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3. Do Controle de Convencionalidade
Pode-se dizer que uma das características marcantes do reconhecimento da jurisdi-
ção internacional no âmbito interno de um País se orienta a partir da figura do Controle de
Convencionalidade. Algo natural presente em um Ordenamento Jurídico é a presença da
antinomia jurídica, como contradição e oposição entre dispositivos legais. Para tanto, as
clássicas doutrinas jurídicas, utilizam-se de mecanismos de priorização entre uma regra
jurídica e outra, de modo que o intérprete possa aplicar a norma mais acertada e corres-
pondente ao caso concreto. Pode-se dizer que:
Para que haja antinomia jurídica, é primeira condição que as normas que ex-
pressam ordens ao mesmo sujeito emanem de autoridades competentes num
mesmo âmbito normativo. [...] A segunda condição exige que as instruções
dadas ao comportamento do receptor se contradigam, pois, para obedecê-las,
ele deve também desobedecê-las. Essa condição é lógica. É preciso, pois,
determinar quando duas normas, formalmente, se contradizem. [...] É preci-
so, pois, considerar a terceira hipótese: o sujeito tem de ficar numa posição
insustentável, isto é, não terá qualquer recurso para livrar-se dela (FERRAZ
JR. 2008, p.177-178).
O escalonamento normativo piramidal, naturalmente kelseniano, prevê que no topo
de sua estrutura localiza-se a Constituição, que advém por sua vez da Grundnorm12
ou
Norma Fundamental, pressuposto-mor de todo o sistema abalizado. (KELSEN, 2006). As-
sim sendo, costuma-se solucionar as antinomias que envolvam legislações hierarquica-
mente congruentes a partir de critérios que identifiquem a precisão e o esclarecimento do
tema, tomando como ideal ao caso concreto a norma específica em prejuízo da norma ge-
ral, exempli gratia. No entanto, quando reputada a antinomia de lei ordinária, lei comple-
mentar, decreto, resolução, circular, portaria, et caterva, em face da Constituição, ver-se-á
que aquele dispositivo hierarquicamente inferior não poderá permanecer válido naquele
ordenamento, nada obstante contraditar-se às normas constitucionais que dão vida e ra-
zão de ser a todo o sistema jurídico impactado. Deverá, pois ser tal norma declarada de
pronto, inconstitucional.
Sabe-se que são duas as formas de obtenção da declaração de inconstitucionalidade.
Há falar tanto o meio difuso como o meio concentrado. Diz-se controle difuso ou incidental
aquele realizado diante de um caso concreto onde é suscitado uma antinomia no curso do
processo, devendo o magistrado realizar o devido exame e reputar inter partes, a incons-
titucionalidade daquela norma. Por outro lado há a presença do controle concentrado ou
abstrato de constitucionalidade, realizada perante a corte que fizer às vezes de Tribunal
Constitucional, aqui no Brasil, chamada de Supremo Tribunal Federal. Trata-se de um
processo judicial voltado especificamente para confrontar as duas normas, sendo assim
aquela observada na Carta Magna e a respectiva regra presente no cunho infraconstitu-
cional.
O controle de constitucionalidade pressupõe, portanto que todas as regras inferiores
à Constituição devem se curvar a ela, de modo que seja assim protegida a unidade do
Ordenamento Jurídico. No entanto, com a abrangência da Jurisdição Internacional sob
12 Conforme a clássica contribuição do jusfilósofo alemão, “Se queremos conhecer a natureza da norma
fundamental, devem sobretudo ter em mente que ela se refere imediatamente a uma Constituição determi-
nada, efetivamente estabelecida, produzida através do costume ou da elaboração de um estatuto, eficaz em
termos globais; e mediatamente se refere à ordem coercitiva criada de acordo com essa Constituição, tam-
bém eficaz em termos globais, enquanto fundamenta a validade da mesma Constituição e a ordem coercitiva
de acordo com ela criada” (KELSEN, 2006, p.224).](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-35-320.jpg)
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o Direito brasileiro, a partir das ratificações de tratados internacionais13
, passou a dou-
trina a examinar a possibilidade de normas acima ou em paridade com a Constituição,
ao tempo que “em caso de conflito, deve o intérprete optar preferencialmente pela fonte
que proporciona a norma mais favorável à pessoa protegida (princípio internacional pro
homine)” (MAZZUOLI, 2011, p.30). É perceptível que inobstante a importância dos conte-
údos internacionais, sem prejuízo do próprio reconhecimento da Constituição Federal de
1988, em seu Art. 5º, parágrafo 2º e 3º 14
, alguns dos tratados internacionais de direitos
humanos ratificados pelo Brasil ainda encontram óbices e embaraços nacionalistas que
prejudicam a percepção hierárquica do Direito Internacional dos Direitos Humanos no
meio doméstico15
.
Como se sabe, conforme o posicionamento majoritário do Supremo Tribunal Fede-
ral16
, os tratados internacionais de direitos humanos que atingirem o quorum qualificado
previsto na Constituição, possuirão status de emenda constitucional. Por outro lado, os
tratados internacionais de direitos humanos ratificados e vigentes no Brasil, mas não
aprovados com quorum qualificado, juntamente com aqueles tratados assinados antes da
13 Conforme a rica doutrina jusinternacionalista: “Atualmente, já se encontram ratificados pelo Brasil
(estando em pleno vigor entre nós) praticamente todos os tratados internacionais significativos sobre direitos
humanos pertencentes ao sistema global de proteção dos direitos humanos (também chamado de sistema
das Nações Unidas). São exemplos desses instrumentos (já incorporados ao direito brasileiro) a Convenção
para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio (1948), a Convenção Relativa ao Estatuto dos Refu-
giados (1951), o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (1966), o Protocolo Internacional sobre Direitos
Civis e Políticos (1966), o Protocolo Facultativo Relativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos
(1966), o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), a Convenção Internacio-
nal sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1965), a Convenção sobre a Eliminação
de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (1979), o Protocolo Facultativo â Convenção sobre a
Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra à Mulher (1999), a Convenção Contra a Tortura e
Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984), a Convenção sobre os Direitos da
Criança (1989), o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (1998), o Protocolo Facultativo à Con-
venção sobre os Direitos da Criança Referentes à Venda de Crianças, à Prostituição Infantil e à Pornografia
Infantil (2000), o Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança Referentes à Venda de
Crianças, à Prostituição Infantil e à Pornografia Infantil (2000), o Protocolo Facultativo à Convenção sobre os
Direitos da Criança Relativo ao Envolvimento de Crianças em Conflitos Armados (2000) e, ainda, a Conven-
ção das Nações Unidas contra a Corrupção, conhecida como Convenção de Mérida (2003). [...] No que tange
ao sistema interamericano de direitos humanos a situação (felizmente) não é diferente. O Brasil também já
é parte de praticamente todos os tratados existentes nesse contexto, a exemplo da Convenção Americana
sobre Direitos Humanos (1969) , do Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos
referente à Abolição da Pena de Morte (1990), da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura
(1985), da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, da Con-
venção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (1994) e da Convenção Interamericana para
a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Pessoas Portadoras de Deficiência (1999)”
(MAZZUOLI, 2011, p.26-27).
14 Segundo a Constituição Federal em seu Art. 5º - § 2º: “Os direitos e garantias expressos nesta Consti-
tuição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados interna-
cionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. § 3º Os tratados e convenções internacionais
sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”
(BRASIL, 1988, Constituição da República Federativa do Brasil, grifos nossos).
15
16 RE 466.343/SP](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-36-320.jpg)
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trado de convencionalidade, por sua vez, só poderá ser exercido pela corte que integrar o
sistema pertencente ao tratado que foi ratificado. É dizer, no SIDH, apenas a CORTEIDH
poderá cuidar do controle abstrato, com eficácia erga omnes21
.
4. Da subdivisão dos Direitos Humanos como entrave à absoluta eficácia do SIDH:
O Principio da Eficácia Progressiva dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais
Ante a exposição supra, faz-se mister engendrar a que aqui reputar-se-á como a prin-
cipal jaça que predomina sobre o SIDH, comprometendo toda a aplicabilidade dos direitos
humanos no plano interno dos Estados e resultando em verdadeiro entrave que prejudica
a razão da proteção global da pessoa humana. Para tanto, vem à tona a questionada sub-
divisão dos direitos humanos no cenário internacional. É que não obstante a garantia e a
plena eficácia dos direitos civis e políticos encartados na CADH, falta tal imediatismo no
momento da aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, onde contrario sensu,
age o SIDH, “limitando-se a determinar aos Estados que alcancem, progressivamente, a
plena realização desses direitos, mediante a adoção de medidas legislativas e outras me-
didas que se mostrem apropriadas [...]” (PIOVESAN, 2012, p.141). Trata-se de verdadeira
afronta ao núcleo dos direitos humanos que não podem ser fracionados, como informa o
Professor Jayme Benvenuto Lima Jr. (2001, s/p) por uma mera classificação22
. Remonta o
Professor ainda com precisão categórica que: “Os direitos humanos econômicos, sociais e
culturais são tão direitos humanos quanto todos os outros, razão pela qual devemos afir-
mar os mecanismos já existentes para a sua exigibilidade, assim como criar outros que
venham a ser necessários” (LIMA JR., 2001, s/p).
Mas, insurge a pergunta. Qual a razão de ser de tal subdivisão? É possível responder
a partir da leitura do Principio da Eficácia Progressiva dos Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais. Trata-se de principiologia formatada na ideologia de aplicação dos direitos civis
e políticos com eficácia imediata, reservando aos Estados-membros a implementação pro-
gressiva dos “demais direitos humanos.” Ora, ao “proteger” uma classe de direitos e dei-
xar a outra ao talante do direito doméstico, remonta em injusta repartição de aspirações,
gerando enorme frustração social e desprestígio da proteção global dos direitos humanos.
Conforme a própria CADH, possivelmente em face das pressões que envolvem o interesse
da governança dos Estados membros, deixa-se para trás direitos culturais, econômicos
e sociais, ao se tomar em consideração a sua eficácia progressiva. Destaca-se aqui como
a principal jaça que compromete o SIDH, dado deixar de garantir a aplicabilidade ime-
diata de uma série de direitos que sempre dependeram da boa vontade do interesse go-
vernamental e que a partir da consagração da jurisdição internacional, ainda continuam
embarreirados e obstados, muito embora convencionalmente previstos23
. Acerca de tais
conjunturas, essencial é o desabafo trazido por Antônio Augusto Cançado Trindade:
21 É dizer: “À Corte cabe a última palavra quanto ao controle de convencionalidade da Convenção Americana de Direitos
Humanos”. (CALDAS, 2013, p.414).
22 Em desabafo, remonta o Prof. Jayme Benvenuto que: “Ao afirmar a indivisibilidade dos direitos humanos, procuro demons-
trar também as consequências práticas da afirmação desse conceito. Essa, portanto, não é uma discussão de importância meramente
teórica, sem um resultado prático na vida das pessoas, e particularmente dos movimentos e grupos de direitos humanos. Entre essas
consequências, encontra-se a necessidade de estabelecer um padrão de exigibilidade para todos os direitos humanos, independente-
mente de classificações ou categorizações. Classificações ou categorizações são, afinal, meros meios de ajudar a entender um
fenômeno, não devendo interferir na forma pela qual a coisa classificada terá existência prática. Sua existência independe das
classificações adotadas. (LIMA JR., 2001, s/p, grifos nossos).
