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DIREITO PENAL E SEUS
FUNDAMENTOS
Profª Me. Goreth Campos Rubim

O que é o Direito Penal?
 O direito penal é ramo do direito público, cujo objetivo corresponde a estudar as
infrações penais e as respectivas sanções, aplicadas aos infratores da lei penal.
 Para alguns doutrinadores, como por exemplo, Edgar Magalhães
Noronha, “direito penal é o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder
punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas
aplicadas a quem os pratica” (Direito Penal, vol.1).
 Para José Frederico Marques, o Direito Penal “é um conjunto de normas
que ligam ao crime, como fato, a pena como consequência, e disciplinam
também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade
das medidas de segurança e a tutela do direito e liberdade em face do poder de
punir do Estado (Curso de Direito Penal, vol.1).

Direito penal nas civilizações antigas
 Antes do homem codificar as condutas criminais, as regras
eram transmitidas oralmente e conservadas pela tradição.
 A legislação mais antiga do mundo é Código de Ur- Nammu,
fundador da terceira dinastia de Ur, por volta de 2.000 anos antes
de Cristo.
 Entretanto o Código mais famoso é Código de Hamurabi,
antigo rei da Babilônia, que viveu a aproximadamente 1.726 a
1.686 a.C. O livro é composto por 282 artigos, contendo disposições
criminais, sendo uma das primeiras leis penais a ser reconhecida.

Fases do Direito Penal
 O desenvolvimento inicial do Direito Penal na sociedade é dividido em quatro
fases:
 1ª Fase: Vingança divina
 Nos primórdios a pena continha uma origem marcadamente sacral, de
forma que o homem possuía um olhar muito limitado de si mesmo e da natureza
ao seu redor, de forma que não entendia os fenômenos naturais como raios,
trovões, ventanias, secas, invernos rigorosos, achando que os mesmos eram
castigos divinos.
 Os indivíduos acreditavam que os fenômenos naturais eram punições
totens, ou seja, entidades, materializadas por animais, as quais prestavam
veneração.

 Conforme os estudiosos, acredita-se que tais proibições originaram
os tabus, que representam ideias de vedação social quanto a
determinadas atitudes.
 Por isso, quando ocorria uma desobediência ao tabu, toda a
coletividade deveria reunir em forma de desagravo para aplacar a fúria
divina, caso contrário, seriam castigados.
 Tratava-se de um direito penal religioso, teocrático e sacerdotal, e
tinha como finalidade a purificação da alma do criminoso por meio do
castigo. Esta sanção era aplicada pelos sacerdotes, com penas cruéis e
degradantes, de forma intimidar o transgressor e todos ao seu redor.

 2ª Fase: autotutela
 Traduz-se pelos atos de fazer justiça com as próprias mãos, no qual o
indivíduo reage a um determinado ato praticado por seu semelhante de
forma violenta e desproporcional.
 Nesta fase, existiam dois tipos de penas: a “pena da perda da paz”,
quando um sujeito era banido do convívio com seus pares, ficando a própria
sorte e a mercê dos inimigos, e a pena da “vingança de sangue”, aplicada a
um integrante de um grupo rival, gerando assim uma verdadeira guerra entre
os agrupamentos sociais.
 Destaca-se que com o passar do tempo, e com o fortalecimento do
poder social, a vingança privada cedeu lugar a justiça privada, atribuindo-se
ao chefe do clã, das tribos e das famílias, o poder absoluto de decidir sobre a
sorte dos infratores.

 3ª Fase: Vingança Limitada (Lei de Talião)
 A Lei de Talião consistia na justa reciprocidade do crime e da pena. O objetivo
da Lei era evitar a vingança desproporcional, pois antes da Lei de Moisés e do Código
de Hamurabi, se um indivíduo sofresse uma lesão corporal, o agredido matava seu
agressor, ou se alguém matasse um familiar seu, toda a família do homicida era
exterminada.
 Devido à ausência de equilíbrio entre o delito praticado e a pena imposta,
acarretava-se um grande prejuízo social aos grupos e tribos, uma vez que estavam
aniquilando-se, com o banimento e as penas capitais desmedidas.
 A Lei de Talião foi adotada pelo Código de Hamurabi (Babilônia), no Êxodo
(hebreus) e na Lei de XII Tábuas (romanos).

