isso devolve ao tema a importância do direito à verdade para o desenvolvimen- to dos sistemas democráticos, de forma a não se conferir prevalência a recortes pri- vilegiados definidos por detentores momentâneos do poder ou de aliados do regime. Paloma Aguilar acaba demonstrando como na Espanha o processo de reflexão so- bre as questões da transição e da Lei de Anistia foi tardio, na medida em que uma lei re- ferente à memória histórica sobreveio apenas em 2007. De fato, o texto da autora é de 2001, enquanto que a legislação espanhola é de dezembro de 2007(Lei no 52/2007)16 . Rafael Escudero Alday (2009, p. 35-37), a propósito, revela que a referida lei carrega como característica fundamental o fato de o processo de recuperação da 16 Na verdade, a legislatura chefiada por Zapatero (2004/2008) produziu diversas leis, mas o grande marco foi efetivamente a chamada “Lei da memória histórica”, de forma a atender a principal reivin- dicação, a saber: uma lei que servisse de marco institucional para o estabelecimento de políticas públicas sobre o tema (ALDAY, 2009, p. 35-36).
- 112. Verdade, justiça ereparação Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 93 a 116 110 memória histórica na Espanha ter se originado da própria sociedade civil, que pres- sionou a classe política. A despeito disso, tal lei, desde a discussão do projeto, não conseguiu agradar os grupos vinculados à defesa da memória, em razão dos seguin- tes aspectos: resistência em se condenar o franquismo; negativa de se declarar a nulidade das decisões judiciais prolatadas sob o franquismo por razões ideológicas ou políticas e em contrariedade aos direitos humanos; tratamento inadequado à simbologia franquista presente nas ruas e praças. Além disso, não houve inclusão da expressão “memória histórica” na denominação oficial da lei espanhola e a sua efetiva concretização, com emissão da regulamentação necessária, a cargo do Exe- cutivo, não contou, ao menos de forma imediata, com a necessária vontade política. Para Alday (2009, p. 58-59), a lei espanhola de 2007 não atende aos critérios de verdade, justiça e reparação já que não se consolidou “uma história oficial dos crimes da ditadura”, foi preservada a impunidade assegurada pela Lei de Anistia de 1977 e, a despeito dos avanços realizados no tema da reparação, não se estabeleceu um procedimento de declaração de nulidade das sentenças condenatórias proferidas pelos órgãos de repressão pertencentes ao regime. A coroação do Rei Juan Carlos I (27 de novembro de 1975) e a continuidade no poder da elite política franquista serviram, de certa forma, aos militares depois da morte de Franco, mas rapidamente se tornou evidente a contradição entre as insti- tuições armadas que permaneceram de maneira quase intacta do período franquista com a nova realidade democrática (AGUILAR, 2001, p. 342). Nota-se com isso uma ausência de depuração institucional, o que também ocorreu no caso brasileiro, com a inexistência de expurgos nos quadros da Administração Pública e dos Tribunais. Além da ausência de expurgo, havia a aproximação das elites com o regime: A solução argentina para o dilema legal dos regimes autoritários, portanto, foi, em parte, uma reação à independência do Judiciário e à resistência ofe- recida por ele. O que faltou aqui, e que estava presente no caso brasileiro e, em menor grau, no chileno, foi um consenso estabelecido entre as elites judiciárias e militares com relação à maneira correta de usar a justiça para reagir à subversão. (PEREIRA, 2010, p. 189) Aliás, no Brasil, é possível questionar em que medida a ligação do regime com as elites civis pode ter contribuído para uma resistência à instituição de uma justiça de transição. Ainda no caso espanhol, a despeito das reformas, houve tentativa de assegurar que a totalidade de quantos haviam se tornado particularmente famosos por suas
- 113. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 93 a 116 Noemia Aparecida Garcia Porto 111 brutalidades nas prisões franquistas tivessem a menor visibilidade possível nas suas novas ocupações. Em alguns casos, inclusive, o afastamento da polícia aconteceu pela redução da idade para aposentadoria (AGUILAR, 2001, p. 343). Muitos símbolos do franquismo permaneceram, tanto que apenas em 1995 foram retiradas de circulação moedas com imagem de Franco. Da mesma forma, somente em 1985, quase dez anos depois da morte do ditador, foi inaugurado um monumento em nome de “todos” os mortos da guerra civil. Um evento bastante significativo foi o pedido de retorno formulado pelo Governo Espanhol ao Governo Americano da Guernica de Pablo Picasso, obra que se tornou uma forma de home- nagem, um símbolo, a todos os mortos da guerra civil, com ênfase especial para os republicanos (AGUILAR, 2001, p. 345-346). Igualmente no Brasil convive-se com restos físicos da ditadura, especialmente nos espaços das cidades17 . Ora, a permanência de determinadas instituições e de símbolos exaltadores da ditadura possibilitam o reconhecimento público e a prática de um processo demo- crático que guarda real distância com o regime que se pretende superado? Refletindo conclusivamente sobre o caso espanhol, Paloma Aguilar (2001, p. 347-350) afirma que os estudiosos não concordam sobre as consequências da anis- tia, sobre a política da reconciliação nacional e sobre a concomitante ausência de apurações, processos e comissões da verdade para a democracia. A maior parte dos estudiosos, a seu modo, insiste na afirmação de que se fez todo o possível, dadas as circunstâncias, e que o propósito de não revelar o passado foi uma boa decisão, sintomática da maturidade política dos espanhóis. Alguns pesquisadores, porém, con- sideram a transição espanhola como um modelo e um exemplo, dada a ausência de custos sociais, mas também um processo no qual o resultado dos métodos de tímidas negociações é paradoxalmente uma democracia medíocre e de baixa qualidade. De outro modo, o refutamento da justiça retroativa, porque o equilíbrio das forças depois da morte de Franco não permitiu, favoreceu as elites políticas no abuso da argu- mentação sobre o “deixar para trás”, o esquecer de encontrar no passado autoritário comportamentos inaceitáveis para uma democracia consolidada. É preciso evidenciar, segundo a autora, quais, entre os piores aspectos da democracia espanhola, são pelo 17 Em Brasília, capital da República Federativa do Brasil, uma das pontes que liga o Plano Piloto ao Lago Sul tem o nome de “Ponte Costa e Silva”, em homenagem ao Marechal Arthur da Costa e Silva, que esteve à frente da Presidência no período de 15 de março de 1967 a 31 de agosto de 1969, cumprindo lembrar que o AI-5 foi editado em dezembro de 1968 e representou a formalização de medidas repressoras, violentas e contrárias aos primados da liberdade civil.
- 114. Verdade, justiça ereparação Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 93 a 116 112 menos em parte atribuíveis ao seu passado autoritário e ao fato de que os políticos le- varam pelo menos dez anos para promoverem um certo tipo de reforma institucional. De fato, essa é uma questão relevante também para o Brasil, qual seja, refletir criticamente sobre quantos dos elementos ou modos da transição puderam e podem interferir na qualidade do ambiente democrático que se pretende construir. Sobre “deixar para trás”, e pensando num direito fundamental à memória, é pos- sível considerar legítimo o ato de legislar sobre o que pode ser esquecido e o que deve ser lembrado? 3 Conclusão Há uma injustiça transicional no Brasil e na Espanha, no mínimo, porque ne- nhum agente de Estado foi processado por crimes cometidos contra a população civil durante a ditadura, o que faz remanescer a impunidade. Pensando na condição de possibilidade da própria democracia, não se pode afastar a necessidade, a um só tempo, de respeito aos Direitos Humanos e de rejeição às respectivas transgressões. A reflexão crítica que permanece em curso diz respeito à validade e à extensão de uma retórica de transições pacíficas presentes no Brasil e na Espanha. As atitudes dos militares no Brasil e na Espanha, seja no primeiro caso procurando acautelar- -se já no início de um processo longo de abertura política, seja no segundo, por exemplo, realizando “seleções” de grupos que não seriam abrangidos pela anistia, deveriam colocar em xeque a tese do consenso ou da reconciliação dos atos que excluíram a possibilidade de uma efetiva justiça transicional. No Brasil, foram estabelecidas como primeiras medidas reparatórias significa- tivas apenas uma instância administrativa presente na Comissão de Anistia, criada em 2001, vinculada ao Ministério da Justiça, e uma legislação federal de 1995, cuja culminância também é a existência de uma comissão, a Especial de Mortos e Desa- parecidos Políticos. Somente em 2011 surgem legislações pertinentes ao direito à informação e à instituição de uma Comissão da Verdade, com poderes administrati- vos, as quais aguardam aquilo que concretamente será sobre elas construído. Na Espanha, o principal ato é uma lei de memória histórica de 2007, e mesmo assim com dificuldades de se impor, na prática, como tal. É que nenhum dos herdei- ros ideológicos das partes envolvidas no conflito espanhol estavam particularmente interessados em uma meticulosa releitura do passado, o mesmo ocorrendo com os radicais da direita e da esquerda na medida em que não incluíram em suas platafor- mas reivindicações em torno de um “direito à verdade”. No Brasil, porém, a própria
- 115. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 93 a 116 Noemia Aparecida Garcia Porto 113 Lei de 1979 já representava uma derrota, pelo menos parcial, das forças políticas de oposição que reivindicavam uma anistia ampla, mas sem imaginar que pudessem ser contemplados os próprios militares transgressores. O que se nota, de todo modo, é a ausência de um programa de transição que comportasse os critérios de verdade, justiça e reparação. No sistema do direito não deveriam prevalecer como lícitas operações, fundadas na lógica de uma política momentânea, de suposta construção de consenso, o qual, todavia, exclui a participação das vítimas das violações de Direitos Humanos. Nesse sentido, deve ser ressaltado o caráter contra majoritário dos Direitos Fundamentais. No caso brasileiro, aliás, no que toca à Lei de 1979, e à sua sobrevivência com o sentido de imunidade para os agentes transgressores, é necessário questionar qual instituição, que participou ativamente da campanha pela anistia, poderia ser con- siderada representante legítima dos brasileiros, e mais especificamente dos que sofreram, de forma direta e indireta, com as graves violações a Direitos Humanos durante os tempos de exceção. Nos sistemas espanhol e brasileiro houve dificuldades de envolvimento das instituições democráticas no processo de desnudar práticas autoritárias. Ora, ainda que não haja nenhuma garantia de redenção ou de prevenção efetiva para o futuro quanto à violação aos Direitos Humanos, isso não pode desonerar tais instituições de adotarem uma postura aberta e plural que contemple requisitos próprios a uma efetiva justiça de transição. A quem interessa o esquecimento oficializado e a obrigação de esquecer que os processos de autoanistia impuseram em ambos os países? Nesse ponto, há que se considerar uma inadequada“equiparação de lados”quando se trata do uso do Estado para perseguir, processar e punir ilegitimamente e de atos praticados como forma de resistência à opressão. Em ambas as realidades foi possível verificar a presença de forças residuais das instituições autoritárias durante o período de transição. Além disso, permanece a presentificação de símbolos da ditadura e mesmo de pessoas que atuaram como repressores durante os regimes. No caso espanhol, porém, a memória traumática da guerra civil de décadas ante- riores parece ter favorecido a tentativa de uma reconciliação nacional, cumprindo re- lembrar que a Lei de Anistia foi seguida de um processo constituinte que, de certa for- ma, estava vinculado a esse processo de democratização pacífica, com esquecimento.
- 116. Verdade, justiça ereparação Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 93 a 116 114 No Brasil, a distância entre a Lei de Anistia e o processo constituinte permi- te considerar a possibilidade de que, durante os anos de decadência do regime, a passagem negociada foi se estabelecendo como uma forma de prevenção a futuros julgamentos pelos excessos, desvios e crimes cometidos em nome da “revolução” golpista. Da mesma maneira, ao contrário da memória traumática ou de uma culpa coletiva pelos atos do passado, no caso brasileiro pode ter sido decisiva a aproxima- ção das elites civis, inclusive judiciárias, com o regime autoritário para a resistência persistente em se estabelecer uma justiça de transição, com estabelecimento dos fatos, a partir de ampla discussão na esfera pública, investigação das violações e reabilitação das vítimas, para além do foco na reparação econômica. Estabelecida uma Constituição Democrática de Direito no Brasil, é possível, no desenvolvimento de sua práxis, conviver-se com a impunidade das violações de direitos humanos ocorridas no passado? Qual credibilidade poderia se atribuir às instituições públicas? Talvez a resposta correta esteja em não se considerar válida, ao contrário do que fez o STF no julgamento da ADPF 153, uma suposta limitação apriorística da Constituição. A interpretação é ato dinâmico, concreto e presente. Não é possível submetê-la a um processo de apagamento e de condicionamento prévio. Da mesma forma, a autoanistia que alcança violações aos Direitos Humanos pode ser conside- rada recepcionada pela Constituição de 1988? O “acordo” do passado pode ter força vinculante para o futuro? Decisões no presente produzidas sob a premissa da vinculação entre justiça e respeito ao consenso construído em determinado contexto histórico desconsideram a perspectiva da vítima e, portanto, a própria ideia de alteridade que a deveria nortear. Deve, por isso, ser problematizada a equiparação entre esquecimento e reconcilia- ção. Pacificação imposta desacredita a própria consistência do processo democrático. No plano da reabilitação das vítimas, há que se cuidar da grande ênfase conferi- da às reparações econômicas, porquanto devem ser problematizadas amplas políti- cas públicas voltadas a um efetivo exercício do direito à memória histórica, à verda- de, à justiça e à reparação, nos termos propostos pela própria Anistia Internacional. Não se pode ignorar este tensionamento necessário entre a ordem internacional e as construções institucionais internas no tema da responsabilização do Estado por crimes contra os Direitos Humanos. Mesmo as chamadas comissões da verdade devem fazer parte de um processo construtivo que empreste relevância ao esclarecimento dos fatos. Ainda que uma Comissão da Verdade nada possa garantir, em termos de “cura”, de “luto”ou de efetiva
- 117. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 93 a 116 Noemia Aparecida Garcia Porto 115 “reconciliação”, espera-se que ao menos possa produzir um conflito sobre a memória brasileira no que concerne ao período da ditadura. “Pagar a dívida” é componente necessário da construção, ainda que simbólica, de uma ideia de justiça no contexto de respeito aos Direitos Humanos. 4 Referências ABRÃO, Paulo. A importância da memória para consolidar a democracia. In: Periódi- co CD - Constituição e Democracia, produzido pelo grupo de pesquisa Sociedade, Tempo e Direito (STD) da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, n. 33, outubro de 2009, p. 12-13. AGUILAR, Paloma. Giustizia, politica e memoria nella transizione spagnola. In: FLORES, Marcello (org.) Storia,verità, giustizia: i crimini del XX secolo. Milano: Bruno Mondadori, 2001, p. 329-350. ALDAY, Rafael Escudero. La sombra del franquismo es alargada: el fracaso de la llamada Ley de Memoria Histórica. In: LÓPEZ, Frederico Fernández-Crehuet. LÓPEZ, Daniel Garcia (ed.). Derecho, memoria histórica y dictaduras. Granada: Editorial Co- mares, 2009, p. 33-60. BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de lei da Câmara no 41/2010. Disponível em: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=96674. Acesso em: 11 de julho de 2011. ________. Constituição de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/cci- vil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 11 de julho de 2011. ________. Constituição (1988). Emenda Constitucional no 26/85. Disponível em: http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=129889tipoD ocumento=EMCtipoTexto=PUB. Acesso em: 11 de julho de 2011. ________. Lei no 6.683, de 28 de agosto de 1979. Disponível em: http://www.planal- to.gov.br/ccivil_03/Leis/L6683.htm. Acesso em: 11 de julho de 2011. ________. Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12527.htm. Acesso em: 21 de novembro de 2011. ________. Lei no 12.528, de 18 de novembro de 2011. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12528.htm. Acesso em: 21 de novembro de 2011. ________. Ministério da Justiça. Comissão de Anistia. Disponível em: http://portal. mj.gov.br/data/Pages/MJ20BF8FDBITEMIDDB66A11972EE4432A7654440E- 32B2B6CPTBRIE.htm. Acesso em: 11 de julho de 2011.
- 118. Verdade, justiça ereparação Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 93 a 116 116 ________. Supremo Tribunal Federal. Ação de Descumprimento de Preceito Funda- mental no 153. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador. jsp?docTP=ACdocID=612960. Acesso em: 11 de julho de 2011. COSTA, Alexandre Bernardino. Os conservadores estão de volta! In: Periódico CD - Constituição e Democracia, produzido pelo grupo de pesquisa Sociedade, Tempo e Direito (STD) da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, n. 33, outubro de 2009, p. 03. FICO, Carlos. Qual a utilidade de uma comissão da verdade? Disponível em: http:// www.brasilrecente.com/2011/10/qual-e-utilidade-de-uma-comissao-da.html. Acesso em: 07 de novembro de 2011. MARX, Ivan Cláudio. Justiça transicional e qualidade institucional no Brasil e na Argentina. In: Haike Kleber da Silva: A luta pela anista. São Paulo: UNESP, 2009, p. 303-318. OST, François. Perdão: desligar o passado. In: O tempo do direito. Trad. de Élcio Fernandes; revisão técnica de Carlos Aurélio Mota de Souza. Bauru-SP: Edusc, 2005, p. 131-185. PEREIRA, Anthony. O antilegalismo na Argentina. In: Ditadura e repressão: o au- toritarismo e o Estado de Direito no Brasil, no Chile e na Argentina. Trad. Patrícia Zimbres. São Paulo: Paz e Terra, 2010, p. 181-210. RICOEUR, Paul. A memória exercitada: uso e abuso. In: A memória, a história, o esquecimento. Campinas: Editora da Unicamp, 2008, p. 71-72 e 82-104. SALVATI, Mariuccia. Amnistia e amnesia nell’Italia del 1946. In: FLORES, Marcello. Milano: Bruno Mondador. (Org.). Storia, verità, giustizia: i crimini del XX secolo. 2001, p. 141-161. TORELLY, Marcelo. A anistia e as limitações prévias à Constituição. In: Periódico CD - Constituição e Democracia, produzido pelo grupo de pesquisa Sociedade, Tempo e Direito (STD) da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, n. 33, outubro de 2009, p. 20-21.
- 119. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 117 a 137 117 5 Paternidades como práticas políticas ANA LIÉSI THURLER Doutora em Sociologia (UnB). Mestra em Filosofia (UFSM). Graduada em Filosofia (UFSM). Artigo recebido em 20/07/2011 e aprovado em 25/04/2012. SUMÁRIO: 1 Introdução: para além de essencialismos e seus riscos 2 Distribuição de reconheci- mentos e igualdade 3 Toda paternidade é legítima, toda paternidade é política 4 Governantes: referenciadores de discursos e de práticas sociais 5 Os processos históricos são coletivos, as de- cisões são individuais 6 Resistências, reconfigurações patriarcais, solidariedades masculinistas 7 Ronaldo, Neymar, Pelé: diferentes gerações, diferentes escolhas 8 Outra América Latina é possí- vel, outras paternidades são possíveis 9 Conclusão: Feminismos – Demandas por aperfeiçoamen- to da democracia 10 Referências. RESUMO: Este artigo focaliza paternidades como, inescapavelmente, exercícios po- líticos: em práticas patriarcais ou em práticas cidadãs e igualitaristas, vinculadas a relações sociais – de sexo/gênero, raça/etnia, regionalidades, etc. — que produzem e sustentam estratificações e, também, dinâmicas com possibilidades de promover transformações. Na América Latina encontramos situações de pioneirismo como no México – que, em 1928, estabeleceu a igualdade entre todas/os as/os filhas/os – e no Peru – que, em 2005, aprovou a lei da inversão do ônus da prova da paternidade. Considerando serem as autoridades figuras públicas referenciadoras de discursos e práticas sociais, comportamentos diante da paternidade de alguns governantes na América Latina serão apresentados e analisados. PALAVRAS-CHAVE: Historicidade Paternidades Reconhecimento e igualdade Política.
- 120. Paternidades como práticaspolíticas Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 117 a 137 118 Paternities as political practices CONTENTS: 1 Introduction: beyond essentialism and its risks 2 Distribution of recognition and equality 3 Every fatherhood is legitimate, every fatherhood is political practice 4 Rulers: referrers of discourses and social practices 5 Historical processes are collective, decisions are individual 6 Resistance, patriarchal reconfigurations, masculinist solidarities 7 Ronaldo, Neymar, Pele: different generations, different choices 8 Another Latin America is possible, other paternities are possible 9 Conclusion: Feminisms – Demands for democracy improvement 10 References. ABSTRACT:This article focuses on paternity as an inescapable political exercise: in patriarchal practices or in egalitarian and civic practices, linked to social relations - of sex/gender, of race/ethnicity, between different regions etc – which produce and sustain stratifications and also social dynamics likely to promote transformation. In Latin America as pioneers we point out Mexico – in 1928 had established the equa- lity of every son/daughter – and Peru – in 2005 had passed a law reversing paternity burden of proof. Whereas authorities are public figures that refer discourses and social practices, the behavior before paternity of some rulers in Latin America will be presented and analyzed. KEYWORDS: Historicity Paternities Recognition and equality Politics. Paternidades y prácticas políticas CONTENIDO:1 Introducción: más allá de los esencialismos y sus riesgos 2 Distribución de recono- cimiento e igualdad 3Toda paternidad es legítima, toda paternidad es política 4 Los gobernantes: generadores de referencia de los discursos y de las prácticas sociales 5 Los procesos históri- cos son colectivos, las decisiones son individuales 6 Las resistencias, las reconfiguraciones pa- triarcales, las solidaridades masculinistas 7 Ronaldo, Neymar, Pelé: diferentes generaciones, dife- rentes opciones 8 Otra América Latina es posible, otras paternidades son posibles 9 Conclusión: Feminismos – Las demandas de perfeccionamiento de la democracia 10 Referencias. RESUMEN: Este artículo se centra en la paternidad como ejercicio inevitablemen- te político: en las prácticas patriarcales o en prácticas igualitarias, vinculadas a las relaciones sociales - sexo/género, raza/origen, regionalismos, etc - que producen y sostienen estratificaciones, y la posibilidad de promover transformación. En América Latina, son pioneros Mexico - que en 1928 estableció la igualdad de todos los niños - y el Perú - que en 2005 aprobó una ley que revierte la carga de la prueba de pa- ternidad. Considerando que las autoridades son figuras públicas y referencias de los discursos y de las prácticas sociales, sus comportamientos sobre la paternidad serán presentados y analizados. PALABRAS CLAVE: La historicidad La paternidad El reconocimiento y la igualdad La política.
- 121. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 117 a 137 Ana Liési Thurler 119 1 Introdução: para além de essencialismos e seus riscos Em sua autobiografia, Sartre faz grave concessão ao essencialismo, apresen- tando o pai como necessariamente opressor.Desesperançado,ele declara: Não há bom pai, essa é a regra. Fazer crianças, nada melhor. Tê-las, que iniquidade! Tivesse vivido, meu pai teria se deitado sobre mim com todo seu comprimento e me teria esmagado. Por sorte morreu cedo. (apud SCHNEIDER, 2002, p.15) O pai surge, histórico e cristalizado, como dominador e subjugador por essência, em contradição com o que constitui o coração do existencialismo: a precedência da existência sobre a essência. Que significa aqui o dizer-se que a existência precede a essência? Significa que o homem1 primeiramente existe, se descobre, surge no mundo; e que só depois se define. O homem, tal como o concebe o existencialista, se não é definível, é porque primeiramente não é nada. Só depois será alguma coisa e tal como a si mesmo se fizer. [...] O homem não é mais que o que ele faz. Tal é o primeiro princípio do existencialismo. (SARTRE, 1973, p.12) Certamente, a conhecida premissa existencialista de Simone de Beauvoir (1980, p.9) “Ninguém nasce mulher: torna-se mulher”, não se aplica estritamente às mulhe- res. Vale também para os homens, para a maternidade e para a própria paternidade. Pesquisas que venho desenvolvendo têm confirmado o caráter social, histórico, cul- tural e político da paternidade (THURLER, 2006; 2009). São reais as possibilidades do exercício da paternidade-cidadã, com o pai se constituindo como promotor da igualdade de direitos e de oportunidades na fratria. Sartre, o pensador existencialista, na questão do pai, escorregou no essencia- lismo. E não há essencialismo defensável. A passagem da velha paternidade, como prática política patriarcal, para a paternidade como prática política cidadã, ainda que permaneça como um desafio coletivo, é uma possibilidade real. Uma e outra modalidade de vivência da paternidade se constituem, igualmente, em práticas polí- ticas. O horizonte dessa passagem também compõe, na mundialização contemporâ- nea, nossas utopias de uma sociedade de reconhecimentos recíprocos de todas/os — no interior da sociedade e entre sociedades. 1 Nesse texto de 1946, a expressão “o homem” era compreendida como masculino universal, engloban- te das mulheres. Proponho aqui interpretá-la referida aos humanos do sexo masculino.
- 122. Paternidades como práticaspolíticas Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 117 a 137 120 Enfim, inescapavelmente, a vivência da paternidade é uma prática política.A pater- nidade cidadã é prática política imprescindível para a construção de uma democracia inclusiva e universal, não restrita a alguns/algumas, como ocorreu no início da moder- nidade.A democracia liberal nascente, proposta em experiências e textos fundadores— como em Locke (2001) —, surgiu restrita a poucos: aos homens, brancos, proprietários. 2 Distribuição de reconhecimentos e igualdade A superação das múltiplas estratificações admitidas pela democracia liberal exi- ge também a promoção da igualdade entre todas/os as/os filhas/os. No entanto, na defesa da família patriarcal e da família patrimonial, homens—públicos e anônimos — resistem a reconhecer filhas/os que engendram fora do casamento, produzindo legislações hierarquizadoras dessas crianças. No âmbito da América Latina, é imprescindível registrar o pioneirismo do Mé- xico no estabelecimento da igualdade entre as/os filhas/os. Na gestão do presiden- te Plutarco Elías Calles (1924-1928), filho natural de Maria de Jesús Campuzano2 , foram eliminadas as distinções entre filha/o natural e filha/o legítima/o do Código Civil mexicano, em 1928. No Brasil, sessenta anos depois, a Constituição (BRASIL, 1988) estabeleceu: Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discrimi- natórias relativas à filiação. (BRASIL, 2002) A Constituição brasileira interditou designações discriminatórias, mas sobre prá- ticas discriminatórias silenciou. Na França, estão mantidas as designações “filha/o natural”, “filha/o legítima/o” e, até mesmo, “filha/o legitimada/o” (criança já com a fi- liação reconhecida, mas tornada “legítima”pelo casamento dos pais). Entretanto, por melhores padrões de cidadania, os índices de não reconhecimento paterno naquele país são baixos: menos de 2%. No Brasil, números não são produzidos e não temos respostas à questão: quem é o pai brasileiro? Na Declaração de Nascidos Vivos (DNV) — primeiro documento da nova brasileirinha, do novo brasileirinho —, todos os campos se referem à mãe. Nem um campo é reservado ao pai, ainda que ele seja o marido da mãe. A DNV emana do Ministério da Saúde, passando pelas Secretarias Estaduais e Municipais de Saúde, 2 Elias Calles perdeu a mãe aos 4 anos de idade. Viveu até os 20 anos com a tia materna Maria Josefa Campuzano e seu esposo Juan Bautista Calles, de quem recebeu o sobrenome.
- 123. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 117 a 137 Ana Liési Thurler 121 chegando às maternidades. Criada pelo Ministério da Saúde em 1994, a DNV— ante- rior ao Registro Civil de Nascimento — alimenta o Sistema de Informações de Nasci- dos Vivos (SINASC), faz um mapeamento de todo o território nacional, omitindo o pai. Paralelamente, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) recebe da- dos referentes aos registros civis de nascimento lavrados nos cartórios de registros de pessoas naturais no país. Dados reunidos pelo SINASC são comparados aos reu- nidos pelo IBGE, via cartórios. O IBGE tem, assim, condições de anunciar os índices — nacionais, regionais, estaduais — de sub-registro, de registros extemporâneos, além de outros dados relativos a nascimentos, casamentos, óbitos. Não tem, entretanto, condições de indicar a taxa de crianças que ficaram sem a filiação paterna estabele- cida em seu registro de nascimento. Resistências institucionais a produzir dados sobre o pai brasileiro constituem uma forma de legitimar paternidades ausentes, como o não reconhecimento. O ocul- tamento do pai — só supostamente protegendo-o — é uma modalidade de omissão institucional em contribuir para a passagem de práticas políticas patriarcais para práticas políticas cidadãs nas paternidades. O parágrafo 6o do artigo 227 da Constituição foi regulamentado pela Lei no 8.560, de 29.12.92, a Lei da Paternidade (BRASIL, 1992). Entretanto, as resistências masculinis- tas ao reconhecimento da paternidade são grandes, e a igualdade anunciada constitu- cionalmente tem estado muito longe de ser alcançada na realidade social. Atualmente, venho propondo a estimativa de 20% de não reconhecimento paterno no Brasil. Em 2009, foram lavradas 3.017.912 registros de nascimento (sendo 2.752.401 de nasci- mentos ocorridos no ano e, os demais, em anos anteriores) (IBGE, 2009). Adotando-se a estimativa de 20% de não reconhecimento paterno, temos em torno de 600 mil crian- ças, anualmente, somente com a filiação materna estabelecida em seu documento de identidade. Para reduzir o sub-registro de nascimento no país, houve uma grande mobili- zação e vontade política, levando as taxas a caírem de 28,1% em 1995, para 8,2% em 2009 (IBGE, 2002; 2009). A taxa considerada aceitável pelas Nações Unidas é de 5%. Não houve investimento semelhante para reduzir nossas taxas de não reconhecimento paterno. Quando iniciei minhas pesquisas neste campo em 2000, acompanhei a única estimativa que encontrei de, anualmente, 30% de crianças fica- rem sem reconhecimento paterno no Brasil3 . Mas temos tido, nos últimos dez anos, um processo cultural de desnaturalização do não reconhecimento paterno no país. 3 Tratava-se de estimativa do geneticista mineiro Sérgio Danilo Pena.
- 124. Paternidades como práticaspolíticas Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 117 a 137 122 Em 18.10.2004, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou a Súmula 301, esta- belecendo que a recusa do suposto pai em fazer exame em DNA presume a paterni- dade (RABELO, 2005). As súmulas têm valor referencial quanto ao posicionamento de uma de nossas Cortes Superiores de Justiça, entretanto, não têm poder vinculan- te, isto é, não obrigam instâncias inferiores a assumirem decisões similares. No Legislativo, o Deputado Alberto Fraga (PMDB-DF) apresentou em 2001 o PL 4.719, aprovado no Congresso Nacional em 29.07.2007, tornando-se a Lei no 12.004 (BRASIL, 2007), um retrocesso à fase em que inexistia a possibilidade da contribuição da ciência com o exame em DNA. Com a referida lei, a recusa do pai em fazer exame em DNA presumiria a paternidade, mas, como outrora, continua recain- do sobre a mãe o ônus da apresentação de outras provas. Ora, podemos estimar que um em cada três nascimentos no Brasil ocorre a partir de relações eventuais, em que nem o homem nem a mulher adotaram cuidados contraceptivos. Isto é, concepções ocorridas em situações em que não há história convencional alguma a ser contada. A Lei no 12.004 (BRASIL, 2007) levou a questão do reconhecimento da paterni- dade a retornar ao período anterior à Constituição: à mãe cabe provar a paternidade, e ao suposto pai é considerado legítimo não produzir provas. Há aí uma nostalgia do Código napoleônico, inspirado na visão de Kant que, na questão da paternidade, rompe com o universalismo iluminista, ao pontificar: “a criança nascida fora do casa- mento nasceu fora da lei e não deve, por conseguinte, se beneficiar da tutela da lei” (apud PERROT, 2007, p. 70-71). Sobre a Lei no 12.004, Dias (2009, grifo nosso) avalia: Não se consegue entender a que veio a nova lei [a autora se refere à Lei no 12.004]. Talvez tivesse a intenção de autorizar o registro da paternidade no procedimento de averiguação oficiosa da paternidade, que se instaura quando informa genitora, no ato do registro, quem é o genitor. A medida seria extremamente salutar, a exemplo do que acontece em outros países. Ante a negativa de quem foi indicado como genitor a submeter-se ao exame do DNA, o juiz deveria determinar o registro. A eventual irresignação precisaria ser buscada pelo genitor via ação negatória da paternidade. No entanto, desgra- çadamente, não é o que permite a lei. No Congresso Nacional, em 2007, a Deputada Federal Iara Bernardi (PT-SP), apresentou projeto de lei retomando os termos da Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça: a recusa do suposto pai em fazer exame em DNA, leva à presunção da paternidade, sem qualquer outra exigência. Esse PL foi aprovado pelo Senado em
- 125. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 117 a 137 Ana Liési Thurler 123 05.08.2010. Encaminhado para ser sancionado, sofreu veto do Presidente da Repú- blica. Assim, no Brasil, o direito ao reconhecimento paterno continua frágil e incerto. 3 Toda paternidade é legítima, toda paternidade é política Todas as formas de viver a paternidade são, inescapavelmente, políticas: em defesa da família patriarcal ou da família patrimonial, em homo ou em heteroparen- talidades, na constituição de famílias horizontais e de fratrias igualitárias. Uma vez que todas as relações sociais são dinâmicas — sejam as relações sociais de sexo/gê- nero, de raça/etnia, de regionalidades, etc.— constitui-se possibilidade real a passa- gem de velhas formas da experiência da paternidade — como prática patriarcal, em relações verticalizadas — para formas democráticas dessa vivência — como prática política cidadã inclusiva e horizontalizada. A deserção da paternidade expressa o direito patriarcal que, historicamente, estabeleceu e legitimou a desigualdade jurídica entre mulheres e homens, não só relativamente à filiação. O primeiro Código Civil brasileiro, de 1916 (BRASIL), in- terditou expressamente, em seu artigo 358, o reconhecimento de filhos tidos fora do casamento. Esse artigo somente foi revogado em 1989, com a Lei no 7.841, de 17.10.1989 (BRASIL), pois, mesmo após a Constituição de 1988 (BRASIL), operado- res do direito insistiam em alimentar dúvidas sobre essa matéria. Não há mais no Brasil filhas/os legítimas/os, ilegítimas/os, naturais, adulterinas/ os ou com quaisquer outras (des)qualificações.A igualdade entre as/os filhas/os esta- ria conquistada. Ora, se a igualdade entre todas/os as/os filhas/os foi constitucional- mente estabelecida, pode-se inferir a igualdade entre todos os pais, sendo, portanto, correto e justo afirmar que toda paternidade é legítima. Perversamente, entretanto, a realidade não confirma a igualdade anunciada nos textos legais, mantendo-se práti- cas paternas discriminatórias que confrontam a Constituição de nosso país. 4 Governantes: referenciadores de discursos e de práticas sociais Examinarei, em nossa América Latina, vivências paternas de alguns governan- tes, pois, na condição de figuras públicas, essas autoridades detêm poder-referencial pedagógico, tornam-se “legitimadores” de discursos e de práticas sociais. Assim, en- quanto eles se mantiverem presos ao passado, redobram-se as dificuldades para a alteração de padrões de comportamentos e de valores culturais. Cabe retomar Sartre (1973, p. 13):
- 126. Paternidades como práticaspolíticas Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 117 a 137 124 O primeiro esforço do existencialismo é o de por todo homem no domínio do que ele é, e de lhe atribuir a total responsabilidade de sua existência. E, quando dizemos que o homem é responsável por si próprio, não queremos dizer que o homem é responsável pela sua estrita individualidade, mas que é responsável por todos os homens. [...] Quando dizemos que o homem se escolhe a si [...], queremos também dizer que, ao escolher-se a si próprio, ele escolhe todos os homens. [...] Escolher ser isto ou aquilo é afirmar ao mesmo tempo o valor do que escolhemos. [...] O homem que se dá conta de que não é apenas aquele que escolhe ser, mas de que é também um legislador pron- to a escolher, ao mesmo tempo que a si próprio, a humanidade inteira, não poderia escapar ao sentimento de sua total e profunda responsabilidade. 5 Os processos históricos são coletivos, as decisões são individuais No Paraguai, diante de demandas por reconhecimento de paternidades que lhe eram atribuídas, o Presidente Fernando Lugo explicou ser seu comportamento pa- triarcal “fruto de processos históricos de seu país”, correspondendo ao perfil da cul- tura em que esteve imerso ao longo de sua vida. Ele está corretíssimo. Entretanto, se processos históricos — construindo culturas sexistas — são coletivos, são pessoais as opções por comportamentos que fortaleçam e reafirmem essas culturas. O Presidente Lugo tem o mérito de participação no processo de ruptura com 61 anos de hegemonia política conservadora que dominava a sociedade e o Estado pa- raguaios. Entretanto, para as transformações sociais necessárias ao aprofundamento de uma efetiva democracia inclusiva e participativa, isso ainda é insuficiente. O Presidente — com alta escolaridade, capacidade crítica, discurso e posições políticas avançadas — tem todas as possibilidades de colocar e manter na agenda social a questão crucial da igualdade entre as/os filhas/os, entre mulheres e homens diante da reprodução biológica e da reprodução social. Demandado por reconhecimento de paternidades, ele tem também o mérito de haver recusado explicações conspiratórias, não restringindo essas demandas a intri- gas de seus opositores políticos. Tem, entretanto, perdido a oportunidade de avançar ainda mais e contribuir para que a questão das parentalidades — masculina e femi- nina em seu país e, por que não, em toda nossa América Latina — seja (re)situada e definitivamente também relacionada à construção de uma democracia ampliada. Comportamentos dos governantes são referenciais importantes para a sociedade. Com suas práticas, o governante, diante de seu país, interroga velhos valores, rompe ou reafirma antigos padrões de convivência, no caso, entre homens e mulheres.
- 127. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 117 a 137 Ana Liési Thurler 125 Como analisam Knibiehler e Neyrand (2004, p. 17): A democracia é uma pedagogia. Convida, sem cessar, a modificar as ins- tituições para ajustá-las a novos modos de vida. Estimula a vocação das/dos humanas/os a se responsabilizarem por seus destinos indivi- duais e coletivos. Enfim, a democracia é território privilegiado, propício ao debate e à refle- xão coletiva. Calderón (2009) registra que, na sociedade paraguaia, uma cultura fortemente sexista se expressa em uma realidade em que 80% das mulheres teriam sido vítimas de abuso sexual e 70% das crianças teriam somente a filiação materna estabelecida em seus registros civis de nascimento, conforme a Comissão de Direitos Humanos daquele país. E prossegue relatando que o Paraguai teve 45 presidentes: entre eles, oito filhos de mães solteiras e ao menos 17 teriam tido filhas/os “ilegítimas/os”. E que dizem as mulheres paraguaias envolvidas? As mulheres não são somente pacientes, vítimas nos processos sociais. São agentes na realidade em que vivem, artífices dela. Calderón (2009) lembra que a guerra da Tríplice Aliança, em 1865, opôs dramaticamente Brasil, Argentina e Uruguai, de um lado, e Paraguai de outro, dizimando sua população masculina. O pesquisador Mario Luiz de Souza da Silva, ci- tado por ela, declarou: “Uma sociedade de mulheres consolidou a cultura machista”. Viviana Carilllo, 26 anos, a primeira demandante de reconhecimento da pater- nidade para Guillermo Armindo (nome dado em homenagem ao avô paterno), com dois anos de idade, disse ter iniciado o relacionamento com o pai do menino há mais de dez anos, quando se preparava para a confirmação, na diocese de San Pedro. O pequeno Guillermo, em 13.04.2009, foi reconhecido pelo pai que, em mensagem lida pelo Palácio de López, declarou: “É correto que houve um relacionamento com Viviana Carrillo. Diante disso, assumo todas as responsabilidades que possam de- rivar daí, reconhecendo a paternidade do menino” (ARCHIVO DIGITAL ABC, 2009). Benigna Leguizamón, 27 anos, moradora da Ciudad del Este, a 330 km de As- sunção, afirmou ter se relacionado com Fernando Lugo, quando ele era bispo de San Pedro, a região mais pobre do país. Lucas Fernando, concebido nesse relacio- namento, teria nascido em 09.09.2002. Revelando consciência de direitos declarou: “Tenho origem humilde e não tenho vergonha disso. Trabalho vendendo detergente para alimentar meus filhos [...]. Não é justo que um filho do atual presidente viva com tantas necessidades” (AGÊNCIA EFE, 2009).