23 Importante que se tome como exemplo a Convenção de Nova York, recepcionada pela Constituição
Federal de 1988, pelo Decreto Legislativo nº 186, de 09 de julho de 2008 e do Decreto nº 6.949, de 25 de
agosto de 2009 e que prevê a eliminação de todas as barreiras internas que se observem em face das pes-
soas com deficiência. Reza o conteúdo normativo no sentido que: “[...] 3.A fim de promover a igualdade
e eliminar a discriminação, os Estados Partes adotarão todas as medidas apropriadas para garantir
que a adaptação razoável seja oferecida. 4.Nos termos da presente Convenção, as medidas específicas
que forem necessárias para acelerar ou alcançar a efetiva igualdade das pessoas com deficiência não serão](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-38-320.jpg)
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Quantos governos, a pretexto de buscar a ‘realização progressiva’ de determi-
nados direitos econômicos e sociais em um futuro indeterminado, violaram
sistematicamente os direitos civis e políticos (e.g, a América Latina das di-
taduras, particularmente da década dos setenta)! Quantos governos vêm se
escudando nas conquistas dos direitos civis e políticos para negar vigência
aos direitos econômicos, sociais e culturais (e.g., a América Latina de hoje)!
Quantos governos se arrogam em ‘promotores’ de alguns direitos econômi-
cos e sociais para continuar minimizando os direitos civis e políticos (e.g., os
países fundamentalistas nos trabalhos da II Conferência Mundial de Direitos
Humanos, além de vários países asiáticos hoje)! Quantos governos, em dife-
rentes partes do mundo, insistem em ‘escolher’ os direitos a ‘dar prioridade’
e promover, postergando a realização dos demais a um futuro indefinido!
Tais posturas falam por si próprias, revelando as incongruências de visões
atomizadas ou fragmentadas dos direitos humanos. A integridade do ser hu-
mano corresponde em definitivo a integralidade de seus direitos (CANÇADO
TRINDADE, 2003, p.383-384).
Compromete-se certamente todo o arcabouço que se tenta proteger a partir desta su-
blime subdivisão. A própria razão de ser da proteção global dos direitos humanos é coloca-
da em xeque quando dependente de fatores estranhos ao desiderato pregado pela doutrina
da proteção da dignidade humana. É dizer, se foi criado um sistema voltado a suprir as
imperfeições dos ordenamentos domésticos, ao se postergar a implementação de parte dos
direitos humanos, em nada avança o sistema. Depender do interesse dos Estados é tornar
ao status quo ante, em ineficaz moto perpétuo.
5. Considerações conclusivas
Nada obstante as elucidações supra reputadas, o estado de perfeição é de todo modo
utópico. Não se pode esperar um modelo efetivamente operacional sem que para tanto,
ultrapasse a humanidade os estágios de quebra de paradigma e mudança de concepções.
Como se pôde constatar, a teoria monista internacionalista apresenta-se sob um viés dife-
renciado, onde, preocupado com a dignidade da pessoa humana, reconhece a relativização
da própria soberania dos Estados membros, ante a supraconstitucionalidade das con-
venções do Direito Internacional dos Direitos Humanos, reconhecidas e ratificadas pelos
ordenamentos internos. O uso paulatino desta corrente de pensamento, ante a falibilida-
de latente das governanças domésticas, pouco preocupadas com a dignidade da pessoa
humana, tem permitido o crescimento da jurisdição internacional. Melhor prova não há
senão a blindagem do ius cogens ante a hipotética presença futura de Poder Constituinte
Originário no interior de qualquer dos Estados signatários. É dizer, não há falar mais em
consideradas discriminatórias [...]” (BRASIL, Dec. nº 6.949, 2009, grifos nossos). Ocorre que o Principio da
Eficácia Progressiva dos Direitos Humanos, há muito tem dificultado o acesso das pessoas com deficiência
à proteção convencional, mantido o total desamparo em matérias de acessibilidade à cultura e ao lazer, mo-
bilidade urbana, et caterva. Vem à baila o desabafo do Juiz Federal Dr. Roberto Wanderley Nogueira, onde:
“Do ponto de vista jurídico, parece elementar que a condição pessoal de cada um não deve afetar o circuito
de seus direitos subjetivos e nem mesmo restringir-lhe o acesso a eles, à sua efetividade. Assim, não basta
reconhecer os direitos. É fundamental que se operem as condições sem as quais esses direitos não serão
ordinariamente alcançados pelos seus titulares. Importante considerar que a igualdade jurídica, hoje, não
importa em uma mera abstração, ou em uma simples ficção legal, mas se traduz em um exercício de com-
prometimento com a Justiça para todos, sob o império da Lei (“Equal Justice, under Law”). Igualdade formal
sem igualdade real é, pois, desigualdade e isto já não pode ser admitido concretamente nas sociedades
contemporâneas, regidas pelo império constitucionalizado dos Direitos Humanos (NOGUEIRA, 2012, s/p).](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-39-320.jpg)
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sociais, convivendo de modo relativamente equilibrado em território estatal, exercendo a
cidadania de maneira mais ampla. (GALINDO, 2006). Trata-se de uma relação circular de
causa e efeito, em que a democracia reconhece a cidadania como elemento essencial, que
é consolidada pelo respeito aos direitos humanos, levados a termo pela materialização de
princípios democráticos que consideram a diversidade e o pluralismo.
O conceito de pluralismo, decorrente da Plurinacionalidade, adota o processo de
ruptura da uniformização do Estado nacional, como meio de reconquista da diversidade
presente nas populações da América Latina, pluriétnica e multicultural4
– sem necessa-
riamente formar um Estado plurinacional – em um contexto política e socialmente de-
mocrático, de maneira distinta ao tradicional Estado nacional formatado em um padrão
europeu de segregação e homogeneização de identidades, com tendências a excluir grupos
sociais latino-americanos. A proposta de Estado nacional funcionou no ocidente como
uma maneira colonial de unificação das populações, desconsiderando-se suas particula-
ridades culturais e padronizando suas percepções sociais de maneira irreversível.
Para garantir a legitimidade do próprio Estado, passou-se a verificar que o reconhe-
cimento da população5
consistia em elemento de vital relevância, ocorrendo, assim, o pri-
meiro vestígio de mudanças estruturais no Estado nacional, promovendo-se o processo
de constitucionalização e um novo pensamento sobre o conceito de democracia, aliado
à legitimação do poder político pelo povo e necessária participação dos indivíduos nos
processos decisórios. Na América Latina, tal processo ganhou matizes ainda mais fortes,
visto que a substituição da ideia de Estado nacional pelo Estado Plurinacional, a partir da
consideração das diversidades próprias desse espaço, tornou-se cada vez mais evidente
em países como Venezuela, Bolívia e Equador, cujo constitucionalismo revela a expressão
de vontade do povo, da Soberania popular, a partir do reconhecimento constitucional de
direitos e garantias a seus povos originários.
A possibilidade de participação social nas questões do Estado consiste em pressu-
posto para os sistemas democráticos, cuja principal finalidade remonta à edificação dos
direitos humanos, enquanto as garantias amparam o exercício dessa ordem de direitos. A
participação consciente nas decisões que regem o processo democrático necessita de indi-
víduos livres, emancipados em suas ideias e inquietos em seus ideais. Assim deve seguir a
Constituição de cada Estado; como espaço de diálogo para os diversos grupos sociais, que
se reconheçam no texto legal e consolidem a legitimidade da norma6
.
sas de campesinos agrários e os múltiplos movimentos urbanos. [...] No histórico constitucional, a América
Latina é fortemente marcada por sua trajetória de servidão intelectual à matriz europeia, após séculos de
submissão aos modelos inspirados nas teorias liberais”. (WOLKMER; FAGUNDES, 2011, p. 377 - 379).
4 Em otras palabras, un Estado nación puede representar uma sociedad multicultural y pluriétnica sin nece-
sidad de transformarse en un Estado plurinacional puesto que la trama institucional y el sistema de derechos
pueden asegurar la igualdad entre personas en tanto miembros de una comunidad de ciudadanos y ciudada-
nia. (MAYORGA, 2007, p. 42).
5 La falta de credibilidad em la representación política instituída abrió paso al advenimiento de los movi-
mientos sociales y, com ellos, a estos líderes considerados como ‘outsiders’ por la clase política tradicional.
(PEÑA Y LILLO, 2009, p. 80).
6 “A constituição não deve ser tão somente uma matriz geradora de processos políticos, mas uma resul-
tante de correlações de forças e de lutas sociais em um dado momento histórico do desenvolvimento da
sociedade. Enquanto pacto político que expressa a pluralidade, ela materializa uma forma de poder que se
legitima pela convivência e coexistência de concepções divergentes, diversas e participativas. Assim, toda
sociedade política tem sua própria constituição, corporalizando suas tradições, costumes e práticas que
ordenam a tramitação do poder”. (WOLKMER; FAGUNDES, 2011, p. 373).](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-55-320.jpg)
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No presente projeto de pesquisa, lança-se uma compreensão do novo movimento
constitucional deflagrado a partir dos recentes processos constitucionais da Venezuela,
Bolívia e Equador, conhecido como “Novo Constitucionalismo Latino-Americano”. Essas
Constituições surgiram após marcantes manifestações sociais, em meio a situações de
grave instabilidade política nestes Estados.
Tais diplomas constitucionais, embora tenham seguido o modelo do constituciona-
lismo moderno, trouxeram inovações substanciais para: (1) a teoria da democracia, tendo
em vista a ressignificação da normatização constitucional da Soberania popular, espe-
cialmente no que toca ao exercício da cidadania; (2) a teoria da Separação dos Poderes,
mediante o reconhecimento de novas funções estatais, a exemplo de um quarto e quinto
poderes, previstos na Constituição do Equador de 2005; (3) o reconhecimento de novos
direitos, mormente no que se refere às questões indígenas; (4) maior intervenção do Esta-
do na economia, a pretexto de viabilizar não mais a “vontade geral” ou o “bem comum”, e
sim o valor indígena “sumak kawsay”7
(ou viver bem). A partir desse pioneirismo consti-
tucional latino-americano, serão considerados na pesquisa que se propõe, como base da
proposta proteção dos direitos humanos, o estudo dessas inovações trazidas pelo novo
constitucionalismo presente na Venezuela, Bolívia e Equador.
2. Entre o neoconstitucionalismo e o novo constitucionalismo.
A distinção teórica entre os institutos do novo constitucionalismo e do neoconstitu-
cionalismo8
ocorre como elemento complementar para a própria compreensão do processo
de reconhecimento das populações envolvidas na qualidade de cidadãos. Destaque-se
que o processo de renovação das perspectivas sobre a materialização de direitos encontra
amparo no modelo de novo constitucionalismo observado na América Latina, decorrente
dos avanços do constitucionalismo europeu e norte-americano, e que conta como expo-
entes os processos constitucionais recentes ocorridos na Bolívia, Equador e Venezuela,
cujo ponto de intersecção consiste na inclusão de populações anteriormente segregadas
quanto à participação política. Enquanto o neoconstitucionalismo redescobre princípios
jurídicos, a partir de uma releitura hermenêutica do texto constitucional e dos procedi-
mentos jurisprudenciais, superando o mero positivismo, o novo constitucionalismo pres-
supõe a ressignificação do que se refere à Soberania popular, incluindo-se a diversidade
e identificando grupos sociais para melhor adequação dos expedientes constitucionais na
salvaguarda de direitos.
Destaque-se que, sob a ótica do novo constitucionalismo, o pluralismo implica no
reconhecimento de valores de etnias e grupos sociais anteriormente segregados, que não
eram formalmente reconhecidos pelo Estado e, portanto, não o tornavam legítimo. A ini-
ciativa de se pensar o direito sob uma perspectiva inclusiva, identificando as particulari-
dades da diversidade humana, acaba por conferir uma nova exegese para o conceito de
7 Preâmbulo da Constituição da República do Equador, de 2008: “Nosotras y nosotros, el pueblo soberano
del Ecuador [...] reconociendo nuestras diversas formas de religiosidad y espiritualidad, apelando a la sabidu-
ría de todas las culturas que nos enriquecen como sociedad, como herderos de las luchas sociales de liberación
frente a todas las formas de dominación y colonialismo, y con un profundo compromiso con el presente y el
futuro, decidimos construir una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la natu-
raleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay; Una sociedad que respeta, en todas sus dimensiones,
la dignidad de las personas y las colectividades; [...]. (Political database of the Americas, 2013, on line).