 Destaca-se que a Lei de Talião, buscou reestabelecer o equilíbrio social e
proporcionalidade entre o crime praticado e a pena imposta, de forma que o mal
praticado deveria corresponder de forma igual ao ofensor. Diante disso, surgiu a
expressão: olho por olho, dente por dente. Destaca-se que com o passar do tempo a
população desta época passou a sofrer deformações por conta da perda de
membro, sentido ou função.
 Ressalta-se, que a pena infligida além de ter caráter proporcional, deveria
também ser individual, de maneira que punia-se apenas aquele que delinquia e não
toda a sua família ou tribo.
 Passou a existir a figura da composição, onde o infrator comprava a sua
liberdade, livrando-se dos castigos, tal pratica foi uma forma antecedente das penas
pecuniárias do Direito Penal e da reparação do dano no Direito Civil.

 4ª Fase: Vingança Pública
 O Estado passa a intervir como o único legitimado a impor
penas criminais, uma vez que cabe a ele a manutenção e
segurança da integridade territorial, política e social de seus
súditos, de forma a manter segurança do soberano ou monarca
por meio da sanção penal, com as características da crueldade
e da severidade, com o objetivo intimidatório.
 A pena passa a ser pública, garantindo-se a existência do
próprio Estado.

Evolução do Direito Penal
 Idade Antiga
 Direito Penal Romano
 O Direito Penal Romano era exclusivo do cidadão romano, sendo excluídos as
mulheres, os escravos e os estrangeiros. As decisões tomadas nos julgamentos passaram a
ser fundamentadas, buscando a segurança jurídica, apesar de não existir nessa época a
aplicação do princípio da reserva legal.
 Neste período, reconhecia-se a figura dos delitos públicos, ou seja, aqueles que
envolviam traição e ou conspiração política contra o Estado, sendo os outros delitos tidos
como privados, como por exemplo furto, dano e injúria
 Ressalta-se que os julgamentos dos crimes públicos eram presididos por um juiz e
eram realizados em tribunais especiais, chamados de sinédrios. A pena aplicada era a
capital.

 Os romanos visualizavam a pena com o caráter retributivo, e já vislumbravam o
princípio da reserva legal, pois segundo as leis Cornelie e Juliae, os fatos
incriminados e as sanções correspondentes deveriam estar previamente
catalogados.
 A pena de morte havia praticamente desaparecido até o reinado de
Adriano (117 a 118, d.C), porém ressurgiu , no século II depois de Cristo, com o
aparecimento de crimes extraordinários, como furto qualificado, extorsão,
aborto, estelionato e exposição de infante, além dos crimes religiosos como
blasfêmia, bruxaria, que já geraram a pena de morte.
 A prisão era vista apenas como o caráter de custódia, como um
depósito, no qual os condenados aguardavam a execução da pena
propriamente dita.

 Direito Penal na Idade Média
 Direito Penal Germânico
 No Direito Penal Germânico aplicava-se as regras da Lei de Talião e o sistema de
composição pecuniária, neste período não havia leis escritas, e as regras pautavam-se nos
costumes.
 Destaca-se que quando o delinquente ofendia interesses da comunidade, ele
perdia o seu direito a vida, podendo qualquer um cidadão matá-lo. Entretanto, quando
feria um direito privado, atingido uma pessoa ou uma família, fomentava-se a vingança de
sangue, ou seja, olho por olho, dente por dente, como forma de reestabelecer a paz social.
 Com a instalação da Monarquia, foi extinta paulatinamente a vingança de sangue,
passando a existir a composição pecuniária, que tinha por finalidade compensar os
prejuízos sofridos pela vítima, suprimindo a vingança privada.

 As leis bárbaras definiam detalhadamente as formas, meios, tarifas e locais
de pagamentos, segundo a qualidade das pessoas, sexo, idade, e
natureza da lesão. Esta composição representava um misto de
ressarcimento e pena, parte era devida a vítima ou aos seus familiares pelo
prejuízo causado, já a outra parte era devida ao tribunal ou ao rei,
simbolizando o “preço da paz”. Destaca-se que, no caso de infratores
insolventes, estes tinham que pagar pelos seus crimes por meio de penas
corporais.
 Cabe ressaltar também a presença das provas ordálias ou juízo de
deus, cuja prova da inocência baseava-se em superstições e penas cruéis.
Ex: caminhar sobre o fogo ou mergulhar sobre a água fervendo.