- 128. Paternidades como práticaspolíticas Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 117 a 137 126 Setores da imprensa, minimizando a importância do não reconhecimento pa- terno do menino Lucas e da própria maternidade de Benigna, publicaram que ela “já era mãe solteira e não tinha assistência do pai de seu primeiro filho” (O ESTADO DE SÃO PAULO, 2009, grifo nosso). A imprensa sugeriria que, por isso, seria defensá- vel o pai do segundo filho também omitir assistência à criança? Damiana Morán Amarilla, 39 anos, militante de esquerda, proprietária de uma creche, divorciada, com dois filhos do primeiro casamento, disse nada pedir para Juan Pablo, 16 meses, assim batizado em homenagem ao Papa. Declarou: “Lugo prometeu ser bom pai. Isso me emocionou bastante [...] não estou pedindo um sobrenome, nem recursos” (MORAES, 2009). Não fica claro o que ele entenderia por “ser bom pai”, nem se ela estabelece equivalência entre demandar reconhecimento de paternidade do menino Juan Pablo e “pedir um sobrenome”, ou seja, reafirmar a patrilinearidade. Resta saber como interpretaram essas ocorrências e que ações esses aconteci- mentos suscitaram de mulheres bem situadas nos espaços de poder. A Ministra da Infância e da Adolescência, Liz Torres, considerou o reconhecimento do menino Guil- lermo “um ato de valentia” do Presidente, que teria demonstrado ser “um estadista sério”. Ela e as Ministras da Mulher, Gloria Rubin, e da Saúde, Esperanza Martínez, conforme um grande número de jornais — o jornal paraguaio La Nación; os argen- tinos Clarín e Página 12; os brasileiros O Globo e Folha de São Paulo; o italiano La Republica; o espanhol El País, entre outros — se reuniram com o Presidente e lhe te- riam pedido uma“posição clara”(IHU.UNISINOS, 2009). No mês seguinte, entretanto, essas autoridades e o tema desapareceram da imprensa. Mas o governante paraguaio, frequentando os meios de comunicação com deman- das de reconhecimentos de paternidade, especialmente no ano de 2009, não constitui caso isolado em nossa América Latina e Caribe, onde essa questão tem sido recorrente. O não reconhecimento paterno é desafio presente em toda a região. No Haiti, 85% das crianças não teriam filiação paterna estabelecida, assegurou Danièle Magloire, coorde- nadora da organização Droits et Démocratie, em 05.07.2011, diante de participantes de 92 países, em plenária geral, no âmbito do Congresso Mundo de Mulheres4 ,com 30 anos de trajetória — tendo ocorrido pela primeira vez em 1981, em Haïfa, Israel. O Brasil, em 120 anos de República, teve mais de 40 presidentes e a atual Pre- sidenta Dilma Roussef. Entre eles, casos de filhas/os de mães solteiras e de gover- nantes com filhas/os “ilegítimas/os”. 4 Realizado entre 03 e 07.07.2011, em Ottawa, Canadá. Disponível em: http://www.mondesdesfem- mes.ca/evenement/sessions-pl%C3%A9ni%C3%A8re. Acesso em: 12 de julho de 2011.
- 129. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 117 a 137 Ana Liési Thurler 127 Na história recente do país, farei referência somente aos últimos governantes. Fernando Collor de Mello — primeiro presidente eleito após 29 anos de governo mi- litar e eleições indiretas — presidiu o país entre 15.03.1990 e 02.10.1992, quando renunciou, após instaurado um processo de impeachment5 . Collor de Mello, em 1998, após exame em DNA, reconheceu a paternidade de James Fernando Braz6 , tido em 1980 com Jucineide Braz da Silva, quando casado. Fernando Henrique Cardoso, com dois mandatos na Presidência da Repúbli- ca — entre 01.01.1995 e 01.01.2003 —, resistiu a reconhecimento de suposto fi- lho, nascido em 26.09.1991, que teria tido com a jornalista Miriam Dutra Schmidt (DIMENSTEIN; SOUZA, 1994). O ex-Presidente era, então, casado. Ele viria a reconhe- cer, em 2009, o jovem Tomás Dutra Schmidt, em um cartório na Espanha. Para a so- ciedade, governantes assumindo tais posturas sinalizariam e autorizariam um padrão cultural sexista: o homem pode reconhecer um/a filho/a se quiser e quando quiser. O jornal Caros Amigos rompeu um amplo pacto de silêncio feito pela imprensa em torno do caso, publicando a matéria “Um fato jornalístico”. Questionava tanto as relações do Presidente da República com os meios de comunicação, quanto, inver- samente, as relações dos meios de comunicação com o poder, pois, conforme conve- niências políticas, a imprensa ora invoca “o direito de saber”7 — como na campanha presidencial de 1989 —, ora defende o direito de ocultar (DÓRIA et all, 2000). Esse “fato jornalístico”, ocorrido na campanha presidencial de 1994, foi analisa- do na reportagem publicada por Caros Amigos. Luiz Inácio Lula da Silva8 reconheceu a paternidade da filha Lurian, que teve com a enfermeira Miriam Cordeiro. Lurian nasceu em 08.03.1974, e Luiz Inácio era, então, viúvo. Ele e a filha sofreram expo- sição na mídia e manipulação política em 1989, o que postergou em mais de uma década sua ascensão à Presidência da República. O portal Observatório da Imprensa, dez anos depois, em junho deste ano, reto- mou a questão dessas relações e das diferenças que as regem, diante da divulgação 5 O processo de impeachment foi aprovado na Câmara dos Deputados com grande maioria (441 votos a favor e 38 contra, 23 ausências e uma abstenção). 6 O jovem alterou o nome para Fernando James Braz Collor de Mello. 7 Editorial de O Globo, de 14.12.1989: “A prática da democracia recomenda que o povo saiba tudo o que seja possível sobre os homens públicos, para julgar melhor na hora de elegê-los.” Naquela noite, o debate na televisão decidiria a eleição em favor de Fernando Collor. 8 Eleito para um primeiro mandato em 27.10.2002, com 53 milhões de votos, e para um segundo mandato em 29.10.2006, com 58 milhões de votos. Disponível em: http://www.presidencia.gov.br/ presidente/. Acesso em: 22 de novembro de 2010.
- 130. Paternidades como práticaspolíticas Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 117 a 137 128 por órgãos da imprensa de que Tomás não seria filho do ex-Presidente. Eis um trecho desse artigo: A história de um filho fora do casamento era uma sombra que caminhava desligada do corpo do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, sob cui- dadosa proteção da imprensa. O assunto só vinha a público, eventualmen- te, em comentários veiculados pela internet, em tom de fofoca alimentada por seus desafetos. Publicada inicialmente na coluna “Radar”, da revista Veja, a história de um exame de paternidade providenciado pelos três filhos de Fernando Henrique com a falecida socióloga Ruth Cardoso traz a público um aspecto da vida do ex-presidente que a imprensa sempre fez questão de manter na privacidade. A estranheza não está no fato de a imprensa preservar a intimidade da família, mas na diferença com que são tratadas as figuras públicas. Outros episódios envolvendo relações extraconjugais, com ou sem filhos, nunca mereceram dos jornalistas tamanho cuidado. (COSTA, 2011) 6 Resistências, reconfigurações patriarcais, solidariedades masculinistas Em 2010, o Vice-Presidente da República teve sua trajetória de vida publicada. A leitura de sua biografia nos mostra não ser o pai figura menor, nem para a biógrafa — que dedica o trabalho a seu pai —, nem para o biografado. A autora conta que a paternidade comove José Alencar. Uma das situações em que esse “homem emotivo [é] capaz de chorar [é] quando fala do pai” (CANTANHÊDE, 2010, p. 34). Ele teve, no casamento, duas filhas e um filho a quem, ao comemorar 50 anos de vida empresa- rial em dezembro de 2000, passou o comando de seu império — o grupo Coteminas, que se estende por Minas Gerais, Paraíba, Rio Grande do Norte e Santa Catarina. Em 2010, também veio a público a demanda por reconhecimento paterno, que lhe vem sendo feita há mais de dez anos, por uma educadora mineira. Ele resistiu tanto ao reconhecimento da filha que teria tido fora do casamento, quanto a se sub- meter a exame em DNA. Em 20 de julho, Caratinga, Minas Gerais, surge como epicentro geográfico de ocor- rências que nos revelaram um Brasil ainda preso a suas raízes romanas, canônicas e ibéricas (THURLER, 2009). E José Alencar tem duplamente raízes ibéricas. Pelo lado materno, o avô, Romão Serrano Peres, era um espanhol da Galícia. Pelo lado paterno, seu avô Innocêncio Gomes da Silva teve cinco filhos, entre os quais seu pai, Antonio Gomes da Silva, é o caçula. Descendente de portugueses, ele casou com Dolores Peres —depois, Gomes da Silva—, de ascendência espanhola (CANTANHÊDE, 2010, p. 23-26).
- 131. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 117 a 137 Ana Liési Thurler 129 Mas a ordem sócio-sexual não se cristaliza. Frequentemente se reconfigura. Di- versas vezes nos surpreende. E o juiz José Antônio de Oliveira Cordeiro—da Comarca de Caratinga, onde nasceu e vive a demandante por reconhecimento — proferiu sen- tença determinando que Rosemary de Morais, filha de Francisca Nicolina de Moraes, fosse reconhecida como filha de José Alencar, passando a incorporar o sobrenome “Gomes da Silva”. A defesa recorreu, imediatamente, à segunda instância, no Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG). Na defesa, o advogado José Diogo Bastos Neto reafirmou a decisão de José Alencar em não se submeter a exame em DNA, ainda que a deci- são do TJ-MG viesse a ser desfavorável. Não foi. Em 28.09.2010, o Desembargador Luiz Audeberg Delage Filho concedeu liminar suspendendo o curso do processo e impedindo Rosemary Moraes de adotar o sobrenome “Gomes da Silva”, não lhe asse- gurando o direito constitucional ao reconhecimento paterno. Nesse contexto, em 03.08.2010, o Vice-Presidente vai ao “Programa do Jô”, va- lendo-se equivocadamente — em minha interpretação — da estratégia de se defen- der atacando. Uma lastimável entrevista que não precisava ter existido na biografia quase exemplar de um homem que, inclusive, lutou com impecável dignidade em face de problemas graves de saúde. Diante de novas gerações de brasileiras/os, fo- ram desfiadas velhas lições sexistas, para concluir que, enfim... a culpa seria da mãe9 . Naquele programa, foi exposto, nacionalmente, o ponto de vulnerabilidade da- quele homem tão admirável: o trânsito da paternidade patriarcal para a paternida- de-cidadã, a passagem de velhos padrões de relações sociais de sexo para padrões compatíveis com o século XXI. Deve-se registrar que Rosemary de Morais nunca dispôs de espaço semelhante oferecido pela mídia para apresentar sua perspectiva, o outro lado, exigência básica do bom jornalismo. Sua voz foi mantida inaudível (CARVALHO, 1999; SPIVAK, 2010). Em 27 de agosto, o Juiz José Antônio de Oliveira Cordeiro negou dois recursos para anulação da sentença proferida em primeira instância, acusando o então Vice- -Presidente de “litigância de má-fé”, qualificando de “protelatórias e desrespeitosas com a Justiça” as apelações da defesa. O Juiz declarou que, desde 2001, José Alencar valeu-se de todos os recursos protelatórios para não cumprir a determinação judi- cial de fazer exame em DNA. Em sua decisão o juiz da comarca de Caratinga (MG) afirmou: “Se virar moda que uma ação de paternidade demore mais de dez anos, 9 Seguindo o link se pode rever a entrevista, dividida em cinco partes. Disponível em:: http://www. youtube.com/watch?v=sZSefAEfTjk. Acesso em: 02 de fevereiro de 2011.
- 132. Paternidades como práticaspolíticas Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 117 a 137 130 é bem possível que a paternidade seja questão a ser excluída do Poder Judiciário” (JUSBRASIL, 2010). É oportuno lembrar: são incontáveis, os casos de mães brasileiras que, humi- lhantemente, buscam durante dez, quinze anos o reconhecimento da paternidade de suas crianças10 , quadro que se constitui em uma forma a mais de violência contra as mulheres, recaindo especialmente sobre mulheres não brancas. Em abril deste ano, chegou ao STF recurso sobre pedido de teste para reconhecimento da paterni- dade (RE 363.889) de processo que se iniciou em 1989, quando o demandante foi representado pela mãe, pois estava com sete anos. Na oportunidade, o processo foi extinto, em face de a mãe não ter recursos para arcar com o pagamento do exame em DNA. O Ministro Dias Toffoli votou favoravelmente à reabertura do processo, e o Ministro Luiz Fux pediu vista do caso em que o reconhecimento paterno é buscado há mais de vinte anos (CONJUR, 2011). 7 Ronaldo, Neymar, Pelé: diferentes gerações, diferentes escolhas Considerando figuras públicas, registro ainda casos de ícones no esporte brasi- leiro. Ronaldo Luís Nazário de Lima — Ronaldo, o Fenômeno —, em 08.12.2010, reco- nheceu a paternidade do menino Alexander, 5 anos. Então, postou no Twitter: “Alex é meu filho, irmão de mais três crianças lindas como ele. E me terá sempre como pai para todos os prazeres e deveres.”Segundo matéria de O Sul,“quando encontrou pela primeira vez a criança e viu a semelhança física com Ronald, seu primogênito de 10 anos, se pronunciou antes mesmo da divulgação do teste de DNA” (SOBINO, 2010). “Através desta nota venho confirmar a informação de que me tornarei pai, ain- da este ano. [...] Concluo pedindo a Deus que abençoe a vida da nossa criança!! Ela será muito bem vinda e já tem todo o nosso carinho e amor”.Assim Neymar da Silva Santos Júnior — Neymar, atual estrela do Santos —, em 12.05.2011, anunciava em seu site oficial, que seria pai. (PORTAL UOL, 2011) O acolhimento de Ronaldo e de Neymar a suas crianças se opõe à postura de outra figura emblemática no futebol brasileiro: Edson Arantes do Nascimento — o Pelé — que resistiu ao reconhecimento da filha Sandra Regina Machado, fazendo-o somente por determinação judicial em maio de 1996. Nos dez anos que ela ainda teve de vida, aguardou sempre alguma iniciativa afetiva que nunca veio. Mas seu 10 Marli Márcia da Silva, Presidenta da Associação Pernambucana de Mães Solteiras (APEMAS), em entrevistas, relatou-me que, em seus vinte anos de experiência, muitíssimos casos de busca por reconhecimento paterno se arrastam, sem êxito, durante longos anos.
- 133. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 117 a 137 Ana Liési Thurler 131 livro-depoimento conclui com esperança: “Quem sabe chegará o dia em que o tele- fone vai tocar!” (NASCIMENTO, 1998, p. 143). Não tocou. Certamente o comporta- mento de Pelé manifesta complexidades e contradições da sociedade brasileira que, nos limites deste trabalho, não cabe examinar. A comparação das escolhas de Ronaldo (nascido em 1976, com 34 anos), de Ney- mar (nascido em 1982, com 19 anos) e de Pelé (nascido em 1940, com 70 anos) co- loca a paternidade com sua historicidade, em intersecção com a questão geracional. Possibilita-nos vislumbrar, em andamento na sociedade brasileira, um processo — sem linearidades — de desnaturalização do não reconhecimento paterno (legal, afe- tivo, social) e de associação de paternidades com mais cidadania e mais democracia. 8 Outra América Latina é possível, outras paternidades são possíveis Na Argentina, em 03.11.2006, o juiz Francisco Orella, da província de Formosa, baseando-se no princípio da presunção da paternidade, estabeleceu ser Carlos Me- nem pai de Carlos Nair Meza, nascido em 17.10.1981. A partir da negação do man- datário em fazer exame em DNA, o juiz determinou o estabelecimento da paternida- de. Durante a ditadura militar naquele país (1976-1983), Menem esteve detido em Las Lomitas, período em que manteve relacionamento com Martha Meza. Segundo o jovem, então com 25 anos, sua busca por esse reconhecimento foi motivada pela luta de sua mãe, a ex-Deputada Martha Meza, que se suicidou em janeiro de 2003. O jovem teria declarado: “Minha mãe foi muito maltratada por esse caso. Com isso, eu estou honrando o nome dela e de minha família” (AGÊNCIA EFE, 2006). No Peru, o Presidente Alejandro Toledo Manrique, em 18.10.2002, após longa disputa judicial, reconheceu a paternidade de Zarai, uma adolescente então com 14 anos. Na ocasião, em mensagem à nação, ele declarou que havia decidido reconhe- cer Zarai “em um caminho longo e difícil”, mas manifestou que estaria feliz “por ter ganho uma filha”. Zarai nasceu de seu relacionamento com a empresária Lucrecia Orozco, que criou a ONG “Zarai Justicia”, com o propósito de ajudar crianças com problemas de reconhecimento paterno (EL COMERCIO, 2009). O Peru demonstra que outra América Latina é possível, outras paternidades são possíveis: pioneiramente aprovou, em 07.01.2005, a Lei no 28.457, estabelecendo a inversão do ônus da prova da paternidade. Em 04.12.2004, a lei foi encaminhada ao Presidente da República que não a sancionou. Esgotado o prazo constitucio- nal, retornou ao Congresso tendo sido promulgada pelo Presidente e pelo Primeiro
- 134. Paternidades como práticaspolíticas Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 117 a 137 132 Vice-Presidente do Congresso da República. O pesquisador peruano Rospigliosi (2006, p.649) assim avalia: Esse novo estatuto de filiação, em matéria de paternidade extra-matrimo- nial se sustenta no direito à identidade e no interesse da criança. [...] A falta de reconhecimento, a negação do legítimo direito da criança a ter um pai, é uma forma de violência familiar. Em meio a debates e disputas jurídicas amplas, envolvendo reconhecimento de paternidades fora do casamento, o sucessor de Alejandro Toledo na presidência do Peru, Alan García Pérez, pressionado, reconheceu, em outubro de 2006, seu sexto fi- lho, Federico García Cheesman, nascido em fevereiro de 2005, de um relacionamen- to com a economista Elizabeth Roxanne Cheesman Rajkovic. Em coletiva à imprensa na televisão, acompanhado pela esposa Pilar Nores, em 23.10.2006, declarou: “Fe- derico García Cheesman tem meu sobrenome [...] e tem abertas as portas do lar que eu tenha, aqui ou fora do Palácio do Governo” (TV PERU; PERU.COM, 2006). A Corte Suprema de Justiça peruana — demandada, em 18.05.2007, pelo Primer Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia de Condevilla, Lima Norte — confirmou, em 27.08.2007, a constitucionalidade da Lei da inversão do ônus da prova da paternidade. Ao aprovar essa lei e confirmar sua constitucionalidade, o Estado e a sociedade pe- ruanas adotam marcos jurídicos e políticos inovadores na América Latina, assumindo a paternidade como questão política, questão de cidadania, situando-a no âmbito da construção de uma democracia de gênero inclusiva. O Peru torna-se país referência em avanços na promoção e na proteção dos Direitos Humanos das mulheres e das crianças, para a construção de uma sociedade mais igualitária (THURLER, 2007; 2008). 9 Conclusão: Feminismos – Demandas por aperfeiçoamento da democracia O patriarcado — um sistema de estratificação sexual, constituindo um sistema de privilégios — conduz a vivências sexistas e discriminatórias na sexualidade. Se expressa, também aqui, uma das tantas formas de conflito de interesses, de anta- gonismo entre as duas categorias de sexo. Em uma sociedade não igualitária, em que os direitos reprodutivos não estão universalizados e garantidos, a vivência da sexualidade, para as mulheres, é acompanhada pela exposição a riscos, medo, pos- sibilidade de maternidade compulsória e solitária. Para os homens, essa vivência corresponde à afirmação da virilidade, prazer, falta de compromisso tanto com a contracepção, quanto na ocorrência de concepção (THURLER, 2009).
- 135. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 117 a 137 Ana Liési Thurler 133 A socialização de meninos e jovens homens não os ensina que engendrarão, com a mulher, um ser humano que nasce inacabado, precisando continuar a ser produzido, durante muitos anos. As mulheres, ao contrário dos homens, foram ensinadas que ter filhas/os é se comprometer com sua criação. A diferença de respostas dos homens e das mulheres na vivência da sexualidade e em face a nascimentos ocorridos em rela- cionamentos estáveis ou eventuais é socialmente produzida. Em nossas sociedades ainda sexistas, a construção social da maternidade e da paternidade resulta em prá- ticas de compromisso da mulher-mãe —mesmo diante de graves adversidades — e práticas de resistência a compromisso do homem-pai (DEVREUX, 2005). Casos de governantes e experiências de paternidade foram aqui apresentados por colocarem questões centrais para a promoção de transformações sociais pro- fundas: as relações estreitas entre o (neo)liberalismo/capitalismo e o patriarcado (PATEMAN, 2000; PATEMAN, 1993; DELPHY, 1998) e a responsabilidade social de fi- guras públicas, pelo caráter pedagógico que detêm na sociedade (BELORGEY, 2002). A democracia liberal e seus limites — em questões como reconhecimento, distri- buição, representação, igualdade de direitos e oportunidades, participação, cidada- nia — vêm sendo interrogados. Traduzida por muitos como uma democracia de baixa intensidade, com crescente privatização dos bens públicos por elites mais e mais restritas, a democracia liberal se move no jogo de promover e multiplicar inclusões formais e exclusões reais. Concepções contra hegemônicas, nas últimas décadas, têm compreendido a democracia como busca de construção de uma nova gramática para a convivência, a organização social e a relação do Estado com a sociedade (SANTOS, 2002). Nesse cenário, disputando espaços por significações e ressignifi- cações culturais, se inserem os feminismos, buscando ampliar o político, recusando aceitar, como fatalidade, uma baixa intensidade democrática e antagonismos entre direitos individuais e direitos sociais. Contemporaneamente, sob a hegemonia do neoliberalismo, se instalaram ten- sões e equivocados dilemas no interior dos Direitos Econômicos, Culturais e Sociais. Fraser (2001) coloca a emergência das lutas culturais por políticas de reconhecimen- to e de representação ao lado de políticas de distribuição/repartição, significando para o movimento feminista a ampliação de lutas, englobando justiça nas relações entre mulheres e homens, problemas referentes a reconhecimento, identidade e interrogações sobre esquemas androcêntricos de natureza cultural. Incluem-se aqui, as vivências da paternidade a serem questionadas, aprofundadas ou transformadas.
- 136. Paternidades como práticaspolíticas Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 117 a 137 134 10 Referências AGENCIA EFE. Juiz afirma que Menem é pai de um jovem de 25 anos. 03 nov. 2006. Disponível em: http://noticias.uol.com.br/ultnot/efe/2006/11/03/ul- t1807u32044.jhtm. Acesso em: 22 de dezembro de 2010. ________. Mais uma mulher acusa Lugo de ser pai de uma criança. 20 abr. 2009. Dis- ponível em: http://noticias.uol.com.br/ultnot/efe/2009/04/20/ult1766u30640. jhtm. Acesso em: 22 de outubro de 2010. ARCHIVO DIGITAL ABC. Lugo reconoce paternidad. 13 abr. 2009. Disponível em: http://archivo.abc.com.py/2009-04-13/articulos/512132/lugo-reconoce-que-es- -padre-de-nino-de-dos-anos. Acesso em: 22 de janeiro de 2011. BEAUVOIR, Simone de. O segundo sexo. Trad. Sérgio Milliet. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1980. BELORGEY, Jean-Michel. Dans la cité: gouvernants, gouvernés. In: VACQUIN, Monette. Responsabilité. Paris: Éditions Autrement, 2002. p. 226-235. BRASIL. Constituição de 1988. Brasília, 1988. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/cci-vil_03/Constituicao/Cons- tituicao.htm. Acesso em: 30 de julho de 2011. ________. INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA. Estatísticas de Registro Civil, v. 29. Rio de Janeiro: IBGE, 2002. ________. Estatísticas de Registro Civil, v. 36. Rio de Janeiro: IBGE, 2009. ________. Lei no 7.841, de 17 de outubro de 1989. Brasília, 1989. Diário Oficial da Re- pública Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/L7841.htm. Acesso em: 30 de julho de 2011. ________. Lei no 3.071, de 01 de janeiro de 1916. Código Civil de 1916. Rio de Janeiro, 1916. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm. Acesso em: 30 de julho de 2011. ________. Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, 2002. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 30 de julho de 2011. ________. Lei no 8.560, de 29 de dezembro de 1992. Brasília, 1992. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/cci- vil_03/leis/L8560.htm. Acesso em: 30 de julho de 2011. ________. Lei no 12.004, de 29 de julho de 2009. Brasília, 2009. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/cci- vil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12004.htm. Acesso em: 30 de julho de 2011.
- 137. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 117 a 137 Ana Liési Thurler 135 CALDERÓN, Verónica. Fernando Lugo y sus mujeres. El País. 02 mai. 2009. CANTANHÊDE, Eliane. José Alencar: Amor à vida. A saga de um brasileiro. Rio de Janeiro: Sextante, 2010. CARVALHO, José Jorge. O olhar etnográfico e a voz subalterna. Série Antropológica. Brasília: n. 261. CONSULTOR JURÍDICO (CONJUR). Exame de Paternidade. Julgamento sobre exame de DNA é suspenso no STF. 08 abr. 2011. Disponível em: http://www.conjur.com. br/2011-abr-08/pedido-vista-luiz-fux-suspende-julgamento-exame-dna2. Acesso em: 22 de maio de 2011. COSTA, Luciano Martins. O notório segredo de FHC. Observatório da Imprensa. Ano 16 - n. 648. Disponível em: http://www.observatoriodaimprensa.com.br/news/ view/o-notorio-segredo-de-fhc. Acesso em: 12 de julho de 2011. DELPHY, Christine. L´Ennemi principal. 1. Économie politique du patriarcat. Paris: Éditions Syllepse, 1998. DEVREUX, Anne-Marie. A teoria das relações sociais de sexo: um quadro de análise sobre a dominação masculina. Trad. Ana Liési Thurler. In: Sociedade e Estado. Vol. 20, n. 3, set/dez. 2005. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_ arttextpid=S0102-69922005000300004lng=ptnrm=iso. Acesso em: 28 de agosto de 2009. DIAS, Maria Berenice. A paternidade que não veio. Portal do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Artigo postado em 27 jul. 2009. Disponível em: http:// www.ibdfam.org.br/?artigosartigo=529. Acesso em: 03 de setembro de 2010. DIMENSTEIN, Gilberto; SOUZA, Josias de. A história real. São Paulo: Ed. Ática, 1994. DÓRIA, Palmério; ROCHA, João; AMARAL, Marina; SEVERIANO, Milton; ARBEX Jr, José; SOUZA, Sérgio de. Um fato jornalístico. Caros Amigos. n. 37, ano IV, p. 26-31, abr. 2000. El COMERCIO. PERU. Lugo no es el único presidente latinoamericano que ha negado a un hijo. Disponível em: http://elcomercio.pe/mundo/272672/noticia-fernando-lu- go-no-unico-presidente-america-latina-que-ha-negado-hijo. Acesso em: 8 de abril de 2011. FRASER, Nancy. Pour une politique féministe à l´âge de la reconnaissance: approche bi- dimensionnelle et justice entre les sexes. In: Actuel Marx. Les rapports sociaux de sexe, n. 30, deuxième semestre. Paris: Presses Universitaires de France. p.153-172, 2001. INSTITUTO HUMANAS UNISINOS. Outra mulher diz ter tido um filho com o presiden- te paraguaio. Disponível em: http://www.ihu.unisinos.br/index.php?option=com_ noticiasItemid=18task=detalheid=21586. Acesso em: 22 de janeiro de 2011.
- 138. Paternidades como práticaspolíticas Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 117 a 137 136 JUSBRASIL. Lula veta admissão de paternidade em caso de recusa a teste de DNA. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2358340/lula-veta-admissao- -de-paternidade-em-caso-de-recusa-a-teste-de-dna.Acesso em: 22 de maio de 2011. KNIBIEHLER, Yvonne et NEYRAND, Gérard (Dir.). Maternité et parentalité. Rennes: Éditions de l´École Nationale de la Santé Publique, 2004. LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. Trad. Júlio Fischer. São Paulo: Martins Fontes, 2001. MORAES, Maurício. Anticoncepcional falhou, diz mãe de supos- to filho de Lugo. Folha de São Paulo, 27 abr. 2009. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mundo/ft2704200910.htm. Acesso em: 22 de outubro de 2010. NASCIMENTO, Sandra Arantes do; BRUNELLI, Walter. A filha que o rei não quis. São Paulo: 1998. PATEMAN, Carole. Féminisme et démocratie. In: Genre et Politique. Débats et pers- pectives. Paris: Gallimard, p. 88-121, 2000. ________. O contrato sexual. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1993. PERROT, Michelle. Minha história das mulheres. Trad. Ângela M. S. Côrrea. São Paulo: Editora Contexto, 2007. PORTAL UOL. Neymar será pai de um menino. Disponível em: http://celebridades. uol.com.br/ultnot/2011/05/25/neymar-sera-pai-de-um-menino.jhtm. Acesso em: 12 de julho de 2011. ________. Neymar revela na TV que será pai de um menino e diz ser difícil subs- tituir Ronaldo. Disponível em: http://esporte.uol.com.br/futebol/ultimas-noti- cias/2011/06/12/neymar-revela-na-tv-que-sera-pai-de-um-menino-e-diz-ser-difi- cil-substituir-ronaldo.htm. Acesso em: 12de julho de 2011. RABELO,LuizGustavo.Posição do STJ quanto à paternidade é progressista,dizpesqui- sadora da UnB. In: Portal do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: http://stj. gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=368tmp.texto=77404tmp. area_anterior=44tmp.argumento_pesquisa=Posição do STJ quanto à paternidade é progressista. Acesso em: 22 de junho de 2011. ROSPIGLIOSI, Enrique Varsi. La inversión de la carga de la prueba: La experiencia la- tinoamericana peruana. In: Sociedade e Estado, v. 21, n. 3, set/dez 2006, p. 645-668. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttextpid=S0102- -69922006000300005lng=ptnrm=iso. Acesso em: 12 de julho de 2008.
- 139. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 117 a 137 Ana Liési Thurler 137 SANT’ANNA, Lourival. Outro suposto filho de Lugo aparece e escândalo abre crise políti- ca. O Estado de São Paulo,23 abr.2009. Disponível em: http://www.estadao.com.br/es- tadaodehoje/20090423/not_imp359022,0.php. Acesso em : 22 de outubro de 2010. SANTOS, Boaventura de Sousa; AVRITZER, Leonardo. Para ampliar o cânone demo- crático. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.). Democratizar a democracia. Os ca- minhos da democracia participativa. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002. SARTRE, Jean-Paul. O existencialismo é um humanismo. Trad. e notas de Vergílio Ferreira. In: Os pensadores. Vol. XLV, São Paulo: Abril SA, Cultural e Industrial, 1973. SCHNEIDER, Anne-Laure. Toi, mon père. De l ´amour à l´oubli, du remords au regret, écrivains, comédiens et artistes se souviennent de leur père. Paris: Éditions Albin Michel, 2002. SOBINO, Alex. O gol que Pelé não fez. O Sul, 27 dez. 2010. Porto Alegre. SPIVAK, Gayatri Chakravorty. Pode o subalterno falar? Trad. Sandra Regina Goulart Almeida, Marcos Pereira Feitosa e André Pereira Feitosa. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010. THURLER, Ana Liési. Em nome da mãe. O não reconhecimento paterno no Brasil. Florianópolis: Editora Mulheres, 2009. ________. Intentos de inconstitucionalizar iniciativas legislativas dirigidas a la supe- ración del sexismo. In: JusJurisprudencia. Edición Especial: La Declaración Judicial de La Paternidad Extramatrimonial, Paula Atoche Fernández (Org.). jun. 2007, p. 73 a 79. Lima, Peru. (Publicado no Brasil, com o título Um fenômeno latino-americano no século XXI: Tentativas de inconstitucionalizar iniciativas voltadas à superação do sexismo. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. Ano IX, n. 02, fev/ mar. 2008. Porto Alegre: Edit Magister/ Belo Horizonte: IBDFAM, p. 87-94). ________. Outros horizontes para a paternidade brasileira no século XXI? In: Socie- dade e Estado. Vol. 21, n. 3, Brasília, set-dez 2006, pp. 681-707. ISSN 0102-6992. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttextpid=S0102- -69922006000300007lng=ennrm=iso. Acesso em: 12 de julho de 2011. ________;RABELO,LuizGustavo.Posição do STJ quanto à paternidade é progressista,diz pesquisadora da UnB. In: Portal do Superior Tribunal de Justiça, 14 jan. 2005. Dispo- nível em:http://stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=368tmp. texto=77404tmp.area_anterior=44tmp.argumento_pesquisa=Posição do STJ quanto à paternidade é progressista. Acesso em: 08 de janeiro de 2011. TV PERU; PERU.COM.Alan García Pérez reconoce a su outro hijo Federico García Che- esman (Vídeos).24 out.2006.Disponível em: http://www.noseas.com/2006/10/24/ alan-garcia-perez-reconoce-a-su-otro-hijo-federico-garcia-cheesman-videos/. Acesso em: 09 de maio de 2011.
- 141. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 139 a 159 139 6 Admissibilidade da liberdade provisória nos crimes hediondos: o STF como legislador positivo e os precedentes permissivos do benefício CHARLES LUZ DE TROIS Pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal (UGF/RJ). Bacharel em Direito (PUC/RS). Advogado. Artigo recebido em 06/07/2011 e aprovado em 28/04/2012. SUMÁRIO:1 Introdução 2 A “liberdade provisória” e sua breve contextualização concernente aos crimes hediondos 3 A exegese do Supremo e sua atuação legisladora positiva 4 Argumentos doutrinários 5 Adendo: Superior Tribunal de Justiça 6 Conclusão 7 Referências. RESUMO:O presente artigo tem por objetivo analisar e criticar a posição do Supre- mo Tribunal Federal no tocante à vedação, apriorística, à liberdade provisória nos crimes hediondos e afins. Atualmente, a doutrina e a jurisprudência dessa Corte não mais admitem a prisão cautelar como antecipação da pena, exigindo, assim, auferir a efetiva necessidade de encarceramento quando anterior ao trânsito em julgado. Contudo, o STF tem abandonado esse entendimento quando presente a qualidade hedionda no ilícito e vem mantendo as prisões em flagrante apenas por força do texto legal e constitucional, sendo despicienda qualquer aferição das circunstâncias do caso concreto. Outrossim, com a reforma da Lei dos Crimes Hediondos em 2007, foi retirada a vedação desse instituto com o escopo de devolver, ao magistrado, a análise concernente à necessidade de encarceramento prévio. No entanto, nossa Suprema Corte, legislando positivamente, interpretou divergentemente à mens legis reformadora. Não obstante a mencionada posição do STF, há dois precedentes do Ministro Celso de Mello que rechaçaram a vedação apriorística de nosso texto cons- titucional e legal, os quais ensejaram uma rediscussão sobre o tema. PALAVRAS-CHAVE: Processo penal Liberdade provisória Crimes hediondos Supremo Tribunal Federal Legislador positivo.
- 142. Admissibilidade da liberdadeprovisória nos crimes hediondos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 139 a 159 140 Provisional freedom admissibility to hedious crimes: STF as a positive legislator and permissive precedents CONTENTS:1 Introduction 2 The “provisional freedom” and its brief contextualization concerning hideouscrimes 3Theinterpretation oftheBrazilianSupremeCourtanditspositivelegislativeaction 4 Arguments by legal writers 5 Addendum: Brazilian Superior Court of Justice 6 Conclusion 7 References. ABSTRACT:This paper aims at analyzing and criticizing the position of the Brazilian Supreme Federal Court with respect to the provision that prevents, without need of further review, the granting of provisional freedom in cases concerning alleged hi- deous crimes and equivalents. Nowadays both legal writers and the Supreme Court argue that preventive imprisonment would no longer constitute an anticipation of the prospective prison time and, therefore, argue that preventive imprisonment de- pends on the effective need of imprisonment prior to the conclusion of the trial. However, the Brazilian Supreme Court is not applying such standards when the al- leged crime is characterized as hideous crime and, therefore, has been keeping the arrests simply in light of the applicable legal and constitutional provisions, without any further evaluation of the circumstances of each particular case. Nonetheless, a certain amendment of the Law of Hideous Crimes in 2007 voided certain provi- sions that prevented judges from grating provisional freedom when analyzing the effective need of preventive imprisonment. However, our Supreme Court, legislating positively, has given divergent interpretation to the reforming mens legis. Notwi- thstanding the aforementioned position of STF, there is two precedents of Justice Celso de Mello that discounted the a priori prevention set forth in our Constitution and Legislation, which gave rise a rediscussion on the theme in our Supreme Court. KEYWORDS:Penal process Provisional freedom Hideous crimes Brazilian Supreme Federal Tribunal Positive Legislator.
- 143. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 139 a 159 Charles Luz de Trois 141 La admisibilidad de la libertad provisional en casos de crímenes hediondos: el STF como legislador positivo y los precedentes de los beneficios CONTENIDO: 1 Introducción 2 La “libertad provisória” y su contextualización en relación a crí- menes hediondos 3 La exégesis del STF y su actuación como legislador 4 Los argumentos de la doctrina 5 Adendo: El Superior Tribunal de Justicia 6 Conclusión 7 Referencias RESÚMEN: El presente artículo analiza y critica la posición del Supremo Tribunal Federal, de Brasil, acerca de la prohibición apriorística a la libertad provisoria en los crímenes hediondos y similares. Actualmente, la doctrina y la jurisprudencia de la Suprema Corte no ha admitido la detención cautelar como forma de anticipación de la pena y ha exigido analizarse la efectiva necesidad de la privación de la liber- tad cuando anterior a la condenación final. Sin embargo, el STF ha abandonado ese razonamiento, cuando verificase a calidad hedionda en el crimen y juzga por la manutención de las prisiones en flagrante solamente por la fuerza de la ley e de la Constitución, sin analizar las circunstancias del caso concreto. Con la reforma de la Ley de los Crímenes Hediondos, en 2007, ha sido retirada la prohibición del instituto, con la finalidad de devolver al juez el análisis de la necesidad de detención previa. Sin embargo, nuestra Suprema Corte, legislando positivamente, ha interpretado de forma divergente a la mens legis reformadora. Sin embargo a el posicionamiento del STF, hay dos juzgados escritos por el Ministro Celso de Mello, que no consideran la prohibición apriorística de nuestro texto constitucional y legal, y reponen en discu- sión este tema. PALABRAS CLAVE: Proceso penal Libertad provisoria Crímenes hediondos Su- premo Tribunal Federal Legislador positivo.
- 144. Admissibilidade da liberdadeprovisória nos crimes hediondos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 139 a 159 142 1 Introdução A liberdade provisória é um instituto processual penal que tem por escopo garantir ao acusado preso “o direito de aguardar em liberdade o transcorrer do processo até o trânsito em julgado,vinculando ou não a certas obrigações”(CAPEZ, 2012, p. 351), tendo em vista a não necessidade de encarceramento antes do término processual. Conforme a doutrina e a jurisprudência moderna, a prisão, durante a instrução criminal, é exceção à liberdade. Logo, a liberdade do réu é a regra e, apenas excep- cionalmente, quando preenchidos os requisitos permissivos para a decretação da prisão cautelar e demonstrada a efetiva necessidade do encarceramento provisório, é que o nosso ordenamento jurídico constitucional e processual penal permitirá a restrição da liberdade individual. Ocorre que, com o advento da Lei no 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), a possibilidade de concessão do referido instituto a essa estirpe delituosa foi vedada por força do inciso II de seu artigo 2o (BRASIL). Outrossim, o inciso XLIII, do artigo 5o , de nosso texto constitucional considera que os crimes hediondos e afins serão insuscetíveis de fiança; logo, a Constituição, segundo interpretação conferida pela Suprema Corte, também impossibilitou o benefício da liberdade provisória a esses crimes. Desse modo, os mencionados dispositivos, de forma apriorística, fecharam as portas à visualização individual da efetiva necessidade de manter o acusado, preso em flagrante, em cárcere ao longo do processo. Com isso, independentemente das circunstâncias, da primariedade, da efetiva lesão ao bem jurídico tutelado, etc, uma vez o réu preso, assim permanecerá. Essa perspectiva é a jurisprudência até então predominante de nossa Suprema Corte que, estribando suas decisões nas normas supracitadas e abandonando a doutri- na moderna, referendou o entendimento do legislador como um dogma intransponí- vel. Não obstante, hodiernamente, dois precedentes do Ministro Celso de Mello e uma repercussão geral, todos de 2009, foram capazes de clamar a rediscussão na Corte no intento de rever esSe posicionamento torrencial, tendo uma das Turmas recém modifi- cado a exegese conferida ao tema; ponto esse que a presente pesquisa busca analisar. Portanto, o presente trabalho tem por objetivo analisar e criticar os argumen- tos expostos por aqueles que na Suprema Corte ainda resistem à aplicabilidade da liberdade provisória nos crimes hediondos, comparando-os com os fundamentos da doutrina moderna, inclusive, adotados por essa Egrégia Corte constitucional quando do exame do referido instituto em crimes de natureza não hedionda.