8 “El neoconstitucionalismo desde ese punto de vista es una teoría del Derecho y no, propriamente, uma
teoría de la Constitución. Su fundamento es el análisis de la dimensión positiva de la Constitución, para lo
cual no se traslada a la voluntad constituída [...] Por su parte, el nuevo constitucionalismo asume las posicio-
nes del neoconstitucionalismo sobre la necesaria impregnación constitucional del ordenamiento jurídico pelo
su preocupación no es solo la dimensión jurídica de la Constitución sino, en un primer orden, su legitimidad
democrática [...] Por todo ello, el nuevo constitucionalismo busca analizar, en un primer momento, la fundamen-
tación de la Constitución, es decir, su legitimidad [...]” (MARTINÉZ DALMAU apud WOLKMER; FAGUNDES,
2011, p. 383).](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-56-320.jpg)
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Tais transformações consistem em elemento de fundamental discussão, pois justifi-
cam o novo constitucionalismo latino-americano, baseado em uma nova forma de organi-
zação jurídico-política com vistas à proteção e inserção do indivíduo. Tal instituto não se
confunde com o chamado neoconstitucionalismo17
, visto que, enquanto o primeiro tenta
atender – por meio da constante busca por instrumentos capazes de ressignificar a Sobe-
rania – demandas de populações tradicionalmente excluídas, promovendo a pluralidade
de culturas e maior participação popular nos processos decisórios18
; o último contempla
uma nova concepção de constitucionalismo na forma de um movimento jurídico-político-
-filosófico relacionado, especialmente, com uma interpretação principiológica do Direito.
O fato é que o elemento de principal reflexão consiste na proteção real à cidadania,
que inexiste quando se queda infrutífera a materialização de direitos. Se tal cidadania
resta desprotegida, decerto se espera uma urgente reformulação das propostas constitu-
cionais no que tange ao aspecto procedimental, para que não se retorne, mais uma vez e
repetidamente, à mera discussão sobre a falta de efetividade da norma sem a propositura
de meios reais para alcançá-la.
O ato de analisar o discurso democrático exige atenção, especificamente, quando
considerados dois pilares essenciais; a atribuição de significado no direito interno, cogi-
tando-se o peso normativo constitucional, e a ponderação sobre as diversidades, envolvi-
das as variáveis e circunstâncias circundantes em um patamar internacional de proteção
a direitos.
No caso do novo constitucionalismo latino-americano aqui proposto, há de se apre-
ciar as circunstâncias que envolvem os processos democráticos no sentido do reconheci-
mento da participação popular para o povo e pelo próprio povo, principalmente no sentido
de identificar a semântica que envolve a concretude dos direitos humanos proposta pela
Constituição de cada Estado. Sobre o tem, importa considerar:
Os direitos humanos encontram um lugar desconfortável no texto da lei,
nacional ou internacional. Na medida em que se tornam discurso jurídico
positivado e se juntam ao cálculo da lei, à tematização e à sincronização,
eles compartilham o intento de sujeitar a sociedade a uma norma única e
dominante, que necessariamente viola a demanda de justiça. Mas, ao mesmo
tempo, eles representam a promessa de uma justiça sempre ainda por vir
[...]. (DOUZINAS, 2009, p. 373).
O mecanismo simbólico para análise do discurso pode ser aplicado a qualquer tipo
de interpretação, no entanto, dependerá de um posicionamento pragmático para sua con-
textualização e busca de sentido. Daí que os modelos de interpretação do discurso possam
inevitavelmente variar de acordo com os padrões históricos ou políticos, o que compre-
ende também o contexto social no qual é feita a interpretação. Cabe ao intérprete tentar
descobrir o sentido que se apresenta nos textos analisados, adequando-os ao momento
histórico de sua aplicação às novas circunstâncias. (NEVES, 2006, p. 199).
17 Expressão originada ao final da década de 1990, por Susanna Pozzolo, Paolo Comanducci e Mauro
Barberis, durante o XVIII Congreso Mundial de Filosofia Jurídica y Social, realizado em Buenos Aires e La Plata,
entre os dias 10 e 15 de agosto de 1997, para designar a formação de uma nova cultura jurídica a partir do
surgimento dos Estados constitucionais no período pós 2ª Guerra Mundial. A terminologia ainda não é paci-
ficada doutrinariamente, visto que ainda encontra óbices de concordância no campo da Teoria e da Filosofia
do Direito. (TRINDADE, 2013, on line). “Em termos de marco inicial do neoconstitucionalismo, é possível
remeter a Ronald Dowrkin em seu ataque ao positivismo jurídico capitaneado por Herbert Hart, mais espe-
cificamente em relação aos argumentos dos princípios”. (GONÇALVES, 2012, p. 323).
18 “Se podemos conceber a natureza e a história como sistemas de processos é porque somos capazes de
agir, de iniciar nossos próprios processos”. (ARENDT, 2008, p. 244).](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-59-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 61
uma relação circular de causa e efeito, em que a democracia reconhece a cidadania como
elemento essencial, que é consolidada pelo respeito aos direitos humanos, levados a termo
pela materialização de princípios democráticos.
A possibilidade de participação social e política nos processos decisórios coordena-
dos pelo Estado consiste em pressuposto para os sistemas democráticos, cuja principal
finalidade remonta à edificação de direitos – em especial, direitos humanos – enquanto as
garantias amparam o exercício dessa ordem de direitos. A participação consciente nas de-
cisões que regem os processos democráticos necessita de indivíduos livres, emancipados
em suas ideias e inquietos em seus ideais. Para isso, faz-se primordial a caracterização da
pessoa como cidadã, destinatária de direitos e responsável pelo cumprimento de deveres.
As demandas que precisam de proteção estatal se justificam a partir da necessida-
de quanto ao surgimento de espaços públicos para a análise específica de novos direitos
de grupos distintos que, se abrangidos apenas pela tradicional perspectiva de legislação
interna, talvez percam seu objeto ou deixem de se materializar. O papel dos Governos na
proteção aos direitos humanos, por exemplo, não tem sido cumprido com excelência e é
sabido que a própria legislação interna, sem o peso das determinações políticas e sociais,
não é eficaz como enuncia seu texto legal. “O maiores crimes da e contra a humanidade
foram conduzidos em nome da nação, da ordem ou do bem comum, e não há qualquer
evidência convincente de que isso possa chegar ao fim [...]” (DOUZINAS, 2009, p. 140).
Torna-se urgente a construção de meios úteis e definitivos na consolidação dos direitos
humanos21
, na formatação dos novos direitos presentes no novo constitucionalismo da
América Latina, mas não necessariamente relacionados ao universalismo proposto pelo
padrão europeu, que ambiciona uma valoração universal de determinados direitos, sem
atenção às particularidades de cada grupo social. Sobre o tema, importa considerar:
O que estamos usando como critério não é o universalismo global, mas o
universalismo europeu, conjunto de doutrinas e pontos de vista éticos que
derivam do contexto europeu e ambicionam ser valores universais globais
– aquilo que muitos de seus defensores chamam de lei natural – ou como
tal são apresentados. Isso justifica, ao mesmo tempo, a defesa dos direitos
humanos dos chamados inocentes e a exploração material a que os fortes se
consagram. É uma doutrina materialmente ambígua. Ela ataca os crimes de
alguns e passa por cima dos crimes de outros, apesar de usar critérios de
uma lei que se afirma natural. (WALLERSTEIN, 2007, p. 60).
A proteção aos direitos humanos, universalmente considerados, deve receber novos
relevos e diferenciada exegese quando o contexto envolve diferentes sistemas jurídico-
-positivos de diferentes países, visto que a interpretação de cada norma – mesmo que
o resguardo jurídico recaia sobre o mesmo tema – depende do amadurecimento legal e,
principalmente, exige que as condições circundantes22
sejam consideradas, observando-
-se a pretensa unidade operacional do direito como consequência de um sistema jurídico
consolidado em princípios democráticos.
21 Em 1948, as Nações Unidas erigiram, como seu eixo ideológico, a Declaração Universal dos Direitos
Humanos, ratificada por quase todos os seus membros. [...] Como a maioria dos governos baseou sua polí-
tica externa em uma visão dita realista das relações entre Estados, não houve quase nenhuma ação inter-
governamental que se possa dizer que reflita essa preocupação com os direitos humanos, embora a violação
da Declaração tenha sido regularmente invocada como propaganda de um governo para condenar o outro.
(WALLERSTEIN, 2007, p. 42-43).
22 A terminologia utilizada refere-se às variáveis presentes na consecução do sistema de normas pre-
sente em cada país, no caso em tela, Brasil, Chile e Venezuela, por conceberem constituições oriundas de
processos democráticos recentes. “Por isto pode ser, ao extremo, muito difícil, em certas sociedades, falar
de unidade operacional do Direito, sobretudo se nelas ainda existem condições extrajurídicas que tendem a
sabotar a própria existência e funcionalidade de um Estado de Direito [...]”. (ALBUQUERQUE, 2010, p. 68).](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-61-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 62
Deve haver igualdade de oportunidades para que cada cidadão possa formular suas
opiniões de maneira autônoma, manifestando pública e livremente sua vontade. (DAHL,
2002). Da consolidação da cidadania depende o bom funcionamento da engrenagem de-
mocrática, cuja autonomia de pensamento e a liberdade de manifestação figuram como
alguns de seus pilares básicos. No caso das democracias latino-americanas, a participa-
ção popular de grupos étnicos distintos denota a existência de várias nações dentro de um
mesmo território, o que robustece, portanto, a tradicional busca pelo reconhecimento de
valores próprios de cada grupo no contexto da democracia participativa. O reconhecimen-
to que transcende a identificação de grupos em uma diversidade, mas, principalmente,
que evidencia e valora a participação de maneira includente e generalizada.
Há de se fazer, oportunamente, uma delimitação semântica para a compreensão da
expressão “cidadania”, relevando, inclusive, as condições estruturais que permitem seu
desenvolvimento, para que o sentido não se restrinja ao exercício de direitos políticos e
transcenda aos direitos civis e sociais.
A conquista e ampliação de direitos passou a evocar a emergência de uma ordem de
direitos coletivos, aumentando, assim, a área de abrangência da cidadania e da afirmação
de liberdades de autonomia e de participação. (NEVES, 1994). A própria autonomia do
sistema jurídico é elemento característico da condição de materialização da cidadania, sob
a perspectiva da realização da democracia na esfera pública da governabilidade política.
A diferença entre inclusão e exclusão está na participação nos processos políticos de-
cisórios, visto que a presença do indivíduo, evidenciada muitas vezes pela participação de
grandes grupos, pode ser meio de inserção nos sistemas sociais e, sem embargo, na ordem
jurídica proposta, que deve conceber um sistema jurídico autônomo como condição para
a realização da cidadania23
. (LUHMANN, 2005). Sobre essa participação do indivíduo, sob
a forma de ação coletiva e em atuação conjunta, cumpre destacar:
As ações coletivas referentes a direitos difusos possibilitam o acesso mais ge-
neralizado e eficiente dos indivíduos e grupos aos benefícios e vantagens do
sistema social, fortificando a cidadania. Já as discriminações inversas, além
de assegurarem juridicamente a integração das minorias nos sistemas so-
ciais, institucionalizaram o direito de ser diferente. Ao discriminarem juridi-
camente, orientam-se pelo princípio igualitário da cidadania. [...] No conceito
luhmanniano, a cidadania pode ser lida como inclusão de toda a população
na ‘prestação dos sistemas sociais’, ou seja, acesso/dependência aos seus
benefícios vantagens e regras. [...] Assim concebida, estaria indissociavel-
mente vinculada à auto-referência dos sistemas político e jurídico. (NEVES,
1994, p. 257 e 259).24
23 Para Niklas Luhmann (2005), a autonomia do sistema jurídico, que possui estreita relação com a de-
mocracia do sistema político, constitui um pré-requisito para a realização da cidadania, que deve ser com-
preendida como a inclusão de toda a população, de modo geral, quanto ao acesso aos instrumentos sociais,
e quanto à observação de deveres. Tal binômio faz parte da chamada “prestação de sistemas sociais”, modelo
no qual os indivíduos devem ter pleno acesso aos direitos e, de igual maneira, consciência sobre as regras
que deve cumprir. Desse modo, não poderia se desvincular da referência à autonomia dos sistemas político
e jurídico em relação aos fatores reais de poder. Sob a ótica luhmaniana, dar-se-ia uma generalização inclu-
dente para toda a população, com acesso a benefícios e vantagens, mas com correlata igualdade de deveres,
o que só se viabiliza com um sistema jurídico autônomo.