 Direito Penal Canônico
 É o Ordenamento Jurídico da Igreja Católica Apostólica Romana, aplicado aos
religiosos e leigos, desde que os fatos tivessem conotação religiosa.
 Primitivamente o Direito Penal Canônico teve caráter disciplinar, de tal forma serviu
para procedimento da inquisição, no qual diversos cientistas, filósofos e pensadores, que
divergissem dos pensamentos da igreja, eram submetidos a julgamentos e penas cruéis,
como forma de penitência pela heresia praticada.
 No Direito Canônico a jurisdição dividia-se em razão da pessoa (ratione personae) e em
razão da matéria (ratione materiae). Nesta primeira, o religioso era julgado por um tribunal
da Igreja, por qualquer crime que fosse praticado; já na segunda hipótese, a competência
eclesiástica era fixada em razão da matéria, ainda que o crime fosse fixado por um leigo.
 O Direito Canônico contribuiu para o surgimento da prisão moderna, de forma que o
vocábulo penitenciária é proveniente do termo “penitência”, ou seja, castigo.

 Idade Moderna
 Na Idade Moderna desenvolveu-se o período humanitário,
durante do Século XVIII, no período do Iluminismo, tendo como um grande
percussor o marquês Cesare Beccaria, que escreveu a obra clássica “Dos
delitos e das penas”, que pugnava pela abolição da pena de morte e das
penas cruéis, sendo um dos idealizadores das ideias previstos na
Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, uma vez que
os pensadores desta época defendiam as liberdades do indivíduo e
aplicação do princípio da dignidade humana.

 Cesare Beccari buscou também infundir a ideia da aplicação do princípio da
proporcionalidade entre o crime praticado e pena, bem como preconizava que a
pena deveria ser legalmente prevista em lei, como forma de intimidar que um
individuo viesse a praticar um crime, mesmo tendo o livre arbítrio, pois estaria ciente
de seus atos e consequências.
 Para Beccaria a pena tinha uma concepção utilitarista, que procurava
torna-se um exemplo para o futuro e não uma vingança para o passado, de forma
que para o referido autor era “melhor prevenir delitos, do que castiga-los”.
 Destacou-se também neste período a obra o “Contrato Social”, do filósofo
Rousseau, que ressalta a figura do criminoso como um violador do pacto social,
tendo a pena como função social de assegurar a paz e a sobrevivência dessa
sociedade.

Direito Penal no Brasil
 Com o descobrimento do Brasil, a partir de 1.500, vigorava o Direito Lusitano, devido o
Brasil ser colônia de Portugal.
 Posteriormente passou-se a vigorar as Ordenações Afonsinas, promulgadas por D.
Afonso V em 1446, sendo consideradas o primeiro código europeu completo, e
revogadas pelas Ordenações Manuelinas, promulgadas em 1521, por D. Manuel I.
Ambas tinham como característica a arbitrariedade do juiz, bem como não definiam a
quantidade da pena a ser aplicada. Esse período foi marcado pela presença de penas
cruéis, e pela ausência dos princípios da legalidade e da ampla defesa. A Justiça Penal
no Brasil se fazia ao arbítrio dos titulares das capitanias.
 Depois surgiu o Código Sebastiânico, em razão da compilação de leis esparsas
realizadas por D. Duarte Nunes Leão.


 O Código Sebastiânico foi substituído pelas Ordenações Filipinas, promulgadas pelo Rei Felipe II, no
ano de 1603, as quais eram fundadas em preceitos religiosos, continuando as penas a serem cruéis
e desumanas, como açoite, pena de morte, amputação de membros, dentre outras, além da
arbitrariedade do juiz e a ausência dos princípios da legalidade e da ampla defesa. Esta vigorou
por aproximadamente 200 anos no Brasil.
 Com a promulgação da Independência e com a Constituição brasileira de 1824, surgiu o Código
Criminal do Império em 1827, de cunho protetivo e humanitário, com a primeira manifestação do
princípio da personalidade da pena no Brasil. O projeto deste Código Criminal foi elaborado por
Bernardo Pereira de Vasconcelos. E em 1830, ao ser sancionado por Dom Pedro I, ficou conhecido
como primeiro Código Autônomo da América Latina. Tendo influenciado o Código Penal espanhol
de 1848 e o Código Penal português de 1852, por sua clareza, precisão, concisão e apuro técnico.
 Com a Proclamação da República, surgiu o Código Penal da República de 1890, sendo
aprovado e publicado antes da Constituição de 1891. Este Código Penal apresentava graves
defeitos de técnicas, estando atrasado com relação à ciência de seu tempo.