- 145. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 139 a 159 Charles Luz de Trois 143 Da mesma forma, pretendemos ponderar sobre o tratamento sob critérios “ma- temáticos”do Direito Fundamental da liberdade dado por parte da jurisprudência de nosso Tribunal constitucional quando em pauta um crime hediondo. 2 A “liberdade provisória” e sua breve contextualização concernente aos crimes hediondos O instituto denominado liberdade provisória, regido pelos artigos 321 a 350 do Código de Processo Penal brasileiro (BRASIL, 1941), tem por finalidade conceder o direito ao indiciado ou réu, preso em decorrência de alguma prisão cautelar ou em flagrante, de ser posto em liberdade, sob determinadas condições, em razão de não haver necessidade de permanecer segregado antecipadamente a uma eventual sentença penal condenatória; homenageando, assim, o princípio da presunção de inocência (NUCCI, 2012, p. 632-633)1 . Em 24 de maio de 1977, o acréscimo do parágrafo único2 no artigo 310 de nossa lei penal adjetiva, pela Lei no 6.416 (BRASIL) – atualmente a Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011 (BRASIL) – conferiu insignificante alteração na redação do referido dispositivo, pois foi inserida no ordenamento jurídico a possibilidade legal de concessão do instituto a todos os réus, independentemente da imputação delitu- osa, desde que os requisitos da prisão preventiva não estivessem preenchidos. Para essa hipótese, a doutrina convencionou o nome de “liberdade vinculada” sem fiança (OLIVEIRA, 2012, p. 588). Essa inovação no instituto resultou em uma crítica jurisprudencial e doutrinária, uma vez que se estabeleceu uma incoerência no texto normativo: enquanto os acu- sados de crimes menos graves teriam que pagar a fiança e prestar compromisso ao juízo criminal, dos imputados por crimes mais graves só se exigiria o compromisso (MESQUITA JÚNIOR, 2008). Para essa teratologia jurídica, a doutrina buscou uma solução na hermenêutica que, para os seus defensores, foi ratificada com o novo texto de nossa lei processual penal trazido pela Lei no 12.403/2011 (BRASIL). Assim, aduzem que a “inafiançabilidade veda apenas a concessão da liberdade provisória 1 Cabe salientar que, para Paulo Rangel (2004, p. 659), trata-se de um direito subjetivo processual. 2 Art. 310, parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de de- zembro de 1940-Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação (BRASIL, 1941).
- 146. Admissibilidade da liberdadeprovisória nos crimes hediondos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 139 a 159 144 com fiança, mas não a liberdade provisória vinculada a medidas cautelares diversas, mais gravosas que o mero pagamento de fiança” (LOPES JUNIOR, 2012, p. 902). Com o advento da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, denominada lei dos cri- mes hediondos, o legislador formulou, no inciso II, do artigo 2o3 , uma vedação legal ao instituto em estudo, de forma abstrata, aos acusados de ilícitos dessa natureza. Contudo, após quase duas décadas de insurgência doutrinária e jurisprudencial no tocante a essa vedação in abstrato, o legislativo, por intermédio da Lei no 11.464, de 28 de março de 2007, alterou o referido inciso suprimindo a expressão “liberdade provisória” do texto legal, permanecendo a vedação apenas à fiança. Não obstante a mens legis tenha sido modificada, o Supremo Tribunal Federal (STF), com lastro no inciso XLIII, do artigo 5o , de nosso texto constitucional, perma- neceu vedando, in abstrato, a liberdade provisória aos réus presos em flagrante por crimes hediondos ou equiparados, independentemente de qualquer fundamentação acerca da necessidade do encarceramento antecipado4 . Contudo, como já referido, parte de nossa Corte Máxima (Segunda Turma) recentemente se curvou aos ensina- mentos exarados nos precedentes do Ministro Celso de Mello. Realizada uma breve contextualização do instituto liberdade provisória, con- cernente aos crimes hediondos, passamos à análise do posicionamento de nossa Suprema Corte. 3 A exegese do Supremo e sua atuação legisladora positiva No presente ponto, a abordagem se ocupará em demonstrar que a orientação de parte de nossa Corte Suprema (Primeira Turma) permanece em dissonância com a intenção do legislador ordinário quando editou a Lei no 11.464/2007 (BRASIL), a qual reformulou a lei dos crimes hediondos. Como já referido, o STF concretizou, já há muito, posicionamento pelo qual aquele que foi preso em flagrante delito cometendo crime hediondo ou equiparado permanecerá encarcerado independentemente de fundamentação quanto à neces- sidade da prisão, por força do texto constitucional. Para tanto, a referida Corte sustenta que a proibição da liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta 3 “Art. 2o Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [...] II - fiança e liberdade provisória” (BRASIL, 1941). 4 “[...] 4. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. [...]” (BRASIL, 2012b).
- 147. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 139 a 159 Charles Luz de Trois 145 pela Constituição à legislação ordinária (art. 5o , inc. XLIII). A lei dos crimes hediondos, na redação original do art. 2o , inc. II, apenas atendia a norma constitucional ao conside- rar inafiançáveis aqueles ilícitos criminais. Segundo essa orientação, “inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis de- litos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis” (BRASIL, 2012b). Desse modo, a alteração da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, limitou-se a uma mera alteração textual, uma vez que a proibição do instituto em análise decorre não da lei ordinária, mas de um postulado constitucional. A previsão no inc. II, do artigo 2o , constituía, conforme sustentam, uma redundância, a qual foi sanada pela reforma legislativa. Outrossim, a força emprestada por nossa Suprema Corte ao preceito previsto na Carta Republicana era de tamanha magnitude que considerava “irrelevantes a exis- tência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão”, sendo suficiente apenas o estribo no referido dispositivo (BRASIL, 2012b). Conquanto a eminência da hermenêutica exarada, esse posicionamento vai de encontro à mens legis reformadora da Lei no 11.464/2007 (BRASIL), a qual se fun- damentou na literatura jurídica. Em consulta ao site da Câmara dos Deputados, pu- demos analisar todo o trâmite e o embasamento jurídico que levou o legislador a alterar a lei dos crimes hediondos. Vejamos o que dispõe o voto do Deputado Luiz Greenhalgh, relator da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados, no Projeto de Lei no 6.793, de 2006, o qual resultou na referida lei de 2007, no tocante à reforma do inciso II, do artigo 2o , da lei em estudo: A restrição da liberdade somente se justifica antes do trânsito em julgado de uma sentença condenatória quando (i) é essencial para que o acusado não influa negativamente na instrução do inquérito ou processo criminal; (ii) haja razões para se acreditar que o acusado irá empreender fuga para não suportar o ônus de uma eventual condenação,“visto lhe ser indiferente a vida errante dos perseguidos pelos órgãos de repressão penal”, ou (iii) para garantia da ordem pública, no sentido de dar suporte à necessidade do exercício do poder cautelar do Estado em momentos em que a reação popular coloca em risco o bom termo do processo criminal ou a integridade física do acusado. Em todos os casos, não se trata de uma antecipação da pena, mas de uma ação instrumental, para garantir que o processo criminal transcorra adequadamente. A imposição automática de prisão provisória, independentemente da con- sideração do caso concreto em relação ao processo-crime correspondente, configura-se na antecipação da pena pela gravidade em abstrato da condu- ta. Ora, se a conduta ainda não foi judicialmente avaliada, o que só ocorre
- 148. Admissibilidade da liberdadeprovisória nos crimes hediondos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 139 a 159 146 após o trânsito em julgado de sentença condenatória, a prisão do acusado – sem que se configure necessidade prática da medida para a instrução processual – é arbitrária e, portanto, incompatível com um Estado Demo- crático de Direito. (BRASIL, 2006a, p. 11) Igual entendimento doutrinário permaneceu nas razões da versão final do cita- do projeto de lei, o qual foi encaminhado ao Poder Executivo nos seguintes termos: 3. A proposta de alteração do inciso II do artigo 2o busca estender o direito à liberdade provisória aos condenados por esses delitos, em consonância com o entendimento que já vem se tornando corrente nas instâncias supe- riores do Poder Judiciário. [...] 4. Dessa forma, preserva-se o poder geral de cautela do juiz, que decidirá se os acusados dos crimes previstos na Lei no 8.072, de 1990, poderão ou não responder ao processo em liberdade. Pretende-se, com isso, evitar os efeitos negativos da privação de liberdade quando, diante do exame das circunstâncias do caso concreto, a medida se mostrar eventualmente desneces- sária. [...] (BRASIL, 2006b, p. 02, grifos nossos) Destarte, a outra conclusão não chegamos senão a de que nossa Suprema Corte atuou como legislador positivo, postura que, nas palavras do constitucionalista Pe- dro Lenza (2008, p. 75), se consolida “quando, pelo processo de hermenêutica, se obti- ver uma regra nova e distinta daquela objetivada pelo legislador e com ela contraditória, seja em seu sentido literal ou objetivo”, devendo ser afastadas as interpretações em contradição ao desígnio legislativo. Logo, a exegese dos ministros que ainda man- têm essa posição revela-se inconstitucional por afrontar a separação dos poderes, uma vez que, mesmo após a reforma do texto legal – que tinha por intenção extirpar a vedação in abstrato da liberdade provisória, devolvendo o poder ao magistrado de analisar, pontualmente, a necessidade da manutenção da prisão –, nosso Tribu- nal Constitucional manteve seu entendimento. Para tanto, aduziu que a alteração apenas teve por escopo retirar a redundância da norma legislativa, o que, como demonstrado, não existia. 4 Argumentos doutrinários No presente ponto serão analisados alguns argumentos trazidos pela literatura jurídica moderna quando sustentam a excepcionalidade da prisão no direito penal antes da sentença condenatória transitada em julgado, fundamentos que estão em harmonia com a jurisprudência de nossa Suprema Corte na análise dos crimes não hediondos. No entanto, quando em apreço crimes hediondos, a postura até então
- 149. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 139 a 159 Charles Luz de Trois 147 intransponível pelo STF se mostra contraditória diante de suas próprias fundamen- tações e daquela evolução doutrinária. Há de se destacar, entretanto, a existência de dois precedentes consagrados pelo Ministro Celso de Mello (HC no 97.976/MC, DJe 12.03.2009 e HC no 98.862/MC, DJe 11.05.2009) reconhecendo a possibilidade da liberdade provisória a acusados de crime hediondo, mesmo quando presos em flagrante. E, posteriormente, em liminar (HC no 100.872, DJe 29.04.2010), o ex-Ministro Eros Grau se curvou aos argumentos de Mello, acrescentando que “o tema está a merecer reflexão por esta Corte” (NOTÍ- CIAS DO STF, 2009a); o que, de fato, está acontecendo, haja vista o reconhecimento da existência de repercussão geral no RE no 601.384 RG/RS, DJe 28.10.2009, e a recente mudança de posicionamento da Segunda Turma do Pretório Excelso. Vejamos os argumentos. 4.1 Efetiva necessidade da prisão Fruto do pensamento liberal clássico, a doutrina moderna fundamenta a prisão anterior ao trânsito em julgado como uma“cruel necessidade”do processo penal dian- te dos casos excepcionalíssimos. A prisão, nesse caso, seria “tolerada” diante da real imprescindibilidade do encarceramento prévio em razão do elevado risco de equívoco judiciário quanto a um inocente, cumprindo, assim, uma função instrumental-cautelar, jamais assumindo o papel de uma justiça sumária (LOPES JUNIOR, 2010, p. 211). Cumpre ao magistrado ancorar a ordem de prisão, ou de manutenção do cár- cere, no caso de flagrante delito, em uma análise empírica, fundamentada, jamais prognóstica ou conjectural. Na hipótese flagrancial, não basta um exame apenas sobre os aspectos formais, mas é imprescindível, sempre, em um segundo momento, enfrentar a necessidade da manutenção da prisão. O que deve ser rechaçado é todo argumento que sustente a existência de uma “conversão automática” da prisão, des- pida de demonstração da necessidade fundamentada exclusivamente no flagrante ou na gravidade in abstrato do delito (LOPES JUNIOR, 2012, p. 900). Para Oliveira (2012, p. 337 e 575), a flagrância nunca mostrou, por si só, a necessidade de uma tutela preventiva, sendo imprescindível uma fundamentação substancial a fim de que não afronte a presunção de inocência. Independentemente do “rótulo” que o crime receba (hediondo, terrorismo, drogas, etc.), inexistindo o peri- culum libertatis no caso concreto, não há causa legitimante à manutenção da prisão em flagrante, sendo imperativo o direito do réu à liberdade conforme a evolução hodierna da literatura jurídica criminal.
- 150. Admissibilidade da liberdadeprovisória nos crimes hediondos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 139 a 159 148 Não cabe à lei, nem ao poder constituinte, “afirmar necessidades prévias em matéria de prevenção contra determinados riscos, quando estes, fundamentos da- quelas, somente podem ser constatados in loco, em cada caso concreto” (OLIVEIRA, 2012, p. 595). Incoerente e inconstitucional, sustenta Nucci (2012, p. 640), é vedar a liberdade de alguém que aguarda o deslinde do seu processo criminal, sem qual- quer fundamento plausível, fático ou técnico, e sem o preenchimento de requisitos a serem analisados na situação concreta. Nos crimes hediondos ocorre algo ainda mais inaceitável, as chamadas “deci- sões formulárias”, sem qualquer fundamentação. Em um sistema jurídico evoluído como o nosso, haver uma presunção absoluta de necessidade em relação a tipos pe- nais abstratos representa um retrocesso em nossa ciência jurídica criminal (LOPES JUNIOR, 2012, p. 899 e 901)5 . Nessa perspectiva está o entendimento pacífico do STF. No entanto, até 2009, todos os ministros inferiam que, quando envolvido crimes hediondos ou equipara- dos, havia um obstáculo constitucional intransponível no inciso XLIII do artigo 5o . Não obstante essa postura, desde 2009, Celso de Mello vem aplicando os en- sinamentos da doutrina para rechaçar o referido óbice legal à liberdade provisória, em caráter apriorístico, mesmo aos presos em flagrante delito hediondo. O ministro aduz que, independentemente da gravidade objetiva do delito, um obstáculo in abs- trato lesa frontalmente a presunção de inocência e a garantia do due process of law quando não evidenciada a necessidade da medida (BRASIL, 2009a). Nessa perspectiva, e se curvando aos argumentos do referido ministro, está o novo posicionamento da Segunda Turma do Pretório Excelso, que, com o aresto a seguir transcrito, podemos perceber o amadurecimento do tema na Corte: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RÉU PRESO EM FLAGRAN- TE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. FUN- DAMENTAÇÃO INIDÔNEA. [...] ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. [...] a vedação legal à concessão da liberdade provisória, mesmo em caso de crimes hediondos (ou equiparados), opera uma patente inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não- -culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. 2. A mera alusão à gravidade do delito ou a expressões de simples apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar; sendo certo que a proibição 5 Aury Lopes Junior (2012, p. 899 e 901) exemplifica essas decisões formulárias como: “Homologo o flagrante, eis que formalmente perfeito. Decreto a prisão preventiva para garantia da ordem pública (ou conveniência da instrução criminal)”.
- 151. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 139 a 159 Charles Luz de Trois 149 abstrata de liberdade provisória também se mostra incompatível com tal presunção constitucional de não-culpabilidade. 3. Não se pode perder de vista o caráter individual dos direitos subjetivo- -constitucionais em matéria penal. E como o indivíduo é sempre uma reali- dade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte, todo instituto de direito penal que se lhe aplique [...] há de exibir o timbre da personalização. Tudo tem que ser personaliza- do na concreta aplicação do direito constitucional-penal, porque a própria Constituição é que se deseja assim orteguianamente aplicada (na linha do “Eu sou eu e minhas circunstâncias”, como sentenciou Ortega Y Gasset). [...] 5. O fato em si da inafiançabilidade dos crimes hediondos e dos que lhe sejam equiparados parece não ter a antecipada força de impedir a conces- são judicial da liberdade provisória, conforme abstratamente estabelecido no art. 44 da Lei 11.343/2006, jungido que está o juiz à imprescindibilidade do princípio tácito ou implícito da individualização da prisão (não somente da pena). Pelo que a inafiançabilidade da prisão, mesmo em flagrante (inciso XLIII do art. 5o da CF), quer apenas significar que a lei infraconstitucional não pode prever como condição suficiente para a concessão da liberdade provi- sória o mero pagamento de uma fiança. A prisão em flagrante não pré-exclui o benefício da liberdade provisória, mas, tão-só, a fiança como ferramenta da sua obtenção (dela, liberdade provisória). Se é vedado levar à prisão ou nela manter alguém legalmente beneficiado com a cláusula da afiançabilidade, a recíproca não é verdadeira: a inafiançabilidade de um crime não implica, ne- cessariamente, vedação do benefício à liberdade provisória, mas apenas sua obtenção pelo simples dispêndio de recursos financeiros ou bens materiais. Tudo vai depender da concreta aferição judicial da periculosidade do agente, atento o juiz aos vetores do art. 312 do Código de Processo Penal. 6. Nem a inafiançabilidade exclui a liberdade provisória nem o flagrante pré-exclui a necessidade de fundamentação judicial para a continuidade da prisão. Pelo que, nada obstante a maior severidade da Constituição para com os delitos em causa, tal resposta normativa de maior rigor penal não tem a força de minimizar e muito menos excluir a participação verdadeiramente central do Poder Judiciário em tema de privação da liberdade corporal do indivíduo. [...] (BRASIL, 2012a) Ademais, ao se tratar aquela suposta proibição como um dogma intransponível, estar-se-á antecipando a sanção penal. Ponto que passamos a expor. 4.2 Antecipação da pena A literatura jurídica há muito enfatiza a diferença entre uma prisão cautelar (instrumental) e definitiva (punitiva), havendo funções certas e determinadas para ambos os institutos, as quais não se confundem. Uma prisão em flagrante jamais
- 152. Admissibilidade da liberdadeprovisória nos crimes hediondos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 139 a 159 150 pode ser utilizada como uma antecipação de culpabilidade pelo simples fato da flagrância (OLIVEIRA, 2012, p. 527). Da mesma forma, observa Lopes Junior (2012, p. 759) que as funções de prevenção geral e especial e retribuição só podem existir em uma pena criminal definitiva, pois são exclusivas desta. A prisão flagrancial é uma medida precária, a qual “não está dirigida a garantir o resultado final do processo”, como o instituto da antecipação de tutela na seara civil. Citando Banacloche Palao, Lopes Junior (2010, p. 228) sustenta ser essa espécie de prisão medida pré-cautelar, haja vista ter por escopo “colocar o detido à disposição do juiz para que adote ou não uma verdadeira medida cautelar”. Logo, é indepen- dente e pré-cautelar. Portanto, a manutenção de restrição à liberdade do indivíduo deve ser de ab- soluta necessidade e não se caracteriza como uma antecipação dos efeitos de uma eventual condenação, sob pena de infringir diversos postulados constitucionais. Nessa perspectiva, também em 2009, o Plenário de nossa Corte Constitucional fir- mou entendimento paradigmático no sentido de apenas se admitir a prisão quando presentes os requisitos do instrumento cautelar, impossibilitando, com isso, a exe- cução provisória da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, mesmo diante de recurso sem efeito suspensivo (BRASIL, 2009a). Logo, mais um motivo para ser inadmissível uma postura intransigente do Su- premo no tocante aos crimes hediondos pelo simples fato da gravidade in abstrato do crime e pela prisão em flagrante. Entretanto, o Ministro Celso de Mello deixou claro em seus precedentes “não se revela[r] possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada” (BRASIL, 2009b), e arrematou consignando que: A prisão preventiva não pode–e não deve –ser utilizada, pelo Poder Públi- co, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com puni- ções sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão preventiva - que não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. (BRASIL, 2009b) Destarte, conclui-se que não se pode conceber, em nosso Estado Democrático de Direito, violações ao estado de inocência e ao devido processo legal com tama-
- 153. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 139 a 159 Charles Luz de Trois 151 nha clareza, em detrimento de valores fundamentais. Além dessas ofensas, pode-se sustentar outra de cunho constitucional: a separação dos poderes. 4.3 Violação à independência dos poderes De início, é mister frisar nosso entendimento quanto à existência de dois mo- mentos de violação à separação dos poderes: (i) pelo Poder Legislativo, quando da redação original da lei dos crimes hediondo, o qual ultrapassou sua esfera e ingres- sou no âmbito judiciário; e (ii) pela Suprema Corte, quando legislou positivamente após a reforma da citada lei. Como princípio fundamental de nossa República Federativa, o texto constitucio- nal estabeleceu a independência harmônica dos Poderes estatais. É com essa pers- pectiva que se conclui pela impossibilidade de o Poder Judiciário, por intermédio da hermenêutica, legislar positivamente, “criando” regras opostas ao texto normativo ou ao desígnio legislativo. De igual modo, nossos parlamentares estão impedidos de dar origem a normas abstratas que impeçam a análise contextual pelo magistrado, impedindo-o de conceder o Direito ao caso concreto (MARTINS, 2009). Por esse fundamento constitucional não se pode mais aceitar prisões ex lege ou normas que neguem a possibilidade de verificação pelo magistrado, pontualmente, do direito à liberdade provisória (NUCCI, 2012, p. 640). Citando Silva Francos, Tovil (2009, p. 145-146) afirma que conquanto existam crimes de maior impacto social, “isso não autoriza o legislador a considerar abstratamente inadmissível a liberdade provisória e dispensar a verificação que o juiz deve realizar, caso a caso, para efeito de aferir a justificação ou não da privação de liberdade”, sob pena de violação da separação dos poderes. No sentido desse entendimento perfilhado são as razões de nosso Ministro Cel- so de Mello, ao discorrer que determinada lei: [...] estabeleceu, “a priori”, em caráter abstrato, a impedir [...] que o magistra- do atue, com autonomia, no exame da pretensão de deferimento da liberda- de provisória. [...] Vê-se, portanto, que o Poder Público, especialmente em sede processual penal, não pode agir imoderadamente, pois a atividade es- tatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da propor- cionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5o , LV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no
- 154. Admissibilidade da liberdadeprovisória nos crimes hediondos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 139 a 159 152 âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições nor- mativas emanadas do Poder Público. Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já advertiu que o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada, nem formu- lar regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade. [...] o princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo. [...] Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irrespon- sável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normati- vas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal. [...] o legislador não pode substituir-se ao juiz na aferição da existência, ou não, de situação configuradora da necessidade de utilização, em cada situação concreta, do instrumento de tutela cautelar penal. [...] destituído de base empírica, presunção arbitrária que não pode legitimar a privação cautelar da liberdade individual. (BRASIL, 2009b, grifo nosso) Desse modo, conclui-se que o texto normativo originário da lei dos crimes he- diondos, quando vedava, de modo abstrato, a possibilidade de o magistrado pon- derar acerca da liberdade provisória ao preso em flagrante, era manifestamente in- constitucional por ultrapassar a esfera legislativa, agredindo a seara judiciária. E, na mesma senda, revela-se inconstitucional a exegese conferida pelo STF concernente à nova redação do inc. II, do art. 2o , da lei dos crimes hediondos por legislar positi- vamente, conforme já explicado no presente trabalho. 5 Adendo: Superior Tribunal de Justiça Em que pese não ser objeto deste estudo a análise do posicionamento do Supe- rior Tribunal de Justiça (STJ), recaindo apenas sobre a hermenêutica de nossa Corte máxima, em razão da divergência atual das duas Turmas daquela instituição, acha- mos prudente apenas mencioná-lo, porquanto recrudesce a relevância e o embate científico do tema em apreço. A Sexta Turma do STJ se posiciona consoante a crítica que expusemos, estando de acordo com a moderna doutrina jurídica. Vejamos uma decisão que define o po- sicionamento: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. [...] LIBERDADE PROVISÓRIA. AU- SÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. [...]
- 155. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 139 a 159 Charles Luz de Trois 153 4. Consoante entendimento da Sexta Turma deste Sodalício, a vedação ge- nérica à concessão de liberdade provisória contida no art. 44 da Lei no 11.343/2006 não impede, por si só, o deferimento do almejado benefício, caso ausentes quaisquer das hipóteses autorizadoras previstas no art. 312 do Código de Processo Penal. 5. Esta colenda Turma tem se posicionado no sentido de que, ainda que se trate de delito de tráfico, a Lei no 11.464/2007, ao suprimir do art. 2o , II, da Lei no 8.072/1990 a vedação à liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados, adequou a lei infraconstitucional ao texto da Carta Política de 1988, que prevê apenas a inafiançabilidade de tais infrações, sendo inadmissível a manutenção do acusado no cárcere quando não demonstra- dos os requisitos autorizadores de sua prisão preventiva. 6. Verificado que foi negada a liberdade provisória ao paciente apenas com fundamento na vedação genérica do art. 44 da Lei de Drogas, na gravidade abstrata do delito, nas suas conseqüências sociais e em alusões genéricas acerca da imprescindibilidade de mantença de custódia cautelar, de rigor a concessão do almejado benefício. [...] (BRASIL, 2011b) Por sua vez, a Quinta Turma está pacificada no até então firme posicionamento do Supremo, entendendo pela impossibilidade de concessão do benefício proces- sual por uma análise objetiva do fato delituoso sem a realização de um exame no tocante à necessidade do caso concreto. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI No 11.343/06. HABEAS CORPUS DENEGADO. [...] 2. É firme a orientação da Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a vedação expressa da liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é, por si só, motivo suficiente para impe- dir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5o , inciso XLIII, da Consti- tuição da República, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais. Precedentes desta Turma e do Supremo Tribunal Federal. 3. Habeas corpus denegado. (BRASIL, 2012c) Como visto, a celeuma está presente também nessa Corte Superior. 6 Conclusão Entendemos que o posicionamento da Primeira Turma do STF, ao continuar ve- dando, de forma apriorística, a liberdade provisória aos acusados de crimes hedion- dos e afins, pelo simples fato da flagrância, está divorciado dos ensinamentos da
- 156. Admissibilidade da liberdadeprovisória nos crimes hediondos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 139 a 159 154 doutrina processual penal moderna. Outrossim, essa postura, conforme demonstra- do, é inconstitucional por afrontar a vontade legislativa de nossos parlamentares, lesando, com isso, um fundamento republicano: a separação dos poderes. Diante das razões do Projeto de Lei no 6.793, de 2006 (BRASIL), restou extirpada qualquer dúvida remanescente no tocante à vedação in abstrato da liberdade provisó- ria aos acusados de crimes hediondos. A intenção do Poder Legislativo (acompanhada da literatura jurídica) foi exatamente de reformar a lei dos crimes hediondos, retirando do ordenamento jurídico uma vedação abstrata elaborada por esse próprio ente, e devolver aos magistrados o poder de examinar as circunstâncias do caso concreto. A liberdade provisória é um direito subjetivo processual do réu que cumpre os requisitos preenchidos em lei, não podendo o magistrado se abster de analisar e fundamentar a efetiva necessidade de manter o réu preso quando não evidencia- da razão para o encarceramento prévio. Decisões que deneguem o pedido desse direito, estribadas apenas na flagrância do crime hediondo, estão, evidentemente, antecipando os efeitos penais de uma possível sentença condenatória e, portanto, desarraigadas de uma finalidade cautelar. Consubstanciam-se, dessa forma, em um meio de execução sumária. Ademais, a Suprema Corte, consoante asseverado, atua como legislador positivo, uma vez que concedeu interpretação em evidente contraste com a mens legis refor- madora. Da mesma forma, suas decisões, quando em apreço crimes hediondos, estão divorciadas de toda a evolução doutrinária que carregam seus próprios julgamentos no tocante a crimes não qualificados pela hediondez. Com isso, deu-se prevalência a uma regra geral e abstrata em detrimento da presunção de inocência e do devido processo legal. Prender alguém provisoriamente, sem que seja auferida a real imprescindibili- dade, é um ato de vingança estatal sem embasamento constitucional, tendo em vista que se antecipará uma pena que, talvez, inexista futuramente. Com isso, a interpre- tação mantida por parte dos ministros de que o preceito constitucional insculpido no inciso XLIII, do art. 5o , da Carta Magna veda, aprioristicamente, a liberdade pro- visória aos crimes hediondos e afins não pode prevalecer frente à postura moderna das prisões preventivas enquanto ultima ratio. Se essa foi, supostamente, a intenção do poder constituinte originário, a mens legis atual e os ensinamentos da literatura jurídica moderna demonstram que esse posicionamento deve ser arrefecido. Não obstante o texto constitucional inadmita a fiança (e, para alguns, por con- sequência, a liberdade provisória) nos crimes hediondos, sustentar esse posiciona-
- 157. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 139 a 159 Charles Luz de Trois 155 mento como um dogma intransponível, em detrimento de toda a evolução científica, é desarrazoado. Normas jurídicas, constitucionais ou não, devem ser interpretadas, sistematizadas e contextualizadas. Não se pode fechar os olhos para as lições e os novos posicionamentos da literatura jurídica sob o simplório argumento – sem sequer requestioná-lo – de que a norma constitucional veda determinado instituto. Concernente ao acima alegado, oportuno citar duas interpretações de nossa Su- prema Corte, as quais deram uma amplitude às normas constitucionais peremptórias que, sob o aspecto literal, inadmitiam qualquer outra conclusão. A primeira é a ve- dação às provas ilícitas. Segundo o inciso LVI, do art. 5o , de nossa Carta Republicana, as provas ilícitas “são inadmissíveis”em um processo. Diante de sua literalidade, não há espaço para qualquer permissão. No entanto, realizando razoável exegese sobre o tema e harmonizando a interpretação teleológica, não seria plausível inadmiti-la pro reo; o que de fato foi admitido. A segunda, e apenas para ficar em dois exemplos, o STF, em outubro de 2009, manifestou-se sobre a discricionariedade ou a obrigatoriedade de “defesa”, pela Ad- vocacia Geral da União, da constitucionalidade de norma legal impugnada (art. 103, §3o , CF). Conforme a ordem peremptória da referida norma constitucional, a AGU não teria opção, deveria defender a constitucionalidade da lei, independentemente da convicção do membro que a representava. Contudo, em votação por maioria (ape- nas os Ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa foram contra), o STF decidiu que a AGU possui autonomia para manifestar-se de acordo com sua convicção jurídica (NOTÍCIAS DO STF, 2009b). Com isso, e em inúmeros outros julgados, nossa Suprema Corte concedeu sentido a uma norma constitucional para muito além de sua literalidade, buscando atingir fins que, quando da elaboração normativa, não se tinha como escopo. No entanto, com a evolução da sociedade e diante de um amadurecimento jurídico após duas décadas de nossa Constituição, viu-se que determinados preceitos necessitavam de uma releitura. Por todo o exposto é que criticamos o posicionamento de nossa Suprema Corte – atualmente mantido apenas pela Primeira Turma – ao considerar a suposta ve- dação constitucional como um dogma intransponível, sendo despicienda qualquer análise concreta dos autos. Não obstante esse posicionamento, é de se reconhecer a existência dos mencionados precedentes de relatoria do Ministro Celso de Mello, os quais acenderam a comunidade jurídica e ensejaram uma rediscussão acerca do tema, suficientes para que uma das Turmas de nossa Corte Constitucional modificas- se seu antigo entendimento.
- 158. Admissibilidade da liberdadeprovisória nos crimes hediondos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 139 a 159 156 Por fim, espera-se que essa interpretação seja uniformizada pelo Pleno de nosso Tribunal máximo quando do julgamento da referida repercussão geral reconhecida, fazendo prevalecer, assim, os ensinamentos da literatura jurídica moderna. 7 Referências BRASIL. Congresso Nacional. Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. Projeto de Lei no 6.793, de 9 de março de 2006. Dá nova redação ao art. 2o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos ter- mos do art. 5o , inciso XLIII, da Constituição da República Federativa do Brasil, e ao art. 83 do Código Penal Brasileiro. Disponível em: http://www.camara.gov.br/pro- posicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=428159filename=PRL+1+CCJC+%3D %3E+PL+6793/2006. Acesso em: 13 de abril de 2012. ________. Congresso Nacional. Projeto de Lei no 6.793, de 9 de março de 2006, versão final. Dá nova redação ao art. 2o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5o , inciso XLIII, da Constituição Fede- ral. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarinteg ra?codteor=382965filename=PL+6793/2006 . Acesso em: 13 de abril de 2012. ________. Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941. Brasília, 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689Compilado.htm. Acesso em: 13 de abril de 2012. ________. Lei no 6.416, de 24 de maio de 1977. Brasília, 1977. Altera dispositivos do Código Penal (Decreto-lei número 2.848, de 7 de dezembro de 1940), do Código de Processo Penal (Decreto-lei número 3.689, de 3 de outubro de 1941), da Lei das Contravenções Penais (Decreto-lei número 3.688, de 3 de outubro de 1941), e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6416.htm. Acesso em: 13 de abril de 2012. ________. Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990. Brasília, 1990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5o , inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências). Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/Leis/L8072.htm. Acesso em: 13 de abril de 2012. ________. Lei no 11.464, de 28 de março de 2007. Brasília, 2007. Dá nova redação ao art. 2o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da Constituição Federal. Diário Ofi- cial da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2007-2010/2007/Lei/L11464.htm. Acesso em: 13 de abril de 2012.
- 159. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 139 a 159 Charles Luz de Trois 157 ________. Lei no 12.403, de 04 de maio de 2011. Brasília, 2011. Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm . Aces- so em: 13 de abril de 2012. ________. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus no 185.859/SP, Sexta Turma. Paciente: Renato José da Silva. Impetrante: Diogo Cristino Sierra e outros. Coator: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior. Brasília, 19 out. 2011. Diário de Justiça Eletrônico. Disponível em: http://www.stj. jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=nullprocesso=185859b= ACOR#DOC1. Acesso em: 02 de maio de 2012. ________. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus no 227.228/SP, Quinta Turma. Paciente: Thiago Heitor Souza dos Santos. Impetrante: Karen Aparecida de Almeida e outro. Coator: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Relatora: Ministra Laurita Vaz. Brasília, 27 abr. 2012. Diário de Justiça Eletrônico. Disponível em: http://www. stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=nullprocesso=227228 b=ACOR. Acesso em: 02 de maio de 2012. ________. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 97.976 MC/MG. Paciente: Maria Cristina Procópio Rolim. Impetrante: Defensoria Pública da União. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, 12 de mar. de 2009. Diário de Justiça Eletrônico. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurispru- dencia/listarJurisprudencia.asp?s1=((97976.NUME.%20OU%2097976.DMS.))%20 NAO%20S.PRES.base=baseMonocraticas. Acesso em: 13 de setembro de 2009. ________. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 98.862/SP, Segunda Turma. Paciente: Edivaldo Geraldo Barbosa. Impetrante: Andre Pires de Andrade Kehdi e outro. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Celso de Mello. Bra- sília, 12 de mai. de 2009. Diário de Justiça Eletrônico. Disponível em: http:// www.stf.jus.br/portal/ jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp? s1=(98 862. PROC.)base=baseInformativo. Acesso em: 25 de junho de 2009. ________. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 100.872, Segunda Turma. Pa- ciente: Alair Lúcia de Oliveira. Impetrante: Defensoria Pública da União. Coator: Su- perior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Eros Grau. Brasília, 29 de abr. 2010. Diário de Justiça Eletrônico. Disponível em: http://stf.jus.br/ portal/jurisprudencia/ listarJurisprudencia.asp?s1=%28100872%2ENUME%2E+OU+100872%2EACMS%2 E%29base=baseAcordaos. Acesso em: 05 de outubro de 2010. ________. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 103.595/SP, Segunda Turma. Paciente: Maicon André Domingues dos Santos. Impetrante: Francisco Antonio Tor- recilhas e outros. Coator: Relator do HC no 165.146 do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Ayres Britto. Brasília, 13 abr. 2012. Diário de Justiça Eletrônico.
- 160. Admissibilidade da liberdadeprovisória nos crimes hediondos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 139 a 159 158 Disponível em: http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprude ncia.asp?s1 =%28103595%2ENUME%2E+OU+103595%2EACMS%2E%29base=baseAcorda os. Acesso em: 1 de maio de 2012. ________. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 109.236/SP, Primeira Turma. Paciente: Karian Eula Crawford. Impetrante: Defensoria Pública da União. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relatora: Ministra Cármen Lúcia. Brasília, 14 fev. 2012. Diário de Justiça Eletrônico. Disponível em: http://stf. jus.br/portal/jurisprudencia/ listarJurisprudencia.asp?s1=%28109236%2ENUME%2E+OU+109236%2EACMS%2 E%29base=baseAcordaos. Acesso em: 1 maio de 2012. ________. Supremo Tribunal Federal. Notícias do STF. Em análise de ADI sobre carreira da Polícia Civil, Supremo entende não ser obrigatória defesa de lei pela AGU. Brasí- lia, 07 out. 2009. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDeta- lhe.asp?idConteudo=114527caixaBusca=N. Acesso em: 12 de fevereiro de 2012. ________. Supremo Tribunal Federal. Notícias do STF. Ministro Eros Grau concede li- minar a mulher presa com dois papelotes de cocaína. Brasília, 05 out. 2009. Dispo- nível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=11 4177caixaBusca=N. Acesso em: 21 de janeiro de 2012. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. ________. Introdução crítica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade Constitucional. 5. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2010. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Um risco para a democracia. JusVigilantibus, Espírito Santo, 10 set. 2009. Disponível em: http://jusvi.com/artigos/2570. Acesso em: 04 de maio de 2012. MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Alterações no Código de Processo Penal: enig- mas a serem desvendados. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1972, 24 nov. 2008. Disponível em: http://jus2. uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11991. Acesso em: 1 de setembro de 2011. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 8. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2012. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2012.
- 161. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 139 a 159 Charles Luz de Trois 159 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2004. TOVIL, Joel. A lei dos crimes hediondos reformulada: Aspectos processuais penais. In: LIMA, Marcellus Polastri; SANTIAGO, Nestor Eduardo Araruna (Coord.) A renovação processual penal após a constituição de 1988: estudos em homenagem ao profes- sor José Barcelos de Souza. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.
- 163. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 161 7 O direito de propriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização: do conceito de propriedade liberal à função social da propriedade e da empresa MARIA HELENA FERREIRA FONSECA FALLE Mestra em Direito (UFSC). Professora de Teoria do Direito, Direito Constitucional, Direitos Sociais e Legislação Social (Unibrasil). Artigo recebido em 19/09/2011 e aprovado em 26/03/2012. SUMÁRIO: 1 Introdução 2 O conceito liberal de propriedade 3 A função social da propriedade 4 A função social da empresa 5 Conclusão 6 Referências. RESUMO: Neste artigo pretende-se analisar o processo de funcionalização do direi- to de propriedade no mundo ocidental, partindo do conceito liberal de propriedade até a inserção do princípio da função social da propriedade nas Cartas Constitucio- nais do século XX. Ainda, considerando a centralidade que a instituição empresa ocupa na contemporaneidade, conferir-se-á relevo à discussão acerca do princípio da função social da empresa, a qual compreende a propriedade dos bens de pro- dução colocados em dinamismo no sistema econômico. Objetiva-se neste traba- lho, com ciência de seus limites, desmistificar a ideia de propriedade como direito absoluto, enfatizando a necessidade do Direito ocupar-se não só da construção de teorias acerca da funcionalização, como de fato vem ocorrendo, mas também das discussões acerca da importância de concretizar o princípio da função social da propriedade e da empresa. PALAVRAS - CHAVE: Direito de propriedade Função social da propriedade Função social da empresa.
- 164. O direito depropriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 162 Property rights and their tortuous process of functionalization: from the liberal concept of property to the social function of enterprise CONTENTS: 1 Introduction 2 The liberal concept of property 3 The social function of property 4 The social function of the enterprise 5 Conclusion 6 References. ABSTRACT: This article discusses certain functional aspects of property rights from a Western legal perspective, starting with the liberal concept of property and its evo- lution to the social aspect of property set forth in certain Constitutions drafted in the 20th century. In addition, considering the central role that legal entities currently play in modern society, this paper shall also discuss the social aspects of such entities, encompasses the issue of ownership over capital assets used in the economy. Notwi- thstanding its limitations, this paper shall seek to challenge the idea of property as an absolute right, to further emphasize the idea that Law should consider not only the theories on the functional aspects of property but also that it should be applied in view of the theories concerning the social aspects of property and legal entities. KEYWORDS: Right of property Social aspects of property Social aspects of legal entities. Derechos de propiedad y su tortuoso proceso de funcionalización: desde el concep- to liberal de propiedad a la función social de la empresa CONTENIDO:1 Introducción 2 El concepto liberal de propiedad 3 La función social de la propiedad 4 La función social de la empresa 5 Conclusión 6 Referencias. RESUMEN: En este artículo vamos a analizar el proceso de funcionalización de los derechos de propiedad en el mundo occidental, desde el concepto liberal de propie- dad a su funcionalización efectiva, con la inclusión del principio de la función social de la propiedad en las constituciones del siglo XX. Sin embargo, teniendo en cuenta la centralidad de la empresa contemporánea, trataremos de la discusión del principio de la función social de la empresa, que incluye la propiedad de activos productivos, ubicados en el sistema económico dinámico. El objetivo de este trabajo es desmitifi- car la idea de la propiedad como derecho absoluto, haciendo hincapié en la necesidad de la ley a la mente no sólo la construcción de las teorías de funcionalización, como de hecho está ocurriendo, sino también las discusiones sobre la importancia de la realiza- ción del principio de la función social de la propiedad y de la empresa. PALABRAS CLAVE: Derechos de propiedad La función social de la propiedad La función social de la empresa.