24 “Luhmann define a integração (sistêmica) ‘como redução dos graus de liberdade de subsistemas’ ou
‘como limitação dos graus de liberdade para seleções’ e, portanto, negação aponta tanto para a interde-
pendência entre sistemas quanto para a dependência de pessoas para com os sistemas funcionais. Consi-
derando a dependência das pessoas relativamente aos sistemas sociais, Luhmann afirma que a sociedade
mundial é superintegrada e, portanto, precisa de desintegração. Mas, em relação à interdependência entre
sistemas sociais, caberia afirmar que ela aponta fortes tendências negativas à desintegração (fragmenta-
ção), que também importa um perigo de desdiferenciação. Nesse particular, pode-se sustentar que um certo
grau de desintegração intersistêmica contribui para a integração (dependência) excessiva de pessoas aos](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-62-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 63
Sobre a condição de cidadão, cumpre destacar a visão de Thomas H. Marshall, que
elenca que três elementos essenciais compõem a cidadania, quais sejam; os elementos de
caráter civil, político e social. O primeiro é composto por direitos necessários à materiali-
zação da liberdade individual. O segundo constitui o direito de participar no exercício do
poder político, como eleitor ou na qualidade de membro investido da autoridade política. O
terceiro, por sua vez, mais abrangente, se refere à busca por um patamar mínimo de igual-
dade entre indivíduos, garantidos bem-estar, direito de participação e acesso à educação e
elementos culturais. Tais elementos devem seguir juntos, pois, além de semelhantes, são
complementares. (MARSHALL, 1967).
Conforme entendimento de João Baptista Herkenhoff (2000, p. 33), a história da ci-
dadania constitui “a própria história dos direitos humanos e a história das lutas para a
afirmação de valores éticos como igualdade, liberdade, a dignidade de todos os seres, sem
exceção, a proteção legal dos direitos [...] a democracia e a justiça”.
Há de se considerar, assim, que as estruturas dos institutos democráticos podem
restar comprometidos quando não se supõe um patamar mínimo de respeito aos direitos
humanos e garantias adquiridos como resultado de intensas lutas sociais25
.
Não se trata da defesa por uma pretensa atuação paternalista por parte do Estado,
amparo a medidas autoritárias e castradoras da liberdade, tampouco uma apologia à des-
consideração de que o indivíduo é capaz de zelar pelo seu melhor interesse; mas, sob a
visão da realidade efetiva das coisas, tornar-se-ia mais difícil a luta pela materialização de
prerrogativas do cidadão se este ainda permanece alheio à existência de direitos, distante
da consciência sobre a própria condição de cidadão. Se o indivíduo não possui, de fato,
direitos humanos em sua plenitude, garantidos social e politicamente26
, nem mesmo à
liberdade terá direito, pois dela necessita para a consciência da participação política para
a mudança de seu panorama social.
Considera-se pertinente ressaltar que a inclusão mais expressiva do presente estudo
se refere aos grupos socialmente vulneráveis e tradicionalmente esquecidos, e exemplo
das populações ameríndias. A legitimidade27
presente nas Constituições decorre do exercí-
cio da cidadania, insurgindo-se esta da inclusão de grupos sociais anteriormente alijados
dos processos políticos. Esta inclusão, portanto, relaciona-se com o respeito à identidade
cultural, à diversidade, às normas sociais de cada grupo étnico e consideração aos novos
sistemas sociais. Mas, quanto ao excesso de integração de pessoas, a questão é perpassada pelo problema
da ‘integração social’ (inclusão/exclusão), de tal maneira que o primário no conceito de integração é inter-
dependência sistêmica, sobretudo entre sistemas funcionais. Portanto, o que a sociedade mundial precisa
é de uma maior integração sistêmica, para que a mera fragmentação não leve a estilhaços como restos sem
sentido funcional.” (NEVES, 2009, p. 287 – 288). Leia-se: se há superintegração de um indivíduo a deter-
minado sistema, e desintegração em outro, essa pessoa detém as características da subcidadania, visto
não estar incluída em todas as esferas das quais deveria se ocupar. Por exemplo, se uma pessoa que está
incluída no plano econômico, mas pode usufruir do direito de voto, passa a depender do voto para e de suas
circunstâncias para tentar a inclusão no plano econômico, podendo, inclusive, utilizá-lo como meio de per-
muta por melhores condições. A superdependência em uma das esferas da vida e subinclusão nas demais,
não permitem que o cidadão exerça livremente sua vontade, dificultando a participação nos negócios sociais.
25 “Não há poder estável sem legitimidade, sem apoio mínimo da sociedade ao qual ele é imposto”. (BRES-
SER-PEREIRA, 2004, p. 5). Portanto, nada mais pernicioso para a democracia que a passividade cega dos
cidadãos. (PUTNAM, 1996).
26 “O problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto de justificá-los, mas o
de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político”. (BOBBIO, 2004, p. 43).
27 “Más allá de que esta propuesta constituyente se haya instalado en el imaginário colectivo como una
posibilidad, lo realmente necesario es que dicha Idea se convierta em objeto de deseo y apropiación por parte
de um colectivo lo suficientemente numeroso”. (VICIANO PASTOR et al., , p.132)](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-63-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 68
As manifestações tiveram início em São Paulo reivindicando a redução das tarifas
no transporte público lideradas pelo “Movimento Passe Livre” (MPL). Em pouco tempo,
desdobraram-se em protestos massivos pelo país gerando um debate sobre a existência
de um passe garantidor da gratuidade de utilização do transporte público para toda a
população, visto que assegura um direito essencial ao indivíduo, o direito à cidade.3
Essas aglomerações - bem como outras análogas a essas e de contexto distinto vi-
venciadas nos últimos anos ao redor do mundo 4
- é resultado de inter-relações, criadas
a partir da conexão entre os diálogos sobre a cidade, ora por integrantes do movimento,
ora por indivíduos não necessariamente ligados a ele, e a construção de um tipo de in-
teratividade que se utilizou de diversos mecanismos, físicos ou virtuais, tornou possível
a formação do que se pode chamar de rede social, que na ótica de Augusto de Franco,
é um padrão de organização onde grupos de pessoas interagem e cooperam dentro de
uma topologia mais distribuída que centralizada. Essas construções, que se guiaram a
partir de questões sócio-políticas referentes à cidade, foram ao encontro da criação de
“zonas autônomas em relação ao poder centralizado.” 5
Argumentando a partir da transformação dos indivíduos e da transformação do
ambiente por estes, a partir dos novos mecanismos tecnológicos de comunicação, po-
rém não utilizando o mesmo receituário ideológico de Franco, Manuel Castells, em um
estudo sobre os movimentos sociais na internet, cita este fenômeno:
o espaço do movimento é sempre feito de uma interação do espaço dos
fluxos na internet e nas redes de comunicação sem fio com o espaço dos
lugares ocupados e dos prédios simbólicos visados em seus atos de pro-
testo. Esse híbrido de cibernética e espaço urbano constitui um terceiro
espaço, a que dou nome de espaço de autonomia, porque só se pode ga-
rantir autonomia pela capacidade de se organizar no espaço livre das redes
de comunicação [...] O espaço da autonomia é a nova forma espacial dos
movimentos sociais em rede. 6
A zona de autonomia a que Castells se refere, todavia, é a mesma de Franco, ela se
afasta de um sistema hierárquico basilar, e se organiza de modo a configurar-se dentro
de, conforme denomina o próprio Castells, “um projeto fundamental de transformação
de pessoas em sujeitos de suas próprias vidas”, estreitando laços de autonomia entre
as pessoas e distanciando-as das instituições e dos modelos de representação, já de-
sacreditados. Castells pondera a inserção da autonomia como sendo a “capacidade de
um ator social tornar-se sujeito ao definir sua ação em torno de projetos elaborados
independentemente das instituições da sociedade, segundo seus próprios valores e in-
teresses.” 7
3 O acesso à cidade pressupõe o acesso aos serviços independente de renda como pressuposto do pró-
prio exercício da liberdade. Nesse sentido, “o desenvolvimento tem de estar relacionado sobretudo com a
melhora da vida que levamos e das liberdades que desfrutamos” (SEN, Amartya. Desenvolvimento como
liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2010, pág. 29). E essa melhora de vida não pode prescindir
da utilização de serviços adequados para o desfrute da cidade.
4 As aglomerações mencionadas recebem tratamento mais especificado na obra de Manuel Castells
(CASTELLS, Manuel. Redes de Indignação e Esperança da Internet. Editora Zahar. 2013), que voltará a
receber menção ao longo deste trabalho.
5 FRANCO, Augusto de. A Rede. São Paulo: 2012. Págs. 16-19.
6 CASTELLS, Manuel. Redes de Indignação e Esperança da Internet. Editora Zahar. 2013. Edição do
Kindle. Posição 2653 de 5197.
7 CASTELLS, Manuel. Redes de Indignação e Esperança da Internet. Editora Zahar. 2013. Edição do
Kindle. Posição 2773 de 5197.](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-68-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 72
A educação pode ser um dos meios de diminuir a pobreza e a desigualdade social.
A pobreza é imoral; é um escândalo. No Brasil é visível a distância entre os poucos
muito ricos e os muitos muito pobres. Pode-se constatar que (a falta de) qualidade
na educação poderá aumentar a distância entre ricos e pobres.16
Mais adiante, no texto constitucional, o papel inexorável da educação volta a ser
mencionado, inclusive na Seção I do Capítulo III, que se destina exclusivamente para
estabelecer princípios e diretrizes ao direito à educação. A seção inicia-se no artigo
205.17
No desenvolvimento desta Seção, diversos aspectos fundamentais ao fornecimento
de uma educação de qualidade giram em torno do fornecimento gratuito de transporte
coletivo. Alguns incisos do artigo 206 da Carta Magna demonstram a relação existente
entre gratuidade no transporte e qualidade no ensino. Pela importância na construção
do argumento, transcrevemos abaixo o dispositivo, verbis:
Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a
arte e o saber;
[...]
VI - gestão democrática do ensino público, na forma da lei;
O princípio admitido no inciso I desse último artigo é claro ao utilizar o vocábulo
“acesso”. Logo, ao estabelecer igualdade de condições, resta evidente a necessidade
de atuação dos entes estatais para suprir as desigualdades existentes no que concer-
ne a, entre outros fatores, os meios de deslocamento à instituição de ensino. O inciso
VI confirma esta imprescindibilidade da intervenção do poder público para garantir
igualdade, através de uma gestão democrática do ensino público. Utilizando um caso
prático: numa cidade onde é necessário que o estudante pague para se deslocar para a
escola, seja em meia tarifa, seja em tarifa comum, dois estudantes estudam na mesma
instituição de ensino, mas um deles necessita tomar dois ônibus para realizar o trajeto,
enquanto outro necessita de apenas um. Mesmo que ambos tenham a mesma condição
econômica, já nota-se um desequilíbrio no acesso à escola, uma vez que um dos alu-
nos sempre estará pagando o dobro do outro. Neste caso, um meio para sanar a citada
desigualdade é a gratuidade do transporte coletivo. Em Porto Velho, o programa “Leva
Eu”18
disponibiliza cartões de passe fácil com os quais o estudante que necessita pegar
dois ônibus só deve pagar por um, proporcionando maior igualdade de condições para
o acesso à educação.