Estes equívocos e deficiências do Código Penal Republicano geraram uma grande
quantidade de Leis penais extravagantes, que no ano de 1932 gerou a Compilação das Leis
Penais – Consolidação de Piragibe (Dec. 22.213/1932).
 Por fim, ano de 1942, surgiu o Código Penal brasileiro de 1940 (Decreto Lei 2.848/1940),
sendo o projeto elaborado por Alcântara Machado. Este Código passou por uma reforma em
sua parte geral, com o advento da Lei nº 7.209/1984, com uma nítida influência finalista, no qual
humanizou as sanções penais, adotou penas alternativas, bem como reintroduziu em nosso
ordenamento jurídico a aplicação do sistema dias multa.

Garantismo Penal
 O garantismo penal é uma teoria criada pelo jurista italiano Luigi Ferrajoli,
que tem por objetivo garantir a limitação do poder punitivo estatal,
buscando proteger a liberdade do cidadão, de forma que o Estado
somente poderá puni-lo, se a conduta praticada pelo mesmo for definida
em lei como crime, e se forem respeitadas garantias constitucionais
mínimas de direito a defesa.
 Com o garantismo penal, em um Estado Democrático de Direito, a
Constituição Federal atua como mecanismo para minimizar o poder
punitivo, garantindo ao cidadão ao máximo a liberdade.
 O garantismo penal atua no ordenamento jurídico não somente através
de regras normativas, mas também por meio da aplicação do princípios
de direito.
 O garantismo penal foi criado na Itália no período do totalitarismo, onde o
cidadão que estava sendo acusado não tinha a aplicação da garantia
de direitos mínimos.

Garantismo Penal
 Com a obra Direito e Razão, Luigi Ferrajoli busca expressar a luta por
direitos fundamentais ao cidadão que vivencia a opressão do totalitarismo
italiano.
 Segundo o Ferrajoli:
 “Garantismo designa uma filosofia política que requer do direito e do
estado o ônus da justificação externa com base nos bens e nos interesses
dos quais a tutela ou a garantia constituem a finalidade. Neste último
sentido o garantismo pressupõe a doutrina laica da separação entre o
direito e a moral, entre a validade e justiça, entre ponto de vista interno e
ponto de vista externo na valoração do ordenamento, ou mesmo entre o
‘ser’ e o ‘dever ser’ do direito. E equivale à assunção, para os fins da
legitimação e da perda de legitimação ético-política do direito e do
estado, do ponto de vista exclusivamente externo” (FERRAJOLI, 2014, p.
787).

Os 10 aximas do garantismo penal
 O que são aximas?
 São princípios ou valores que visam garantias mínimas de direitos ao sujeito que
está sendo acusado, de forma que o Direito Processual Penal e Penal devam
respeitar ao processar e julgar alguém.
 A1) Nulla poena sine crimine (Não há pena sem crime)
 Princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito.
 A2) Nullum crimen sine lege (Não há crime sem lei)
 Princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito.
 A3) Nulla lex (poenalis) sine necessitate (Não há lei penal sem necessidade)
 Princípio da necessidade ou da economia do direito penal.
 A4) Nulla necessitas sine injusria (Não há necessidade sem ofensa a bem
jurídico)
 Princípio da lesividade ou ofensividade do evento.

 A5) Nulla injuria sine actione (Não há ofensa ao bem jurídico sem ação)
 Princípio da materialidade ou da exterioridade da ação.
 A6) Nulla actio sine culpa (Não há ação sem culpa)
 Princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal.
 A7) Nulla culpa sine judicio ( Não há culpa sem processo)
 Princípio da jurisdicionalidade no sentido lato ou estrito.

 A8) Nulla judicium sine accustone (Não há processo sem acusação)
 Princípio acusatório ou da separação entre o juiz e a acusação.
 A9) Nulla accusatio sine probatione (Não há acusação sem prova)
 Princípio do ônus da prova ou da verificação.
 A10) Nulla probatio sine defensione
 Princípio do contraditório ou da defesa ou da falseabilidade.

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