- 165. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 163 1 Introdução A concepção moderna de propriedade como um direito absoluto e inviolável agasalhava uma construção cultural extremamente sólida, a qual se origina na ideia de que a pessoa é qualificada segundo aquilo que possui ou pode vir a pos- suir. O Direito refletiu tal concepção conferindo posição central à proteção do direito de propriedade, como se observa nos ordenamentos jurídicos dos séculos XVIII, XIX e também do século XX. Atualmente, a função social da propriedade encontra-se erigida à condição de princípio constitucional. Além da posição que ocupa no artigo 5o , XXIII, da Constitui- ção, no artigo 170, III, é colocada como princípio que deve condicionar o exercício da atividade econômica, adquirindo a tessitura jurídica de princípio da função social da empresa. A inserção da função social da propriedade no texto constitucional foi resultado de debates teóricos de mais de um século e se deu como uma forma de oferecer uma resposta jurídica à problemática social e econômica da concentração de riqueza e renda. Tal fato justifica o longo processo de funcionalização do direito de propriedade, com sua assunção nos textos constitucionais do século passado. Trata-se de uma discussão que tramita por um caminho espinhoso, pois mexe com um dos grandes pilares da vida moderna, qual seja, o direito à propriedade privada, que se construiu sobre o fundamento liberal. Questões culturais, econômicas, políticas e sociais inter- penetram-se nessa discussão e é este caminho que se pretende percorrer a seguir, considerando os limites de um trabalho dessa envergadura. 2 O conceito liberal de propriedade Talvez nenhum discurso jurídico seja tão permeado de bem e de mal, tão tem- perado por visões maniqueístas quanto o que versa sobre a relação homem-bens. São tão grandes os interesses em jogo que inevitavelmente as escolhas econômico- -jurídicas tendem a se converter em ideologias. O instituto tem sua relatividade subtraída e converte-se em fundamento e modelo absoluto do ordenamento jurídi- co, condicionando o desenvolvimento de todo o processo de pensar e concretizar o Direito (GROSSI, 2006, p. 10). Pretende-se confrontar esta visão liberal e individualista do direito de proprie- dade, procurando concebê-lo como um instituto jurídico concreto, o qual deve ser
- 166. O direito depropriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 164 compreendido a partir da realidade social em que se encontra inserido, com suas necessidades e problemáticas1 . No presente caso, a partir da realidade social e jurídica do Estado Brasileiro, no qual se fazem presentes desigualdades sociais gritantes e no qual se faz urgente a criação de alternativas e projetos econômicos e políticos visando à ruptura desse processo de reprodução da pobreza, indo além de políticas assistencialistas. O conceito romano de propriedade recepcionado e reelaborado desde a Idade Média, até se manifestar plenamente nas Revoluções Liberais do século XVIII, exer- ceu uma profunda influência sobre o conceito liberal de propriedade (BERCOVICI, 2005, p. 117). Para Grossi (2006, p. 11), internamente ao universo do pertencimento tomou forma no curso da Idade Moderna - cristalizando-se nas reflexões e práxis do século XIX - um singular arquétipo jurídico, por ele qualificado de napoleônico-pandectís- tico, isto é, uma noção de propriedade resolvida não somente na apropriação indivi- dual, mas em uma apropriação de conteúdos particularmente potestativos. A noção de propriedade liberal, formulada na Declaração dos Direitos do Ho- mem e do Cidadão de 1789, no Código de Napoleão e na Escola Pandectística, é baseada justamente na apropriação individual. Bercovici (2005, p. 139) extrai da leitura de Grossi que a Pandectística Alemã foi a escola que melhor construiu o conceito liberal de propriedade, a qual passou a ser o modelo referencial do capi- talismo. A liberdade e a igualdade formais foram os instrumentos utilizados para garantir a desigualdade material. A concepção individualista da propriedade, presente nos séculos XVIII e XIX, segundo Grossi (2006, p. 12), vive no social, mas afunda no ético, flutua no jurídico, mas pesca no subjetivo graças à operação lúcida da consciência burguesa que, de Locke em diante, fundou todo o dominum rerum sobre o dominum sui e viu a pro- priedade das coisas como manifestação externa daquela propriedade do indivíduo. Consigna Grossi (2006, p. 12, grifo do autor): [...] Em outras palavras, um meu que torna-se inseparável do mim e que inevitavelmente se absolutiza. [...] Destes alicerces nasce aquela visão in- dividualista e potestativa da propriedade que comumente chamamos a ‘propriedade moderna’, um produto histórico que, por ter se tornado ban- deira e conquista de uma classe inteligentíssima, foi inteligentemente ca- muflado como uma verdade redescoberta e que quando os juristas, tardia- mente, com as análises revolucionárias e pós-revolucionárias na França, 1 Tal opção se faz seguindo o pensamento de Bercovici (2005, p. 117).
- 167. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 165 com as pandectísticas na Alemanha, traduzem com o auxílio do instrumen- tal técnico romano as instituições filosófico-políticas em regras de direito e organizam-nas, de respeitável consolidação histórica se deformou em conceito e valor: não o produto de uma realidade mutável tal como foi se cristalizando, mas o cânone com o qual medir a mutabilidade da realidade. Em outras palavras, a grande revolução do conceito de propriedade sedimen- tado no Liberalismo, para Grossi (2006, p.12), consiste na interiorização do domi- nium, a descoberta do indivíduo de que ele é proprietário. O domínio não necessita mais de condicionamento externo, mas está dentro do indivíduo, é a ele imanente, tornando-se indiscutível e absoluto (BERCOVICI, 2005, p. 139). A propriedade moderna2 torna-se a projeção da sombra soberana do sujeito sobre a coisa. É tão internalizada ao ponto de ter se transformado em uma segunda natureza dos indivíduos (GROSSI, 2006, p. 13). Bercovici (2005, p. 140) elucida que a Pandectística teve seus conceitos fun- damentais baseados na autonomia do dever e da liberdade, captando, do ponto de vista jurídico, as transformações trazidas pela Revolução Industrial. Deixou, poste- riormente, de estar à altura da evolução subsequente da economia e da sociedade: [...] passou a ser considerada como um instrumento de manutenção de injustiças sociais. A autonomia privada acabou por privilegiar os detentores do poder econômico em detrimento da maioria de assalariados, repetindo o equívoco do século XIX de identificar a sociedade burguesa com a socie- dade em geral. Com a Pandectística Alemã, segundo Grossi (2006, p. 83), criou-se um mode- lo técnico ideológico com a sociedade capitalista evoluída. A propriedade se torna a criatura jurídica congenial ao homos economicus: um instrumento frágil, conciso, funcionalíssimo, caracterizado por simplicidade e abstração. Grossi (2006, p. 83, grifo do autor) reforça esse sentido absoluto e individual atribuído à concepção de propriedade moderna, a qual se tornou a pedra angular da construção da sociedade econômica industrial: Como a afirmação de uma liberdade e de uma igualdade formais tinham sido os instrumentos mais idôneos para garantir ao homo economicus a desigualdade de fato das fortunas, assim essa propriedade ‘espiritualizada’ 2 Grossi (2006, p. 55) recorda que se deve cuidar para não reservar o termo “propriedade” unicamente a assim chamada propriedade moderna, negando, por exemplo, as várias formas medievais de domi- nium. Contudo, neste artigo, não se explorará as outras formas de domínio anteriores a construção moderna da propriedade.
- 168. O direito depropriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 166 teria se concretizado, por graça das suas ilimitadas possibilidades trans- formistas, na pedra filosofal da civilização capitalista: a mais pobre, a mais desencarnada das construções jurídicas ter-se-ia demonstrado um meio eficientíssimo para transformar tudo em ouro, instrumento pontual para todo tipo de mercantilização. Franz Wieacker, elucida Grossi (2006, p. 83), foi o investigador agudo do pen- samento jurídico do século XIX e talvez o primeiro historiador do Direito que tenha trazido à luz o vínculo entre a Pandectística e a sociedade econômica industrial. Ambos acreditam que os romanistas não se deram conta deste “acordo secreto” com a sociedade do seu tempo. Dentro deste contexto histórico, acontece o movimento de codificação, desen- volvido largamente durante o século XIX. Wieacker (1993, p. 526) assegura que na Europa, a crença do Absolutismo na razão e a crença da Revolução Francesa na racionalidade da vontade do povo tinham difundido a convicção de que uma nação moderna devia ordenar racional e planificadamente a sua vida jurídica por meio de uma codificação. Os Códigos Civis elaborados neste período, na sua quase totalidade, possuíam a imagem de uma sociedade unitária e igualitária (igualdade formal, bem entendido), subordinada aos princípios da liberdade de propriedade e da liberdade contratual, o que denota fortemente o caráter individualista das codificações. O engessamento do Direito, operado pelas codificações, não equilibrava o individualismo com os de- mais princípios jusnaturalistas que orientavam os ideais revolucionários, tal como a fraternidade (WIEACKER, 1993, p. 528). Com a Revolução Francesa, a propriedade passa a figurar dentre os direitos fun- damentais, juntamente com a vida e a liberdade. O artigo 17 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão afirma ser o direito de propriedade inviolable et sacrè, posição ratificada pelo Código de Napoleão de 1804, no qual a propriedade é considerada um direito, o assento territorial do indivíduo (LEAL, 1998, p. 22). Não foi diferente com o Código Civil Brasileiro de 1916, elaborado sob forte influ- ência do Código Napoleônico e da Pandectística. O direito de propriedade ali contido foi elaborado pela corrente doutrinária liberal, conceituado por meio de seu aspecto estrutural,apenas enquanto direito subjetivo do proprietário (BERCOVICI,2005,p.140). Assim consigna Beviláqua (1956, p. 97), autor do projeto de Código Civil de 1916: Com a cultura de terras, foi se acentuando o sentimento da propriedade individual, porque o trabalho produtivo, criando, regularmente, utilidades correspondentes ao esforço empregado, estabilizou o homem e, prenden-
- 169. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 167 do-o mais fortemente ao solo dadivoso, deu-lhe personalidade diferencia- da. E, com o estabelecimento do Estado, os direitos individuais adquiriram mais nitidez e segurança. [...] Gera-se, nessa quadra, uma relação jurídica para um sujeito individual de direito, e o Estado protege essa relação da pessoa para a coisa, mediante a coação jurídica. Nesse sentido, o Estado existe apenas para preservar os direitos individuais por meio de seu poder coativo. A eliminação do caráter individual e absoluto do direito de propriedade, para Beviláqua (1956, p. 112), se daria pelas limitações à proprie- dade. A conjugação entre a força individual e o bem estar comum ocorreria por meio de fixação de limites ao exercício da propriedade. A função social não era por ele considerada em momento algum. Tal posicionamento foi emanado no início do século XX e demonstra o caráter eminentemente absoluto atribuído ao direito de propriedade ainda nesta fase, não obs- tante as discussões que se faziam presentes acerca da funcionalização da propriedade. Grossi (2006, p. 25) acerta o ponto nodal desta questão ao asseverar que a propriedade é, sobretudo, mentalidade3 . A noção jurídica de propriedade para ele é a imagem da sociedade, não considerada indistinta e globalmente, mas em muitos de seus valores historicamente consolidados e interpretados à luz de uma gramática que constitui uma verdadeira representação técnica. Por isso, afirma-se que o Direito transparece os valores mais enraizados na so- ciedade em que está inserido. Se o direito de propriedade representava no século XIX um direito absoluto e incondicionado, como de fato muitas vezes ocorre em pleno século XXI, apesar de toda a evolução no enfrentamento da função social da propriedade, é porque se faz presente ainda nesta sociedade uma forte concepção individualista, a qual sustenta um comportamento social consistente no ato de se atribuir valor ao homem segundo aquilo que possui, segundo sua capacidade de ser proprietário. O Direito reflete muito da cultura da sociedade em que está imerso. É no terreno das mentalidades que o jurídico tem suas raízes. O Direito e seus institutos jurídicos são expressão de uma mentalidade. No universo jurídico as for- mas são frequentemente apenas as pontas emergentes de um gigantesco edifício construído sobre valores e que a esses valores pede, antes de mais nada, o seu ser 3 Grossi (2006, p. 30) define mentalidade como aquele complexo de valores circulantes em uma área espacial e temporal capaz, pela sua vitalidade, de superar a diáspora de fatos e episódios espalhados e constituir o tecido conectivo escondido e constante daquela área, que deve ser compreendida como realidade unitiva.
- 170. O direito depropriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 168 Direito, regra observada e respeitada porque aderente às fontes mais vivas de um costume, de crenças religiosas, de certezas sociais (GROSSI, 2006, p. 33-38). Para Grossi (2006, p. 31), a propriedade, mais do que qualquer outro instituto do Direito, representa tal assertiva: [...] porque ela, rompendo a trama superficial das formas, liga-se neces- sariamente, por um lado, a uma antropologia, a uma visão do homem no mundo, por outro, em graça de seu vínculo estreitíssimo com interesses vitais de indivíduos e de classes, a uma ideologia. A propriedade é, por es- sas insuprimíveis raízes, mais do que qualquer outro instituto, mentalidade, aliás, mentalidade profunda. [...] Mudam as paisagens agrárias, passam as ordens sociais mais a mesma mentalidade às vezes persiste; às vezes, fre- qüentemente, há uma sua permanência até além daqueles que podiam pa- recer a um olho não penetrante, os termos naturais do seu campo de ação. A propriedade liberal para os juristas é, sobretudo, poder sobre a coisa e não se reduz nunca a uma pura forma e a um puro conceito, mas é sempre uma ordem subs- tancial, um nó de convicções, sentimentos, certezas especulativas, interesses rudes. Não é prudente seguir nesse terreno uma história de termos e palavras (GROSSI, 2006, p. 25-38). Em parte, o caráter absoluto da propriedade tinha a finalidade de superar os resquícios feudais anteriores, a fim de resguardar o direito do titular e afastar qual- quer cogitação de duplo domínio do Estado. Porém, diante do formalismo que ca- racterizava o direito, a expressão de la manière plus absolue, prevista pelo Código Napolêonico em relação à propriedade, tornou-se sinônimo de ausência de limites ao exercício do direito (LOPES, 2006, p. 58). A compreensão do Direito que se consolidou no paradigma do Estado Libe- ral era primordialmente positivista e formalista. O Direito foi se afastando de sua fundamentação moral jusnaturalista, até ser compreendido exclusivamente a par- tir da lei ou da vontade do legislador. A noção jusnaturalista de direito subjetivo conectava-se necessariamente à perspectiva de emancipação do indivíduo4 (LOPES, 2006, p. 54). A equidade e a justiça, que até então eram categorias fundamentais para o Di- reito, perderam a importância com a solidificação do positivismo e do formalismo. A partir da Pandectística e da teoria de Windscheid, o direito subjetivo sofreu uma 4 Para Kant (apud LOPES, 2006, p. 55), a propriedade era uma condição necessária para o aperfeiço- amento da natureza do indivíduo ou para sua liberdade moral, o igual direito à liberdade estava relacionado ao igual direito à propriedade.
- 171. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 169 grande modificação conceitual, perdendo o fundamento de sua criação, qual seja, o reconhecimento do indivíduo como um valor autônomo. Transformou-se em vonta- de juridicamente protegida, poder jurídico de querer (ENTERRIA, 2001, p. 81). Ripert (2002, p. 370) consigna: O ideal kantiano de assegurar a coexistência das liberdades de todos foi di- recionado unicamente para a garantia formal da liberdade individual, sem qualquer consideração moral, ética ou relacionada à boa-fé. A defesa do cumprimento da lei passou a ser justificada exclusivamente pela ameaça da sanção e não mais pela justiça. Não é de se estranhar, por conseguinte, que a propriedade e os demais direitos subjetivos foram progressivamente se afastando da íntima conexão que possuíam com a emancipação humana, tornando-se meros poderes que eram atribuídos aos indiví- duos pela lei. O conceito formalista de direito subjetivo ainda teve a consequência perniciosa de ignorar a intersubjetividade que deveria caracterizar os direitos daqueles que vivem em sociedade (LOPES, 2006, p. 57). A edificação do direito de propriedade como um direito absoluto e inviolável asse- gurou que muitos atores do sistema econômico cometessem abusos diversos em nome do desenvolvimento econômico. No final do século XIX, se iniciou uma movimentação para a funcionalização dos direitos subjetivos, dentre os quais, o direito de proprieda- de, com o objetivo de romper com o seu caráter eminentemente absoluto e individual, conferindo-lhe um caráter estruturalmente social. 3 A função social da propriedade A expressão função social da propriedade apareceu no universo jurídico pela primeira vez na Constituição Mexicana em 1917, seguida pela Constituição de Wei- mar, de 1919 (SOUZA FILHO, 2003, p. 81). A elevação da função social da proprieda- de a princípio constitucional foi resultado de uma ampla discussão teórica, iniciada antes do advento das constituições sociais do século XX, a qual será retratada nos próximos parágrafos. Renner (apud BERCOVICI, 2005, p. 145) foi um dos grandes precursores desta dis- cussão. O processo de funcionalização da propriedade introduziu mudanças nas rela- ções produtivas, transformando a sociedade capitalista, sem socializá-la. A função social da propriedade passa a ser o fundamento do regime jurídico da propriedade, de seu reconhecimento e da sua garantia, dizendo respeito ao seu próprio conteúdo. Bercovici (2005, p. 39) resgata a contribuição fundamental de Karl Renner:
- 172. O direito depropriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 170 Uma das grandes questões trazidas pelo debate sobre a função social da propriedade está ligada à possibilidade de um instituto jurídico, sem que haja qualquer modificação da lei, mudar a própria natureza econômica. Houve, inegavelmente, uma mudança do substrato da propriedade, apesar de nas normas civis não a terem modificado – ao contrário, pois os Códigos Civis definem propriedade com o conceito liberal ainda hoje. O instituto jurídico da propriedade teve um rico desenvolvimento em um tempo rela- tivamente curto ocorrendo uma total mudança econômica e social sem que houvesse mudado consideravelmente sua definição jurídico-legislativa, ao menos sob o ângulo do direito civil. Renner (apud BERCOVICI, 2005, p. 146) explica que o processo de funcionalização da propriedade é decorrente das relações orgânicas existentes em um ordenamento jurídico, o qual se desenvolve sobre um único fundamento, independente das especifi- cidades de cada ramo do Direito. Tais relações não se travam apenas no plano norma- tivo, mas também nas funções exercidas por eles. A natureza orgânica do ordenamen- to jurídico demonstra que os institutos de direito privado estão em íntima relação com o direito público. Sendo assim, a propriedade é ineficaz sem o ordenamento jurídico a que pertence, sendo conformada pelas disposições de direito público. Segundo Perlingieri (2002, p. 65-66), se trata da redefinição e da ampliação da lógica privatística5 , inserta cada vez mais na unidade e na complexidade do ordena- mento. Os direitos da pessoa esperam a realização concreta também por meio das técnicas civilísticas. Não se trata de um retorno ao privado, mas de progresso para a atuação dos princípios constitucionais. Nesse sentido, ocorreu uma profunda alte- ração na compreensão acerca do direito de propriedade, passando a ser concebido de forma funcionalizada. A função social da propriedade passou a integrar o rol de princípios constitucionais. A presença do princípio da função social da propriedade no interior de uma Constituição destaca a necessidade de se enfrentar as consequências da concentra- ção dos frutos do exercício do direito de propriedade. Grossi (2006, p. 05) evidencia 5 A perda de espaço do Código Civil e da ótica privatística, segundo Bercovici (2005, p. 90) decorre da chamada publicização ou despatrimonialização do direito privado, invadido pela ótica publicista. O Código Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilísticos quanto naqueles de relevância publicista é desem- penhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional. A despatrimonialização do direito civil é, portanto, sua “repersonalização”, cujo valor máximo é a dignidade da pessoa humana, não a proteção do patrimônio.
- 173. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 171 a necessidade de olhar a relação entre homem e coisas não mais do alto do sujeito, mas se colocando no mesmo nível das coisas e observando a relação de baixo, sem preconceitos individualistas e com uma total disponibilidade para ler as coisas sem lentes deformantes.A funcionalização da propriedade representa o deslocamento do sujeito da noção de propriedade, uma reconstrução da propriedade partindo de ele- mentos objetivos, consequentemente, relativizada. Opera-se uma extração da pro- priedade de seu secular recinto sacral, com sua imersão no mundo profano das coi- sas, obrigando-a a fazer as contas com as cruezas dos fatos naturais e econômicos. Continua sua reflexão, asseverando que o eixo e o“segredo”da Europa Ocidental foram o fechamento em uma cultura do pertencimento individual, com uma história jurídica vivida como vicissitudes de proprietários e luta pela propriedade. Contudo, entende que reduzir a esta dimensão a multiforme relação entre homens e os bens tem o sentido de uma deplorável redução à miséria (GROSSI, 2006, p. 06). A propriedade concebida como direito absoluto e ilimitado, como visto anterior- mente, mostrou-se incompatível, no evoluir da história, com as necessidades sociais, com as limitações da natureza e com a constatação de que, se associado às novas tecnologias, o uso indiscriminado dessa propriedade pode causar danos imensurá- veis e irreparáveis (BESSA, 2006, p. 99). O exercício incondicionado das liberdades individuais resultou em miséria e de- gradação de uma parte substancial da sociedade, impondo uma abertura do Direito às mudanças sociais (LOPES, 2006, p. 50). A funcionalização da propriedade foi também consequência de uma revisão do excessivo formalismo jurídico que imperou durante o Estado Liberal, conforme ex- posto anteriormente. Segundo Lopes (2006, p. 104), as críticas ao paradigma do Estado Liberal também propiciaram uma reflexão a respeito do próprio Direito, ao demonstrarem a fragilidade da proposta segundo a qual a integração social deveria ocorrer primordialmente com base na economia, mostrando a importância das rela- ções de solidariedade social e das relações jurídicas de coesão social: Em razão de uma série de circunstâncias, dentre as quais o extremo for- malismo que caracterizou o direito no século XIX, os direitos subjetivos foram progressivamente sendo entendidos como imunidades em relação ao Estado, totalmente alheios ao contexto social. Esse foi um dos motivos pelos quais a liberdade de iniciativa foi associada ao laissez-faire e com- preendida sob a ótica de interesses econômicos. A partir da metade do século XIX, esse modelo exageradamente individualista passou a ser alvo
- 174. O direito depropriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 172 de uma violenta crítica, oriunda não apenas da sociologia6 , como também do socialismo utópico, do marxismo e do social-liberalismo, dentro outros. Conseqüentemente, o direito viu-se obrigado a rever o formalismo que ca- racterizava os direitos subjetivos, enfrentando a difícil tarefa de harmoni- zá-los com os interesses da sociedade. (LOPES, 2006, p. 104) Os questionamentos atingiram, logicamente, o conceito de direito subjetivo, passando a suscitar a análise sobre a coordenação das diferentes esferas de liber- dade e sobre o aspecto da inter subjetividade que deve ser inerente aos direitos subjetivos e fora eclipsada no Estado Liberal (LOPES, 2006, p. 105). Com a ruptura do formalismo jurídico, passou a ser possível a discussão sobre a legitimidade dos próprios direitos subjetivos, sem a qual a teoria da função social da propriedade não teria se sustentado, vez que a redução do Direito ao que estava expresso na lei impossibilitava qualquer outro fundamento de legitimidade além da legalidade (LOPES, 2006, p. 55). As novas discussões a respeito da igualdade material e justiça exigiam uma ruptura com a concepção formalista vigente e uma abertura do Direito aos valores, à cultura e às considerações de natureza ética e moral. Foi o que de fato começou a despontar. Já no final do século XIX, o tema da solidariedade social ganhou relevância no debate no pensamento filosófico e jurídico7 , trazendo à reflexão temas como o princípio da fraternidade e necessidade de compromisso comunitário, ético e social (LOPES, 2006, p. 109). Leon Duguit, Maurice Hauriou e Georges Gurvitch enfrentaram o tema da solida- riedade na Teoria do Direito de formas distintas (FARIAS, 1998, p. 191). 6 Segundo Lopes (2006, p. 21), a função social da propriedade originou-se da sociologia, em oposição ao individualismo e ao atomismo que caracterizaram a sociedade liberal. Comte sustentava como corolário da sociabilidade natural do homem a primazia absoluta da sociedade sobre seus membros. Durkheim, por sua vez, com sua definição de sociedade orgânica, buscou superar os extremismos da teoria de Comte, procurando conciliar as imposições decorrentes do convívio social com a individu- alidade. Ainda, essa questão não era propriamente nova, uma vez que as obras dos primeiros filóso- fos liberais, Locke, Smith e Kant, já se preocupavam com a intersubjetividade e os desdobramentos sociais do exercício dos direitos ou prerrogativas individuais, embora suas obras se baseassem no enaltecimento do indivíduo. 7 No âmbito da teoria jurídica, pode-se destacar o pensamento de Jhering (2002, p. 66), o qual não fa- lava de função social da propriedade, mas realizou uma das primeiras tentativas de conciliação da in- dividualidade com a solidariedade. Afirmava que cada um vive através dos outros e, ao mesmo tempo, por outros, não importando a existência ou não de interação. Proclamar o princípio da inviolabilidade da propriedade é entregar a sociedade à estupidez, à casmurrice, ao egoísmo criminoso do particular.
- 175. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 173 Se destacou, segundo Lopes (2006, p. 112), o pensamento de Duguit, que a partir de sua primeira obra em 1912, propõe uma reviravolta no conceito de direito subjetivo, notabilizando a expressão função social de direitos. Duguit resgata a inter subjetividade que integra a propriedade, ignorada pelas definições de direitos sub- jetivos presentes durante o Estado Liberal. As teorias sobre a função social da pro- priedade que começavam a formar-se consistiam em uma tentativa de modificação do paradigma em que se fundamentavam os direitos subjetivos, particularmente o direito de propriedade. A partir disso, acreditando na premissa de que o homem é um ser social por na- tureza, a propriedade deixa de ser vista somente sob a perspectiva da relação entre um sujeito e um objeto, transformando-se em um vínculo intersubjetivo entre indi- víduos distintos a respeito da utilização de um bem específico (LOPES, 2006, p. 112). Vale registrar o constructo teórico de Habermas (2003, p. 340) que compreende que, nesse período, a ética social passou a penetrar na seara jurídica, vinculando o exercício da autonomia privada e da liberdade individual às demais exigências so- ciais, o que não implicaria em redução da autonomia individual, mas na eliminação dos privilégios que incompatibilizariam o exercício pelos demais membros da socie- dade de seus direitos e liberdades. No mesmo sentido, Hesse (1995, p. 76) entende que a transição de uma concepção de ética apenas individual para uma ética social acarretou a necessidade de que a própria sociedade passasse a se responsabilizar pelos seus próprios membros e procurasse sanar suas deficiências, procurando o pleno exercício de suas liberdades, deixando de ficar apenas à espera de políticas oriundas do Poder Público. Foi também significativa a influência da Doutrina Social da Igreja. Segundo Lo- pes (2006, p. 109), a doutrina específica a respeito da função social da propriedade remonta às concepções cristãs de Santo Ambrósio e Santo Agostinho. A Encíclica Divini Redemptoris do Papa Pio XI destaca que a função da justiça social consiste em impor aos membros de uma comunidade o necessário para o bem comum. A Encíclca Papal Mater e Magistra de João XXIII discorria sobre a hipoteca social que pesava sobre cada propriedade. A inserção da função social da propriedade nos ordenamentos jurídicos ocidentais deu-se a partir destas discussões teóricas, as quais ofereceram suporte teórico e ideo- lógico para o enraizamento desta teoria. Com o advento do Estado Social e do Consti- tucionalismo Social do século XX, a função social da propriedade iniciou seu processo de positivação em textos legais, mais especificamente, nas Cartas Constitucionais.
- 176. O direito depropriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 174 No Brasil, a função social da propriedade foi prevista pela primeira vez de forma expressa, na Constituição de 1967, o que não deixa de apresentar-se como um inte- ressante paradoxo, vez que se tratava de uma Carta Constitucional eminentemente autoritária. O principal desdobramento da função social da propriedade nesta Cons- tituição foi o reconhecimento da função social da empresa. Sendo assim, o princípio dirige-se ao uso dos bens de produção e ao exercício do poder de controle empre- sarial (LOPES, 2006, p. 23) Seguiu positivada nos textos constitucionais posteriores e adquiriu grande proteção jurídica na atual Constituição, que a agasalhou em seu artigo 5o , XXIII, e no 170, III8 . O Código Civil de 2002 traz alguns reflexos de todo o esforço teórico dos juris- tas na sedimentação da função social e no rompimento com a concepção excessiva- mente individualista presente no Código Civil de 1916. O referido código determina que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas fina- lidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais e o equilíbrio ecológico, bem como evitada a poluição dos rios e águas. Na materialização da Constituição Econômica9 , o novo Código Civil, no artigo 421, sela o condicionamento da autonomia da vontade à função social, enquanto o artigo 187 trata do abuso de direito (que traduz o uso da liberdade de modo a exercer os limites da função social do direito em questão) (BESSA, 2006, p. 103). Ocorre que a formalização da expressão “função social” não resolveu e ainda não resolve, por si só, o problema do exercício dos direitos subjetivos. A indefinição e a fluidez do conceito de função social possibilitam as mais diversas interpreta- 8 Grau (2000, p. 207-211) esclarece que no artigo 5o , XXII e XXIII da Constituição é garantido o direito de propriedade e prescrito que a propriedade atenderá a sua função social. Neste artigo 5o , a pro- priedade é tratada como direito individual, a garantir a subsistência dos sujeitos proprietários e suas famílias, para consecução de uma vida digna, configurando-se a assim como um direito individual, com função individual, com limitações legais previstas somente em caso de abuso. A propriedade dotada de função social é, principalmente, a propriedade dos bens de produção, não se resumindo apenas a esta. A função social afeta também a propriedade que excede o quanto caracterizável como propriedade tangida por função individual. Considera como excedente desse padrão, especialmente a propriedade detida para fins de especulação ou acumulada sem destinação ao uso a que se destina. 9 As Constituições Econômicas, segundo Bercovici (2005, p.13), caracterizam-se pela presença do eco- nômico no texto constitucional, integrado na ideologia constitucional. As decisões econômicas devem estar nela enquadradas. Já Irti (2001, p.15, tradução nossa) concebe a Constituição Econômica como a Constituição Política estatal aplicada às relações econômicas.
- 177. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 175 ções10 , inclusive no que diz respeito à possibilidade de o proprietário ter ou não obrigações positivas em razão da propriedade (LOPES, 2006, p. 117). De fato, existe ainda uma grande polêmica sobre como administrar a tensão en- tre as dimensões funcional e individual inerentes à propriedade privada e ao exer- cício dos direitos e liberdades de forma geral, questão que tangencia igualmente a coexistência entre a igualdade e a liberdade. Contudo, é certo que as reflexões teóricas, tanto no Brasil, como na Europa, desenvolveram-se no sentido de sedimentar o entendimento de que a função social determina uma mudança na estrutura do direito de propriedade, que deixa de ser apenas um complexo de prerrogativas e poderes e passa a abrigar em seu núcleo deveres e obrigações de fazer decorrentes da interdependência social. Tal assertiva vislumbrada no desenvolvimento da compreensão da propriedade como um “direito-meio”– como um direito fundamental que se presta especialmen- te a atender às necessidades de subsistência e gerar condições dignas de desen- volvimento – soma-se à percepção de que determinadas formas de propriedade não constituem direito fundamental, para suprir necessidades existenciais de de- terminada pessoa ou sua família (caso do artigo 5o da Constituição), pelo contrário, refletem situações de poder, geram deveres e conduzem a ideia de função social da propriedade (BESSA, 2006, p. 100)11 . Bessa (2006, p. 100) esclarece tal colocação: A imprecisão das fronteiras entre público e privado e a consciência de que o poder não é algo que emana unicamente do Estado, mas, ao contrário, o exercício do poder econômico desborda do campo privado e influencia de forma cada vez mais incisiva as políticas públicas, a produção legislativa – e, em decorrência, a vida de comunidades e até nações inteiras - infundem novas preocupações e demandas na disciplina da propriedade privada e nas relações jurídicas a ela afins. 10 A teoria da funcionalização da propriedade acabou por respaldar a ideologia de Estados Totalitários, que confundiam os interesses sociais com os interesses de Estado. Segundo Gomes (1990, p. 98), os que professavam a doutrina da função social da propriedade tiveram, no entanto, o desencanto de ver a doutrina da funcionalização da propriedade incorporada ao ideário político de Estados totali- tários, à frente dos quais se colocou a Itália fascista. 11 No mesmo sentido, Comparato (1990, p. 30), para quem a relação de propriedade privada sempre foi justificada como modo de proteger o indivíduo e sua família contra as necessidades materiais, ou seja, como forma de prover sua subsistência. Ocorre que na atualidade, a propriedade privada deixou de ser o único, se não o melhor meio de garantia da subsistência individual ou familiar, sen- do substituída pela garantia de emprego e salário justo, prestações sociais garantidas pelo Estado, como previdência social, educação, saúde, transporte, lazer etc.
- 178. O direito depropriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 176 O direito de propriedade integrou às suas próprias essência e estrutura a funcio- nalização. A interpretação que se deve realizar de seu conteúdo é voltada para uma verdadeira harmonização dos interesses individuais aos interesses sociais. Perlingieri (2002, p. 226) atesta que a função social da propriedade privada não diz respeito exclusivamente aos seus limites. A função social construída como con- junto de limites representaria uma noção de tipo negativo voltada à compressão dos direitos proprietários, que, sem limites, ficariam íntegros e livres. Esta compreensão estaria próxima da doutrina tradicional. Não é adequada. Na busca de definir concretamente as implicações do princípio da função social da propriedade, Comparato (1990, p. 32) entende que não se refere às restrições ao uso e gozo dos bens próprios, as quais representam limites negativos dos direitos do proprietário. A noção de função significa um poder, o poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vinculá-lo a certo objetivo: O adjetivo social mostra que esse objetivo corresponde ao interesse co- letivo e não ao interesse próprio do dominus; o que não significa que não possa haver harmonização entre um e outro. De qualquer modo, se está diante de um interesse coletivo, essa função social da propriedade corres- ponde a um poder-dever do proprietário, sancionável pela ordem jurídica. (COMPARATO, 1990, p. 32) Não se trata de abolir a instituição da propriedade, pelo contrário, amplia-se sua compreensão. A propriedade adquire um novo regime jurídico de caráter público.Sil- va (2004, p. 251) consigna que a função social manifesta-se seja como condição de exercício de faculdades atribuídas, seja como obrigação de exercitar determinadas faculdades de acordo com modalidades pré-estabelecidas. A função social, para Pugliatti (1938, p. 151), não tem o papel de limitar poderes proprietários, mas de transformar a propriedade em um meio pelo qual o agente proprietário irá utilizá-la na realização do interesse coletivo. O uso da propriedade deixa de ser meramente egoístico e é projetado para a satisfação de necessidades sociais, vez que se está a tratar de um ordenamento com fundamento na dignidade humana. Nesse sentido, não se pode confundir autonomia privada com livre arbítrio. É claro o esforço teórico de projetar o exercício do direito de propriedade em uma dimensão social, na qual ele é colocado a serviço das necessidades humanas coletivas, mediante a materialização da iniciativa do proprietário de assim agir. Em um sistema inspirado na solidariedade política, econômica e social, bem como no pleno desenvolvimento da pessoa (art. 1o , II, III, V; art. 3o , I, IV da Constituição),
- 179. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 177 o conteúdo da função social assume um papel promocional, no sentido de que as disciplinas das formas de propriedade e suas interpretações deveriam ser feitas para garantir e para promover os valores sobre os quais se funda o ordenamento (PERLIN- GIERI, 2002, p. 226-229). O direito de propriedade possui inúmeras manifestações, e diante da dinâmica econômica e política da contemporaneidade, ganha grande expressividade o princi- pio da função social da empresa. Neste sentido, a função social da empresa apresenta-se, no contexto normativo do artigo 170, III da Constituição, como um desdobramento do princípio da função social da propriedade ali inscrito. Esse desdobramento é possível a partir da com- preensão de que o princípio da função social da propriedade inserido em uma Cons- tituição Econômica – que contempla a ordem jurídica da economia - está a referir-se à função social dos bens de produção. Para explicar essa construção teórica jurídica, Grau (2000, p. 211) afirma que a propriedade não se constitui em um único instituto jurídico, mas em um conjunto de institutos relacionados a distintos tipos de bens: A propriedade não constitui uma instituição única, mas o conjunto de vá- rias instituições, relacionadas a diversos tipos de bens. Não podemos man- ter a ilusão de que à unicidade do termo–aplicado à referência a situações diversas – corresponde a real unidade de um compacto e íntegro instituto. A propriedade, em verdade, examinada em seus distintos perfis – subjetivo, objetivo, estático e dinâmico – compreende um conjunto de vários institu- tos. Temo-la assim, em inúmeras formas, subjetivas e objetivas, conteúdos normativos diversos sendo desenhados para a aplicação de cada uma de- las, o que importa no reconhecimento, pelo direito positivo, da multiplici- dade da propriedade. (GRAU, 2000, p. 211) Assim, Grau (2000, p. 211) distingue, entre si, a propriedade de valores mobili- ários, a propriedade artística e literária, a propriedade industrial e a propriedade do solo. Por conseguinte, realiza uma segunda importante distinção entre propriedade de bens de consumo e propriedade de bens de produção. Comparato (1990, p. 29) esclarece: Os bens de produção são móveis ou imóveis, indiferentemente. Não so- mente a terra, mas também o dinheiro, sob a forma de moeda ou de crédito, podem ser empregados como capital produtivo. De igual modo os bens destinados ao mercado, isto é, as mercadorias, pois a atividade produtiva é reconhecida, na análise econômica, não pela criação de coisas materiais, mas pela criação de valor. Mas as mercadorias somente se consideram bens
- 180. O direito depropriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 178 de produção enquanto englobadas na universalidade do fundo de comér- cio; uma vez destacadas dele, ao final do ciclo distributivo, ou elas se in- corporam a uma atividade industrial, tornando-se insumos de produção, ou passam à categoria de bens de consumo. [...] Como se percebe, a classifica- ção dos bens em produtivos ou de consumo não se funda em sua natureza ou consistência, mas na destinação que se lhes dê. A função que as coisas exercem na vida social é independente da estrutura interna. Sendo assim, a legislação econômica moderna considera a disciplina da pro- priedade como elemento que se insere no processo produtivo, ao qual converge um feixe de outros interesses que concorrem com aqueles do proprietário e, de modo diverso, o condicionam e são por ele condicionados (GRAU, 2000, p. 212). Este tratamento normativo respeita unicamente aos bens de produção, dado que o ciclo da propriedade dos bens de consumo se esgota na sua própria fruição. Essa nova legislação implica na definição de uma nova fase, de um novo aspecto do direito de propriedade: a fase dinâmica, a propriedade dos bens de produção. Os bens de produção são postos em dinamismo, no capitalismo, em regime de empresa, como função social da empresa. É deste aspecto importantíssimo contemporaneamente que será tratado a seguir.A empresa constitui-se na atualidade como um forte centro de poder, no qual se desenro- la a maior parte do tempo de vida das pessoas. Daí a necessidade de discutir-se sobre a função social da empresa, como uma das expressões da função social da propriedade. 4 A função social da empresa Decorrência necessária do reconhecimento da função social da propriedade foi a posterior discussão sobre a função social da empresa, como instituição cuja im- portância só aumentara no século XIX, não só no âmbito econômico, mas também no político e no social (LOPES, 2006, p. 114). Embora seja uma construção jurídica de apenas 200 anos, para Bessa (2006, p. 95), a empresa corporifica e retroalimenta alguns dos pilares da ética contempo- rânea, construindo, no desenvolver de sua atividade empreendedora, os contornos econômicos, políticos e jurídicos predominantes no mundo ocidental. Pretendendo indicar uma instituição social que, pela sua influência, dinamismo e poder de transformação, sirva de elemento explicativo e definidor da civilização contemporânea, a escolha é indubitável: essa instituição é a empresa (COMPARATO, 1990, p. 03).
- 181. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 179 A empresa é um núcleo de múltiplas manifestações do direito de propriedade: produz bens, gera riqueza, estabelece – por meio dos negócios jurídicos – relações de aquisição e alienação de propriedade, tecendo um intrincado conjunto de obri- gações jurídicas e interagindo com o meio político, consumidores, trabalhadores, comunidade, meio ambiente, etc (BESSA, 2006, p. 101). Veja-se que a partir disso, deve-se compreender a empresa não como uma insti- tuição que se move automaticamente e mecanicamente em busca de objetivos pre- viamente estabelecidos. Trata-se de uma comunidade de pessoas, um emaranhando de relações sociais, que se sustenta em outros tipos de bens que não os materiais, produzidos perante a convivência, perante vínculos de confiança que se estabele- cem. São bens imateriais que possuem o poder de mantê-la viva no mercado, tanto quanto a produção de lucro. Reforçando tal assertiva, Mendonça (1930, p. 17-21) entende que o estabeleci- mento comercial, a atividade econômica e empresarial, comporta bens intangíveis e imateriais. Ele denomina esses bens de aviamento. Veja-se: Do aviamento. Sob esse qualificativo queremos designar a aptidão ou dis- posição do estabelecimento commercial ao fim que se destina. O aviamen- to, que se forma com o tempo, com a obra diligente do commerciante, com a bondade dos productos, com a honestidade, é o índice da prosperidade e da potencia do estabelecimento commercial ao qual se acha visceralmen- te unido. [...] O estabelecimento commercial, na acepção aqui empregada (tem outros significados), designa o complexo de meios idôneos, materiaes e immateriaes, pelos quaes o commerciante explora determinada espécie de commercio. Mesmo entendimento é extraído da Lei das Sociedades Anônimas (Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976) que faz referência expressa ao princípio da função so- cial da empresa, com o objetivo de alargar a compreensão de empresa apenas vista como um empreendimento econômico, voltado para o mercado, com objetivo de lucro, para uma associação entre capital e trabalho para a busca de fins e atividades que dizem respeito igualmente à sociedade, vez que geram diversas externalidades (LOPES, 2006, p. 123). Lopes (2006, p. 123) afirma que toda a construção tecida acerca da função social da propriedade se aplica integralmente à função social da empresa, que se constitui em um aspecto dinâmico do direito de propriedade (propriedade de bens de produção). A função social da empresa diz respeito às obrigações para com os empregados, consumidores e a comunidade.