O inciso II refere-se, entre outras liberdades, às de aprender e pesquisar. Felizmen-
te, o legislador não limitou o exercício dessas liberdades ao ambiente escolar ou univer-
sitário, afinal, o estudante vive em constante aprendizado, inclusive fora do ambiente
16 PIACENTIN, Antonio Isidoro. O direito à educação na Constituição Democrática de 1988. In: CINTRA,
Rodrigo Suzuki; PINTO, Daniella Basso Batista (Orgs.). Direito e Educação: reflexões críticas para uma
perspectiva interdisciplinar. São Paulo: Saraiva, 2013. Pág. 59.
17 Art. 205: A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada
com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exer-
cício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
18 Fonte: http://www.portovelho.ro.gov.br/index.php?option=com_contenttask=viewid=12Itemid=60 acesso em
05 de outubro de 2014.](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-72-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 74
alunos e professores ao outro estabelecimento de ensino, bem como parada adequada e
monitores para os ônibus escolares, com base nos artigos 205 e 206, I da CF e os artigos
4º e 53, I e V, do ECA.20
Portanto, é evidente o respaldo que o benefício do passe livre estudantil encontra
na Constituição de 1988. Isso porque é um instrumento de concretização dos princípios
inexoráveis à prestação de educação e cultura de qualidade, e, por isso, forma de garan-
tir, a um prazo mais estendido, direitos fundamentais de primeira geração, a exemplo
da dignidade da pessoa humana. Apesar de não formalizado diretamente no texto cons-
titucional ou em lei federal, encontra fundamento semelhante ao benefício assegurado
a idosos e portadores de deficiência: a obrigatoriedade de prestação integral de serviços
por parte dos entes estatais e uma possível mitigação de direitos fundamentais em caso
de inobservância a algum aspecto desta obrigação.
5. Competência para assegurar o benefício.
Na luta pela implantação de novas políticas públicas, o cidadão deve saber para
qual ente público deve direcionar seu pedido. De nada adianta direcionar-se à União
quando o direito que se pretende conquistar é incumbido ao Município, e vice-versa.
Em razão de o passe livre estudantil ter entrado na pauta das manifestações de junho
de 2013, como já tratamos, é importante relembrar o espaço em que se concentraram
essas aglomerações, para melhor análise do pleito social: as grandes cidades.
O artigo 175 da Constituição Federal 21
esclarece que a competência de prover ser-
viços públicos é originária do Poder Público, o que não impede que haja concessão ou
permissão para empresas privadas prestarem estes serviços, caso em que se encaixa o
transporte coletivo. Contudo, o artigo é claro quanto à necessidade de que haja lei que
disponha acerca do regime de concessão e permissão e todas as suas particularidades,
bem como os direitos dos usuários, política tarifária e obrigação de manter serviço ade-
quado.
O poder público está presente nas três searas da nossa federação: na União, nos
Estados ou Distrito Federal e, por fim, nos Municípios. O inciso V do art. 23 da nossa
Constituição diz que a competência para proporcionar meios de acesso à cultura, edu-
cação e ciência é comum a todos os entes da federação. Com base nisso, o passe livre,
por ser um meio de acesso a educação, cultura e ciência para o estudante, em tese,
poderia ser proposto por qualquer um dos entes federativos.
A Constituição optou por elencar os serviços de concessão e permissão de trans-
porte coletivo, de forma clara, no inciso V do artigo 30, que versa sobre as competências
exclusivas do Município. 22
Portanto, é cabido ao Município regular o custeamento do
benefício, prezando pela manutenção da relação contratual pré-estabelecida com as em-
presas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos, tais como o transporte
§ 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.
20 AI Nº 70055102446. 7ª CÂMARA CÍVEL, TJRS, REL. DES.ª SANDRA BRISOLARA MEDEIROS, JUL-
GADO EM 23/10/2013.
21 Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá
sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter espe-
cial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão
da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter
serviço adequado.
22 Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; [...] V - organizar e
prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local,
incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; [...]](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-74-320.jpg)
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A IGREJA CATÓLICA E O ESTADO NO BRASIL:
DO REGALISMO À LAICIDADE?1
Rafaella Amaral de Oliveira2
1. Introdução
No presente artigo pretende-se, inicialmente, analisar as relações entre Igreja Ca-
tólica e o Estado nas Constituições brasileiras, tentando demonstrar que tais relações
são ambíguas, cheias de idas e vindas, com momentos de maior afastamento e outros
de maior proximidade.
A princípio, quando do Brasil Colônia, a Igreja foi de fundamental importância
para a consolidação dos domínios portugueses na América, destacando-se a figura dos
jesuítas. Nesse momento, igreja-Estado caracterizavam-se por uma relação de mútua
dependência, o chamado regalismo.
Já na Alta Idade Média e, especialmente nos alvores do Renascimento,
começou a formar-se a consciência da nacionalidade e do Estado indepen-
dente que rompia num pluralismo de soberanias o monismo da “Cristan-
dade” ou do “mundus Cristianus” universal. Sem dúvida esta consciência
social da nacionalidade representa um progresso na história humana, mas
a supervalorização da ideia de nacionalidade degenerou em nacionalismo,
provocando o fenômeno do absolutismo estatal que acarretou consequên-
cias importantíssimas a respeito das relações com a Igreja.
[...] O regalismo pode ser entendido como uma intrusão ilegítima do poder
civil nos negócios eclesiásticos ou bem, num sentido estrito, como um sis-
tema jurídico que defende a subordinação da igreja ao Estado. (CIFUEN-
TES, 1971, p. 49-50)
Nesse ínterim, não se deve confundir o sistema de regalismo com outros dois: o ce-
saropapismo e a teocracia. A teocracia, a hierocracia ou o curialismo poderia definir-se
como um sistema jurídico que defende o poder direto do Papa sobre a ordem temporal
e a subordinação do Estado à Igreja (CIFUENTES, 1971, p. 53-54), ao passo que, no cesa-
ropapismo, há uma unificação no chefe de Estado dos poderes temporais e espirituais.
1 Trabalho apresentado à Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP) como requisito parcial para
aprovação na disciplina, do mestrado em Direito, Origens Canônicas do Direito Processual ministrada pelo
professor Dr.º Francisco Caetano Pereira.
2 Bacharela em Direito pela Faculdade ASCES e em Administração pela Universidade Federal de Per-
nambuco (UFPE). Pós-graduada em Direito Público pela Faculdade ASCES e mestranda em Direito pela
Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP). Oficiala de Justiça no Tribunal de Justiça de Pernam-
buco (TJPE).](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-91-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 92
[...] os chefes das religiões eram ao mesmo tempo magistrados do Estado. E desse
estado de coisas participavam não só as cidades gregas, a república romana ou o
império chinês, mas também a própria sociedade judaica, onde permanecia ainda
o sonho de reconstruir o antigo Estado Teocrático de Davi.
O cesaropapismo representou uma tentativa de restauração do sistema pré-cris-
tão que unificava os dois poderes na pessoa do imperador. A tendência iniciou-se
com Constantino que chegou a dizer “tudo o que eu quero deve considerar-se um
cânon”, ou seja, lei eclesiástica.
A Resistência da Igreja perante o Cesaropapismo encontra em Gregório VII o mais
incansável lutador contra o direito imperial das investiduras que termina na Con-
cordata de Worms (1122), onde se conclui reconhecendo exclusivamente ao Papa
a transmissão espiritual dos ofícios hierárquicos. (CIFUENTES, 1971, p. 46-49)
Outrossim, importante destacar o conceito de laicidade que, diferentemente dos
outros três abordados acima, impõe uma separação entre os interesses estatais e os
clericais. Um Estado laico não mantém relações de subordinação ou dominação com a
igreja, tampouco pode financiá-la ou impedir o livre funcionamento de suas atividades.
Portanto, como se verá ao longo do trabalho, o Estado brasileiro transpassou re-
lações regalistas com a igreja católica, com destaque para o financiamento estatal das
ordens clericais no país e os institutos do beneplácito e do padroado, até chegar a atual
fase laicista com a proclamação da república.
2. Período Colonial
O Brasil nasceu como Terra da Vera Cruz. O almirante Pedro Álvares Cabral apo-
derou-se da terra em nome de Sua Majestade Fidelíssima D. Manuel I, grão-mestre da
Ordem de Cristo e patrono da Igreja do Novo Mundo e da santa fé católica. Os Jesuítas
foram os primeiros a lançar uma ponte entre os europeus e os indígenas. Construíram
as primeiras escolas e ajudaram à organização dos primeiros hospitais. Os Beneditinos,
os Carmelitas, os Franciscanos semearam mosteiros pelo litoral e mesmo no interior,
onde o trabalho nas minas não deixava muita mão-de-obra disponível para o serviço
de Deus. Por todo o lado onde os portugueses chegaram ao longo dos dois primeiros
séculos, elevaram-se igrejas e capelas, muitas delas cobertas de ouro, cheias de obras
de arte. Mas este fausto não passa de um falso testemunho. Quando atingiu o auge em
meados de século XVIII, a Igreja estava já em decadência, e a sua tropa de choque, a
Companhia de Jesus, ameaçada de extinção. (ALVES, 1979, p.17-18)
Pode dividir-se a história da Igreja no Brasil em cinco períodos: a implantação sob
a égide do patronato real; a decadência do patronato e o esboroamento da organização
eclesiástica ao longo dos séculos XVIII e XIX; os esforços dos bispos ultramontanos para
restabelecer, ao longo dos últimos trinta anos do século XIX, o predomínio de Roma
sobre a Igreja local; a reimplantação da Igreja sob a autoridade incontestável do Vati-
cano a partir da separação Igreja-Estado, estabelecida pela Constituição Republicana
de 1891, mas só possível graças à ajuda do poder político; finalmente, a etapa que se
delineia no princípio dos anos sessenta, a de uma independência relativa da Igreja em
face do Estado, fruto do reforço da sua organização durante o período precedente e im-
pulsionada por uma organização de coordenação, a CNBB (Conferência Nacional dos
Bispos do Brasil), fundada em 1953. Um sexto período, ainda não perfeitamente defi-
nido e que se poderia chamar de prospectivo, começa com os anos setenta e baseia-se
em uma nova forma organizacional, as “comunidades eclesiais de base”. É o período de
reinvenção das raízes populares e libertárias da Igreja, raízes abandonadas ao tempo de
Constantino. (ALVES, 1979, p.18)](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-92-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 96
direito luso-brasileiro aos súditos britânicos, inclusive a possibilidade de edificação de
igrejas e capelas, sendo a garantia estendida a todos os súditos estrangeiros em todos
os domínios portugueses.
Assim, nenhuma alteração adicional na estrutura jurídico-religiosa brasileira foi
promovida até a Independência e a Constituição do Império de 1824.
3. O império e o Ragalismo
Decretada a independência, D. Pedro I convoca Assembleia Constituinte em 1822,
dissolvida traumaticamente no ano seguinte (1823), sendo, pois, outorgada a Carta Po-
lítica de 1824 que já em seu artigo 5º previa: “A Religião Catholica Apostolica Romana
continuará a ser a Religião do Império. Todas as outras Religiões serão permitidas com
seu culto doméstico, ou particular em casas para isso destinadas, sem forma alguma
exterior do Templo”.
Destarte, os princípios que guiavam a política religiosa do Império eram:
a) confessionalidade do Estado;
b) o caráter público e oficial da Igreja Católica;
c) tolerância religiosa individual e coletiva;
d) caráter privado das religiões não-católicas.
A constitucionalização da liberdade religiosa (ou melhor, da tolerância) de todos os
demais cultos é um aspecto novo no Direito brasileiro. A permissão do supramenciona-
do tratado de 1810 com o governo britânico havia sido concedida aos súditos britânicos
e outros estrangeiros e agora era concedido a todos os habitantes do país. Essa permis-
são foi igualmente assegurada pelas leis criminais: o Código Criminal do Império (1830),
em seu artigo 277, penalizaria o abuso ou zombaria de qualquer culto estabelecido no
Império. (ALVES, 2008, p.49)
Assim, havia dois regimes eclesiásticos no Império: um menos abrangente, é o
regime privado, aplicado aos cultos não-católicos; e um mais abrangente, o regime pú-
blico da Igreja Católica, cujos detalhes são estabelecidos diretamente na Constituição
de 1824.
Outrossim, a Constituição do Império manteve o regime de padroado, competindo
privativamente ao Imperador, chefe do Executivo, “nomear bispos e prover os benefícios
eclesiásticos (art. 102, II), mas a nomeação continuou, de fato, no poder da Santa Sé,
que nomeava o escolhido pelo imperador.
Art. 102. O Imperador é o Chefe do Poder Executivo, e o exercita pelos seus
Ministros de Estado.
São suas principaes atribuições [...]
II. Nomear Bispos, e prover os Beneficios Ecclesiasticos [...]
XIV. Conceder, ou negar o Beneplacito aos Decretos dos Concilios, e Le-
tras Apostolicas, e quaesquer outras Constituições Ecclesiasticas que se
não oppozerem á Constituição; e precedendo approvação da Assembléa, se
contiverem disposição geral.
Assim, o Imperador também arroga a si o poder do beneplácito, isto é, nenhum dos
documentos eclesiásticos poderia ser executado no Império sem a aprovação do sobera-
no. Todavia, se o documento eclesiástico contivesse “disposição geral” (aplicável à Igreja](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-96-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 97
Católica em todas as nações), o beneplácito imperial deveria ser precedido de aprovação
da Assembleia Geral do Império, cujas decisões, devido ao Poder Moderador, estariam
sempre subordinadas à vontade do Imperador.
O estudo das disposições constitucionais e demais normas aplicáveis à Igreja Ca-
tólica, de natureza pública em razão do caráter público dos entes católicos perante a
Constituição de 1824, era o chamado Direito Público Eclesiástico, que também era es-
tudado no âmbito do Direito Administrativo, já que as relações dos órgãos superiores
do Estado com a Igreja ocorriam a partir do Ministério da Justiça, que incluía a matéria
relativa aos cultos e, posteriormente, pelo Ministério do Império. A matéria tinha im-
portância considerável, tendo sido incluída entre as disciplinas obrigatórias do segundo
ano dos Cursos de Direito estabelecidos em Olinda e em São Paulo pela Lei de 11 de
agosto de 1827. Extensas obras foram escritas sobre o assunto no período imperial,
destacando-se particularmente as de Cândido Mendes de Almeida [em especial, Tratado
de Direito Público Eclesiástico e Direito Civil Eclesiástico Brasileiro, Rio de Janeiro: B.
L. Garnier, 1873]. (ALVES, 2008, p.50)
No entanto, as relações entre a Igreja Católica e o Estado brasileiro foram se estre-
mecendo ao longo do Século XIX, e já no Segundo Reinado, como consequência do Poder
de Polícia do Estado sobre o culto católico, foi regulamentado pela Lei de 5 de fevereiro
de 1842, o Recurso à Coroa, ou “recurso de forças”, por meio do qual todo cidadão po-
deria recorrer à jurisdição civil (inclusive administrativa, encabeçada pelo Conselho de
Estado) para reformar as sentenças dos juízes eclesiásticos (qualquer que fosse a auto-
ridade, juízo ou instância eclesiástica), desde que de algum modo relacionado ao culto
oficial. Esse recurso apenas foi amenizado pelo Decreto 1911 de 1857, que permitiu
limitações episcopais ao uso do recurso e estendeu sua aplicabilidade aos casos em que
as autoridades temporais invadissem as atribuições dos serventuários eclesiásticos.
(ALVES, 2008, p.52)
Durante todo o império houve medidas várias de hostilidade às ordens religiosas,
culminando com a carta circular de 19 de maio de 1855, que proibiu a entrada de novi-
ços em todos os conventos e casas religiosas do Império, e com a Lei nº 1764/1870 que
ordenou a conversão em títulos da Dívida Pública interna de todos os bens das ordens
não afetados a uso especificamente religioso, como os edifícios conventuais. (ALVES,
2008, p. 52-53)
Depois da expulsão da Companhia de Jesus, o Marquês de Pombal reformou os
cursos de Teologia da Universidade de Coimbra, onde estudava a elite do clero brasilei-
ro. Introduziu aí uma forte tendência liberal. Esta ideologia foi transferida para os semi-
nários brasileiros, particularmente para o seminário de Olinda, fundado em 1800, que,
tendo sido por muito tempo o único estabelecimento de ensino secundário do Nordeste,
foi um viveiro de políticos e revolucionários, tanto leigos como clericais. (ALVES, 1979,
p. 26-27)
A instituição que difundiu estes valores mais eficazmente e que serviu de centro de
contato entre os eclesiásticos e entre os eclesiásticos e os civis era a Maçonaria. A deso-
bediência do clero brasileiro ao anátema de Roma contra a Maçonaria parece-se com a
desobediência dos católicos contemporâneos às condenações papais contra o marxismo
e contra o recurso à violência para a transformação das estruturas sociais injustas.
(ALVES, 1979, p. 27)
Entre 1828 e 1830, uma série de restrições ao funcionamento das ordens religio-
sas, mais independentes do Estado que o clero secular foram impostas: foi impedida a
entrada de religiosos estrangeiros no território do Império; proibiu-se a criação de novas
ordens, dos dois sexos; expulsaram-se os religiosos ou as congregações que obedeciam
a Superiores não residentes no Brasil. Os Beneditinos e os Carmelitas não podiam mais](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-97-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 99
A questão religiosa terminou, em setembro de 1875, por um acordo proposto pelo
novo primeiro-ministro, o Duque de Caxias, ele próprio um mação de alta patente: o
imperador anistiou os bispos, e a Santa Sé publicou uma carta incriminando-os de falta
de moderação para com as irmandades. A interdição foi levantada e o statu quo ante
restabelecido. (ALVES, 1979, p. 32)
Este regalismo, aproveitado habilmente pelas forças liberais e maçônicas, conse-
guiu em muitos casos, reduzir os membros do clero a meros funcionários estatais e
cercear as atividades das ordens e congregações religiosas, perdendo a Igreja a sua au-
tonomia e o Estado a sua legítima laicidade. (CIFUENTES, 1971, p. 182)
Cessado o Império com a proclamação da República, as relações já tensas entre o
Estado brasileiro e a Igreja Católica rompem-se e a laicidade passa a ser prevista cons-
titucionalmente com se verá a seguir.
4. A República e o cisma clerical: a Constituição de 1891
A proclamação da República foi obra do Exército, cujos oficiais eram, há muito
tempo, doutrinados por professores positivistas. Os ministros civis do Governo Pro-
visório, bem mais reticentes para com os ensinamentos de Auguste Comte, deixaram
de bom grado aos colegas militares algumas questões de ordem secundária, tais como
a divisa inscrita na bandeira — “Ordem e Progresso” — e o regulamento das relações
entre a Igreja e o Estado. Este último problema não era fator de disputas: os militares
favoreciam a separação por razões filosóficas, os civis aprovavam-na por motivos polí-
ticos. Os civis tomavam como modelo a organização constitucional dos Estados Unidos
e transpuseram-na quase integralmente para o Brasil. A separação entre a Igreja e o
Estado nem sequer esperou pela elaboração da Constituição: em 7 de janeiro de 1890
foi estabelecida por decreto. (ALVES, 1979, p. 32)
A aconfessionalidade não é uma característica essencial de um regime republica-
no. O adjetivo “republicano” não inclui necessariamente os conceitos de laicidade ou
aconfessionalidade, como indicavam várias Constituições de Repúblicas hispânicas vi-
zinhas, que em 1889, como atualmente, mantinham o catolicismo como religião oficial.
Atualmente, na América Latina, as seguintes Repúblicas permanecem confessionais:
a República Argentina (art. 2º da Constituição: “El gobierno federal sostiene el culto
católico apostólico romano”), a República da Bolívia (art. 3º da Constituição Política da
Bolívia: “El Estado reconoce y sostiene da religión católica, apostólica y romana”) e a Re-
pública da Costa Rica [art. 75: “La Religión Católica, apostólica, Romana, es la del Esta-
do, el cual contribuey a su mantenimiento, sin impedir el libre ejercicio en la República
de otros cultos que no se opongan a la moral universal ni a las buenas costumbres”].
(ALVES, 2008, p. 53)
O processo de separação entre a Igreja e o Estado no regime republicano brasileiro,
diferentemente de outros países, ocorreu de forma tranquila e sem movimentos anticle-
ricais violentos, inexistindo qualquer expropriação de propriedades e bens da confissão
majoritária. De fato, boa parte da hierarquia católica via com otimismo o novo regime e
o fim do Império. Houve críticas a disposições do Decreto de separação (nº 119-A/1890),
inclusive no tocante a transformação dos cemitérios públicos em exclusivamente civis e
o reconhecimento jurídico limitado ao matrimônio civil, mas havia a concordância geral
com o novo regime. (ALVES, 2008, p. 54)
Destarte, o primeiro diploma a reger a ampla gama de direitos das igrejas foi o
Decreto nº 119-A/1890, de natureza constitucional e excepcional, pois editado no re-
gime excepcional do Governo Provisório inicial da República. Esse decreto permanece
válido naquilo em que não tiver sido revogado em virtude do artigo 1º do Decreto nº
4496/2002, editado pouco antes da entrada em vigor do novo Código Civil.](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-99-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 101
mais a seu cargo o sustento dos eclesiásticos. Por outro lado, as subvenções aos hos-
pitais e às obras de caridade (pelas quais a Igreja substituíra por meios materiais uma
influência espiritual decrescente) não mais seriam dadas automaticamente e deveriam
ser votadas anualmente pelo Parlamento. As despesas decorrentes destas medidas re-
presentariam uma pressão imediata sobre os recursos muito debilitados da Igreja Cató-
lica. (ALVES, 1979, p. 33)
Destarte, a Constituição de 1891 estabelecia em seu artigo 11, § 2º, que a União
e os Estados estavam proibidos de estabelecer, subvencionar ou embaraçar o exercício
de cultos religiosos, repetindo, em parte o que o Decreto nº 119-A já estabelecia, bem
como em seu artigo 72, § 7º, que nenhum culto ou igreja gozaria de subvenção oficial,
nem teria relações de dependência ou aliança com o Governo da União ou dos Estados.
Art 11 - É vedado aos Estados, como à União: [...]
2 º ) estabelecer, subvencionar ou embaraçar o exercício de cultos religiosos;
Art 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguin-
tes:[...]
§ 7º - Nenhum culto ou igreja gozará de subvenção oficial, nem terá relações de dependência ou
aliança com o Governo da União ou dos Estados.
Por sua vez, a Constituição de 1891 não recepcionou o Decreto nº 119-A/1890 no
que diz respeito à capacidade para adquirir bens das instituições religiosas. O referido
decreto limitava a capacidade patrimonial dessas organizações ao submetê-las ao re-
gime de corporações de “mão morta”. O regime legal de mão morta datava de antes da
independência do Brasil e tinha permanecido em vigor no Império e no início da Repú-
blica, trazendo riscos patrimoniais imensos às organizações religiosas católicas, sem-
pre sujeitas à autorização civil para aquisição de qualquer bem de raiz e obrigadas a
entregar tais bens ao Estado em caso de infração das complexas normas a que estavam
submetidas. (ALVES, 2008, p. 57)
Art 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País
a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à
propriedade, nos termos seguintes:[...]
§ 3º - Todos os indivíduos e confissões religiosas podem exercer pública e
livremente o seu culto, associando-se para esse fim e adquirindo bens, observadas
as disposições do direito comum.