- 182. O direito depropriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 180 Vaz (1993a, p. 151) acena alguns aspectos que se constituiriam em concretiza- ção da função social de uma empresa: Retirar o capital, os bens de produção do estado de ócio (aspecto estático), consiste, pois, em utilizá-los em qualquer empresa proveitosa a si mesma e à comunidade. É dinamizá-los para produzirem novas riquezas, geran- do empregos e sustento aos cooperadores da empresa e à comunidade. É substituir o dever individual, religioso, de dar esmola pelo dever jurídico inspirado no compromisso para com a comunidade, de proporcionar-lhe trabalho útil e adequadamente remunerado. A função social da empresa, ressalta Comparato (1976, p. 301), não significa que doravante toda companhia se transforme em órgão público e que tenha por objetivo patrimonial, senão único, o vasto interesse público, mas deve ser visto no sentido de que a liberdade individual de iniciativa empresarial não torna absoluto o direito ao lucro, colocando-o acima do cumprimento dos grandes deveres da ordem econômi- ca e social, expressos na Constituição. O grande poder que é concentrado em empresas na sociedade atual deve pos- suir uma contrapartida social. Lamy Filho (1992, p. 58) reforça tal assertiva: As referências acima bastam para evidenciar que a empresa, pela sua importância econômica (unidade de produção da economia moderna) e significado humano (quadro de homens para a ação em comum que lhes assegura a sua existência) ascendeu a um significado político e social, transformando-se no pólo de discussão e debates de sociólogos, dos eco- nomistas, dos politicólogos, dos juristas, que sobre ela se debruçam em busca da inteligência e da solução dos problemas contemporâneos. Essa importância econômica e social haveria de projetar-se em termos de poder. Com efeito, cada empresa representa um universo, integrado pelos recur- sos financeiros de que dispõe e pelo número de pessoas que mobiliza a seu serviço direto [...]. Ora, decisões tão abrangentes (na pequena, média ou grande empresa, nesta especialmente) e de que depende a vida, e a reali- zação de tantas pessoas, e o desenvolvimento econômico em geral, são to- madas pelos administradores da empresa – que exercem, assim, um poder da mais relevante expressão, não só econômica como política e social, e o das mais fundas conseqüências na vida moderna. A existência desse poder empresarial, de tão extraordinário relevo na sociedade moderna, importa – tem que importar – necessariamente em responsabilidade social. Este é o preço – dizia Ferdinand Stone – que a empresa moderna terá que pagar em contrapartida ao poder que detém.
- 183. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 181 É importante compreender que a empresa é o espaço no qual se desenvolve grande parte do tempo de vida dos sujeitos. As relações que se desenvolvem nos espaços empresariais condicionam a formação da própria personalidade e consci- ência de seus colaboradores. Todo esse complexo de vida, de fato, não é visualizado somente por meio de resultados contábeis, excessivamente considerados nas ava- liações empresariais. Será que o único bem de valor que uma empresa possui é o seu lucro? Esta é uma questão que se impõe para a discussão da função social da empresa. Uma empresa que pretende cumprir sua função social deve alargar sua mentalidade para além dos conteúdos eminentemente numéricos. O papel da empresa na sociedade atual é central. É dela que depende, direta- mente, a subsistência da maior parte da população ativa do Brasil, pela organização do trabalho assalariado. É das empresas que provém a grande maioria de bens e serviços consumidos pelo povo, e é delas que o Estado retira a maior parte de suas receitas fiscais. Em torno dela gravitam, ainda, vários agentes econômicos não assa- lariados, como os investidores de capital, os fornecedores, os prestadores de servi- ços (COMPARATO, 1990, p. 103). Comparato (1990, p. 103) explica: A importância social dessa instituição não se limita a esses efeitos notó- rios. Decisiva é hoje, também, a sua influência na fixação do comportamen- to de outras instituições e grupos sociais que, no passado ainda recente, viviam fora do alcance da vida empresarial. Tanto as escolas quanto as universidades, os hospitais e os centros de pesquisa médica, as associa- ções artísticas e os clubes desportivos, os profissionais liberais e as forças armadas, todo esse mundo tradicionalmente avesso aos negócios viu-se englobado na vasta área de atuação da empresa. A constelação de valores típica do mundo empresarial – o utilitarismo, a eficiência técnica, a inova- ção permanente, a economicidade de meios – acabou por avassalar todos os espíritos, homogeneizando atitudes e aspirações. A empresa industrial ou comerciante propicia a formação de relações de produ- ção e consumo, que une participantes do empreendimento a cada um dos membros da comunidade. Como já dito, não se tratam de relações mecânicas e automáticas. São redes de relações sociais que se constituem de interdependência, de colabora- ção e de confiança (SILVA, 2003, p. 219). Nesse sentido, Lamy Filho (1992, p. 60) apregoa que a função social traz uma proposta de reumanização das práticas econômicas, para que a pessoa possa ser reconhecida como um valor supremo da atividade econômica, não como um mero
- 184. O direito depropriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 182 instrumento para atingir objetivos degradantes. Objetiva resgatar a responsabili- dade institucional das empresas enquanto concretizadoras do conteúdo da ordem econômica constitucional (VAZ, 1993a, p. 481). O cumprimento da função social da empresa, no seu aspecto positivo, não diz respeito apenas à ausência de prejuízos, mas exige a existência de benefícios so- ciais. No Brasil, onde a pobreza e a miséria impedem parte substancial da sociedade de ter o legítimo direito à autonomia, a função social da empresa implica neces- sariamente na distribuição de riquezas e dos benefícios da atividade econômica, aspecto já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI no 319 (Ação Direta de Inconstitucionalidade), no qual manifestou o entendimento de que a livre iniciativa não será legítima enquanto exercida com objetivo de puro lucro e realização individual do empresário, mas o será enquanto propiciar justiça social, vista no seu aspecto distributivo (LOPES, 2006, p. 281). É sabida a dificuldade de se falar de critérios de justiça distributiva, principal- mente quando se aborda a distribuição social dos resultados da iniciativa privada. Porém, tal dificuldade não deve impedir o enfrentamento da questão, vez que se trata de uma grande necessidade do Brasil. Para efeitos de função social da empre- sa, segundo Lopes (2006, p. 282), o que verdadeiramente importa é a distribuição social dos benefícios econômicos. A função social da empresa é o corolário de uma ordem econômica que, embora constituída por vários princípios, possui a finalidade comum de assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social, conforme preconiza o artigo 170 da Constituição. Sendo assim, diz respeito à responsabilidade da em- presa perante seus concorrentes, consumidores, trabalhadores, perante à sociedade, principalmente e inclusive, perante àqueles afastados do mercado consumidor em razão da pobreza e da miséria (LOPES, 2006, p. 282). É necessário registrar que, não obstante toda essa produção teórica, a aplicação do princípio da função social da empresa ainda é extremamente incipiente12 . Lopes (2006, p. 23) considera que a influência do positivismo kelseniano im- possibilita uma análise mais ampla da legitimidade do exercício dos direitos subje- tivos. Além disso, a função social vem sendo, reiteradamente, abordada por meio de critérios como a proporcionalidade e ponderação de valores, os quais comumente 12 Comparato (1990, p.23) acerta ao afirmar que defender a função social da propriedade, sem maiores especificações, pode ser e tem sido um argumento valioso para a sustentação do status quo em matéria de regime agrário e de exploração empresarial capitalista.
- 185. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 183 aumentam a tensão entre a liberdade empresarial e a função social, em vez de bus- carem os fundamentos que lhes são comuns. A maior parte das dificuldades decorrentes do debate acerca do princípio da função social da empresa nasce na tentativa de se compatibilizar conceitos de pro- priedade privada e de livre iniciativa formados sob a égide do paradigma do Estado Liberal, com o conceito de função social da propriedade que é próprio do paradigma do Estado Social. Se parte da premissa de que se tratam de valores opostos, resul- tando em um juízo de preferência sobre o valor que deve ser flexibilizado em maior ou menor grau (LOPES, 2006, p. 26). Para Lopes (2006, p. 23-26), o paradigma do Estado Democrático de Direito impõe um novo sentido a todo ordenamento, o qual deve ser interpretado e com- preendido a partir de uma nova visão do indivíduo, do Estado e da sociedade. Com efeito, um Estado Democrático de Direito, como o Brasil, reconhece como direitos e garantias fundamentais a propriedade privada e a livre iniciativa, mas os condicio- nam à realização da justiça social, da dignidade da pessoa, da redução de desigual- dades sociais, da erradicação da pobreza, etc. O simples reconhecimento das liberdades formais apenas poderia levar à har- monia social, se pelo menos as pessoas pudessem partir de condições próximas (LOPES, 2006, p. 47). Oferecer direitos políticos ou salvaguardas contra a intervenção do Estado a homens seminus, analfabetos, subnutridos e doentes é zombar de sua condição: eles precisam de ajuda médica ou educação antes de poderem compreender ou aprovei- tar um aumento em sua liberdade (BERLIN, 2002, p. 31). Nesse sentido, Bessa (2006, p. 81) fundamenta com acerto que cumprir a função social da empresa implica na concretização de muitos dos direitos fundamentais. A propriedade é um direito-meio, conforme já elucidado, para a consecução de certas finalidades: a subsistência, a liberdade, a igualdade de condições ao desenvolvi- mento das pessoas, de modo que os destinatários das normas são tanto os que já são proprietários, quanto aqueles que não o são (principalmente), e por isso mesmo encontram-se menos amparados em suas condições de sobrevivência. Uma empresa que cumpre sua função social promove melhor redistribuição de suas riquezas, paga salários justos e dignos, oferece condições dignas de trabalho, coloca o ser humano na centralidade de suas atividades, atua em harmonia com seu entorno, desenvolvendo todas as suas relações comerciais internas e externas amparadas sob paradigmas sólidos de valores e respeito a direitos fundamentais.
- 186. O direito depropriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 184 Certamente, esta empresa produzirá lucro. Se assim não o fosse, a realidade não se colocaria como é. Porque se pode afirmar isso? De fato, a prática da maior parte das empresas é contrária a algumas destas premissas. Pode-se atribuir a isso parte das consequências que abatem o mercado atualmente. O grande processo de desequilíbrio vivenciado nos dias de hoje sinaliza que a forma como a atividade empresarial tem se desenvolvido não é a mais acerta- da e não traz os resultados tão almejados. O atual estado de coisas demonstra que colocar a busca desenfreada por resultados como prioridade absoluta promove a degradação de relações, da vida em todas as suas expressões, inclusive, não produz tantos lucros, como querem fazer crer os defensores do utilitarismo econômico. E quando produz, ele permanece concentrado nas mãos de poucos, reforçando o cír- culo vicioso da reprodução de situações de pobreza. Comparato (1990, p. 26, grifo do autor) reforça tal assertiva: Já vislumbro a reação escarninha dos sumos sacerdotes do realismo econô- mico. Eles irão repetindo à porfia que o ‘capital tem suas exigências lógicas impostergáveis’; que ‘os princípios científicos da economia não se com- padecem com os bons sentimentos ou as tiradas demagógicas’; e outros estribilhos da mesma profundidade. Os frutos dessa alta sabedoria esta- deiam-se a nu, neste preciso momento, para ilustração geral: é a bancar- rota política, econômica e social do país. Oxalá essa falência generalizada, de origem sobretudo moral, nos permita entender a verdade simples que a democracia integral não é um luxo de países opulentos ou o precipitado natural do Produto Nacional Bruto (PNB) em ritmo de crescimento acele- rado. Não é um resultado, mas um princípio, no duplo sentido de começo e regra superior. É uma problemática que se impõe, e o direito não pode se esquivar de sua dis- cussão, escondendo-se em seus castelos de construções dogmáticas idealistas per- feitas. O cumprimento da função social da empresa é uma questão de necessidade da sociedade brasileira. Cabe aos juristas aprofundarem esta discussão, bem como cabe à sociedade brasileira aplicar tal norma constitucional. Esperar apenas e tão somente pela ação do Estado não se apresenta como a melhor alternativa. Compa- rato (1999, p. 383-384, grifo do autor) assevera: [...] Essas normas constitucionais não podem ser interpretadas como sim- ples diretrizes para o legislador, na determinação do conteúdo e dos limi- tes da propriedade [...] Elas dirigem-se, na verdade, diretamente aos par- ticulares, impondo-lhes o dever fundamental de uso dos bens próprios, de acordo com a sua destinação natural e as necessidades sociais. Ora, a todo
- 187. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 185 o direito fundamental correspondem um ou mais deveres fundamentais, como pólos da mesma relação jurídica. O fato de se falar tradicionalmente apenas em direitos humanos e não em deveres não nos deve fazer esque- cer que uns são o exato correspectivo dos outros: ius et obligatio correlata sunt. Portanto, ao dispor a Constituição brasileira que “as normas definido- ras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, ela está ipso ratio determinando que também os deveres fundamentais, correlatos dos direitos, independem de uma declaração legislativa para serem tidos como eficazes. Mas quem pode impor o respeito ao dever fundamental de dar à propriedade privada uma função social? A meu ver, não apenas os Poderes Públicos, mas também os sujeitos particulares [...]. Seria indescul- pável anacronismo, se a doutrina e a jurisprudência hodiernas não levas- sem em consideração essa transformação histórica, para adaptar o velho instituto às suas novas finalidades. Diante desse fato capital da história contemporânea – o papel central ocupado pela empresa – o labor intelectual do jurista não pode continuar a se limitar à tradi- cional discussão de conceitos, visando encaixar o fenômeno da empresa no mundo fechado de suas categorias. O sábio Montaigne, em Ensaios, livro III, capítulo XIII, que concebera de seus estudos secundários grande horror pela pedanteria livresca, já observava que, “despendemos mais esforços interpretando as interpretações do que interpretando a realidade, e escrevemos mais livros sobre livros do que sobre qualquer assunto”, e arrematava cético: “O que fazemos é, tão só, nos entreglosar” (apud COMPA- RATO, 1990, p. 04, grifos nossos). Se a verdadeira Constituição não se limita a organizar as funções do Estado, mas regula também o exercício de poderes no âmbito da sociedade civil; se a vida política não se dissocia da atividade econômica – aquela pertinente à esfera estatal e esta reservada à vida privada – como assoalhava a ideologia liberal, é indubitável que o processo de reconstitucionalização do Brasil passa por uma reorganização da sociedade civil, e nesta, por uma nova disciplina da empresa, sua instituição chave (COMPARATO, 1990, p. 04). Ademais, a aplicação constitucional do princípio da função social da empresa é hoje auxiliada pela farta gama de cláusulas gerais introduzidas pelo Código Civil vigente (Lei no 10.406/2002), as quais se constituem em mecanismos que estabelecem a ponte entre a tutela constitucional e infraconstitucional de direitos fundamentais. Essas disposições do Código Civil reconhecem explicitamente o caráter público de mui- tas das relações entre particulares, associando, também a estas, valores definidos pelo direito e conferindo um substrato ético ao agir dos particulares (BESSA, 2006, p. 83).
- 188. O direito depropriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 186 Concretizar o princípio da função social da propriedade representa um desafio dirigido à sociedade brasileira e ao Estado. O compartilhamento dos frutos da pro- priedade é urgente. Considerando a realidade social e econômica em que o Brasil encontra-se imergido, é necessário romper com as amarras impostas pela visão libe- ral e conservadora da propriedade, como direito absoluto e unicamente individual. Como diz Grossi (2006, p. 10), viver presos internamente ao universo do pertenci- mento, como parece ser o destino, sem abrir janelas para o exterior, apresenta o risco não somente de nos fazer considerar como única aquela que é simplesmente a solução histórica dominante, mas de nos fazer considerá-la a melhor possível, com a consequente condenação de qualquer outra solução como anômala e inferior. Reprise-se que o artigo 1o , III, da Constituição, elege como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana. Trata-se da vida – a fonte de todas as coisas – e suas riquíssimas manifestações, dentre as quais, a econômica e a jurídica na sua relação com a crescente percepção da necessidade de uma melhoria qualitativa e quantitativa nas condições de satisfação das necessida- des individuais e sociais (BESSA, 2006, p. 82). A questão ora enfrentada não está cingida a uma discussão apenas de dog- mática jurídica. Trata-se de uma emergência social, cultural, econômica e política, considerando que se vive sob a égide de um Estado Democrático de Direito. 5 Conclusão O longo processo de funcionalização do direito de propriedade demonstra que tal instituto jurídico ocupava posição de primazia no ordenamento jurídico, como um direito absoluto e inviolável, retratando a mentalidade e a cultura de uma época. Modificar questões culturais não é algo simples. Contudo, as necessidades sociais, políticas e econômicas conferiram grande força às discussões sobre a funcionalização e, hoje, a função social da propriedade e da em- presa constituiu-se em princípio constitucional. Não obstante, a aplicação de tais nor- mas constitucionais ainda operam-se de forma tímida, o que demonstra que a concep- ção da propriedade enquanto expressão do ser pessoa ainda é bastante enraizada na cultura ocidental, batizada por Paolo Grossi de “cultura do pertencimento individual”. Tais dificuldades de ordem prática devem encorajar um aprofundamento desta discussão, pois disso depende uma maior maturação da democracia no Estado Brasi- leiro. Conforme já dito, de nada adianta apregoar a positivação de direitos fundamen- tais a homens seminus, avassalados pela miserabilidade e por todo tipo de violação.
- 189. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 187 A funcionalização do direito de propriedade deu-se justamente para resgatar a intersubjetividade do exercício deste direito individual, procurando orientá-lo para uma maior circulação dos frutos da propriedade. A isso se deve também o crescente interesse pelas discussões acerca da função social da empresa. Afinal, é necessário procurar alternativas jurídicas, políticas e econômicas que viabilizem uma maior circulação de bens imateriais e materiais para possibilitar que se desfrute cada vez mais dos efeitos de uma democracia efetiva. Trata-se de uma questão emergencial quando se fala de Brasil. 6 Referências BERCOVICI, Gilberto. Constituição econômica e desenvolvimento. São Paulo: Malhei- ros Editores, 2005. ________. Soberania e Constituição: para uma crítica do constitucionalismo. São Pau- lo: Editora Quartier Latin, 2008. BERLIN, Isaiah. Estudos sobre a humanidade: uma antologia de ensaios. Trad. Rosau- ra Eichenberg. São Paulo: Companhia das Letras, 2002. BESSA, Fabiane Lopes Bueno Netto. Responsabilidade social: práticas sociais e regu- lação jurídica. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 1. ed., 2006. BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das coisas. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1956. CAVALLAZZI FILHO, Tullo. A função social da empresa e seu fundamento constitucio- nal. Florianópolis: OAB/SC, 2006. PONTIFICIO CONSELHO JUSTIÇA E PAZ. Compêndio da Doutrina Social da Igreja. Trad. Conferencia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB). 4. ed. São Paulo: Paulinas, 2008. COMPARATO, Fábio Konder. A função social da propriedade dos bens de produção. In: Direito empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1990. ________. O poder de controle da sociedade anônima. São Paulo: Revista dos Tribu- nais, 1976. ________. Direitos e deveres fundamentais em matéria de propriedade. In: AMARAL JÚNIOR, Adalberto; PERRONE-MOISÉS, Cláudia (Orgs.). O cinquetenário da Declara- ção Universal dos Direitos do Homem. São Paulo: Edusp, 1999. ________. A reforma da empresa. In: Direito empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1990. ________. Para viver a democracia. São Paulo: Brasiliense, 1989.
- 190. O direito depropriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 188 ENTERRIA, Eduardo Garcia de. La lengua de los Derechos: La formación del Derecho Publico Europeo tras la Revolucion Francesa. Madri: Alianza Editorial, 2001. FARIAS, José Fernando de Castro. A origem do Direito de Solidariedade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. GOMES, Orlando. Direitos reais. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. GROSSI, Paolo. História da propriedade e outros ensaios. Trad. Luiz Ernani Fritoli e Ricardo Marcelo Fonseca. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. HARBEMAS, Jüngen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Trad. Ignacio Gutiérrez. Madrid: Editorial Civitas, 1995. IRTI, Natalino. L’Ordine Giuridico del Mercato. 4. Ed. Roma/Bari: Laterza, 2001. JHERING, Rudolf Von. A finalidade do Direito. Trad. Heder Hoffmann. Campinas: Bookseller, 2002. LAMY FILHO, Alfredo. A função social da empresa e o imperativo da reumanização. Revista de Direito Administrativo, n. 190, out./dez. 1992. LEAL, Rogério Gesta. A função social da propriedade e da cidade no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, EDUNISC, 1998. LOPES, Ana Frazão de Azevedo. Empresa e Propriedade: função social e abuso de poder econômico. São Paulo: Quartier Latin,2006. MENDONÇA, J.X.Carvalho. Tratado de Direito Commercial Brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1930, v.1. MORAES, José Diniz de. A função social da propriedade e a Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 1999 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. PUGLIATTI, Salvatore. Instituzioni di Diritto Civile. La proprietà. Milão: Dott. A. Giuffrè Editore, 1938. RIPERT, Georges. Aspectos jurídicos do capitalismo moderno. Campinas: Red Livros, 2002.
- 191. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189 Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 189 SILVA, Américo Luis Martins da. A Ordem Constitucional Econômica. Rio de Janeiro: Forense, 2003. SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés. A função social da terra. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris. Editor, 2003. VAZ, Isabel. Direito Econômico das Propriedades. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993.
- 193. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 191 a 211 191 8 Patentes de segundo uso médico: estudo sobre argumentos positivos e negativos para a concessão do registro no Brasil ANA PAULA GOMES PINTO Mestra em Propriedade Intelectual e Inovação (INPI). Bacharel em Direito (UNIRIO). Advogada. Artigo recebido em 25/07/2011 e aprovado em 07/05/2012. SUMÁRIO:1 Introdução 2 Conceito de patente de segundo uso médico 3 Argumentos positivos e negativos para a concessão do registro 4 Questão jurídica: breve análise de um caso concreto 5 Conclusão 6 Referências. RESUMO:A patente de segundo uso médico no Brasil é um tema polêmico nos es- tudos dos direitos de propriedade industrial. Diversas são as correntes que apresen- tam seus argumentos positivos e negativos para a concessão dessa modalidade de patentes no país. A intenção deste artigo é descrever os principais pontos favoráveis e contrários à concessão deste tipo de registro pelo Instituto Nacional da Proprieda- de Industrial. O presente trabalho conceitua tais patentes sob a visão de três setores. Em seguida, aponta os argumentos positivos e negativos, explicando cada um deles. Por fim, comenta uma decisão judicial proferida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, de modo a servir como um exemplo prático. Intenta fomentar a discussão em âmbito nacional. PALAVRAS-CHAVE:Propriedade Industrial Patentes Segundo Uso.
- 194. Patentes de segundouso médico Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 191 a 211 192 Second medical use patents: a study of positive and negative arguments for granting it in Brazil CONTENTS: 1 Introduction 2 Concept of second medical use patent 3 Positive and negative ar- guments for the granting of the registration 4 Legal issue: a brief review of case 5 Conclusion 6 References. ABSTRACT: Second medical use patents in Brazil are a controversial issue in stu- dies of industrial property rights. There are several perspectives on this theme, with positive and negative arguments for granting this sort of patents in the country. The intent of this article is to describe the main points for and against the grant of this patent by the National Institute of Industrial Property . We conceptualize these patents according to three viewpoints. Then, we point out the positive and the ne- gative arguments, explaining each one. Finally, we use a judicial decision issued by the Federal Court of the 2nd Region s as a practical example. We attempt to foster this discussion on a national level. KEYWORDS:Industrial Property Patents Second use. Patentes de segundo uso médico: estudio de argumentos positivos y negativos para la concesión de la inscripción en Brasil CONTENIDO: 1 Introducción 2 El concepto de patente de segundo uso medico 3 Argumentos positivos y negativos para la concesión del registro 4 Problema legal: una breve revisión del caso 5 Conclusión 6 Referencias. RESUMEN: La patente de segundo uso médico en Brasil es un tema controvertido en los estudios de los derechos de propiedad industrial. Hay varias perspectivas a cerca del tema, que tienen argumentos positivos y negativos para la concesión de este tipo de patentes en el país. La intención de este trabajo es describir los princi- pales puntos a favor y contra la concesión de dicho registro por el Instituto Nacional de Propiedad Industrial. Estas patentes serán conceptuadas bajo tres puntos de vis- ta. A continuación, se señalarán los argumentos positivos y negativos y se explicarán cada uno de ellos. Por último, se presentarán comentarios sobre una resolución dictada por el Tribunal Regional Federal de la 2ª Región, para servir como un ejem- plo práctico. Este trabajo tiene la intención de fomentar el debate a nivel nacional. PALABRAS CLAVE:Propiedad Industrial Patentes Según uso.
- 195. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 191 a 211 Ana Paula Gomes Pinto 193 1 Introdução Este estudo foi proposto como reflexão dos temas abordados durante a disci- plina de Proteção à Propriedade Intelectual na Indústria Farmacêutica, ministrada durante o Mestrado Profissional em Propriedade Intelectual, Inovação e Desenvolvi- mento do Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI). Busca-se demonstrar as principais discussões sobre a concessão das patentes de segundo uso médico, que se realizará por meio do apontamento dos argumentos positivos e negativos para a possibilidade de concessão deste tipo de patente junto ao INPI. Para tanto, esta pesquisa divide-se em quatro partes: o conceito de patentes de segundo uso médico; argumentos positivos e negativos para a concessão do regis- tro; questão jurídica: breve análise de um caso concreto; e as considerações finais. Na primeira parte, conceituam-se as patentes de segundo uso médico sob a visão de diferentes setores, tais como a sociedade civil (por meio da doutrina jurídi- ca), a indústria farmacêutica e a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, sendo esse responsável por julgar inúmeras ações sobre o tema em decor- rência da matéria e da competência territorial para julgar as ações do INPI. Na segunda parte, enumeram-se as principais discussões inseridas no tema. Destacam-se os pontos positivos e negativos para se conceder as patentes de se- gundo uso médico, as implicações ao acesso aos medicamentos e os reflexos nos investimentos em Pesquisa e Desenvolvimento (PD) na indústria farmacêutica. O terceiro trecho se constitui de um caso concreto, analisado sob o enfoque jurídico, no qual não houve a concessão da patente de segundo uso médico por via judicial. Nesse tópico, o objetivo é mostrar a visão de parte do judiciário brasileiro sobre este tema. Por seu turno, nas considerações finais descrevem-se algumas con- clusões, almejando o fomento ao debate deste tema no país. 2 Conceito de patente de segundo uso médico Por vezes, os conceitos inseridos dentro do estudo de propriedade industrial são negligenciados. O convívio diário com expressões e conceitos utilizados sem a adequada aplicação técnica gera conflitos e más interpretações quando existe a necessidade de delimitar o campo de atuação de um ou de outro conceito. O estudo da conceituação requer um levantamento aprofundado; entretanto, nesta breve exposição, busca-se apenas citar aquelas descritas pela doutrina jurí- dica, pelos estudiosos da indústria farmacêutica e pela jurisprudência. Restringe-se
- 196. Patentes de segundouso médico Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 191 a 211 194 à definição somente das patentes de segundo uso, para que se possa, nos capítulos seguintes, melhor compreender as particularidades desta concessão. Esse tema não é recente, e seus debates remetem ao ano de 2003, quando em seminário realizado pela Organização Não-Governamental Médicos sem Fronteiras descreveu-se o conceito de segundo uso: O segundo uso é a possibilidade de se patentear a mesma substância em virtude de ‘outra aplicação terapêutica; de diferentes grupos de pacientes; da mesma indicação terapêutica, mesmo grupos de pacientes, mas diferen- te efeito funcional; de diferente administração’. (MARINHO, 2005, p. 320) Silva, Britto e Antunes (2010, p. 1823), experientes nos estudos deste tema, ampliam a descrição e fornecem um conceito mais específico: Em tese, as invenções de novo uso são aquelas relacionadas à aplicação de um objeto já conhecido para a obtenção de um resultado novo e inventivo. Na área farmacêutica, as invenções desta natureza podem ser de dois tipos: primeiro uso médico – uso médico de um composto já conhecido com apli- cação fora do campo médico; segundo uso médico – novo uso médico de um composto químico-farmacêutico já conhecido com aplicação no cam- po médico. Neste contexto, o segundo uso médico pode referir-se a nova aplicação terapêutica tanto para um medicamento já registrado, quanto para um composto químico-farmacêutico em formulação, apresentação e dosagens diferentes daquelas do medicamento registrado. Ademais, o se- gundo uso médico também pode estar relacionado a uma nova aplicação terapêutica de compostos químico-farmacêuticos que sequer chegaram ao mercado, ou seja, a partir de moléculas que não foram consideradas pro- missoras para a primeira indicação terapêutica. O conceito trazido pelo judiciário brasileiro, nesse estudo representado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em decisão proferida em sede de apelação, utilizada como caso ilustrativo ao fim deste breve estudo, conceitua segundo uso da seguinte forma: “O segundo uso farmacêutico consiste em novo uso de uma subs- tância ou composto, cujas propriedades farmacêuticas já não são conhecidas, mas passível de ser utilizado para fins diversos na área mercadológica” (BRASIL, 2009). A importância em ressaltar os conceitos apresentados por diversos setores está no fato de o Brasil não conceder patentes de segundo uso médico e não haver na legislação nacional impedimentos legais. As demonstrações supracitadas ainda permitem aferir que, por mais diversos que sejam os setores, as definições expos- tas não divergem, mas se complementam; entretanto, isso não quer dizer que haja unanimidade em relação aos estudos desse tema. De fato, a conceituação torna-se
- 197. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 191 a 211 Ana Paula Gomes Pinto 195 importante quando se precisa diferenciar e especificar expressões que serviram de base para as interpretações positivas e negativas das questões mais complexas de- senvolvidas nesse estudo. 3 Argumentos positivos e negativos para a concessão do registro As consequências dos debates relacionados aos argumentos favoráveis e con- trários à concessão de patentes de segundo uso médico no Brasil atingem diver- sos setores, dentre eles a população e o setor econômico – principalmente o setor farmacêutico, dependente de atividades de Pesquisa e Desenvolvimento (PD). A bibliografia que trata deste tema (JANUZZI; VASCONCELLOS; SOUZA, 2008; SILVA; BRITTO; ANTUNES, 2010; WOLFF; ANTUNES, 2005) descreveu em cada um dos tex- tos estudados características positivas e negativas e, a partir dessa análise, surgiu o quadro seguinte que, de forma didática, tenta resumir os principais pontos a serem considerados nesse estudo. Os dados serão descritos e, a seguir, cada um dos itens será comentado, a fim de que o leitor possa formar sua opinião em relação à concessão ou não desta nova modalidade de patente. Quadro 1 Argumentos positivos e negativos para concessão de patentes de segundo uso médico. ARGUMENTOS POSITIVOS ARGUMENTOS NEGATIVOS PAÍSES Japão, China, EUA, Alemanha, Chile, Coréia, Nova Zelândia, União Européia. América Latina (Peru, Colômbia, Argentina). INOVAÇÃO O alto custo dos investimentos em novas moléculas impede a amplia- ção da pesquisa. O segundo uso per- mitiria a diminuição nesses custos. O segundo uso não pode ser consi- derado trivial, demanda de testes clínicos e pré-clínicos. A dependên- cia de novos testes comprovaria a sua novidade, como requisito para o patenteamento. A inovação incremental permitiria a ampliação do número de empresas brasileiras no mercado nacional,dimi- nuindo a dependência internacional. A patente de segundo uso criaria barreiras para o desenvolvimento da inovação. Reduzir-se-ia o número de novas moléculas descobertas. O segundo uso é considerado trivial, qualquer técnico no assunto poderia desenvolvê-lo. Desincentivo a outras (e novas) em- presas entrarem no mercado.
- 198. Patentes de segundouso médico Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 191 a 211 196 PRAZO Não haveria extensão, o prazo seria decorrente de novo produto coloca- do no mercado. Geraria a prorrogação da patente, com a possibilidade de extensão da proteção por até 40 anos (20 anos da primeira concessão + 20 anos da segunda). Evergreening. LEGISLAÇÃO As restrições impostas pela ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sa- nitária) às bulas impedem a conces- são deste novo registro, em razão da descrição necessária para o primeiro pedido de patente. TRIPS e a legislação brasileira não tratam da concessão de patente de segundo uso. MEDICAMENTOS GENÉRICOS Grandes laboratórios produzem seusprópriosmedicamentosemfor- ma de genéricos e assim diminuem a importação. A possibilidade de concessão de pa- tente de segundo uso impediria a produção e a liberação de medica- mentos como genéricos no mercado. ACESSO AOS MEDICAMENTOS Novas tecnologias não significam ampliação do acesso aos medica- mentos, nem à justiça social. O segundo uso não impede o acesso aos novos medicamentos originados deste tipo de patente. O segundo uso geraria aumento nos gastos do governo para aquisição de medicamentos, em decorrência da proteção patentária. O segundo uso impediria a liberação para a produção de genéricos a pre- ço mais acessível. Fonte: Elaboração nossa. Para melhor esclarecimento dos argumentos relacionados no supracitado qua- dro, analisa-se a seguir cada um dos tópicos desta discussão. 3.1 Países Nesse item, demonstram-se quais os principais países a concederem, ou não, as patentes de segundo uso. Observa-se que países como os Estados Unidos da América (EUA), o Japão (KUNISAWA, 2008), China, Alemanha, Chile, Coréia, Nova Zelândia e a União Européia, conforme citados por Wolff e Antunes (2005), concedem essa espécie de patente.Dentre esses,merecem comentários apartados os EUA,aAlemanha e o Chile. Os EUA concedem tais registros fundamentando-se no seguinte: [...] o Código de patentes vigente, “United States Code Title 35 – Patent”, admite o patenteamento de novos usos de produtos já conhecidos em qualquer área do conhecimento. A Seção 101 deste Código estabelece um
- 199. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 191 a 211 Ana Paula Gomes Pinto 197 amplo escopo de matéria patenteável, incluindo qualquer processo, máqui- na, manufatura e composição, contanto que seja novo, útil e atenda às de- mais condições e requisitos estabelecidos no Código. Em relação ao termo “processo”, a Seção 100 (b) do Código determina que este significa qualquer processo, arte, ou método, e inclui também um novo uso de um processo, máquina, manufatura, composição ou matéria. Assim, as invenções de novo uso médico são plenamente aceitas pelo Escritório de Marcas e Patentes dos Estados Unidos (United States Patent and Trademark Office (USPTO)). (SILVA; BRITO; ANTUNES, 2010, p. 1824) Na Alemanha “a legislação permite também o patenteamento de uma reivindi- cação de uso para uma segunda ou posteriores indicações médicas, ou seja, o uso de um medicamento conhecido para o tratamento de outras doenças” (WOLFF; AN- TUNES, 2005, p. 54). Contudo, existe uma curiosidade entre os países com política favorável à concessão quando se trata do Chile (WOLFF; ANTUNES, 2005, p. 55), onde existe um projeto de lei que pretende suspender a concessão desta espécie de patente (WOLFF; ANTUNES, 2005, p.55); até o momento não se tem notícias acerca da tramitação do referido projeto. Em relação aos países que não concedem, enumeram-se aqueles que fazem parte do Pacto Andino (Peru, Equador, Colômbia, Venezuela), além da Argentina, com a ressalva já realizada em relação ao Chile, que deixou o pacto em 1976, sobre o qual Rocha (2007) destaca: Comunidade andina: Decisão 486: Produtos e processos já patenteados e incluídos no estado da técnica não podem ser matéria de novas patentes apenas por ter sido revelado um uso diferente do originalmente contem- plado na patente inicial (artigo 21). O escritório argentino não permite a proteção de patentes de segundo uso. Wolff e Antunes (2005, p. 55) ressaltam que o escritório de patentes argentino não permite a concessão de patentes de segundo uso: essa determinação não está expressa em lei, mas sim em circular do órgão responsável (Circular n. 008/02 de 12/09/2002 do Departamento de Patentes). O Brasil tem este tema como polêmico, permitindo a concessão em alguns casos sob a denominação de “fórmula suíça”, na qual segundo Correa (2007, p. 219): [...] uma patente sobre a segunda indicação farmacêutica pode ser formu- lada como uma reivindicação de uso ou método de uso ou de processo. Neste último caso, consiste no uso de uma substância para fabricar um medicamento aplicável para certo fim terapêutico.
- 200. Patentes de segundouso médico Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 191 a 211 198 Desde 2007, o INPI organiza discussões técnicas para debater o tema, buscando o parecer de especialistas no assunto sobre a possibilidade de se conceder patentes de segundo uso médico. 3.2 Inovação Esse tópico é o que mais exibe discussões em relação aos aspectos positivos e negativos envolvidos no tema proposto. A comparação essencial se dividiu em três subtópicos, dentre os mais citados pelos autores estudados (JANUZZI; SOU- ZA; VASCONCELLOS, 2008; KUNISAWA, 2008; SILVA; BRITTO; ANTUNES, 2010; WOLFF; ANTUNES, 2005), a saber: o custo de investimento; trivialidade; e os tipos de inovação. A primeira discussão está relacionada ao custo dos investimentos. A corrente que argumenta pela concessão informa que o custo para se colocar uma nova mo- lécula no mercado é muito alto. No decurso das pesquisas das primeiras moléculas outras são descobertas e, da mesma forma, novas aplicações são constatadas. Isso permitirá que surjam outros produtos passíveis de proteção e inserção no mercado caso venham a cumprir os três requisitos de patenteabilidade descritos no art. 8o , da Lei no 9.279, de 14 de maio de 1996 (BRASIL, 1996). Por outro lado, os estudiosos que defendem a não concessão alegam que a aplicação de recursos financeiros em novos tratamentos de moléculas já existentes diminuiria os investimentos nas pes- quisas de novos produtos ou processos. O segundo debate em relação à inovação está na trivialidade. Aqueles que pug- nam pela não concessão afirmam que o segundo uso se trata de uma descoberta trivial, onde qualquer técnico no assunto seria capaz de reproduzir o “novo” produto encontrado. Já aqueles que argumentam pela concessão informam que não se trata de uma descoberta trivial (SILVA; BRITTO; ANTUNES, 2010, p. 1821) uma vez que estes novos produtos ou usos devem ser submetidos a testes clínicos e, algumas vezes, até a testes pré-clínicos para garantir que haja segurança nesta nova aplica- ção. Essa necessidade de novos testes corroboraria com o cumprimento do requisito novidade (WOLFF; ANTUNES, 2005), descrito no referido art. 8o . O terceiro ponto discute o tipo de inovação em que as empresas investiriam. A doutrina que estuda o Sistema Nacional de Inovação aponta a existência de dois tipos de inovações: as radicais e as incrementais. Tigre (2006, p. 74) as define: a radical é aquela que “rompe as trajetórias existentes, inaugurando uma nova rota tecnológica [...] é fruto de atividades de PD”. Já as inovações incrementais:
- 201. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 191 a 211 Ana Paula Gomes Pinto 199 [...] abrangem melhorias feitas no design, ou na qualidade dos produtos, aperfeiçoamentos e novas práticas comerciais [...] não derivam [...] de ati- vidade de PD, sendo mais comumente resultantes do processo de apren- dizado interno e da capacitação acumulada. Diante disso, nota-se que os estudiosos que pugnam pelos argumentos favo- ráveis à concessão acreditam que o investimento na indústria incremental poderia ampliar o número de empresas brasileiras no mercado, tradicionalmente composto por indústrias de natureza incremental. Já para os defensores dos argumentos ne- gativos, a concessão de patentes de segundo uso impediria a entrada de novas em- presas no mercado, exatamente pelo fato de estas não terem acesso às informações necessárias ao desenvolvimento do produto, por conta da proteção patentária – o que atingiria a indústria de medicamentos genéricos, cujos produtos são decorren- tes de patentes que já caíram em domínio público. Contudo, a ressalva que se deve fazer nessa terceira observação vincula-se ao fato de que empresas tradicionalmente radicais adquirem ao longo do tempo aque- las indústrias com natureza incremental. Isso permite que as primeiras, que produ- zem medicamentos de referência, produzam por meio das segundas seus próprios medicamentos sob a forma de genéricos. 3.3 Prazo A discussão relacionada ao prazo de proteção das patentes de segundo uso mé- dico prorrogaria a proteção por até quarenta anos. Esse lapso temporal originar-se-ia com o somatório do período de vinte anos – art. 40 da Lei no 9.279/96 (BRASIL, 1996) –, concedido à primeira patente, com a repetição desse mesmo prazo, que beneficiaria a patente de segundo uso. Os defensores da não concessão alertam para esse somatório, diante da pos- sibilidade de permitir um benefício que alcançaria uma proteção por até quarenta anos. Esse mecanismo conhecido como evergreening –“uma tentativa de prolongar o monopólio da patente original relacionada ao composto químico propriamente dito” (SILVA; BRITTO; ANTUNES, 2010, p. 1821) – é a preocupação dos estudiosos quanto à concessão desse benefício. Já os estudiosos da corrente positiva afirmam que não se trata de prorrogação, mas sim de um novo prazo para outro produto, diverso do primeiro, contando-se então vinte anos do depósito deste segundo pedido, uma vez que os requisitos de patenteabilidade (novidade, atividade inventiva e aplicação industrial) estariam preenchidos.