Assim, a Constituição de 1891 reconheceu às confissões religiosas o direito de ad-
quirir “bens, observadas as disposições do direito comum”, ou seja, as normas gerais
de direito civil, independentemente de autorização ou licença do governo. No entanto,
quanto à capacidade de alienar bens, consoante entendimento do Supremo Tribunal
Federal em julgamento do Agravo nº 490 de 9 de maio de 1903, esta não restava plena:
No novo regime político, as ordens religiosas, pelo que respeita ao seu patrimônio,
não estão emancipadas da ação do Estado, ao contrário, dependem da expressa
licença do governo para alienarem seus bens imóveis, móveis ou semoventes, nos
termo da Lei de 9 de dezembro de 1830, a qual não foi ab-rogada pela Constituição
art. 72, §3º. (ALVES, 2008, p. 53)](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-101-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 102
Com a instauração da República, acabaram-se com os privilégios de qualquer na-
tureza, garantindo-se, em parte, a isonomia perante a lei. Vale lembrar que a isonomia
propugnada pela Constituição de 1891 não albergava a todos, as mulheres, por exem-
plo, só adquiram o direito ao voto em 1932, e os clérigos, desde o Império, estavam
proibidos de votar.
Art 70 - São eleitores os cidadãos maiores de 21 anos que se alistarem na
forma da lei.
§ 1º - Não podem alistar-se eleitores para as eleições federais ou para as
dos Estados:
[...]
4º) os religiosos de ordens monásticas, companhias, congregações ou co-
munidades de qualquer denominação, sujeitas a voto de obediência, regra
ou estatuto que importe a renúncia da liberdade Individual.
§ 2º - São inelegíveis os cidadãos não alistáveis.
Outrossim, a República deixou de reconhecer o casamento religioso, apenas alber-
gando o casamento civil; os cemitérios passaram a ser administrados pelos municípios,
tendo caráter secular; e o ensino religioso, nos estabelecimentos públicos, foi banido.
Art 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à seguran-
ça individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
§ 4º - A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será
gratuita.
§ 5º - Os cemitérios terão caráter secular e serão administrados pela
autoridade municipal, ficando livre a todos os cultos religiosos a prática
dos respectivos ritos em relação aos seus crentes, desde que não ofendam
a moral pública e as leis.
§ 6º - Será leigo o ensino ministrado nos estabelecimentos públicos.
Portanto, percebe-se que a Constituição de 1891, inspirada nas ideias positivistas
e no espírito do republicanismo norte-americano, foi mais ríspida para com as relações
igreja-Estado, primando por uma laicidade mais intensa, amenizada nas constituições
posteriores.
5. A Era Vargas e as Constituições federais de 1934, 1937, 1946, 1967/69 e
1988: equilíbrio nas relações entre os cultos e o Estado Anticonfessional no Brasil
contemporâneo
Na primeira metade do Século XX, o Estado brasileiro e a igreja católica se rea-
proximam, principalmente, na chamada Era Vargas, e um grande responsável por isso
foi Sebastião Leme, arcebispo de Olinda e Recife (1916-1921), bispo auxiliar do Rio de
Janeiro entre 1921 e 1930, cardeal do Rio entre 1930 e a sua morte, em 1943. (ALVES,
1979, p. 36)
O Cardeal Leme manteve as melhores relações pessoais com Getúlio Vargas, con-
seguindo dele que uma série de medidas favoráveis à Igreja fossem incorporadas à cons-
tituição votada em 1934:](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-102-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 103
1. O prefácio da Constituição coloca-a “sob a proteção de Deus”, marcando com
isso o fim da influência positivista, símbolo, portanto, do fim do Estado Liberal Puro
estabelecido em 1891, situação repetida nas Constituições de 1946, 1967/69 e 1988;
2. Os religiosos obtêm direitos cívicos;
3. A personalidade jurídica das ordens religiosas não sofre entraves, podendo, li-
vremente, alienar e adquirir bens;
Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsis-
tência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:[...]
5) É inviolável a liberdade de consciência e de crença e garantido o livre
exercício dos cultos religiosos, desde que não contravenham à ordem pú-
blica e aos bons costume. As associações religiosas adquirem personalida-
de jurídica nos termos da lei civil
4. A assistência espiritual às organizações militares e oficiais é consentida;
Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsis-
tência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
6) Sempre que solicitada, será permitida a assistência religiosa nas expe-
dições militares, nos hospitais, nas penitenciárias e em outros estabeleci-
mentos oficiais, sem ônus para os cofres públicos, nem constrangimento
ou coação dos assistidos. Nas expedições militares a assistência religiosa
só poderá ser exercida por sacerdotes brasileiros natos.
5. O casamento religioso é reconhecido pela lei civil e o divórcio é proibido.
Art. 144 - A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a
proteção especial do Estado.
Parágrafo único - A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação
de casamento, havendo sempre recurso ex officio , com efeito suspensivo.
Art 146 - O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento
perante ministro de qualquer confissão religiosa, cujo rito não contrarie a
ordem pública ou os bons costumes, produzirá, todavia, os mesmos efeitos
que o casamento civil, desde que, perante a autoridade civil, na habilitação
dos nubentes, na verificação dos impedimentos e no processo da oposição
sejam observadas as disposições da lei civil e seja ele inscrito no Registro
Civil. O registro será gratuito e obrigatório. A lei estabelecerá penalidades
para a transgressão dos preceitos legais atinentes à celebração do casa-
mento.
Mas, acima de tudo, D. Leme conseguiu que o Estado fosse autorizado a financiar
a Igreja, invocando “o interesse coletivo”, e que as escolas públicas admitissem o ensino
religioso. (ALVES, 1979, p. 37)
Art 17 - É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municí-
pios: [...]
III - ter relação de aliança ou dependência com qualquer culto, ou igreja
sem prejuízo da colaboração recíproca em prol do interesse coletivo; [...]](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-103-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 108
defende a existência de instrumentos de defesa da minoria, como também propõe uma
abertura hermenêutica que possibilite a esta minoria o oferecimento de ‘alternativas’
para a interpretação constitucional4
.
No mesmo sentido, o então advogado Luis Roberto Barroso, que representou o
Estado do Rio de Janeiro na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº. 4277 e da
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº. 132, em sede de pa-
recer, frisou a importância de que o assunto tratado naquelas ações (direito previden-
ciário entre homoafetivos) não deveria ser encarada como uma situação intolerante e
depreciativa, mas sim como “um fato da vida”. Em sua obra dedicada ao tema5
, o atual
Ministro do STF comenta a hermenêutica que mais reflete a realidade em que vivemos:
“[...] a interpretação constitucional, como a interpretação jurídica em ge-
ral, não é um exercício abstrato de busca de verdades universais e atem-
porais. Toda interpretação é produto de uma época, de um momento
histórico, e envolve as normas jurídicas pertinentes, os fatos a serem
valorados, as circunstâncias do intérprete e o imaginário social. A
identificação do cenário, dos atores, das forças materiais atuantes
e da posição do sujeito da interpretação constitui o que a doutrina
denomina de pré-compreensão. É hoje pacífico que o papel do intérprete
não é – porque não pode ser – apenas o de descobrir e revelar a solução
que estaria abstratamente contida na norma. Diversamente, dentro das
possibilidades e limites oferecidos pelo ordenamento, a ele caberá fazer,
com frequência, valorações in concreto e escolhas fundamentadas.”
Nessa linha de ideias, há nítida aproximação em relação ao pensamento de Häber-
le quando este preleciona: “interpretar um ato normativo nada mais é do que colocá-lo
no tempo ou integrá-lo na realidade”6
. Observou-se, naquela oportunidade, a partir do
reconhecimento da união estável homoafetiva pelo STF, uma proximidade daquilo que
o clamor público esperava de uma interpretação e fundamentação democrática e parti-
cipativa no processo constitucional.
Não bastasse, adotando sem maiores resistências a doutrina de Harbele, o STF
passou a dar voz à sociedade aberta, objetivando construir sua decisão, fazendo uso,
inclusive, do instituto das audiências públicas7
. À titulo exemplificativo, confira-se al-
gumas assentadas de grande repercussão:
a) ADPF n° 101 – Relatora Ministra Carmem Lúcia – discussão sobre importação
de pneus usados pelo Brasil. A audiência foi realizada na data de 27 de junho de 2008,
e foi a segunda audiência pública da história do STF;
b) ADPF n° 54 – Relator Ministro Marco Aurélio – discussão sobre antecipação tera-
pêutica de parto de fetos portadores de anencefalia. A audiência foi realizada nas datas
de 26 e 28 de agosto e 04, 16 de setembro de 2008;
4 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade”, p. 503/504,
2ª ed., 1999, Celso Bastos Editor
5 BARROSO, Luis Roberto. Diferentes, mas iguais: O reconhecimento jurídico das relações homoafeti-
vas no Brasil. Disponível em www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/diferentesmasiguais_171109.pdf
6 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição:
contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição”. Sergio Antonio Fabris
Editor: Porto Alegre, 2002, p. 10.
7 art. 9º, §1º, da Lei nº 9.868/1999.](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-108-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 126
A Corte entendeu que há diferentes situações e que cada uma deve ser abordada
de uma forma diferente. Em princípio o STF entendeu que, realmente, não há interesse
de agir se não há direito violado. No entanto, se há consenso de que aquele pedido seria
negado administrativamente, o segurado tem a possibilidade de solicitar judicialmen-
te sem o prévio requerimento. Também, se o pedido é de revisão e o INSS no primeiro
pedido não ofereceu a melhor opção de benefício ao segurado, não há a necessidade de
prévio requerimento.
Por fim, o STF definiu o que o INSS deveria fazer com os processos sobrestados
que se dividem em diversas situações, inclusive definindo prazos de atendimento.
A um primeiro olhar, analisando a presente decisão, o STF parece adotar uma
postura de ativismo judicial, pois, além e chamar para si a responsabilidade de inter-
pretar o texto constitucional, ainda vai além do que está literalmente escrito.
No entanto, por reconhecer que o âmbito administrativo há pessoal especializado
e que as decisões tomadas podem ser mais eficientes, por demandarem um conheci-
mento mais técnico, e repassarem ao poder executivo a responsabilidade de analisar
num primeiro momento a solicitação de benefício, entende-se que a decisão foi de auto-
contenção. O STF diminuiu o âmbito de atuação do poder judiciário obrigando os segu-
rados a realizar o prévio requerimento no INSS para ingressar com uma ação judicial.
Entende-se que seria necessária uma análise mais profunda de todo o conteúdo
da decisão para chegar a uma conclusão mais robusta e próxima dos conceitos mais
recentes de ativismo e autocontenção. No entanto, por uma questão metodológica, pre-
feriu-se reduzir a análise ao conteúdo da ementa, uma vez que ele foi bem detalhado
com relação às conclusões da decisão.
REFERÊNCIAS
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do ativismo judicial do Supremo
Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Forense, 2014.]
GREEN, Craig. An Intellectual History of Judicial Activism. Emory Law Journal. v. 58,
2009.
KMIEC, Keenan D. The Origin and Current Meanings of “Judicial Activism”. Califór-
nia: California Law Review, 2004.
LIMA, Flávia Santiago. Jurisdição constitucional e política: ativismo e autocontenção
no STF. Curitiba: Juruá, 2014.
MARSHALL, William p. Conservatives and the Seven Sins of Judicial Activism. Colorado
Law Review. v. 73, 2002.](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-126-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 136
presume-se válido, vigente e eficaz reclamando cumprimento. Desse modo, uma
questão se mostra relevante: o que significa, no âmbito jurídico, promover o desen-
volvimento nacional sustentável por meio das licitações públicas?
Este estudo objetiva analisar os elementos afetos à promoção do desenvolvi-
mento nacional sustentável nas licitações brasileiras de modo a identificar, no or-
denamento jurídico, notadamente na Lei. n. 8.666/2010 e na Constituição Federal
de 1988, proposições jurídicas que determinem, no plano conceitual, o sentido e
alcance da nova finalidade licitatória enquanto norma jurídica.
O método utilizado foi o dedutivo. As fontes consultadas foram livros especí-
ficos e artigos sobre o tema. Os manuais utilizados atenderam ao fim precípuo de
indicar o grau de difusão e tratamento do tema na literatura.