- 202. Patentes de segundouso médico Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 191 a 211 200 Segundo Silva, Britto e Antunes (2010, p. 1822) a indústria farmacêutica alega que: [...] o prazo efetivo de exploração da patente é inferior ao seu prazo de validade legal, em virtude de haver um longo período de tempo entre o patenteamento do produto e o seu lançamento no mercado, em função dos prazos dos testes exigidos pela regulação. O prazo de efetivo benefício da patente seria, assim, de apenas 6,5 anos. 3.4 Legislação Quando o tema a ser estudado em propriedade industrial envolve patente, deve- -se atentar às determinações mínimas do Acordo Relativo aos Aspectos do Direito da Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio – ADPIC ou do Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights – TRIPS (BARBOSA, 2005), à legislação federal (BRASIL, 1996) e às determinações expressas pela ANVISA e pelo INPI (AGU, 2011). Assim, quando o conflito entre os argumentos positivos e negativos abrangem o campo legal, discute-se a falta de normatização federal sobre o tema. Por isso, aqueles que pugnam pela concessão afirmam que a controvérsia reside nas determi- nações da ANVISA, as quais impõem ao detentor da patente que todas as aplicações possíveis para aquele novo produto sejam descritas tanto na bula quanto no pedido originário da patente, a fim de que recebam anuência para ingressar no mercado. Existe sobre a questão da anuência prévia um conflito positivo de atribuições entre o INPI e a ANVISA, que será explicitado no item 3.6 dessa pesquisa. Os defensores dos argumentos negativos afirmam que a legislação nacional, representada pela Lei no 9.279/96, e o acordo TRIPS não permitem a concessão porque não delimitam em seu texto esta modalidade de patente. Assim, como define o professor argentino Carlos M. Correa (2007, p. 221): O acordo TRIPS deixou aos Membros da OMC a liberdade para decidir com relação ao patenteamento ou não do novo uso farmacêutico de um produto divulgado. Ele não contém disposição substantiva alguma a esse respeito, o que não pode ser criada por via interpretativa. Do mesmo modo, como ocorre com a discussão sobre os países, o INPI, nos três encontros já realizados para discutir a concessão de patentes de segundo uso, empreende o debate entre os estudiosos acerca da legalidade e da forma mais ade- quada de se realizar o registro dessa concessão no Brasil.
- 203. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 191 a 211 Ana Paula Gomes Pinto 201 3.5 Medicamentos Genéricos Esse item se relaciona com a produção e liberação de medicamentos genéricos, introduzidos no Brasil por meio da Lei no 9.787, de 10 de fevereiro de 1999 (BRASIL, 1999).Tal legislação conceitua os termos referentes à política de acesso a medicamen- tos por meio da implementação da redução de preços e permite que a população tenha acesso aos medicamentos resultantes de intensa atividade de PD (como os medica- mentos de referência), sem que custeie as demais atividades que os norteiam (tal como divulgação). Essa introdução sobre os medicamentos genéricos é importante para que não se confundam os medicamentos de referência, os similares e os genéricos–distin- ção conceitual realizada pelo art. 3o , da Lei no 9.787/99 (BRASIL, 1999) –, que podem ou não ser fruto de patentes de segundo uso oriundas de outros países. A discussão nesse item está na produção e no acesso a esses medicamentos. Os favoráveis à concessão de patentes de segundo uso médico informam que a produção de genéricos pelo detentor do medicamento de referência diminui os custos com im- portação de insumos para o país. Já os estudiosos que pugnam pela argumentação con- trária ao segundo uso afirmam, como continuação da ideia de prorrogação da primeira patente, que a concessão impediria a produção de novos genéricos no mercado, uma vez que tais produtos ou processos farmacêuticos estariam protegidos por patente, e assim impedidos de serem produzidos por terceiros. Dois exemplos de medicamentos que estão relacionados ao segundo uso e ilustram esse item são aqueles conhecidos no mercado como Viagra® e Aspirina®. O Viagra® inicialmente era um anti-hipertensivo, mas não chegou ao mercado como tal, adquirindo notoriedade como referência no tratamento de disfunção erétil (MARINHO, 2005, p.320). Já a Aspirina® tinha como princípios os tratamentos antiin- flamatório e antitérmico, mas ao longo do tempo sua denominação foi alterada para AAS–ácido acetilsalicílico, cuja principal função é a prevenção de coágulos sanguíneos (WOLFF; ANTUNES, 2005). Atualmente ambos estão em domínio público, com a pos- sibilidade de produção de genéricos. 3.6 Acesso aos medicamentos Esta argumentação discute o acesso da população aos medicamentos, possuindo dois pontos chaves para o debate: as novas tecnologias e o acesso da população por meio de genéricos. Os defensores da corrente que pugna pela concessão alegam que a produção de novas tecnologias não impede nem fomenta o acesso da po-
- 204. Patentes de segundouso médico Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 191 a 211 202 pulação aos medicamentos (como exemplo, a Índia que produz e exporta insumos, mas cuja população não tem acesso aos medicamentos). Os contrários à concessão afirmam que o segundo uso médico ampliaria os custos para aquisição de medica- mentos pelo governo (JANNUZZI; VASCONCELLOS; SOUZA, 2008, p. 1206), vez que ainda estariam sob a proteção das patentes, determinando assim o pagamento de royalties aos seus proprietários. A segunda argumentação remete ao debate sobre a produção de genéricos. Os favoráveis à concessão afirmam que o segundo uso não impediria a difusão dos genéricos, por serem objetos distintos de requisição. Já os contrários afirmam que a concessão de patentes de segundo uso impedirá o acesso da população aos medi- camentos com um custo mais baixo, uma vez que a patente que já estaria expirada seria novamente protegida. 3.7 Conclusão parcial Diante desses argumentos positivos e negativos, nota-se que em ambos os la- dos existe razão para a concessão e para a não-concessão dessa modalidade de patentes. Essa discussão se origina no início do pedido da primeira patente, uma vez que o inventor quando almeja o pedido de depósito de um produto ou processo far- macêutico precisa se resguardar para que as possíveis aplicações daquela molécula sejam protegidas. Contudo, a ampliação do escopo de pedidos de uma patente, ao mesmo tempo em que o protege, depõe contra o próprio inventor: quanto maior o pedido, maior o tempo para análise e liberação do medicamento para ingressar no mercado. Da mesma forma, necessitará, em respeito às determinações da ANVISA e do INPI, descrever as possíveis aplicações daquele medicamento a fim de que a AN- VISA autorize sua liberação para o mercado e o INPI conceda a patente. Entretanto, há entre ambos um conflito positivo de atribuições, que começou a ser dirimido em 2011, quando o Advogado Geral da União: aprovou parecer que preserva a competência da Agência Nacional de Vigi- lância Sanitária (Anvisa) e do Instituto de Nacional de Propriedade Indus- trial (Inpi) para concessão de patentes de um medicamento. [...] cabe ao Inpi analisar o cumprimento dos requisitos para a concessão de uma paten- te previstos na legislação que trata do assunto. Já a Anvisa é responsável por avaliar a segurança e eficácia do medicamento. (AGU, 2011) Assim, a conclusão que se extrai dos argumentos expostos nos itens descritos é que a concessão de patentes de segundo uso no Brasil ainda precisa ser estruturada
- 205. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 191 a 211 Ana Paula Gomes Pinto 203 – principalmente, quando nos dias de hoje, os conflitos entre o INPI e a ANVISA são capazes de criar desconforto dentro da Administração e morosidade para o desen- volvimento do setor privado. 4 Questão jurídica: breve análise de um caso concreto Diante dos argumentos supramencionados, observou-se a necessidade de se buscar um exemplo prático, a fim de se descobrir como o judiciário fluminense-ca- pixaba trata esse tema. Importante frisar também que, por mais que haja discussões no meio acadêmico e administrativo, as partes insatisfeitas sempre recorrerão ao ju- diciário. Por esse motivo, nesse capítulo apontar-se-á um caso concreto julgado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região sobre o pedido de nulidade de uma decisão administrativa que negou a concessão de uma patente considerada de segundo uso. Trata-se do processo no 2005.51.01.507811-1, julgado em segunda instância pela Segunda Turma Especializada do TRF-2ª Região (BRASIL, 2009). A questão a ser solucionada no citado pleito é se o objeto da patente será considerado produto ou processo. Seu indeferimento na esfera administrativa baseava-se na afirmação de se tratar de um processo, bem como por não cumprir os requisitos de patenteabilidade incluídos na Lei no 9.279/96 (BRASIL, 1996). A ementa a seguir foi o primeiro jul- gamento realizado em segunda instância, porém, não houve o trânsito em julgado dessa ação em decorrência da interposição de embargos infringentes, que estão pendentes de julgamento pela Seção Especializada. Por esse motivo, a intenção desse estudo é analisar, de forma acadêmica, os fundamentos utilizados na decisão, apenas com o intuito de se extrair conhecimento jurídico da decisão, sem que haja qualquer emissão de valor sobre seu conteúdo. Escolheu-se esse caso por ser uma decisão relativamente recente e por abranger o tema em debate. A ementa (BRASIL, 2009, grifos nossos) é a seguinte: APELAÇÃO – PROPRIEDADE INDUSTRIAL – PATENTE DE SEGUNDO USO – FALTA DE REQUISITOS DE PATENTEABILIDADE – RECURSO PROVIDO I – Diz o art. 8o da Lei no 9.279/96: “É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial”, e, ainda, o art. 11: “A invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não compreendidos pelo estado da técnica”. II - Do cotejo dos dispositivos extrai-se: primeiro, que a patente de segundo uso não atende ao requisito básico de novidade, à vista do segundo uso da mesma substância já pertencer ao estado da técnica. Segundo, o fato de uma mesma substância ser utilizada para outra finalidade não resulta em matéria patenteável por não envolver um
- 206. Patentes de segundouso médico Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 191 a 211 204 passo inventivo (de acordo com o TRIPs) ou atividade inventiva (de acordo com a lei brasileira). No máximo estaremos diante de uma simples descoberta de um novo uso terapêutico, que não é considerado invenção nos termos do art. 10o da lei no 9.279/96. III -Ademais, a concessão de um novo monopólio - para um segundo uso de substâncias já conhecidas - prolongaria indefinida- mente os direitos privados do titular da patente sobre uma matéria que não apresenta os requisitos, internacionalmente aceitos, de patenteabilidade e, em contrapartida, reduziria o direito público de acesso aos novos conhecimentos pela sociedade brasileira, e impediria que pesquisadores nacionais desenvol- vessem novas formulações e novos medicamentos. IV- Por fim, se dúvida hou- vesse de que a patente em questão possui os requisitos do art. 8o , resta- riam dirimidas com a simples leitura das respostas dos quesitos dos réus, especialmente, 13. 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 30, 31, 32, 33, 34, 35. V – Apelação e Remessa Necessária providas. Da simples leitura dessa ementa observam-se quase todos os argumentos da corrente que pugna pela não concessão das patentes de segundo uso. Entretanto, urge analisar a tramitação processual como um todo, para se entender por que pre- valeceu esse entendimento. As questões debatidas nesse processo judicial são decorrentes da decisão de indeferimento de pedido de concessão de uma patente, proferida pelo INPI, funda- mentada nos arts. 8o , 10, inciso VIII, e 229-A, da Lei no 9.279/96 (BRASIL, 1996). Ante a complexidade do tema, o laboratório detentor do objeto recorreu ao judi- ciário por meio de uma ação de declaração de nulidade de ato administrativo com pedido de antecipação de tutela, com a intenção de dar continuidade à análise de seu procedimento, negada pela instância recursal administrativa. O referido processo judicial buscava analisar a Patente PI 9606903-1, deposi- tada “em 04/01/1996, através do PCT (PCT/US 96/00091), tendo dado entrada na fase nacional em 09/07/1997, com reivindicação de prioridade do pedido norte- -americano US 371341, de 11/01/1995” (BRASIL, 2009). Em primeira instância, quando da prolação da sentença, deferiu-se a antecipação de tutela e julgou-se a ação procedente para “[...] declarar nulo o ato administrativo que indeferiu o pedido da PI 9606903-1, com o conseqüente prosseguimento do exame de mérito do seu objeto, para posterior concessão da patente [...]” (BRASIL, 2009). Dessa decisão houve Remessa Necessária ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região, bem como a interposição de apelação pelo INPI. O resultado do julgamento desse recurso é a discussão desse tópico, que apresenta os pontos negativos e po- sitivos para a concessão de patentes de segundo uso médico, sob a visão da Justiça Federal do Rio de Janeiro e do Espírito Santo.
- 207. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 191 a 211 Ana Paula Gomes Pinto 205 O Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por meio da Segunda Turma Especia- lizada, entendeu, em voto proferido por maioria, que a sentença não deveria ser anu- lada em razão da especialidade do perito – questão apontada como irregularidade pelo INPI em recurso -, mas sim reformada para julgar procedente o recurso do INPI, mantendo-se a essência decisória do ato administrativo que indeferiu o pedido de concessão de patente de segundo uso. Todavia, a decisão não foi unânime. Os teores do voto vencedor e do voto-vista serão comentados a seguir. No voto vencedor e na ementa observam-se, conforme mencionado, os argumen- tos da corrente contrária à concessão das patentes de segundo uso, de onde se ressal- vam as seguintes passagens (BRASIL, 2009, grifos nossos), que merecem comentários: a) “que a patente de segundo uso não atende ao requisito básico de novida- de, à vista do segundo uso da mesma substância já pertencer ao estado da técnica.”: conforme descrito no capítulo anterior, atinge o item legislação, quando deixa de cumprir o art. 8o da LPI; b) “o fato de uma mesma substância ser utilizada para outra finalidade não resulta em matéria patenteável por não envolver um passo inventivo (de acordo com o TRIPs) ou atividade inventiva (de acordo com a lei brasileira).”: argu- mento que também atinge o item legislação, refletindo os requisitos do art. 8o da LPI. c) “uma simples descoberta de um novo uso terapêutico”: trata da trivialidade da descoberta. d) “a concessão de um novo monopólio - para um segundo uso de substâncias já conhecidas prolongaria indefinidamente os direitos privados do titular da patente sobre uma matéria que não apresenta os requisitos, internacional- mente aceitos, de patenteabilidade”: reflete o item prazo, conforme tratado anteriormente. e) “reduziria o direito público de acesso aos novos conhecimentos pela so- ciedade brasileira, e impediria que pesquisadores nacionais desenvolvessem novas formulações e novos medicamentos” - isso demonstra a ideia quanto aos genéricos e ao acesso aos medicamentos. Porém, o voto-vista (BRASIL, 2009) apontava os argumentos positivos para a concessão, fundamentando seu entendimento sob os seguintes argumentos, verbis: O segundo uso pode ser patenteável, dependendo da modalidade em que se enquadre; O caso ora em análise se enquadra na terceira modalidade, isto é, da utili- zação como remédio de um insumo já existente no estado da técnica, mas que não era até então utilizado como medicamento; Sendo da terceira modalidade, haverá patente, desde que superados os empecilhos técnicos;
- 208. Patentes de segundouso médico Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 191 a 211 206 O pedido de patente de segundo uso pela fórmula suíça é aceita no Brasil, pelo INPI; As alterações nas reivindicações feitas pela requerente, ora apelada, foram legais e aceitas pelo INPI; A reivindicação contida na PI 9606903-1 não é um método terapêutico e, por isso, não se lhe aplica o impedimento estabelecido no art. 10, inc. VIII, da LPI; A reivindicação contida na PI 9606903-1 não é um processo e, por isso, não se lhe aplica a regra prevista no art. 229-A da LPI; A patente européia EP 501705 não é anterioridade impeditiva à reivindi- cação contida na PI 9606903-1, havendo novidade; Há também atividade inventiva, por não ser óbvio o novo uso para a tomoxetina. Esses pontos refletem o entendimento demonstrado pela corrente positiva; contudo, não foram aceitos como argumentos suficientes para que se mantivesse a sentença de primeira instância, e para que se pudesse convencer os demais integrantes da Turma pela patenteabilidade de segundo uso. Esse dissenso gerou a interposição de embargos infringentes, nos termos do art. 530 do Código de Processo Civil (BRASIL, 1973), para que um novo julgamento ocorra em relação ao tema. Ressalte-se que até a redação final deste artigo os autos estavam pendentes de julgamento (BRASIL, 2009). Frente a esse debate jurídico é importante ressaltar que a Turma, mesmo por maioria, tentou privilegiar a decisão técnica proferida pela autarquia especializada. A ideia de especialização vem se proliferando nas mais diversas entidades para que os técnicos responsáveis por analisar determinados temas estejam cada vez mais atentos às mudanças e oscilações que ocorrem em diversos ramos do conhecimento pelo mundo, principalmente quando se trata de temas multidisciplinares, a exemplo da propriedade industrial. Quando o Judiciário é incumbido de avaliar questões como essa, os julgadores são obrigados a se especializar nesse campo do conhecimento que envolve áreas do direito, da química, da farmácia, além da possibilidade de gerar efeitos que atinjam desde a sociedade até a soberania de um país (um exemplo: quando questiona a ratificação de um tratado internacional). Não se quer dizer que as decisões oriundas de órgãos técnicos devam preva- lecer sempre, mas deve-se primar pela essência do debate, principalmente quando esse envolve especialistas, sejam representantes do Judiciário, da sociedade civil ou da indústria. Assim, quando se transita por esses mundos, como faz o Judiciário em suas decisões, deve-se avaliar o que cada um deles tem a acrescer ao debate, a
- 209. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 191 a 211 Ana Paula Gomes Pinto 207 fim de que os efeitos produzidos esmerem-se em ponderar os interesses de todos os envolvidos, seja o detentor da patente, a sociedade ou o País. Por essa razão, o diálogo e as discussões técnicas fomentadas pelo órgão especializado devem conter a participação dos mais diversos setores. Isso permitirá que os efeitos gerados pela judicialização atinjam sem surpresas todas as partes envolvidas nessa discussão. 5 Conclusão A concessão de registro de patentes de segundo uso médico é um assunto atu- al e polêmico. Enumeraram-se nessa pesquisa, por meio de três capítulos-chaves, os pontos mínimos para o entendimento desse tema. O primeiro capítulo trouxe a questão conceitual; o segundo apontou o cerne do debate: os argumentos positivos e negativos para a concessão de registro de patentes de segundo uso médico; o terceiro descreveu uma ação judicial de nulidade de ato administrativo em que se questionava a concessão de uma patente de segundo uso. Em cada um desses capí- tulos há um debate capaz de gerar a reflexão dos setores envolvidos. O capítulo conceitual descreveu a definição de patente de segundo uso médico sob a visão de três setores: a doutrina jurídica (representando a sociedade civil), a indústria farmacêutica (sob a ótica de especialistas de outras ciências) e a decisão judicial (expressa no acórdão analisado ao fim do estudo). Observa-se, com a opi- nião dos três setores, que os conceitos se complementam, sintetizando-o como um “um objeto já conhecido para a obtenção de um resultado novo e inventivo” (SILVA; BRITTO; ANTUNES, 2010, p. 1823). Essa é uma definição resumida perto de todo o conhecimento necessário para bem delimitá-la, motivo pelo qual se fomentam as discussões sobre os requisitos capazes de permitirem sua concessão. Esses debates também são estimulados por duas correntes, que se tornaram o objeto de estudo do segundo capítulo. Uma descreve um cenário de argumentos po- sitivos para a concessão e a outra se guia pelo caminho contrário à concessão, com a defesa de argumentos negativos ao estabelecimento deste tipo de modalidade de patente no país. Para uma análise desses pontos optou-se pela criação de um quadro, composto por seis itens (países; inovação; prazo; legislação; medicamentos genéricos; e acesso aos medicamentos) e em seguida comentou-se cada um deles. A essência desse capítulo esta na argumentação apresentada por cada corrente, da qual se con- clui - de forma parcial - que o debate precisa ser fomentado, a fim de que se alcance um denominador comum entre ambos os defensores, buscando delimitar o tema e decidir por sua aplicação, ou não, no Brasil. Dessas discussões uma certeza se extrai: o
- 210. Patentes de segundouso médico Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 191 a 211 208 detentor da patente recorrerá ao judiciário e isso ensejará a revisão da decisão admi- nistrativa pela justiça, cujos magistrados defendem tanto uma quanto a outra corrente. Outra constatação se afere: quem, por fim, definirá o que será patenteável serão os Tribunais. Isso trouxe ao estudo a análise de um caso concreto julgado pelo Tri- bunal Regional Federal da 2ª Região. Na Segunda Turma do Tribunal, os julgadores proferiram votos que se baseavam nas duas correntes. O entendimento consagrado nesse julgamento pugnou por manter os fundamentos proferidos pela autarquia especializada. Porém, isso não é pacífico no Judiciário. O que ocorre é a transferên- cia da análise dos requisitos de patenteabilidade, retirando-os da alçada do órgão técnico para o poder judiciário. Esse raciocínio surge quando se atenta ao fato de que as decisões revistas nos tribunais contêm a estrita legalidade, mas não o rigor técnico apresentado por especialistas, capazes de aferir os pontos primordiais para a concessão ou não dessas patentes. Além disso, outra questão a se ponderar está relacionada aos conflitos entre os órgãos técnicos (ANVISA e INPI) quando se trata de patentes de medicamentos. Um dos argumentos mencionados pela corrente dos favoráveis à concessão é a especi- ficidade que um pedido deve conter para que o INPI conceda a patente e a ANVISA a anuência para entrada no mercado. Essas exigências refletem-se no escopo do pedido, tornando-o extenso, com um adicional que dificulta sua análise e retarda a expedição do resultado. Essa morosidade ocorre nos processos administrativos em que a primeira análise técnica é específica e primordial para se evitar concessões ilegais ou inadequadas, bem como no Judiciário, em que os processos aguardam alguns anos para a declaração do trânsito em julgado (cita-se como exemplo o caso estudado que possui até o momento sete anos de tramitação judicial). Essa demora bloqueia a inovação, e, assim, diversos setores são prejudicados. A sociedade é atingida de várias formas: com a diminuição de incentivos ao desenvol- vimento no setor farmacêutico; com o bloqueio à produção de novos medicamentos, sejam eles genéricos ou não; e dificulta-se o acesso aos medicamentos em domínio público, mas com status de sub judice, porque são objetos de ações judiciais. Já o setor industrial, com ênfase o farmacêutico, também é afetado por conta das difi- culdades de inserção de uma nova molécula no mercado; pelo tempo desperdiçado com trâmites processuais que alteram o prazo de proteção da patente; e com a proi- bição às indústrias de genéricos em produzir medicamentos em domínio público. E, por fim, o Governo que, em decorrência das políticas de acesso à saúde, arca com os custos de medicamentos sob proteção patentária e pendentes de decisão judicial.
- 211. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 191 a 211 Ana Paula Gomes Pinto 209 Ao Judiciário cabe, além da imparcialidade, ponderar os interesses envolvidos nas questões que julga. Para tanto, necessita-se que os magistrados de primeira e de segunda instâncias estejam a todo tempo atualizando seus conhecimentos e inte- ragindo com outras ciências, a fim de que aliem a experiência de vida à forma mais célere de conduzir as decisões; e estejam conscientes da quantidade de indivíduos que serão atingidos direta e indiretamente com o decisum proferido. Frente a essas consequências, percebe-se que a questão das patentes de segun- do uso médico no Brasil precisa ser concretizada. É indispensável que os setores dia- loguem e amadureçam o entendimento, seja para adotar uma política favorável ou contrária à concessão. O fomento a essa discussão é essencial, de modo que os estu- diosos das mais diversas áreas possam expor suas opiniões, enriquecendo o debate; tudo para que, ao final, a decisão pela concessão, ou não, de patentes de segundo uso médico seja suficiente para não haver um tipo de solução na esfera administrativa e outro completamente diferente na esfera judiciária. Esse fator beneficiará a todos os envolvidos, gerando segurança nas relações contratuais, jurídicas ou comerciais.
- 212. Patentes de segundouso médico Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 191 a 211 210 6 Referências BARBOSA, Denis Borges. Propriedade Intelectual - A aplicação do Acordo TRIPS. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. BRASIL. Advocacia Geral da União. Parecer da AGU confirma competências da Anvisa e do Inpi sobre patentes de medicamentos. Disponível em: http://www.agu.gov.br/ sistemas/site/TemplateImagemTextoThumb.aspx?idConteudo=153676id_site=3. Publicado em: 25 de janeiro de 2011. Acesso em: 26 de janeiro de 2011. ________. Instituto Nacional de Propriedade Intelectual. Base de Dados de patentes. Patente PI 9606903-1. Disponível em: http://pesquisa.inpi.gov.br/MarcaPatente/ servlet/PatenteServletController?Action=detailCodPedido=483892PesquisaPorT itulo=PesquisaPorResumo=PesquisaPorDepositante=PesquisaPorInventor=Pe squisaPorProcurador= . Acesso em: 27 de janeiro de 2011. ________. Ciclo de Discussões Técnicas. Patentes de Segundo Uso. Disponível em: http://pesquisa.inpi.gov.br/MarcaPatente/servlet/PatenteServletController?Action= detailCodPedido=483892PesquisaPorTitulo=PesquisaPorResumo=Pesquisa PorDepositante=PesquisaPorInventor=PesquisaPorProcurador=. Acesso em: 25 de janeiro de 2011. ________. Lei no 9.279 de 14 de maio de 1996. Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 15 maio 1996, p. 8353. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Leis/L9279.htm. Acesso em: 20 de junho de 2010. ________. Lei no 9.787 de 10 de fevereiro de 1999. Altera a Lei 6.360, de 23 de se- tembro de 1976, que dispõe sobre a vigilância sanitária, estabelece o medicamento genérico, dispõe sobre a utilização de nomes genéricos em produtos farmacêuticos, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 11 fev 1999. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9787. htm. Acesso em: 20 de junho de 2010. ________. Lei no 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da República Federa- tiva do Brasil. de 17/01/1973, p. 1. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/L5869compilada.htm. Acesso em: 21 de julho de 2011. ________. Tribunal Regional Federal (2a Região). Apelação Cível e Remessa Necessária n. 2005.51.01.507811-1. Relator Desembargador: Messod Azulay Neto. Publicado DJU - Data: 30/09/2009 - Página: 55. Disponível em: http://www.trf2.gov.br/cgi-bin/pingre s?proc=200551015078111mov=1. Acesso em: 25 de janeiro de 2011. CORREA, Carlos M. Propriedade intelectual e saúde pública. Trad. Fabíola Wüst Zibetti; Rev. Téc. Carolina Pancotto Bohrer Munhoz. Florianópolis: Fundação Boiteaux, 2007.
- 213. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 191 a 211 Ana Paula Gomes Pinto 211 JANUZZI, Anna Haydée Lanzillotti; VASCONCELLOS, Alexandre Guimarães; SOUZA, Cristina Gomes de. Especificidades do patenteamento no setor farmacêutico: moda- lidades e aspectos da proteção intelectual. Caderno de Saúde Pública, Rio de Janeiro, jun, 2008, p. 1205-1218. KUNISAWA, Viviane Yumy Mitsuuchi. The patenteability and scope of protection of pharmaceutical Inventions Claiming Second Medical Use – the Japanese and European Approaches as Possible Paradigms for Developing Country like Brazil. IIP Bulletin, 2008, p. 106-110. MARINHO, Maria Edelvacy Pinto. Política de Patentes em Biotecnologia: Posiciona- mento Brasileiro. In: Marcelo Dias Varella (Org. e coautor) Propriedade Intelectual e desenvolvimento. São Paulo: Lex Editora: 2005, p. 305-325. ROCHA, Flávia Riso. Patentes de segundo uso: Diretrizes. Disponível em: http:// www.inpi.gov.br/menu-esquerdo/patente/discussoes-tecnicas/segundo-uso-medi- co. Publicado em: 2007. Acesso em: 5 de janeiro de 2011. SILVA, Maria Lucia Abranches da; BRITO, Adriana Campos Moreira; ANTUNES, Ade- laide Maria de Souza. Controvérsias sobre a proteção patentária de segundo uso médico de compostos químicos conhecidos. Quimica Nova, vol. 33, n. 8, 2010, p. 1821-1826. TIGRE, Paulo Bastos. Gestão da Inovação: A Economia da Tecnologia no Brasil. 5. reimpressão. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006. WOLFF, Maria Thereza; ANTUNES, Paulo de Bessa. Patentes de segundo uso médico. Revista da ABPI, n. 74, 2005, p. 48-61.
- 215. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 213 a 231 213 9 A relação obrigacional tributária: construção e aplicação da norma jurídica HÉLIO SILVIO OURÉM CAMPOS Pós-Doutor em Direito Constitucional Tributário (Universidade Clássica de Lisboa). Doutor em Direito (UFPE). Professor (ESM/PE e UCAP). Juiz Federal. RODRIGO DE MORAES PINHEIRO CHAVES Mestre em Direito (PUC/PE). Especialista em Direito Tributário (IBET). Professor universitário. Advogado. Artigo recebido 05/01/2011 e aprovado em 07/05/2012. SUMÁRIO:1 Fato jurídico e fato social 2 Processo de positivação do Direito e a obtenção da nor- ma jurídica 3 Estabelecimento da premissa menor: o fato 4 A premissa maior: a norma jurídica geral e abstrata 5 A aplicação do Direito como ato de produção normativa 6 O lançamento como elemento de constituição da relação jurídica 7 Conclusão 8 Referências. RESUMO: O presente artigo tem a finalidade de abordar a construção da norma jurídica e sua consequente aplicação, desde o seu momento de maior abstração até a sua concretização com a aplicação no caso concreto. Toda relação jurídica só tem o condão de receber tal título quando fruto da incidência de uma norma jurídica e, para tanto, é imprescindível que essa incidência observe os caminhos necessários à identificação e aplicação da norma. Falhas no procedimento de obtenção da norma implicarão na obtenção de relação jurídica distorcida com falsos direitos e obriga- ções às partes, razão pela qual, imprescindível a análise minuciosa do percurso da norma até a sua aplicação. PALAVRAS-CHAVE:Norma jurídica Aplicação Linguagem Fato jurídico.
- 216. A relação obrigacionaltributária Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 213 a 231 214 Tax binding relation: construction and application of the rule of law CONTENTS: 1 Legal fact and social fact 2 Process of positive law and obtaining legal standard 3 Establishment of the minor premise: the fact 4 The major premise: a general and abstract legal rule 5 Applying the law as a normative production act 6 Tax notification as an element of the legal relationship 7 Conclusion 8 References. ABSTRACT: This paper aims to address the construction of the rule of law and its subsequent application since its moment of greatest abstraction until its applica- tion to a particular case. Every legal relationship can only be entitled as such when results from the impact of a legal rule and in this sense it is essential that this inci- dence observes the necessary path for the identification and application of the rule. Flaws in the procedure for obtaining the rule on the particular case will lead to a distorted relationship with false rights and obligations for the parties, which is why is vital a detailed analysis of the rule construction path until its final application. KEYWORDS:Legal standard Application Language Legal fact. El impuesto sobre la relación obligacional: la construcción y aplicación de la norma jurídica CONTENIDO:1 Hecho jurídico y el hecho social 2 La positivación del derecho y la obtención de la norma jurídica 3 Establecimiento de la premisa menor: el hecho 4 La premisa mayor: una norma jurídica general y abstracta 5 La aplicación de la ley como un acto de producción normativa 6 La causación como elemento que constituye la relación jurídica 7 Conclusión 8 Referencias. RESUMEN: Este artículo pretende abordar la construcción de la norma jurídica y su posterior aplicación desde su momento de mayor abstracción hasta la aplicación en este caso. Toda relación jurídica sólo tiene la facultad de recibir un título, como resultado de la incidencia de una norma jurídica y por lo tanto es imprescindible que esta incidencia observe los caminos necesarios para la identificación y aplicación de la norma. Las fallas en el procedimiento para la obtención de la norma implicarán la obtención de una relación jurídica distorsionada por los falson derechos y obliga- ciones falsas de las partes, por lo que es esencial un análisis detallado de la ruta de la norma hasta su aplicación. PALABRAS CLAVE: Norma jurídica La aplicación Lenguaje Hecho jurídico.
- 217. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 213 a 231 Hélio Silvio Ourém Campos - Rodrigo de Moraes Pinheiro Chaves 215 1 Fato jurídico e fato social A relação obrigacional tributária principal tem o condão de fazer surgir o dever de recolher o tributo ao ente tributante, seja União, Estado, Distrito Federal ou Município. Para que se trate efetivamente de uma relação jurídica, é imprescindível que encontre seu fundamento de validade em uma prescrição normativa validamente obtida no sistema jurídico, sob pena de não obter êxito em sua pretensão cogente. Como em toda relação jurídica, para que se estabeleça de forma válida, é preciso que um veículo normativo incida sobre um fato e irradie os seus efeitos, tornando o fato social um fato jurídico e prescrevendo as condutas que deverão ser seguidas pelas partes envolvidas. É preciso, então, que uma norma jurídica seja obtida e aplicada sobre um fato para que se direcionem comandos a exigir uma conduta pretendida pelo Direito. No nosso caso, uma conduta de pagamento de tributo ao ente tributante. Pois bem, não é todo fato jurídico que faz nascer uma relação obrigacional. É imprescindível que esse fato esteja previsto no antecedente de uma norma jurídica, tal como será visto mais adiante, para que, após a irradiação dos efeitos previstos no consequente dessa norma, a relação jurídica se instaure. Nem todo fato social tem o condão de ser um fato jurídico, posto que muitos dos acontecimentos ocorridos em um determinado contexto social não influenciam no mundo jurídico por não possuírem qualquer importância ao Direito. Apenas aqueles fatos que correspondem às previsões hipotéticas é que, uma vez ocorridos, receberão o título de fatos jurídicos e terão o condão de provocar a irradiação dos efeitos de uma norma que terá em sua previsão uma descrição exata do ocorrido. 2 Processo de positivação do Direito e a obtenção da norma jurídica Não se pode prescindir de analisar todo o caminho percorrido pelo aplicador do Direito, desde a obtenção da norma jurídica até a sua aplicação com a irradiação de seus efeitos por sobre a realidade, momento em que se cominará todas as prescri- ções nela previstas. A aplicação da norma jurídica obedece a um procedimento silogístico em que o aplicador terá que traçar de forma bem definida suas premissas para obter como resultado um comando prescritivo. Nesse sentido, podemos identificar o processo de aplicação da norma jurídica também como um processo de decisão.
- 218. A relação obrigacionaltributária Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 213 a 231 216 A aplicação da norma jurídica pela autoridade revestida de poderes de julga- mento dar-se-á sempre em um contexto decisório, na medida em que, nesses casos, o aplicador constrói suas premissas e direciona o caso posto à sua análise ao resul- tado do seu processo de construção normativa. A decisão jurídica é o momento em que a autoridade estatal, investida de poder de julgamento, irá defrontar-se com uma controvérsia, conhecer a realidade que lhe é posta e atribuir a um dos discordantes o direito debatido. Um juiz, ao prolatar uma sentença, ou mesmo um auditor fiscal, ao realizar o lançamento de ofício, antes de aplicar a norma que constitua o crédito tributário deve observar a presença dos requisitos normativos para decidir sobre a existência do vínculo jurídico obrigacional. O ato de proferir uma decisão jurídica implica reduzir uma controvérsia, criando uma estabilização social através da imposição de uma norma de conduta, conferin- do direitos para um, e obrigações para outros, através da modalização de condutas. Uma decisão jurídica, seja a norma proferida pelo agente administrativo, seja a resultante de uma sentença judicial, só vai encontrar sua razão de ser a partir do momento em que se fundamentar em uma previsão normativa1 válida e inte- gralmente correspondente ao fato ocorrido na realidade e levado ao conhecimento da autoridade julgadora. Essa norma, por sua vez, deve ser parte de um sistema formado por um complexo conjunto ordenado de enunciados prescritivos, dotados de imperatividade coercitiva, que tem o objetivo específico de direcionar o agir do grupo social em direção aos objetivos previamente convencionados. O aplicador se depara com duas linguagens tendentes a apresentar uma reali- dade. A primeira referente a um acontecimento no mundo fenomenológico, que só se constituirá quando da opção, da escolha pelo aplicador, por aquele enunciado que obtenha êxito em retratar o acontecimento. Após a construção da realidade mediante a análise dos enunciados descritivos, e a escolha daquele entendido como verdadeiro, passa o julgador, o aplicador do Direito, a sua segunda escolha, a da norma jurídica aplicável. Nesse momento é que o aplicador irá percorrer todo o caminho do processo de positivação da norma jurídi- ca, quando obterá a previsão normativa hipotética e estabelecerá um vínculo lógico 1 Não se há de confundir previsão normativa com previsão legal. Como veremos adiante, há casos em que o julgador precisa recorrer a processos argumentativos para fundamentar suas decisões através de outras fontes jurídicas.
- 219. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 213 a 231 Hélio Silvio Ourém Campos - Rodrigo de Moraes Pinheiro Chaves 217 com o dado concreto da realidade através de outra norma individual e concreta, irradiando seus efeitos, prescrevendo condutas e impondo sanções. O processo de aplicação observa o método silogístico, devendo o aplicador esfor- çar-se por construir suas premissas para, ao final, confrontá-las e obter sua decisão. Qualquer vício no processo de estabelecimento das premissas no processo de aplicação do direito implicará necessariamente na obtenção de uma decisão falha, maculando todo o processo de positivação do direito, impedindo a correta irradiação dos efeitos da norma. 3 Estabelecimento da premissa menor: o fato O primeiro passo no processo decisório (processo de aplicação) é o estabeleci- mento da premissa menor: o fato. Uma questão se põe ao aplicador do Direito. Ele não conhece o fato. Precisa co- nhecê-lo para poder fazer sobre ele incidirem os efeitos da norma. Faz-se necessário que o aplicador empreenda mecanismos que lhe permitam conhecer o fato, construir um enunciado que a ele corresponda, e, atribuir a esse enunciado, foros de realidade. Segundo Karl Jaspers (1998), não temos a possibilidade de conhecer as coisas, de apreender os objetos tal qual eles verdadeiramente são, muito embora exista uma verdade, esta não é pelo homem perfeitamente compreensível, sendo possível apenas o conhecimento dos traços (enunciados linguísticos) deixados pelos objetos, suas impressões. É necessário, então, identificar a articulação linguística que dê conta dos fenô- menos sociais, compreendendo-os e identificando-os apenas através da percepção de enunciados que a eles se referem. Uma decisão judicial que receba uma execução fiscal e determine a citação do devedor só se justifica após a análise, pelo julgador, dos termos da certidão de dívida ativa e a verificação dos enunciados linguísticos que dão conta da existência de um débito não solvido com o fisco; da mesma forma, a constituição de um crédito, que en- seja a verificação da ocorrência dos fatos geradores além de sua dimensão econômica. O processo de conhecimento é então, antes de tudo, um processo interpretativo. O sujeito cognoscente interpreta um dado posto a sua frente, na forma de um enunciado linguístico, e, sobre esse enunciado, faz um juízo sobre uma transformação na realidade. O auditor fiscal só constituirá um crédito tributário após interpretar os enun- ciados linguísticos produzidos pelo contribuinte que indicam a realização de fatos geradores. Muitas vezes, a controvérsia entre o contribuinte e o fisco cinge-se à
- 220. A relação obrigacionaltributária Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 213 a 231 218 interpretação dos enunciados produzidos pelo contribuinte apenas para demonstrar que tais relatos não possuem o mesmo significado das hipóteses legais. O conhecimento é obtido sempre através de uma relação travada entre sujeito cognoscente e o objeto cognoscível. Quando o objeto pertence ao mundo da natu- reza, sua origem é a experiência sensorial (VILANOVA, 2005, p. 39). Mas essa experi- ência sensorial só se torna possível se vertida mediante uma articulação linguística que permita sua assimilação pelo sujeito, seja na forma de signos, de símbolos ou de qualquer outro elemento que consiga transmitir uma mensagem. O sistema de normas jurídicas aplica-se em direção a fatos sociais,a elementos reais que precisam, antes de tudo, ser conhecidos, o que só se verifica através da linguagem, como menciona Umberto Eco (1991, p. 08), o ser é aquilo que a linguagem expressa. Nesse momento precisamos estabelecer o objeto de análise do aplicador do Di- reito. Temos que seu objeto é muito mais o fato social, que se torna jurídico, do que a norma jurídica. A norma é sua ferramenta de trabalho, que será oportunamente trabalhada, mas que mesmo revelando um procedimento igualmente complexo de obtenção, é apenas a ferramenta utilizada pelo aplicador para a realização de seu mister que é a estabilização social pelo disciplinamento dos fatos. Mas ainda temos um caminho a percorrer. É necessário identificar o que são fa- tos e quais fatos são relevantes para o sistema de normas jurídicas a ponto de fazer irradiar os efeitos nelas previstos. As normas jurídicas, quando de sua aplicação, são direcionadas a situações de fato que só têm sua materialidade verificada após o ato de enunciação. O fato que se torna interessante à norma jurídica como fato tipo de um juízo é o fato enquanto enunciado (LARENZ, 1997, p. 389). Fatos são enunciados, são relatos linguísticos acerca de acontecimentos, de eventos ocorridos no mundo fenomenológico. O Direito não se volta aos simples acontecimentos, mas aos fatos, necessitando sempre de um relato linguístico a tor- nar válido e aceitável, no contexto social, um determinando evento. Eurico Marcos Diniz de Santi (2001, p. 60) esclarece bem essa distinção, refor- çando o papel da linguagem como elemento formador da realidade ao produzir o elemento de contato do evento (acontecimento físico) com o sujeito cognoscente, constituindo o fato. Tércio Sampaio Ferraz Junior (2001, p. 34) vai socorrer-se à teoria essencialista da linguagem para apresentar que seus adeptos defendem que a língua exerce um
- 221. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 213 a 231 Hélio Silvio Ourém Campos - Rodrigo de Moraes Pinheiro Chaves 219 papel de designar a realidade, criando conceitos que presumivelmente refletem a essência das coisas. O raciocínio jurídico é fundamentado em um procedimento lógico-formal em que é imprescindível o escorreito estabelecimento das premissas que originarão a conclusão, a decisão do julgador. Nesse raciocínio lógico, uma das premissas, a menor, é o acontecimento verificado no mundo fenomenológico que, como vimos, só passa a integrar a realidade fática quando descrita mediante uma articulação linguística. O aplicador do Direito antes de tudo irá apoderar-se da realidade, compreendê- -la, interpretá-la. Para Gadamer (1999), interpretação e compreensão são realidades idênticas e que só se tornam possíveis através do médium da linguisticidade. Interessa, no presente momento, a percepção de que a linguagem atua como veículo do conhecimento humano a possibilitar a interação entre o sujeito cognos- citivo e o objeto cognoscível. No dizer de Kalinowski (1973, p. 37), “el lenguaje es un conjunto de signos sensi- bles, habitualmente auditivos o visuales, destinados a significar nuestros pensamentos y a expressar nuestros estados emocionales”2 . Nesse particular é que se revela sobremodo importante destacar as funções linguísticas postas em relevo pela semiótica para identificar a forma como a lingua- gem se relaciona para viabilizar o processo de conhecimento. A semiótica debruça-se por sobre a linguagem, analisando-a sobre três planos de estudo, o plano semântico, o sintático e o pragmático. No plano sintático o interprete irá correlacionar o signo com os demais signos componentes do enunciado, para deles obter uma proposição lógica. No plano se- mântico o intérprete isolará o signo e extrairá o seu conteúdo, e no plano pragmáti- co o intérprete irá analisar a relação do signo com o intérprete, o estudo dos efeitos da utilização dos aludidos signos. Esse arranjo de signos formará o enunciado que permitirá ao intérprete, fazendo uso das três funções semióticas descritas, apreender o sentido e, posteriormente, o sig- nificado do enunciado para atribuir a ele correspondência com um dado da realidade. É, portanto, através da compreensão dos relatos linguísticos que o homem percebe as coisas ao seu redor, que entra em contato com a essência das coisas. É, então, a linguagem que vai caracterizar a existência do mundo para o homem, percep- tível pela interpretação e compreensão desta linguagem (GADAMER, 1999, p. 643). 2 “A linguagem é um conjunto de signos sensíveis, habitualmente auditivos ou visuais, destinados a significar nossos pensamentos e a expressar nossos estados emocionais” (tradução nossa).
- 222. A relação obrigacionaltributária Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 213 a 231 220 Esse processo de comunicação é que se tornará primordial à transmissão das experiências sensoriais e relatos dos acontecimentos, vertendo em linguagem as fenomenologias suportadas pelo homem, criando a realidade na qual este se insere. Vê-se que a comunicação, consubstanciada na produção de enunciados linguísti- cos, revela-se como condição para a identificação dos fatos, como condição para a trans- missão de conhecimento e apreensão dos conceitos e produção dos fatos pelo homem. O Direito incide sobre os fatos. Fatos ocorridos dentro do contexto social e frutos das relações intersubjetivas. Ocorre que nem sempre esses enunciados des- critivos revelam acontecimentos importantes ao Direito. Após a descoberta, ou melhor, a constituição do fato3 , é necessário verificar se os acontecimentos narrados possuem relevo jurídico, pois só receberão a classificação de fatos jurídicos aqueles que estiverem descritos hipoteticamente no antecedente das normas de comportamento. O mesmo auditor fiscal do exemplo anterior se dirige a uma sociedade empresá- ria para fiscalizar o cumprimento de suas obrigações tributárias com relação à contri- buição previdenciária, por exemplo. Ao tomar posse do livro de registro de emprega- dos, o auditor verifica que há vinte empregados trabalhando no estabelecimento do referido contribuinte. Para o direito tributário é desimportante se são todos homens ou se há mulheres trabalhando, pois independentemente do sexo dos empregados, o empregador terá de recolher a contribuição previdenciária do mesmo modo. Talvez informações sobre o sexo ou a idade dos empregados tenham reflexo para o Direito do Trabalho ou Previdenciário, mas em nada interessa ao Direito Tributário. Da mesma forma, quando o fiscal observa as informações mencionadas na Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social – GFIP, e verifica a indicação pelo contribuinte de um crédito tributário da ordem de R$ 50.000,00 (cin- quenta mil reais), ao se deparar com a Guia da Previdência Social – GPS devidamente paga, o fiscal não vai se interessar em saber o endereço do estabelecimento bancário onde o pagamento foi realizado. Suas intenções estarão direcionadas para o montante recolhido, a data do pagamento, o código identificador do tributo, eventual atualiza- ção monetária, apenas informações que produzam reflexos jurídicos no ato praticado. Também não é toda linguagem que está apta a produzir um enunciado jurídico, ou seja, a refletir um acontecimento interessante ao sistema de normas. É necessário que o meio de produção desse enunciado obedeça também todo o procedimento 3 Devemos entender que o veículo linguístico possui efetivo papel constitutivo da realidade, criando-a, constituindo-a e não a revelando.
- 223. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 213 a 231 Hélio Silvio Ourém Campos - Rodrigo de Moraes Pinheiro Chaves 221 estabelecido pelo ordenamento para que ingresse validamente no sistema normati- vo e possa, assim, despertar o processo de irradiação de efeitos da norma aplicável. É preciso que o emissor da linguagem esteja devidamente habilitado a produzir o enunciado e que utilize os instrumentos juridicamente aceitos e estabelecidos previamente ou, do contrário, não se poderá falar em fato jurídico. A legislação impõe que a constituição do crédito tributário seja feita pelo lan- çamento, seja qual for a sua modalidade, admitindo-se ainda como lançamento por homologação as informações prestadas pelo contribuinte através das declarações previstas na lei. Qualquer outro veículo linguístico não se prestaria a constituir um fato jurídi- co por não se enquadrar na determinação da hipótese normativa. Um terceiro que envie um comunicado ao representante do fisco indicando que o contribuinte na verdade possui quarenta empregados ao invés de vinte no máximo dará ensejo a uma fiscalização, mas jamais terá o condão de constituir o crédito tributário, mesmo que preste todas as informações necessárias para tal. Os enunciados, fatos sociais, devem guardar pontos de correlação com os acon- tecimentos, quer dizer, a linguagem, ao constituir a realidade deve tocar o mundo físico, e o faz através das provas. Provas são evidências. São pontos de conexão do discurso com o mundo dos fenômenos através de elementos aceitos pelo Direito para atribuir predicados de veracidade ao discurso. Sua finalidade é estabelecer juízos de aceitação do discurso no julgador pela demonstração. Quem busca provar tem o objetivo de estabelecer um convencimento da exa- tidão de suas alegações (LARENZ, 1997, p. 431). A prova conecta a linguagem ao mundo físico. A prova demonstrativa, como fala Perelmam (2004, p. 142), é aquela que não busca persuadir, mas convencer, inserindo-se em um contexto silogístico em que sua finalidade só será alcançada se as premissas de que parte a demonstração forem aceitas também como verdadeiras. Esse enunciado descritivo de um acontecimento precisa provocar no julgador um juízo de aceitabilidade, quer dizer, é preciso que o aplicador do direito, ao entrar em con- tato com o discurso, acredite nele, aceite que o mesmo represente fielmente o evento. O sucesso da linguagem em convencer o aplicador está diretamente relaciona- do com as provas produzidas pelos emissores do veículo linguístico.
- 224. A relação obrigacionaltributária Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 213 a 231 222 A guia de recolhimento devidamente paga é uma prova, uma demonstração da veracidade da alegação de que a relação tributária fora devidamente extinta pela via do pagamento. No caso do discurso demonstrativo, o juízo de aceitação se verifica pela presen- ça das provas, que evidenciam o evento, demonstrando-o e não convencendo. Muitas vezes a aceitação do discurso não é possível de ser atingida apenas pelo discurso demonstrativo, seja pela carência de provas, seja pela incapacidade delas de reproduzir o acontecimento em sua integralidade. Nesses casos, é necessário à parte socorrer-se à retórica, entendida esta como o procedimento linguístico a promover arranjos no discurso com vistas a provocar aceitações do mesmo através do convencimento e não da demonstração. Impossibilitado de demonstrar uma verdade ao julgador, pela insuficiência de seus elementos distintivos materiais, passará o articulador a produzir argumentos, que são justamente estes arranjos linguísticos, direcionados a produzir juízos de aceitação no espírito do julgador. Nesse ponto, pedimos novamente o socorro de Perelman (2004, p. 143) quan- do nos apresenta a associação da lógica formal à verdade, enquanto a retórica diz respeito à adesão, ao convencimento. A verdade reveste-se da impessoalidade e não perde esse atributo mesmo quando não é reconhecida, já a adesão é sempre uma aceitação de um discurso em virtude da aprovação provocada em nosso espírito. Em muitas oportunidades, o aplicador da norma, não apenas a norma tributária, mas a norma jurídica como um todo, utiliza-se de arranjos linguísticos associados a elementos demonstrativos para lograr êxito na construção do enunciado fático. A norma jurídica material tributária socorre-se a diversos conceitos pertencentes a outros ramos do ordenamento, notadamente das esferas comercial e cível, como por exemplo, a conceitos jurídicos como empresário, pessoa jurídica, faturamento, receita, que são construções jurídicas originárias de outros setores do ordenamento. Por vezes, o alcance desses conceitos é de tamanha abstração e generalidade que, para além dos enunciados demonstrativos, faz-se necessário manejar enunciados argu- mentativos para enquadrar determinados eventos nos conceitos jurídicos estabelecidos. Esse é o primeiro passo a ser percorrido pelo aplicador do Direito, conhecer os fatos, os acontecimentos sociais que modificam a realidade, sempre através de um enunciado linguístico, seja através da evidência das provas, seja através da aceitação dos arranjos linguísticos construídos com o fim de provocar a aceitação do julgador. Mas não basta que o enunciado linguístico seja suficientemente claro ao ponto de ser manifestamente compreendido pelo julgador firmando nele o perfeito enten-
- 225. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 213 a 231 Hélio Silvio Ourém Campos - Rodrigo de Moraes Pinheiro Chaves 223 dimento da realidade fática. É preciso que a linguagem produzida pelo interlocutor seja também correspondente ao enunciado hipotético previsto no antecedente de uma norma jurídica. 4 A premissa maior: a norma jurídica geral e abstrata De nada adianta uma parte deduzir uma pretensão em Juízo, expondo fatos ocorridos na realidade, e o julgador se ocupar da análise dos enunciados linguís- ticos, revelando a todos os acontecimentos, se daquele enunciado não se verificar qualquer correspondência com uma hipótese normativa. É necessário que o fato se revele um fato jurídico, uma previsão hipotética descrita no antecedente da norma ou, como menciona Tárek Moussalém (2001, p. 146), que seja o resultado da incidência da linguagem normativa sobre a lingua- gem da realidade social, só possível pelo ato de aplicação do Direito. Neste ponto, passamos à averiguação da premissa maior do silogismo jurídico, a linguagem normativa, a previsão hipotética tendente a direcionar o agir social. Construir a norma jurídica não se revela tarefa das mais simples para o apli- cador do Direito. O que em outras épocas se apresentava como um mero ato de declaração do texto legal revela-se atualmente como uma complexa atividade de compatibilização de enunciados, sempre em atenção a axiomas e objetivos do sis- tema, o que leva o intérprete a despender grande energia e cuidado na formação de sua segunda premissa. Não devemos confundir a norma jurídica com o texto normativo. São realidades totalmente distintas. O texto normativo é simples suporte físico, são os signos dos quais se servirá o intérprete na sua atividade cognitiva. A norma jurídica é o fruto da atividade de interpretação, da atividade cognitiva, através de técnicas hermenêuti- cas, sempre voltadas à apreensão do sentido, do conteúdo do referido enunciado no sentido de qualificar como jurídico um evento do mundo social. Ajuridicidade do fato é atribuída justamente pela norma que se constitui no enun- ciado hipotético prescritivo com o condão de atribuir consequências a uma proposição hipotética, interferindo na esfera dos relacionamentos sociais (MELLO, 2003, p. 20). Normas jurídicas são proposições, enunciados prescritivos que, dotados de força cogente e imperatividade, direcionam o agir social sempre que verificada no plano dos fatos a hipótese prevista no seu antecedente.
- 226. A relação obrigacionaltributária Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 213 a 231 224 O professor Marco Aurélio Greco (2003, p. 70) diz que as proposições referem- -se às normas como sendo enunciados prolatados pelos cientistas do direito como instrumentos reveladores das normas. Bobbio (2001, p. 73-74) diferencia as proposições descritivas das proposições prescritivas, aquelas como as que têm o condão de descrever, de relatar um ser, e estas como as que têm a finalidade de comandar, de instituir um dever-ser. Ensina o professor italiano que, por proposição, deve-se entender todo conjunto de palavras onde se possa retirar um significado em sua unidade. Continua Bobbio (2001, p. 74) indicando que a linguagem apresenta três fun- ções principais, a descritiva, a prescritiva e a expressiva. A norma jurídica é então uma proposição com função prescritiva. Para que se possa qualificar um enunciado como normativo é preciso que a referida proposição preencha alguns requisitos. A proposição normativa deve estar inserida em um contexto sistêmico, produ- zida dentro dos requisitos de validade do sistema onde se insere, em adequação às regras pré-estabelecidas por esse próprio sistema, sob pena de não lograr êxito na produção dos efeitos que dela se esperam. Muito embora se fale aqui de normas como enunciados prescritivos, não se esquece de que o sistema jurídico também é formado por enunciados categóri- cos que complementam e preenchem os sentidos dos enunciados prescritivos. São enunciados muitas vezes definidores de competências e reveladores de conceitos de institutos jurídicos. São elementos importantes para o Direito, posto que, se não encerram normas jurídicas autônomas, são imprescindíveis para a formulação de normas jurídicas resultado da interpretação conjunta destes enunciados associados a outros componentes do sistema. Dessa forma, é que se revela pertinente a distinção feita por Sacha Calmon (2003, p. 61) entre sistema de normas e sistema normativo, sendo o Direito um sis- tema normativo, posto que nem todos os enunciados têm teor normativo. Ao nosso trabalho interessam apenas as normas de comportamento, notada- mente aquelas que prescrevem o surgimento da obrigação tributária, pela qual evi- denciaremos a sua estrutura lógica. Devem os enunciados estar divididos em duas partes. A primeira, hipotético- -descritiva, na qual se descreverá uma previsão de um fato que uma vez verificado na realidade social irá fazer surgir os efeitos previstos na segunda parte, prescritiva,
- 227. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 213 a 231 Hélio Silvio Ourém Campos - Rodrigo de Moraes Pinheiro Chaves 225 que contém uma conduta modalizada por um deôntico que une as duas partes do enunciado (VILANOVA, 2005, p. 82-32). Essa segunda parte do enunciado, o consequente, contém a prescrição jurídica, a conduta que se espera do jurisdicionado sempre que ele materializar a hipótese prevista no antecedente, a parte descritiva. Essas duas partes da norma, o antecedente descritivo e o consequente prescriti- vo, encontram-se unidas por um modalizador deôntico que determina a forma como a conduta deve ser operacionalizada. Esse dever-ser só pode se apresentar sob três formas: uma conduta proibida, uma conduta obrigatória ou uma conduta permitida, não existindo um quarto moda- lizador deôntico (VILANOVA, 2005, p. 84). O antecedente é uma descrição de uma hipótese que só irá irradiar os efeitos da norma quando verificada a sua materialidade, razão pela qual se deve apreender to- das as suas características e peculiaridades de forma a evitar a irradiação de efeitos jurídicos previstos em norma jurídica a fatos divergentes da sua previsão hipotética. Estamos diante de um enunciado descritivo que, estando articulado na forma de uma previsão hipotética, pode ou não verificar-se no mundo fenomênico. A possível não materialidade da hipótese não afasta a sua natureza descritiva. Não obstante, não podemos deixar de mencionar que o antecedente, descritor da norma, também não se reveste de foros de verdade ou falsidade, justamente porque não se correlaciona com uma determinada situação verificada na realidade, mas com, repita-se, a previsão hipotética. Uma vez que afirmamos que o antecedente da norma não pode ser testado so- bre o prisma da verdade ou da falsidade por indicar apenas uma previsão hipotética, é decorrência da referida afirmação que a norma jurídica não contém em si o fato jurídico, não sendo possível a sua produção de efeitos sem que existam outros veí- culos tendentes a promover a efetivação dos efeitos da norma jurídica. É que o fato é o relato de um acontecimento, algo dotado de concretude e espe- cificidade, e não uma previsão hipotética prevista no antecedente da norma. O fato jurídico reclamado pelo Direito é aquele vertido em linguagem devi- damente autorizada, como o auto de infração, o lançamento, a multa de trânsito, a certidão de casamento ou o contrato. Tais documentos são veículos linguísticos aceitos pelo Direito como representativos de ações desenvolvidas pelos indivíduos no contexto social que implicam consequências interessantes ao Estado.
- 228. A relação obrigacionaltributária Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 213 a 231 226 O consequente normativo é justamente a parte da norma que impõe a conduta. Conduta é a atividade humana quando qualificada pelo consequente da norma. Neste momento, não estamos mais diante de uma previsão hipotética de um ser, mas sim de um imperativo, de uma vontade estabelecida pelo Estado através do seu comando normativo, no sentido de estabelecer a adesão dos indivíduos aos seus padrões de comportamento. A prescrição contida no consequente da norma jurídica deve guardar os mesmos padrões de especificidade do antecedente, quer dizer, assim como se deve indicar perfeitamente qual a hipótese que interessa ao Direito, deve-se também estabele- cer, de maneira objetiva, qual a conduta que será estabelecida quando da materiali- zação da referida hipótese. Antecedente e consequente não se encontram isolados na norma jurídica, e nem poderiam ser. As duas partes da norma encontram-se ligadas por um modalizador deôntico, um vínculo que determina qual o dever-ser pretendido pela norma. Esse modalizador da conduta prescrita no consequente terá a função de deter- minar uma das relações: obrigatória (o), permitida (p), ou proibida (v), sempre no sentido de estabelecer uma relação intersubjetiva (VILANOVA, 2005, p. 76). O conectivo deôntico opera justamente estabelecendo o nexo de causalidade entre a descrição e a prescrição, estabelecendo uma relação de implicação entre as duas partes do enunciado. Trata-se de conectivo que opera função sintática entre as duas metades do enunciado para estabelecer o sentido do texto, integrando-o, e possibilitando ao intérprete extrair o seu significado prescritivo contido na tese. Entretanto, a estrutura completa da norma jurídica não se esgota apenas com a previsão da consequência jurídica. Uma vez que as normas jurídicas são proposições cogentes, o que implica imperatividade, é preciso que os referidos comandos pre- vejam meios de promoção de sua executoriedade, o que implica na imposição de sanções pelo seu descumprimento. Desse modo, é preciso identificar em que local da estrutura lógica da norma a sanção se posicionará. Nesse sentido, Lourival Vilanova (2005) diz que além da consequência jurídica conectada ao antecedente hipotético descritivo pelo modalizador deôntico, há também uma estrutura secundária sancionadora que prevê a aplicação de uma sanção em caso de descumprimento da consequência estabelecida previamente na norma primária. Identificados os elementos proposicionais que compõem a estrutura normativa, passará o aplicador à identificação de seu conteúdo através da utilização de ferra-
- 229. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 213 a 231 Hélio Silvio Ourém Campos - Rodrigo de Moraes Pinheiro Chaves 227 mentas hermenêuticas, que permitirão associar o enunciado aos demais componen- tes do sistema, estabelecendo uma relação de compatibilidade sistêmica, bem como ao ambiente que circunda o aplicador, sem esquecer-se dos aspectos históricos que permeiam a produção do enunciado a ser interpretado. 5 A aplicação do Direito como ato de produção normativa Uma vez estabelecidas as premissas postas ao aplicador do Direito, tanto o fato jurídico quanto a norma geral e abstrata, tem lugar a aplicação da norma jurídica individual e concreta. O ato de concretização dos efeitos normativos deve também ser entendido como um ato de produção normativa, na medida em que a aplicação do direito im- plica na criação de uma norma individual e concreta, ou seja, voltada a um indivíduo específico e relacionada a um fato jurídico concreto. Como mencionamos anteriormente, a norma geral e abstrata não traz consigo o fato jurídico, mas apenas sua previsão hipotética. A apreensão do fato jurídico é tarefa do lançamento que, descrevendo o fato ocorrido, projetará sobre seus realiza- dores o dever de cumprir as condutas previstas na consequência. Note-se então que, muito além de ato de aplicação do direito, o lançamento se revela um ato de produção normativa, não da norma geral e abstrata, mas de norma individual e concreta que cria a obrigação jurídica. A norma individual e concreta definitiva tanto pode ser aquela produzida pelas próprias partes (lançamento tributário, um contrato, um casamento, um título de crédito), como aquela produzida pelo judiciário (sentença constitutiva), e terá uma atribuição criadora do direito, na medida em que sem ela não surgem as obrigações de ambas as partes. Nesse esteio é que a norma geral e abstrata assume a função de moldura, de pa- râmetro da norma individual e concreta, limitando a atividade do aplicador quando da criação do vinculo jurídico. Ao passo que a norma geral e abstrata define a previsão hipotética de compor- tamentos, a norma individual e concreta apresenta o fato realizado e impõe uma conduta a um indivíduo, ou grupo de indivíduos especificados. O que se verifica com a produção do lançamento tributário é a obtenção do estágio máximo de concretização do ordenamento jurídico e o aperfeiçoamento da norma jurídica que, finalmente, toca a realidade.
- 230. A relação obrigacionaltributária Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 213 a 231 228 O lançamento, como ato administrativo tendente a constituir direitos e obri- gações nas relações entre Administração e particular, possui nítida natureza nor- mativa, posto que sem a sua produção não se irradiariam os efeitos previstos no enunciado hipotético. Dino Jarach (2004) apresenta o lançamento como ato jurisdicional para atentar para o fato de que na formulação do lançamento predominam os elementos lógicos, típicos dos atos de Juízo, e não os elementos volitivos, típicos dos atos de vontade. Essa natureza lógica, típica de ato jurisdicional, do lançamento é que evidencia a sua índole normativa. Evidencia-se a concretização da previsão hipotética. A ma- nifestação fenomênica da vontade Estatal. 6 O lançamento como elemento de constituição da relação jurídica Como ato normativo, enunciador de uma realidade jurídica, o lançamento não poderia ter outra natureza quanto relação à obrigação tributária e, portanto, tam- bém quanto ao crédito, senão natureza nitidamente constitutiva. Uma vez considerado o lançamento como um ato-norma podemos também decompô-lo em antecedente e consequente, com as informações descritivas da con- duta especificadas no antecedente. Ocorre que, dessa feita, o enunciado descritivo contido no antecedente não traz consigo uma previsão hipotética, mas sim um fato jurídico, ocorrido em um dado local e em um determinado tempo. Antes de haver o lançamento, a autoridade fiscal não tem como conhecer a ocorrência do fato jurídico, não podendo estabelecer de forma válida uma relação intersubjetiva entre a Administração Pública e o particular que, muito embora se reporte a um fato pretérito, só surgirá com o lançamento. Quando da produção do lançamento, independentemente da sua espécie, ocor- re a concretização da norma jurídica com a emissão de um enunciado a completar a normatividade de forma a conectar a previsão hipotética com o dado da realidade, por isso dizemos ser o lançamento também uma norma. Nesse sentido, não há como sustentar uma natureza declaratória da obrigação tributária do lançamento, mesmo porque se entende por obrigação o tipo de relação jurídica existente entre o Estado e o particular que, como vimos, surge apenas com a produção de uma norma jurídica individual e concreta.
- 231. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 213 a 231 Hélio Silvio Ourém Campos - Rodrigo de Moraes Pinheiro Chaves 229 Estudar o lançamento sob uma perspectiva normativa implica atribuir a ele uma função de criação do Direito, de elemento necessário à formação da relação jurídica, sem o qual não se concebe a irradiação dos efeitos previstos na previsão hipotética. Conforme já descrito nos itens antecedentes, o Direito reclama uma produção linguística para se manifestar e direcionar as condutas dos indivíduos, seja o par- ticular, seja o Estado; sem o veículo linguístico, o Direito não alcança a realidade fenomênica e não disciplina as condutas. No caso do direito tributário, em se tratando de obrigação tributária principal, a produção do enunciado pela autoridade competente, preenchendo os critérios apre- sentados pela hipótese normativa, é o elemento final e indispensável à concretiza- ção dos efeitos pretendidos pelo direito. 7 Conclusão Vimos nos itens que se sucederam o percurso do intérprete para a aplicação da norma jurídica. Nosso foco foi a norma jurídica que determina a criação da relação jurídica obrigacional tributária principal, e, assim, demonstramos como o aplicador utiliza-se do método silogístico para construir e aplicar a norma que vai direcionar a conduta dos indivíduos. Uma vez que o Direito é um sistema de linguagem, e a realidade fática também nos é apresentada pela linguagem, somos dependentes de um veículo linguístico para operar com as normas jurídicas e manifestar sua aplicação. Dessa forma, o aplicador do Direito realiza um trabalho de construção norma- tiva que se revela em uma construção linguística, apresentando os fatos, a norma jurídica geral e abstrata e, através da subsunção daquele a esta, cria uma norma jurídica individual e concreta que introduz a conduta a ser seguida pelo obrigado. O primeiro passo consiste em identificar o fato ocorrido, apreendendo todos os seus aspectos mediante a compreensão dos enunciados que o compõem. Para que o Direito se manifeste é imprescindível que o fato seja interessante ao Direito, o que ocorrerá sempre, e apenas, nas situações em que tal fato corresponda a uma previ- são hipotética descrita no antecedente de uma norma geral e abstrata. Apreendido o fato social, passa o aplicador à apreensão da norma geral e abs- trata, com a identificação de todos os seus critérios, tanto do antecedente descritor, quanto do consequente prescritor.
- 232. A relação obrigacionaltributária Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 213 a 231 230 A correta identificação da norma jurídica indicará o tipo de conduta pretendido pelo Direito como conseqüência à ocorrência do fato identificado, que poderá ser uma faculdade, uma proibição ou uma obrigação, e determinará o agir do sujeito. A linguagem normativa não corresponde àquela vertida no substrato físico, mas sim ao resultado do processo interpretativo empreendido pelo aplicador que leva em consideração elementos sistêmicos, históricos, sociais, culturais. Identificada a norma, resta ao aplicador produzir a norma individual e concreta e direcioná-la ao particular que, uma vez cientificado, terá de submeter-se a realizar a conduta determinada, sob pena de ver-se sujeito à sanção prevista na norma san- cionadora secundária também produzida pelo aplicador. 8 Referências BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. Trad. Fernando Pavan Batista e Ariani Bueno Sudatti. Bauru: Edipro, 2001. COELHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria Geral do Tributo, da interpretação e da exo- neração tributária: O significado do art. 116, parágrafo único do CTN. São Paulo: Dialética, 2003. ECO, Umberto. Semiótica e Filosofia da Linguagem. Trad. Maria Rosa Fabris e José Luiz Fiorim. São Paulo: Ática, 1991. FERRAZ JUNIOR. Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. São Paulo: Atlas, 2001. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: Traços Fundamentais de uma hermenêu- tica filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. São Paulo: Vozes, 1999. GRECO, Marco Aurélio. Norma Jurídica Tributária. São Paulo: Saraiva. 1974, p. 20-21. In: COELHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria Geral do Tributo, da interpretação e da exoneração tributária: O significado do art. 116, parágrafo único do CTN. São Paulo: Dialética. 2003. JARACH, Dino. O Fato Imponível. 2. ed. Trad. Dejalma de Campos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. JASPERS, Karl. Iniciação filosófica. 9. ed. Lisboa: Guimarães Editores, 1998. KALINOWSKI, Georges. Introdución a La Lógica Jurídica: Elementos de Semiótica Jurídica, Lógica de las Normas y Lógica Jurídica. Trad. Juan A. Causabon. Buenos Aires: Editora Universitária de Buenos Aires, 1973.
- 233. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 213 a 231 Hélio Silvio Ourém Campos - Rodrigo de Moraes Pinheiro Chaves 231 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3. ed. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência. São Pau- lo: Saraiva, 2003. MOUSSALÉM, Tárek Moysés. Fontes do Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2001. PERELMAN, Chaim. Lógica Jurídica. Trad. Virgínia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 2004. SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2001. VILANOVA, Lourival. Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo. São Paulo: Noeses, 2005.
- 235. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250 233 10 O direito público subjetivo e a tutela dos Direitos Fundamentais Sociais DHENIZE MARIA FRANCO DIAS Mestra em Direito Político e Econômico (Mackenzie/SP). Especialista em Direito Processual (PUC/SP). Advogada e educadora. Artigo recebido em 25/07/2011 e aprovado em 02/05/2012. SUMÁRIO: 1 Breve caracterização do conceito de direito público subjetivo 2 O direito público subjetivo e a exigibilidade de direitos em face do Estado 3 A tutela dos Direitos Fundamentais Sociais 4 Conclusão 5 Referências. RESUMO: Não é somente o particular que possui deveres em face do cidadão e/ou em face do Estado. O Estado, na qualidade de administrador público, também é regi- do por normas de direito e deve se submeter à lei e às normas constitucionais como seus administrados. Nessa esfera de direitos, surge o direito subjetivo que concede ao particular a possibilidade de acionar alguém judicialmente em razão de um in- teresse individual. Quando o ‘poder de acionar’ se dá entre o particular e o Estado, e há a coincidência entre o interesse individual e o interesse público, estamos diante do que a doutrina tem qualificado como ‘direito público subjetivo’. Nesta esteira, o administrado tem a faculdade de exigir do Poder Público a concretização de certos direitos de cunho intervencionista, como os Direitos Fundamentais Sociais, que de- mandam uma maior contraprestação do Poder Público para sua efetivação. É através da garantia da autonomia privada que o cidadão pode gozar de sua autonomia pú- blica e ver concretizados os Direitos Fundamentais de natureza social. PALAVRAS-CHAVE: Direito público subjetivo Exigibilidade judicial Direitos Fundamentais Sociais.
- 236. O direito públicosubjetivo e a tutela dos direitos fundamentais sociais Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250 234 Subjective public law and protection of Fundamental Social Rights CONTENTS: 1 Brief description of the concept of subjective public rights 2 Subjective public rights and enforceability of rights in relation to the state 3 The protection of civil liberties 4 Conclusion 5 References. ABSTRACT: As an individual has duties with respect to others and/the State, the State, acting as public administrator, is also constrained by rules and has to comply with laws and constitutional norms. Among others, this paper argues that there is a subjective right that allows individuals to claim legal enforcement of certain parti- cular interests. When the claim by such individual against the State has grounds in a civil liberty then the rights subject to enforcement are considered ‘subjective public rights’ by certain legal writers. According to such theory, an individual has the right to claim certain action from State with respect to determined positive rights, such as certain civil liberties that depend on governmental action for implementation. It is further argued that personal liberties allow individuals to claim implementation of civil liberties. KEYWORDS: Subjective public right Legal Liability Fundamental Social Rights Los derechospúblicossubjetivos ylatutela delosDerechosSocialesFundamentales CONTENIDO: 1 Breve caracterización del concepto de derecho público subjetivo 2 El derecho subjetivo público y la exigibilidad de los derechos frente al Estado 3 La protección de los Dere- chos Sociales Fundamentales 4 Conclusión 5 Referencias. RESUMEN: No sólo el individuo tiene deberes frente a los ciudadanos y al Estado . El Estado, en su condición de administrador público, también se rige por normas de derecho y debe someterse a la ley y las normas constitucionales como los ciu- dadanos. En este ámbito de los derechos, surge el derecho subjetivo que otorga a la persona la posibilidad de demandar a alguien judicialmente e razón de un interés individual. Cuando el pleito es entre individuo y Estado y hay coincidencia entre el in- terés individual y el interés público, vemos lo que la doctrina ha denominado ‘derecho público subjetivo’. En ese sentido, los ciudadanos tienen la facultad de exigir al Poder Público que efective ciertos derechos positivos, como los derechos sociales funda- mentales que requieren una mayor contrapartida del Estado para su efectivación Es a través de la garantía de la autonomía privada que los particulares pueden disfrutar de su autonomía pública y ver la realización de sus derechos sociales. PALABRAS CLAVE: Derecho Público Subjetivo Exigibilidad Judicial Derechos Sociales Fundamentales.
- 237. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250 Dhenize Maria Franco Dias 235 1 Breve caracterização do conceito de direito público subjetivo O Direito, como ciência normativa, estabelece uma série de poderes e deveres entre os sujeitos. Dessa relação de poderes e deveres nasce a “relação jurí- dica”, da qual participam dois sujeitos, dois polos: “sujeito ativo, pessoa de quem emana a exigência, o poder de exigir, e o sujeito passivo, pessoa sobre quem recai a exigência, o dever de cumprir a obrigação jurídica, resultante de regra de direito” (CRETELLA JÚNIOR, 1998, p. 427). Nesse sentido: Partindo desses pressupostos, toda relação jurídica se apresenta como re- lação estabelecida entre várias pessoas e determinada por uma regra de direito; determinação esta, que consiste em se atribuir à vontade individual um campo dentro de cujos limites ela possa atuar independentemente de qualquer vontade alheia.A essência da relação jurídica se define, pois, como sendo uma esfera independente de domínio da vontade. (RÁO, 1978, p. 23) Em matéria de Direito, teorias surgiram no âmbito privado que projetam refe- ridos poderes e deveres como geradores de uma relação jurídica entre o Estado e o indivíduo, e que conferem ao particular uma situação jurídica peculiar que lhe dá o “poder de vontade (willensmacht) conferido pela ordem jurídica”, como explica Windsdcheid (CRETELLA JÚNIOR, 1998, p. 427). Tal teoria é conhecida como Teoria da vontade, difundida por Windscheid: [...] por assentar o conceito do direito subjetivo na vontade das pessoas consideradas, não em abstrato, mas através de uma relação sujeita à dis- ciplina imposta pela norma jurídica, inicialmente costumeira e, mais tarde, legislativa. (RÁO, 1978, p. 24) Ou, ainda, um “interesse juridicamente protegido”, como ensina Ihering. Vicente Ráo (1978, p. 30) ensina a distinção entre os entendimentos de Savigny e Ihering no tocante ao elemento “vontade” para a formação do direito subjetivo: Opondo-se à teoria da vontade de Savigny, Ihering não nega à vontade o caráter de elemento do direito, na verdade, o reconhece. E difunde a deno- minada Teoria do interesse. Para Ihering os direitos subjetivos são interesses juridicamente protegidos. Dois elementos, diz ele, formam este conceito: um, substancial, que con- sagra o fim prático do direito e é a utilidade, vantagem ou proveito, que o direito assegura; outro, formal, que com o primeiro se relaciona como meio e consiste na ação, ou proteção jurisdicional do direito.
- 238. O direito públicosubjetivo e a tutela dos direitos fundamentais sociais Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250 236 Combinando ambos os elementos – vontade e interesse –, surge a teoria ec- lética, que considera o direito subjetivo como o “poder de vontade humana que, protegido e reconhecido pela ordem jurídica, tem por objeto um bem ou interesse”1 . Vicente Ráo (1952, p. 205-206) ensina a distinção entre direito objetivo e direito subjetivo, ao afirmar que: [...] a norma considerada em si e a faculdade que ela confere às pesso- as, singulares ou coletivas, de procederem segundo o seu preceito, isto é, entre a norma que disciplina a ação (norma agendi) e a faculdade de agir de conformidade com o que ela dispõe (facultas agendi). Aquela, como mandamento, ou diretriz que é, vive fora da pessoa do titular da faculdade conferida e constitui o direito objetivo; esta, que na pessoa do titular se realiza, forma o direito subjetivo. Luís Roberto Barroso (2009, p. 221) explica que por direito subjetivo “entende- -se o poder de ação, assente no direito objetivo, e destinado à satisfação de um interesse”. Já para Vicente Ráo (1952, p. 223-224), são quatro os elementos consti- tutivos do direito subjetivo: [...] o sujeito, ou titular da faculdade ou direito; o objetivo sobre o qual a faculdade recai ou se exerce; a relação, ou ação do titular sobre o objeto; o poder de invocar a proteção-coerção, que o direito assegura. Sujeito ou titular do direito é a pessoa, física ou jurídica, a quem o direi- to pertence e que diretamente ou indiretamente o exerce e dele dispõe; objeto do direito é a pessoa, ou coisa material, ou imaterial, suscetível de proporcionar ao titular a utilidade material ou a situação moral que o di- reito visa; relação entre sujeito e objeto do direito é o fato, ou ato jurídico, em virtude do qual, aquele realiza sobre este a sua faculdade, o seu poder de ação; o poder de invocar a proteção-sanção consiste na possibilidade de usar os meios e remédios legais destinados à proteção ou restauração do direito ou à reparação das consequências de seu desrespeito, invocando-se e usando os meios coercitivos que autorizados forem. Por sua vez, Robert Alexy (2008, p. 185-186) apresenta um modelo de direitos subjetivos em três níveis: Se os direitos subjetivos são compreendidos como posições e relações ju- rídicas [...], então, é possível distinguir entre (a) razões para direitos sub- jetivos, (b) direitos subjetivos como posições e relações jurídicas e (c) a exigibilidade jurídica dos direitos subjetivos. A insuficiente distinção entre 1 De acordo com a definição de George Jellinek que examinando as posições de Windsdcheid e Ihering elaborou a teoria eclética, que une as definições desses dois autores.
- 239. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250 Dhenize Maria Franco Dias 237 essas três questões é uma das principais causas da interminável polêmica acerca do conceito de direito subjetivo, sobretudo aquela travada entre as diferentes variantes das teorias do interesse e da vontade. Para Richard P. Pae Kim (2010): “Não há que se olvidar que o direito subjetivo é uma situação jurídica subjetiva pela qual o ordenamento tutela um interesse indivi- dual mediante o reconhecimento ao titular de um poder da vontade respeitante às relações em prevalência do Direito Público.” Quando esse poder de exigir é do particular em face da Administração Pública, ou seja, quando é derivado de uma relação jurídica administrativa, estaremos diante do que a doutrina denomina de direito público subjetivo (CRETELLAJÚNIOR, 1998, p. 428). De acordo com Bobbio (2004), o direito público subjetivo surge como produto do Estado de Direito ou Estado Constitucional após a passagem do Estado Absolu- to ou Princeps legibus solutus, como explana o professor português Jorge Miranda (1997, p. 83-84): As correntes filosóficas do contratualismo, do individualismo e do ilumi- nismo – de que são expoentes doutrinais LOCKE (Segundo Tratado sobre o Governo), MONTESQUIEU (Espírito das Leis), ROUSSEAU (Contrato Social), KANT (além de obras filosóficas fundamentais, Paz Perpétua) – e impor- tantíssimos movimentos econômicos, sociais e políticos que conduzem ao Estado constitucional, representativo ou de Direito. Ponto culminante de viragem é a Revolução Francesa (1789-1799) [...] Nem por isso, menos nítida é a divergência no plano das ideias e das regras jurídicas positivas. Em vez da tradição, o contrato social; em vez da sobera- nia do príncipe, a soberania nacional e a lei como expressão da vontade ge- ral; em vez do exercício do poder por um só ou seus delegados, o exercício por muitos, eleitos pela colectividade; em vez da razão do Estado, o Estado como executor de normas jurídicas; em vez de súbditos, os cidadãos [...] É durante a transição do Estado Absoluto para o Estado de Direito em que ocor- re a passagem final do ponto de vista do príncipe (ex parte principis) para o ponto de vista do cidadão (ex parte populi). Celso Lafer (2001) explica a distinção entre a perspectiva ex parte populi e a perspectiva ex parte principis. Para o autor (LAFER, 2001), a primeira corresponde a dos que estão submetidos ao poder, enquanto a se- gunda corresponde a dos que detêm o poder e buscam conservá-lo. O autor explica as duas perspectivas sob a ótica do tema dos direitos humanos: “A preeminência da perspectiva ex parte populi tem sua origem na lógica da modernidade, que afirmou a existência dos direitos naturais, que pertencem ao indivíduo e que precedem a formação de qualquer sociedade política” (LAFER, 2001, p. 125).
- 240. O direito públicosubjetivo e a tutela dos direitos fundamentais sociais Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250 238 Quanto à perspectiva ex parte principis, ensina Celso Lafer (2001, p. 125) que essa “em relação aos direitos humanos enquanto invenção histórica, norteia-se pela governabilidade de um conjunto de homens e coisas num dado território”. Nota-se que a passagem do Estado Absoluto para o Estado Constitucional “está intrinsecamente ligada ao reconhecimento de uma esfera de ação inviolável do in- divíduo em face do Estado”. Dessa forma, “surge, então, o dever correlato de obser- vância desses direitos fundamentais, que é o cumprimento obrigatório não só pelos particulares, mas também pelo Estado” (PORT, 2005, p. 79-80). “O que se percebe, então, é que a teoria do direito público subjetivo coincidiu com os ideais de liberdade do século XVIII e a consequente afirmação do indivíduo perante o Estado” (MEIRELES, 2008, p.185). Para Bobbio (2004, p. 61),“no Estado de Direito, o indivíduo tem, em face do Estado, não só direitos privados, mas também direitos públicos. O Estado de Direito é o Estado dos cidadãos”. Após essa breve explanação sobre a origem histórica do direito público subjetivo, é necessário fazermos uma distinção inicial antes de adentramos no seu conceito. A doutrina tem utilizado de forma indistinta as expressões: direito subjetivo público e direito público subjetivo. Como explica Ana Cristina Costa Meireles (2008, p. 184): O termo direito subjetivo público se presta a designar os direitos outorga- dos pela Constituição e oponíveis a qualquer órgão estatal; já o direito pú- blico subjetivo é o direito outorgado pelo ordenamento jurídico ao Estado nas suas relações de ordem pública. À expressão direito subjetivo público contrapõe-se a que se chama “direito subjetivo privado” para designar aqueles direitos outorgados por qualquer norma jurídica. Hoje, não restam dúvidas, tais expressões perderam a sua funcionalidade histórica, que foi a de demarcar um terreno onde o indivíduo tivesse uma área de liberdade na qual o Estado não pudesse penetrar. É polêmica a discussão sobre a conceituação do direito público subjetivo. Parte da doutrina hesita em reconhecer a natureza jurídica de direito público subjetivo às normas constitucionais que pressupõem uma atividade estatal de cunho interven- cionista. Nesse sentido: Sob o pretexto de ser difícil determinar com precisão, já a partir da Consti- tuição, o conteúdo dos direitos subjetivos, as prestações que compõem seu objeto, muitos autores insistem em reduzir seus efeitos até que a suposta con- cretização legislativa seja operada. De acordo com esse entendimento, muitos dos direitos sociais jamais poderiam gerar, para o particular e de imediato, autênticos direitos subjetivos, reclamáveis em juízo. (DUARTE, 2003, p. 39)
- 241. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250 Dhenize Maria Franco Dias 239 Santi Romano, em seu trabalho “La Teoria Dei Diritti Publici Subbiettivi”, inserido no livro intitulado Trattato Orlando, preferiu adotar a definição de Jellinek, que, para aquele, é uma feliz combinação das teorias de Ihering e de Windscheid, nos ensinando uma definição sobre direito público subjetivo: “Deixando por ora de pôr em evidência a característica de público, direito público subjetivo é um interesse protegido mediante o reconhecimento da vontade individual” (SANTI ROMANO, 2003, p. 16, nota 123). De acordo com Miguel Seabra Fagundes (1967, p. 171), “os direitos que o ad- ministrado tem diante do Estado, a exigir prestações positivas ou negativas, consti- tuem, no seu conjunto, os chamados direitos públicos subjetivos”. Clarice Seixas Duarte (2004) também delineia o conceito de direito público subjetivo: O interessante é notar que o direito público subjetivo configura-se como um instrumento jurídico de controle da atuação do poder estatal, pois permite ao seu titular constranger judicialmente o Estado a executar o que deve [...] Como pressuposto para a aceitação deste poder conferido ao indivíduo, está a ideia de que entre o Estado e seus membros existe uma relação jurídica e, consequentemente, os conflitos dela resultantes podem ser resolvidos judicialmente (Estrada, 1997), ao contrário, por exemplo, do que ocorria no Estado Absolutista, em que os súditos eram vistos apenas como sujeitos de deveres e obrigações. Ocorre que a jurisdicização das relações instauradas com o Estado implica, necessariamente, a limitação de seu poder [...] O direito público subjetivo confere ao particular, titular de um determinado direito, o poder de coagir judicialmente o Estado-Administração Pública a satisfazer um determinado interesse individual quando este coincidir com um determinado interesse público. O poder de exigir inerente ao direito público subjetivo é reconhecido pelo pró- prio Estado e em face deste, além de pressupor a pré-existência de uma relação ju- rídica entre o Estado e o particular, agora visto como sujeito de direito, o que resulta numa limitação do poder estatal. Para nós, o direito público subjetivo configura-se como o ponto de intersecção jurídico entre a autonomia privada e a autonomia pública. É justamente no direito público subjetivo que há o enlace entre o interesse público e o interesse privado. O direito público subjetivo define-se como um mecanismo de defesa contra abusos do poder estatal na esfera individual e constitui um meio de proteção da liberdade individual, o que consiste numa característica marcante do liberalismo, como veremos a seguir.
- 242. O direito públicosubjetivo e a tutela dos direitos fundamentais sociais Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250 240 2 O direito público subjetivo e a exigibilidade de direitos em face do Estado A doutrina do direito subjetivo recebeu um profundo desenvolvimento pela te- oria jurídica, erigindo-se como conceito fundamental da ordem liberal calcada na figura do indivíduo titular de direitos (MORAIS, 1996). De acordo com o modelo liberal, os Direitos Fundamentais2 são tidos como “di- reitos de liberdade, oponíveis ao Estado”, são verdadeiros “direitos de resistência ou de oposição ao Estado” (BONAVIDES, 2006, p. 563-564). Dispõe Bonavides (2010, p. 01) que: É mais fácil lidar nas Constituições com os direitos da liberdade, usual- mente catalogados como direitos fundamentais e discriminados de ma- neira quase didática nos textos constitucionais, do que com a igualdade, que, apesar de sua fluidez e amplitude, nem por isso deixa de ser o ou- tro polo básico ao redor do qual gravita toda a ordem constitucional na Sociedade contemporânea. No Estado Liberal, os Direitos Fundamentais, exercidos pelos indivíduos, ca- racterizavam-se como direitos negativos ou “direitos de defesa do indivíduo con- tra ingerências do Estado em sua liberdade pessoal e propriedade” (SARLET, 1999, p. 101). Ingo Sarlet (2001) esclarece: Os direitos fundamentais de defesa se dirigem a uma obrigação de abs- tenção por parte dos poderes públicos, implicando para estes um dever de respeito a determinados bens e interesses da pessoa humana, por meio da omissão de ingerências ou pela intervenção na esfera de liberdade pessoal apenas em determinadas hipóteses e sob certas condições. Nota-se que os Direitos Fundamentais individuais trouxeram consigo a ideia de exigibilidade desses direitos em face do Estado, nos quais o indivíduo pode se valer na hipótese de violação por terceiros, gerando o cumprimento obrigatório não somente pelos particulares, mas também pelo Estado (PORT, 2005, p. 80). Contudo, referido po- der de exigir conferido ao particular em face do Estado não é absoluto e nem sempre existe nas relações jurídicas entre o Poder Público e seus administrados3 . 2 Os Direitos Fundamentais são classificados comumente em direitos positivos ou direitos negativos, conforme a necessidade ou não de atuação ou de uma prestação positiva por parte do Estado. 3 O poder de exigir do administrado corresponde à obrigação jurídica da Administração, obrigação que nem sempre existe, como é, por exemplo, o caso do poder discricionário, causa determinante da restrição ou desaparecimento do direito público subjetivo.
- 243. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250 Dhenize Maria Franco Dias 241 Cretella Júnior (1998, p. 432-433) explica: [...] quando o administrado tem o direito de exigir do Estado o cumprimen- to de obrigações ativas ou passivas, dizemos que está de posse e no uso de seus direitos públicos subjetivos “erga statum”, figurando, pois como sujeito ativo de tais direitos e a Administração como sujeito passivo, ao passo que quando o Estado, no uso de seu “ius imperi” ou potestade, como, por exem- plo, na realização efetiva dos créditos resultantes da imposição tributária, exige do particular a cobrança, está, por sua vez, na acionabilidade de seus direitos públicos subjetivos, passando agora a figura como sujeito ativo da relação de administração. Assim, o direito público subjetivo produz efeitos quando o direito de ação é exercido pelo particular, como explica José Reinaldo de Lima Lopes (2006): O direito subjetivo é feito valer através do direito de ação, pelo qual aquele que tem interesse (substancial) provoca o órgão jurisdicional do Estado (Poder Judiciário) para obter uma sentença e se necessário sua execução forçada, contra a outra parte que lhe deve (uma prestação, uma ação ou omissão). É facultado ao particular exigir da Administração, através de meios judiciais (ações judiciais), a efetivação dos Direitos Fundamentais, em especial, de um direito reconhecido como direito público subjetivo, quando se sinta prejudicado na fruição desse direito. Em outras palavras, o Judiciário pode determinar a entrega das prestações positivas, eis que tais direitos fundamentais não se encontram sob a dis- cricionariedade da Administração ou do Legislativo, mas se compreendem nas garantias institucionais da liberdade, na estrutura dos serviços públicos essenciais e na organização de estabelecimentos públicos (hospitais, clíni- cas, escolas primárias etc). (TORRES, 2010, p. 74) Compete ao Poder Judiciário a tarefa de oferecer proteção jurídica aos Direitos Fundamentais Sociais, “integrando-se ao catálogo dos direitos fundamentais e do mínimo existencial” (TORRES, 2001, p. 289). O mínimo existencial4 consiste em um conjunto de bens e utilidades bási- cas necessárias para a subsistência física e indispensável ao desfrute dos direitos em geral. O mínimo existencial está inserido no cerne do Princípio da Dignidade 4 O mínimo existencial não tem dicção constitucional própria. Deve-se procurá-lo na ideia de liberdade, nos princípios constitucionais da igualdade, do devido processo legal, da livre iniciativa, da dignidade do homem e na Declaração dos Direitos Humanos.
- 244. O direito públicosubjetivo e a tutela dos direitos fundamentais sociais Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250 242 Humana e pertence à esfera jurídica individual, sendo inerente a toda pessoa hu- mana. Nesse sentido, Otávio Henrique Martins Port (2005, p. 107) afirma que o mínimo existencial “nada mais é do que o núcleo mínimo e essencial dos direitos fundamentais – o princípio da dignidade da pessoa humana”. O que autoriza, constatada uma lesão a um Direito Fundamental Social, a exi- gência contra o Poder Público de imediato e individualmente (DUARTE, 2004). Nes- se sentido, ensina Clarice Seixas Duarte (2004, grifo nosso): No Brasil, especialmente a partir da Constituição Federal de 1988, com a adoção dos princípios do Estado Social e Democrático de Direito, houve uma transformação profunda no cenário jurídico. A previsão de veiculação de conflitos de interesses meta-individuais por meio de ações judiciais–de que são exemplo a ação civil pública, o mandado de injunção, o manda- do de segurança coletivo e a ação popular – fez com que essa categoria assumisse novas dimensões. De fato, quando se trata de interesses coleti- vos ou difusos, é possível afirmar que a ação transformou-se em um canal de participação social na gestão da coisa pública, ou seja, em um instrumento de participação política5 [...] Clarice Seixas Duarte (2004) ainda explica que a ação judicial é apenas um canal de exigibilidade do direito subjetivo e não o seu fundamento, já que é na lei e nas políticas públicas definidas na Carta Magna de 1988 que se formam as bases para a ação da Administração-Estado. Qualquer desrespeito aos parâmetros definidos na Constituição de 1988 auto- riza o cidadão-administrado a agir em interesse próprio, mas com finalidade pública (constitucional), no intuito de retificar a situação pública irregular ou coagir o Poder Público a concretizar políticas públicas que visem ao bem-estar social. Portanto, é através do direito de ação que o particular pode exigir uma deter- minada contraprestação por parte do Poder Público para que efetive um interesse individual que coincida com o interesse público, como por exemplo, a construção de uma escola ou de um hospital público. Há o interesse individual do particular em receber assistência médica ou educacional, referido interesse individual converge com o interesse público que tem por escopo beneficiar o maior número de pessoas possível através de uma determinada ação pública. 5 O sistema político gerado pela Constituição de 1988 é um sistema híbrido que incorporou na sua organização amplas formas de participação popular no plano do processo decisório federal, assim como, no plano local.
- 245. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250 Dhenize Maria Franco Dias 243 Nota-se que é o direito público subjetivo que oferece a faculdade ao particular de exigir determinada contraprestação pública através de um instrumento constitu- cional: a ação judicial. 3 A tutela dos Direitos Fundamentais Sociais em face do Estado Otávio Henrique Martins Port afirma que o particular tem o interesse em ver tutelados e concretizados os Direitos Fundamentais de natureza social (como a saú- de e a educação) que demandam uma maior contraprestação do Estado pela ordem jurídica (logicamente por meio do direito de ação) tanto em benefício individual como em benefício coletivo: Com efeito, não há como se negar a possibilidade da existência do deside- rato (vontade) do indivíduo de ver concretizado o pleno exercício de seus direitos sociais, de cunho material ou imaterial, devidamente tutelados pela ordem jurídica, como o direito à educação ou à saúde, em benefício próprio ou de outrem, ou de toda a comunidade, manifestado na relação ju- rídica firmada entre ele, indivíduo (ente dotado de personalidade jurídica), de um lado, e de outro lado, outro indivíduo ou o Estado (ente dotado de personalidade jurídica de direito público). (PORT, 2005, p. 82) Luís Roberto Barroso (2009, p. 222) explica que as normas constitucionais de- finidoras de direitos subjetivos conferem aos “seus beneficiários situações jurídicas imediatamente desfrutáveis, a serem efetivadas por prestações positivas ou negati- vas, exigíveis do Estado ou de outro eventual destinatário da norma”. E continua o autor que, na hipótese de não cumprimento espontâneo de tal dever jurídico, “o titular do direito lesado tem reconhecido constitucionalmente o direito de exigir do Estado que intervenha para assegurar o cumprimento da norma, com a entrega da prestação” (BARROSO, 2009, p. 222). É o direito de ação, previsto no art. 5o , inciso XXXV, da Constituição de 1988 (BRASIL, 1988). Ao administrado que se sinta lesado por tal inércia estatal é facultado o direito público subjetivo de exigir do Estado o cumprimento de um determinado mandamus constitucional, uma vez que a Administração Pública, assim como o particular, está submetida aos ditames constitucionais e deve cumpri-los. Nesse sentido: [...] pois que a Administração se submete ao princípio da legalidade, o ad- ministrado tem o direito público subjetivo de exigir tal conformidade de adequação do ato à lei, quando o pronunciamento o atinja individualmen- te, prejudicando-o. (CRETELLA JÚNIOR, 1998, p. 433)
- 246. O direito públicosubjetivo e a tutela dos direitos fundamentais sociais Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250 244 Mancuso nos oferece uma reposta quanto à questão do devedor, o sujeito pas- sivo dos Direitos Sociais, que entende ser o Estado, e explica que a natureza dos direitos subjetivos advém de sua incorporação ao patrimônio do sujeito. Referidos direitos passam a ser objeto de uma proteção diferenciada pelo ordenamento jurídi- co, proteção esta que leva à possibilidade de acionar a máquina estatal em benefício próprio movido por um interesse público: Os direitos subjetivos compreendem posições de vantagem, privilégios, prerrogativas, que uma vez integradas ao patrimônio do sujeito, passam a receber tutela especial do Estado (sobretudo através da ação judicial, de atos de conservação e de formalização perante órgãos públicos etc.). [...] Quando tais prerrogativas se estabelecem em forma de critérios formados contra ou em face do Estado, tomam a designação de direitos públicos subjetivos. (MANCUSO, 1991, p. 37) Outra polêmica se dá quanto à extensão da qualidade de direitos públicos subjetivos aos Direitos Sociais. Há autores que se posicionam como Ferreira Filho (2008, p. 49-50), que afirma: “quanto à natureza, os direitos sociais são direitos sub- jetivos. Entretanto, não são meros poderes de agir – como é típico das liberdades públicas de modo geral – mas sim poderes de exigir. São direitos ‘de crédito’”. A dificuldade de atribuir o caráter de direitos subjetivos aos Direitos Sociais é apontada por José Reinaldo de Lima Lopes (2006, grifo nosso): Os novos direitos, que, aliás, nem são tão novos visto que já se incorpora- ram em diversas constituições contemporâneas, inclusive brasileiras ante- riores a 1988, têm característica especial. E esta consiste em que não são fruíveis ou exequíveis individualmente. Isso não quer dizer que não possam, em determinadas circunstâncias, ser exigidos judicialmente como se exi- gem judicialmente os direitos subjetivos. Mas, de regra, dependem, para sua eficácia, de atuação do Executivo e do Legislativo por terem o caráter de generalidade e publicidade. Assim é o caso da educação pública, da saúde pública [...] Ora, todos os direitos aí previstos têm uma característica que durante muito tempo assombrou os que foram formados em nossa dogmática herdeira do século XIX: não se trata de direitos individuais, não gozam, aparentemente, da especificidade da proteção proposta no art. 75 do Código de Processo Civil [a todo direito corresponde uma ação que o assegura]: qual a ação, quem é o seu titular, quem é o devedor obrigado? Naturalmente, a dogmática do século XIX, que ainda prevalece entre nós, teve grandes dificuldades para dar resposta a isso. Assim, como também aponta Otávio Port (2005, p. 82):
- 247. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250 Dhenize Maria Franco Dias 245 O problema, então, deve ser investigado com fulcro na delimitação das si- tuações em que, de acordo com a adequada interpretação de um dispositi- vo constitucional definido de direito social, é possível o exercício direto do poder de ação, fundado no referido dispositivo constitucional disciplinador do direito. Em outras palavras, resta saber se ao direito social está relacio- nado um dever correlato exigível direta e imediatamente. Clarice Seixas Duarte (2003, p. 209) explica que os direitos públicos não dei- xam de possuir a qualidade de “públicos” mesmo quando utilizados pelo particular: O reconhecimento de que o indivíduo pode fazer funcionar a máquina esta- tal em seu interesse deve estar sempre em consonância com um interesse público. E existe o interesse público nesse desenvolvimento individual do ser humano, com liberdade, inclusive. Essa é uma das razões pelas quais há grande dificuldade na categorização de direitos dessa natureza como direitos do indivíduo (subjetivos), pois tratam-se de direitos que, mesmo nas mãos dos indivíduos, são direitos públicos e não privados. Na realida- de, a proteção da liberdade individual não se choca com o bem comum, ao contrário, faz parte dele. O caráter de subjetividade metaindividual inerente aos Direitos Sociais, que diz respeito a um grupo ou coletividade de pessoas, muitas vezes é de difícil determina- ção. O mesmo ocorre em relação à delimitação de sua titularidade ativa e passiva: Abstraindo-se o conceito de direito subjetivo de sua vinculação tradicional, poder-se-ia, então, inferir um novo conteúdo para o mesmo, no qual a subjetividade diria respeito não mais apenas a um certo indivíduo mas, isto sim, seria uma subje- tividade própria da condição humana, sendo, assim, vinculada ao gênero e não ao espécimen isolado (MORAIS, 1996, p. 110). Para Greco Filho (1989, p. 41): O conjunto de direitos individuais forma o patrimônio jurídico do indivíduo, o qual é completado por todos os demais direitos subjetivos que a pessoa adquire dentro da ordem jurídica. Os direitos subjetivos constitucionais servem de fundamento lógico e jurídico para os outros direitos considera- dos de hierarquia inferior. Isto não quer dizer, porém, que mesmo os direi- tos subjetivos não constitucionalmente garantidos possam ser violados. De forma indireta, o princípio da legalidade e o respeito ao direito adquirido garantem a manutenção de todos os demais. A promoção dos direitos subjetivos, que estão relacionados aos direitos básicos do cidadão e, por consequência, intrinsecamente ligados ao Princípio da Dignidade Humana, é de fundamental importância para o equilíbrio das relações jurídicas, prin-
- 248. O direito públicosubjetivo e a tutela dos direitos fundamentais sociais Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250 246 cipalmente para a relação com o Estado, e assegura os princípios norteadores de um estado democrático: separação de poderes, segurança jurídica e autonomia indivi- dual. A fruição desses direitos nada mais é do que a garantia da autonomia privada e o meio pelo qual os cidadãos podem exercer sua autonomia pública: Promover direitos subjetivos significa per se prover a garantia da autono- mia privada. Uma vez que sem direitos básicos que assegurem a autonomia privada dos cidadãos não se haverá qualquer médium por meio do qual os cidadãos possam usufruir de sua autonomia pública. (CHAI, 2004, p. 176) Verifica-se uma relação bilateral existente entre a autonomia privada e a auto- nomia pública que são a base para o exercício da cidadania e da dignidade humana, princípios que asseguram a confiança e a estabilidade nas relações jurídicas entre particulares e nas relações com o Estado. E para que essas relações jurídicas e estatais sejam equilibradas, é necessário assegurar uma distribuição igualitária de direitos subjetivos a todos. O que, para Habermas (1997), constitui o papel do direito moderno: A distribuição dos direitos subjetivos só pode ser igualitária se os cidadãos – enquanto legisladores – estabelecem um consenso acerca dos aspec- tos e critérios conforme os quais o igual vai receber um tratamento igual, enquanto desigual um tratamento desigual. E, portanto, apenas pode ter força legítima (legitimante) um procedimento democrático que promova um entendimento racional sobre essa questão. A doutrina tende a salientar apenas o dever objetivo da prestação de políticas públicas pelos entes públicos e tenta minimizar seu conteúdo subjetivo. Contudo, mesmo nessa hipótese, Canotilho (1999) assevera que ainda que não seja possível a exigência judicial de um Direito Social como no modelo clássico de direito subje- tivo, em se tratando de Direito Fundamental, os direitos à saúde e à educação, por exemplo, não deixam de receber a qualidade de direitos subjetivos pelo fato de não haver recursos materiais para sua concretização por parte do Estado. Enquanto Otávio Henrique Martins Port (2005, p. 106) afirma que: [...] os direitos sociais e econômicos podem gerar direitos subjetivos pú- blicos positivos, plenamente exigíveis, não podendo as contingências or- çamentárias destituir os direitos sociais de sua eficácia ou inviabilizar a sua exigibilidade jurisdicional, caso assim se conclua em vista da feição atribuída ao direito pela Constituição.
- 249. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250 Dhenize Maria Franco Dias 247 Por fim, urge ressaltar que todas as normas constitucionais que versam sobre Direitos Fundamentais são normas jurídicas dotadas de eficácia, imperatividade e aplicabilidade imediata, e, como tais, conferem ao particular o poder de exigir de imediato e individualmente em face do Estado, não havendo somente o poder de exigir deste em face do particular. Entendemos que os Direitos Fundamentais Sociais, por serem normas constitu- cionais fundamentais e por conferirem ao indivíduo o poder de exigir, são em sua essência verdadeiros direitos públicos subjetivos, uma vez que são acionáveis judi- cialmente pelo cidadão na hipótese de falta de efetividade da norma constitucional garantidora dos Direitos Sociais. As normas constitucionais que criam direitos subjetivos são direta e imediata- mente exigíveis tanto do Poder Público quanto do particular, por via de ações cons- titucionais e infraconstitucionais estabelecidas no ordenamento jurídico vigente (BARROSO, 2009, p. 222). 4 Conclusão É através do direito público subjetivo que o titular de um determinado direito (o particular) pode coagir judicialmente o Poder Público a concretizar um determi- nado interesse individual. O poder de exigir, inerente ao direito público subjetivo, é reconhecido pelo pró- prio Estado e em face deste e pressupõe a pré-existência de uma relação jurídica entre o Estado e o particular, o que resulta numa limitação do poder estatal. O direito público subjetivo configura-se como um mecanismo de defesa contra abusos do poder estatal contra a esfera individual e constitui um meio de proteção da liberdade individual. O direito público subjetivo tem por escopo a proteção de interesses individuais quando os mesmos coincidirem com o interesse público. A figura do direito público subjetivo protege ao mesmo tempo um bem que é individual e social e enseja a exigibilidade de políticas públicas. O fundamento para essa exigibilidade se encontra no próprio texto constitucional de 1988 quando se adotou o modelo de Estado Social Democrático. Ocorrido determinado desrespeito aos parâmetros delineados na Carta Magna de 1988 abre-se ao particular a faculdade de exigir do Poder Público a imediata correção da situação fática prejudicial ao interesse individual através do direito de ação, que tem como instrumento as ações judiciais.
- 250. O direito públicosubjetivo e a tutela dos direitos fundamentais sociais Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250 248 A Administração Pública está sujeita aos deveres constitucionais como os de- mais administrados e, portanto, sujeita-se a uma interpelação judicial por via do exercício de uma prestação individual. O que impõe ao Estado uma atuação funda- mentada nos ditames constitucionais e nos valores informadores do Estado Demo- crático de Direito: dignidade da pessoa humana, justiça social e cidadania. 5 Referências ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. AVRITZER, Leonardo. Reforma Política e Participação no Brasil. In: AVRITZER, Leonar- do; ANASTASIA, Fátima (Org.). Reforma Política no Brasil. Belo Horizonte: UFMG, 2006. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: Fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 2006. ________. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. Limites e Possibili- dades da Constituição Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. ________. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Apresentação Celso Lafer. Rio de Janeiro: El- sevier, 2004. ________. Direito e Estado no pensamento de Emmanuel Kant. Brasília: Editora Uni- versidade de Brasília, 1995. ________. Teoria Geral da Política. Trad. Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Elsevier, 2000. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2006. ________. O princípio da igualdade como limitação à atuação do Estado. Revista Inter- nacional de Direito e Cidadania, n. 06, fev./mai. de 2010. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 de out. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 31 de julho de 2011. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1999. CHAI, Cássius Guimarães. Descumprimento de Preceito Fundamental, Identidade Constitucional e vetos à democracia. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
- 251. Revista Jurídica daPresidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250 Dhenize Maria Franco Dias 249 CRETELLA JÚNIOR, José. Dos Atos Administrativos Especiais. Rio de Janeiro: Foren- se, 1998. DUARTE, Clarice Seixas. O Direito Público Subjetivo ao Ensino Fundamental na Constituição Federal de 1988. Tese de Doutorado apresentada ao Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da USP, 2003. ________. Direito Público Subjetivo e políticas educacionais. Revista Eletrônica São Paulo em Perspectiva, v. 18, n. 02, Abr./jun. 2004. ________. A educação como um direito fundamental de natureza social. Revista Educação Sociedade, v. 28, n. 100, Campinas, outubro de 2007. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2006. GRECO FILHO, Vicente. Tutela Constitucional das liberdades. Direitos individuais na Constituição de 1988: habeas corpus, habeas data, Mandado de segurança individual, Mandado de segurança coletivo e Mandado de injunção. São Paulo: Saraiva, 1989. HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia – entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The cost of rights-why liberty depends on taxe. New York: W. W. Norton and Company, 1999. KIM, Richard P. Pae. Direito Subjetivo à educação infantil e responsabilidade pública. Disponível em: http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/Anais/Richard%20 P.%20Pae%20Kim.pdf. Acesso em: 15 de novembro de 2010. LAFER, Celso. A Reconstrução dos Direitos Humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 2001. LOPES, José Reinaldo de Lima. Direitos sociais: teoria e prática. São Paulo: Método, 2006. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos: conceito e legitimidade para agir. São Paulo: RT, 1991. MARCILIO, Carlos Flávio Venâncio. O Custo dos direitos e a concretização dos direi- tos sociais. Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 17, n. 66, jan./mar., São Paulo: RT, 2009. MEIRELES, Ana Cristina Costa. A Eficácia dos Direitos Sociais. Salvador: Editora Podium, 2008. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Preliminares: O Estado e os siste- mas constitucionais. Tomo I. 6. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997.
- 252. O direito públicosubjetivo e a tutela dos direitos fundamentais sociais Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250 250 MORAIS, Jose Luis Bolzan de. Do Direito Social aos interesses transindividuais. O Es- tado e o Direito na ordem contemporânea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. PORT, Otavio Henrique Martins. Os Direitos Sociais e Econômicos e a Discricionarie- dade da Administração Pública. RCS Editora, 2005. RÁO, Vicente. O Direito e A Vida dos Direitos. Vol. I. O Direito. São Paulo: Max Limo- nad, 1952. ________. O Direito e a Vida dos Direitos. Vol. II. Tomo I. Os Direitos. São Paulo: Editora Resenha Universitária, 1978. RAWLS, John. A Theory of Justice. Oxford: Oxford University Press, 1980. SANTI ROMANO. La Teoria Dei Diritti Pubblici Subbiettivi. Gli Scritti Nel Trattato Orlando. Milano: Giuffrè Editore, 2003. SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais sociais na Constituição de 1988. Revista do Direito do Consumidor. n. 30, abr./jun. 1999. ________. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico. Salvador: Centro de Atualização Jurídica, ano I, v. 1, no 1, abril de 2001. FAGUNDES, Miguel Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 1967. SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: Conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009. TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial, os direitos sociais e os desafios de na- tureza orçamentária. Direitos Fundamentais, orçamento e‘reserva do possível’. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. ________. A cidadania Multidimensional na Era dos Direitos. Teoria dos Direitos Fun- damentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. WOLKMER, Antonio Carlos; LEITE, José Rubens Morato. Os“Novos”Direitos no Brasil: Natureza e Perspectivas. Uma visão básica. São Paulo: Saraiva, 2003.
- 253. Normas de submissãode trabalhos à Revista Jurídica da Presidência * 1 Submissão Os trabalhos devem ser encaminhados à Coordenação de Editoração da Revis- ta Jurídica da Presidência, pelo formulário disponível no sítio eletrônico https:// www.presidencia.gov.br/revistajuridica, em arquivo com extensão .DOC, .RTF ou .ODT, observando-se as normas de publicação e os parâmetros de editoração adian- te estabelecidos. Os autores podem encaminhar trabalhos redigidos em Português, Inglês, Francês e Espanhol. IMPORTANTE: A Revista Jurídica da Presidência só admite artigos de autores graduados (qualquer curso superior). Graduandos podem submeter artigos em co-autoria com graduados. 2 Configuração dos trabalhos Os trabalhos enviados devem obedecer à seguinte formatação: Número de palavras: Mínimo de 7.000 (sete mil) e máximo de 9.000 (nove mil). Fonte: Arial ou Times New Roman tamanho 12, com espaçamento de 1,5cm entre linhas. Margens: superior – 3 cm; inferior – 2 cm; esquerda – 3 cm; direita – 2 cm. Alinhamento: Texto justificado. Tamanho: 210 mm x297 mm (folha A4). 2.1 Título Título e subtítulo do trabalho escritos no topo da página, com apenas a primeira letra de cada frase em maiúscula, salvo nos casos em que o uso desta seja obriga- tório. Exemplos: “A cultura do controle penal na contemporaneidade”
- 254. “A suposta permissãodo Código Civil para emissão eletrônica dos títulos de crédito” O título deve obedecer à seguinte formatação: Número de palavras: Máximo de 15 (quinze). Fonte: Arial ou Times New Roman tamanho 16, negrito, com espaçamento de 1,5cm entre linhas. Alinhamento: Centralizado. 2.2 Identificação do autor O nome do autor deve figurar abaixo do título do trabalho, acompanhado de breve qualificação que contenha instituição, unidade e departamento de origem, além de cidade, Unidade da Federação e endereço eletrônico. Este texto deve seguir a seguinte configuração: Número de palavras: Máximo de 25 (vinte e cinco) por autor. Fonte: Arial ou Times New Roman tamanho 12, negrito, com espaçamento de 1,5cm entre linhas. Alinhamento: Alinhado à direita. A identificação do(s) autor(es) não pode figurar em nota de rodapé. 2.3 Sumário O sumário deve reproduzir número e nome das seções principais que compõem o trabalho, na seguinte configuração: A numeração e o título das seções são separados apenas por espaço simples, sem pontos ou hífen. Deve ser bilíngue (na mesma língua estrangeira do resumo). Deve ser posicionado com espaçamento de 1,5cm, abaixo da identificação do autor, sem destaques (negrito, itálico ou sublinhado). Não deve conter as subseções, apenas as seções principais. Para início e fim do sumário, adotam-se apenas os termos “Introdução”, “Conclu- são” e “Referências”. Exemplo: 1 Introdução 2 O discurso hegemônico dos direitos humanos e as histórias esque- cidas 3 As bases teóricas dos direitos humanos na obra de Bartolomé de Las Casas 4 O protagonismo latino-americano na internacionalização dos direitos humanos 5
- 255. Conclusão 6 Referências. 2.4Resumo O trabalho deve conter resumo que ressalte o objetivo e o assunto principal do artigo, com as seguintes características: Um em Português e um em língua estrangeira (Inglês, Francês ou Espanhol). Número de palavras: Máximo de 150 (cento e cinquenta) palavras. Não ser composto de enumeração de tópicos. Evitar símbolos e contrações cujo uso não seja corrente e fórmulas, equações e diagramas, a menos que extremamente necessários. O resumo em língua estrangeira deve obedecer às mesmas regras do resumo em Português, incluindo a tradução do título. 2.5 Palavras-chave Devem ser indicados até 5 (cinco) termos nas palavras-chave, representativos do conteúdo do trabalho, separados entre si por travessão. As palavras-chave em Português e em língua estrangeira devem figurar com espaçamento duplo depois dos respectivos resumos. Exemplo: Supremo Tribunal Federal – Hermenêutica – Ronald Dworkin. 2.6 Texto Obedecido o limite de palavras já fixado, o texto deve ser redigido de acordo com os seguintes parâmetros: a) Títulos e subtítulos de seções: Fonte: Arial ou Times New Roman tamanho 14, negrito, posicionados em es- paço duplo, alinhados à esquerda, sem recuo. Apenas a primeira palavra do título ou subtítulo deve ter letra maiúscula, salvo nos casos em que o uso de letra maiúscula em outras palavras seja obrigatório. Títulos e subtítulos numerados com algarismos arábicos. Número e nome das seções e das subseções separados apenas por espaços. Exemplo:
- 256. 2 A evoluçãoda disciplina sobre os juros no Direito brasileiro 2.1 O Direito colonial e a vedação inicial à cobrança de juros 2.2 A liberalização da cobrança de juros e sua consagração b) Texto: Número de palavras: Mínimo de 7.000 (sete mil) e máximo de 9.000 (nove mil). Fonte: Arial ou Times New Roman, tamanho 12, sem negrito ou itálico, com espaçamento duplo depois do título da seção ou da subseção e espaçamento de 1,5cm entre linhas. Alinhamento: Justificado. Não deve conter recuo ou espaçamento entre os parágrafos. c) Destaques: Destaques em trechos do texto devem ocorrer somente de acordo com as seguintes especificações: Expressões em língua estrangeira: Itálico (em trechos já em itálico, as expres- sões estrangeiras não devem ser destacadas). Exemplo: [...] Contudo, a Lei de Repressão à Usura, de 23 de julho de 1908, mais conhecida por lá como Ley Azcárate, prevê a nulidade de contrato de mútuo que estipule juros muito acima do normal e manifestamente desproporcional com as circunstâncias do caso (ESPANHA, 1908). Ênfase, realce de expressões: Itálico. Exemplo: “A terceira parte introduz uma questão relativamente nova no debate jurídico brasi- leiro: o modelo real das relações entre direito e política.” Duplo realce de expressões: Não são permitidos realces, simples ou duplos, de expressões. d) Citações: Obedecem à Norma 10520 da ABNT. Citações com até três linhas: Devem permanecer no corpo do texto, entre as- pas, sem itálico. Exemplo: O autor registra ainda que, segundo o artigo 138 do Código Comercial Alemão, “não basta que os juros sejam excessivos, nem também a mera desproporção entre prestação e contraprestação, pois é preciso que o contrato em seu todo [...] seja atentatório aos bons costumes, ou seja, imoral” (WEDY, 2006, p. 12).
- 257. Citações com maisde três linhas: Devem compor bloco independente do pará- grafo, sem espaço entre o texto antecedente e o texto subsequente, alinhadas a 4cm da margem esquerda, com fonte 11, sem aspas e sem itálico, com espaça- mento entrelinhas simples. Exemplo: De fato, na consulta organizada por Jacques Maritain a uma série de pensadores e escritores de nações membros da UNESCO, que formaram a Comissão da UNESCO para as Bases Filosóficas dos Direitos do Homem, em 1947, é possível observar que Mahatma Gandhi destacou justamente a dimensão do dever para a preservação do direito de todos: Os direitos que se possa merecer e conservar procedem do dever bem cum- prido. De tal modo que só somos credores do direito à vida quando cum- primos o dever de cidadãos do mundo. Com essa declaração fundamental, talvez seja fácil definir os deveres do homem e da mulher e relacionar todos os direitos com algum dever correspondente que deve ser cumprido. Todo outro direito só será uma usurpação pela qual não valerá a pena lutar. (MARITAIN, 1976, p. 33) Em segundo lugar, essa aceitação se deu porque tanto o esboço chileno [...]. Destaques nas citações: Os destaques nas citações devem ser reproduzidos de forma idêntica à constante do original ou como inseridos pelo autor do artigo. Destaques do original: Após a transcrição da citação, empregar a expressão“grifo(s) no original”, entre parênteses, acompanhando a citação. Exemplo: A escola ocupa o lugar central na educação, enclausurando a criança em contato apenas com seus pares e longe do convívio adulto. “A família tor- nou-se um espaço de afeição necessária entre os cônjuges e entre pais e filhos” (ARIÈS, 1973, p. 8, grifos no original). Destaque do copista: Após a transcrição da citação, empregar a expressão “grifei” ou “grifos nossos” entre parênteses. Exemplo: Em suma, o ambiente de trabalho constitui-se em esfera circundante do traba- lho, espaço transformado pela ação antrópica. Por exemplo, uma lavoura, por mais que seja realizada em permanente contato com a terra, caracteriza-se como um meio ambiente do trabalho pela atuação humana. Em outras palavras, apesar de a natureza emprestar as condições para que o trabalho seja realizado, a mão semeia, cuida da planta e colhe os frutos da terra, implantando o elemento humano na área de pro- dução. (ROCHA, 2002, p. 131, grifos nossos)
- 258. Sistema de chamadadas citações: Utiliza-se o sistema autor-data, segundo o qual se emprega o sobrenome do autor ou o nome da entidade, a data e a(s) página(s) da publicação de onde se retirou o trecho transcrito. Vejam-se os exemplos: Citação indireta com até três linhas sem o nome do autor expresso no texto: A criança passa a ocupar as atenções da família, tornando-se dolorosa a sua per- da e, em razão da necessidade de cuidar bem da prole, inviável a grande quantidade de filhos (ARIÈS, 1973, p. 7-8). Citação direta com mais de três linhas com o nome do autor expresso no texto: É interessante registrar a manifestação de Calmon de Passos (1989, p. 112) a propósito do tema: Entendemos, entretanto, descaber o mandado de injunção quando o adim- plemento, seja pelo particular, seja pelo Estado, envolve a organização pré- via de determinados serviços ou a alocação específica de recursos, porque nessas circunstâncias se faz inviável a tutela, inexistentes os recursos ou o serviço, e construir-se o mandado de injunção como direito de impor ao Estado a organização de serviços constitucionalmente reclamados teria implicações de tal monta que, inclusive constitucionalmente, obstam, de modo decisivo, a pertinência do mandamus na espécie. [...] 2.7 Referências: Todos os documentos mencionados no texto devem constar nas referências, que devem se posicionar com espaçamento simples depois do fim do texto. O destaque no nome do documento ou do evento no qual o documento foi apresentado deve ser feito em negrito. Ressalte-se que, no caso de publicações eletrônicas, devem ser informados o local de disponibilidade do documento e a data do acesso a esse. Vejam-se exemplos: ABRÃO, Nelson. Direito bancário. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. ARGENTINA. Código Civil de La República Argentina. 1869. Disponível em: http:// www.infoleg.gov.ar. Acesso em: 4 de outubro de 2010. CAMPILONGO, Celso Fernandes; ROCHA, Jean Paul Cabral Veiga da; MATTOS, Paulo Todeschan (Coord.). Concorrência e Regulação no Sistema Financeiro. São Paulo: Max Limonad, 2002.
- 259. Os trabalhos quenão cumprirem estas regras serão devolvidos aos seus autores, que poderão reenviá-los, desde que efetuadas as modificações necessárias, em prazo estabelecido pela Coordenação de Editoração da Revista Jurídica da Presidência. A seleção dos trabalhos para publicação será feita pela Coordenação de Edi- toração da Revista Jurídica da Presidência, em parceria com o Conselho Editorial. Qualquer dúvida a respeito das normas de submissão poderá ser dirimida por meio de mensagem encaminhada ao endereço eletrônico: revista@presidencia.gov.br.