2. As licitações na seara pública brasileira e suas finalidade legais
As licitações surgiram no ordenamento jurídico brasileiro antes da promulga-
ção da Constituição Federal de 1988. Porém, foi a partir deste marco legal e sob a
égide das diretrizes nele estabelecidas que as normas jurídicas infraconstitucionais
vigentes foram editadas. A primeira das disposições expressas sobre as licitações
está inserida no Título III da Carta Federal de 1988, que trata da Organização do
Estado. O texto original do seu artigo 22, inciso XXVII3
, atribuía, à União, compe-
tência privativa para legislar sobre normas gerais relativas à licitações e contratos
nos âmbitos das Administrações Públicas, diretas e indiretas, de todas as esferas
de governo. A Emenda Constitucional n. 19, de 1998, reeditou a redação do artigo
22, aperfeiçoando-lhe o sentindo e alcance e incluindo as sociedades de economia
mista (BRASIL, 1988). A atual redação do inciso XXVII, do artigo 22 é a seguinte:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
[...]
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modali-
dades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e funda-
cionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido
o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades
de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
Após estabelecer a competência privativa da União para a edição de normas
gerais sobre as licitações, a Carta Magna de 1988, determinou elementos nortea-
dores e limitadores da dessa competência. O caput do artigo 37, da referida Carta,
impôs, à Administração Pública, a observância aos princípios da legalidade, im-
pessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (BRASIL, 1988) e, dentre outras
disposições, estabeleceu, em seu inciso XXI:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
3 O inciso XXII, do artigo 22, da Constituição da República de 1988 tinha, originariamente, a seguinte redação: “Art.
22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as moda-
lidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público,
nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle”.](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-136-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 137
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, ser-
viços, compras e alienações serão contratados mediante proces-
so de licitação pública que assegure igualdade de condições a
todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações
de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos
termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualifi-
cação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumpri-
mento das obrigações. (grifo nosso)
Assim, além dos princípios descritos no caput do artigo 37, as normas infra-
constitucionais que se propuserem, em qualquer esfera de governo, tratar sobre as
licitações públicas, deverão, como regra, especificar a obrigatoriedade da realização
de processo4
licitatório para as contratações que tenham por objeto a realização de
obras, serviços, compras e alienações. Esse procedimento deverá objetivar a isono-
mia entre os licitantes, estipular cláusulas que obriguem o pagamento pelo órgão
público contratante desde que mantidas as condições da proposta e somente fará,
aos licitantes, exigências relativas à qualificação técnica e econômica que se mos-
trem indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Segundo Ferreira (2012, p. 30):
Com isso o constituinte originário deixou induvidosamente assen-
tado que: (i) a licitação configura regra, cujo núcleo essencial deve
ser informado pela União por meio de “normas gerais”; (ii) são ob-
jetos de licitação e, pois, de contratação potencial: as obras, servi-
ços, compras e alienações; (iii) a licitação se desenvolve por meio de
processo administrativo; (iv) a licitação deve assegurar a igualdade
de condições ao participantes; (v) desde a apresentação da proposta
fica garantido a manutenção da adequação econômico-financeira do
contrato se porventura firmado; e (vi) apenas seriam exigíveis, como
condição de participação nos certames, a comprovação da boa situ-
ação econômico-financeira e a capacidade técnica dos proponentes
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. E nada
mais, ao menos, aparentemente.
4 Embora esteja explícita, no texto constitucional, a expressão processo licitatório, há, na doutrina, divergências quan-
to à natureza das licitações, se de processo ou procedimento administrativos, adotar-se-á neste trabalho a terminologia
processo licitatório por ser este o termo constitucionalmente empregado e adotado por Edgar Guimarães, Romeu Felipe
Barcellar Filho, Egon Bockmann Moreira, Fernando Vernalha Guimarães, Odete Medauar e Márcio Cammarosano (GUI-
MARÃES, 2013, pp. 21-23), sem, contudo, aprofundar a discussão por ser indiferente a este estudo. Em sentido contrário
se posicionam: José dos Santos Carvalho Filho: “[...] procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes
da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários
interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou cien-
tífico”. (CARVALHO FILHO, 2013. p. 236). Marçal Justen Filho: “[...] procedimento administrativo disciplinado por lei
e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos visando a seleção da proposta de contratação mais
vantajosa e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, com observância do princípio da isonomia, conduzido
por um órgão dotado de competência específica”. (JUSTEN FILHO, 2014, p. 495). Fernanda Marinela: “Licitação é um
procedimento administrativo destinado à seleção da melhor proposta dentre as apresentadas por aqueles que desejam
contratar com a Administração Pública. (MARINELA, 2014, p. 361). Celso Antônio Bandeira de Mello: “Licitação é um
certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas
travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públi-
cas”. (MELLO, 2014. p. 532). Hely Lopes Meirelles: “[...] procedimento administrativo mediante o qual a administração
pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”. (MEIRELLES, 2002. p. 260). Maria Sylvia
Zanella Di Pietro: “[...] o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa,
abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formu-
larem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato”. (DI PIETRO,
2014, p. 373).](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-137-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 138
Os artigos 173, § 1º, inciso III5
e 1756
, caput, ainda, tratam especificamente
sobre as licitações. O primeiro dispositivo sobre as empresas públicas e as socie-
dades de economia mista, integrando as imposições contidas no artigo 22, XXVII,
enquanto o segundo estabelece a obrigatoriedade de realização de licitação para as
permissões e concessões para prestação de serviços públicos pela iniciativa priva-
da (BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988).
Em pretenso cumprimento às disposições constitucionais, em 21 de junho
de 1993 foi sancionada a Lei Federal n. 8.666, que, entre outras providências, re-
gulamentou o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, instituindo
normas relativas às licitações e aos contratos da Administração Pública e revogou
o Decreto-Lei n. 2.300/86 (Legislação regente das licitações até 1993). Entre suas
disposições, foram inseridas as finalidades das licitações. Originariamente o artigo
3º da Lei de licitações tinha a seguinte redação (BRASIL, LEI N. 8.666, 1993):
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa
para a Administração e será processada e julgada em estrita confor-
midade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade,
da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade adminis-
trativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento
objetivo e dos que lhes são correlatos.
A redação do artigo 3º atendeu aos mandamentos constitucionais e, ainda,
manteve algumas das disposições preconizadas pelo Decreto-Lei n. 2.300/19867
,
como a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública e o jul-
gamento das propostas em consonância com alguns princípios, como por exem-
plo, o da Vinculação ao Instrumento Convocatório e o da Probidade Administrava
(BRASIL, DECRETO-LEI N. 2.300, 1986). A inovação jurídica fomentada pela Lei n.
8.666/1993, em relação à redação adotada pelo Decreto, corresponde à tipificação
da isonomia como finalidade da licitação.
Com a edição da Lei Geral, a União, os Estados, os Municípios o Distrito
Federal, além dos órgãos da Administração Pública direta, os fundos especiais, as
autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de eco-
nomia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes
federados se obrigam a seguir suas determinações, podendo, ainda, editar normas
complementares (BRASIL, LEI N. 8.666, 1993).
5 Redação do artigo 173,§ 1.º, III, da Constituição de 1988: Art. 173. “Ressalvados os casos pre-
vistos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida
quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, confor-
me definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comer-
cialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: [...] III - licitação e contratação de
obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;”
6 Redação do artigo 175 da Constituição de 1988: “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma
da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a pres-
tação de serviços públicos.”
7 Redação do artigo 3.º do revogado Decreto-Lei n.º 2.300, de 21 de novembro de 1986: Art 3º A
licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processa-
da e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos
que lhe são correlatos.](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-138-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 143
gerais, norma-objetivo, norma-fim, conceitos jurídicos indeterminados, enfim, um
variedade de proposições teóricas que podem ajudar na atividade hermenêutica do
operador do direito.
A nova finalidade licitatória representa uma norma cujos alcance e sentido
não estão expressos no próprio texto legal desafiando esforços hermenêuticos para
determiná-los. O primeiro deles é definir a natureza da própria norma. Trata-se de
uma norma regra ou uma norma princípio? Uma cláusula geral ou um conceito
jurídico indeterminado?
Pereira Júnior e Dotti (2012, p. 75-77) entendem prelecionam que existem
diferenças conceituais relevantes entre as concepções de conceito jurídico inde-
terminado e cláusula geral, abordando-as com técnicas de elaboração da norma
jurídica. Para eles:
[...] o elaborador da norma – qualquer que seja, legal ou regulamen-
tar – não emprega somente, palavras e expressões de cunho unívoco,
certo e determinado, nem tal seria compatível com a infinita varie-
dade de situações fáticas que a realidade cria, no presente e para
o futuro, em função da dinâmica da vida inteligente, o que obriga a
existência de técnicas próprias de elaboração normativa, como sejam
o conceito jurídico indeterminado e a cláusula geral, quando a con-
duta dos aplicadores da norma houver de depender de premissas,
condições ou objetivos genéricos ou abstratos.
Os conceitos jurídicos indeterminados, assim se caracterizam, quando a nor-
ma jurídica determina uma conduta a ser adotada após a sua configuração diante
de um caso concreto. Por exemplo, quando a Lei 8.666/93, em seu artigo 6.º, IX,
determina que o projeto básico de obra ou serviço deve conter, com nível de preci-
são adequado, o conjunto de elementos necessários e suficientes para caracterizar
a obra ou serviço, ela está albergando um conceito jurídico indeterminado, pois
a obrigatoriedade de precisão adequado do projeto básico se verificará diante das
especificidades do caso concreto e quando reconhecida ou não estabelecerá a con-
duta a ser adotada pelo aplicador da norma Pereira Júnior e Dotti (2012, p. 76).
Deste modo:
Os conceitos indeterminados se transmudam em determinados pela
função que têm de exercer na situação concreta. Servem para pro-
piciar a aplicação equitativa do preceito abstrato ao caso concreto,
como resultado jurídico da valoração do conceito tornado vivo e atu-
ante pelo aplicar do norma.
O conceito juridicamente indeterminado não se confunde com discricionarie-
dade, visto que esta se funda nos critérios de conveniência e oportunidade do apli-
cador da norma, bem como existe apenas no âmbito dos efeitos da norma, enquan-
to aquele integra a descrição do fato ensejador da aplicação da norma12
. Do mesmo
modo, não se confunde, conceito indeterminado juridicamente, com as cláusulas
gerais (PEREIRA JÚNIOR E DOTTI 2012, p. 77).
12 Eros Roberto Grau (2006, p. 239), nega a existência de conceitos jurídicos indeterminados sob
os seguintes argumentos: “Este ponto era e continua a ser, para mim, de importância extremada:
não existem conceitos indeterminados. Se é indeterminado o conceito, não é conceito. O mínimo
que se exige de uma suma de idéias, abstrata, para que seja um conceito é que seja determinada.”](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-143-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 145
Regras são, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas
condutas e aplicáveis a um conjunto delimitado de situações. Ocorrendo a
hipótese prevista no seu relato, a regra deve incidir, pelo mecanismo tradi-
cional da subsunção: enquadram-se os fatos na previsão abstrata e produ-
z-se uma conclusão. A aplicação de uma regra se opera na modalidade tudo
ou nada: ou ela regula a matéria em sua inteireza ou é descumprida. Na
hipótese do conflito entre as duas regras somente uma delas irá prevalecer.
Segundo esse raciocínio, estar-se-á diante de uma norma-regra quando os
elementos do texto normativo forem suficientes a sua correta aplicação, sem de-
mandar esforço hermenêutico complexo. Este tipo de norma pode ser verificada,
por exemplo, no artigo 23 da Lei 8.666/1993, que determina critérios para adoção
das modalidades de licitação em função do valor estimado da contratação. O inci-
so I, alínea “c”, daquele dispositivo legal, determina que para contração de obras
e serviços de engenharia acima de seiscentos e cinquenta mil reais, adotar-se-á a
modalidade concorrência. Assim, sempre que uma contratação se enquadrar na
hipótese descrita na Lei a regra deve incidir.
Os princípios, por sua vez, não se revestem de especificidade na prescri-
ção de condutas. A generalidade e o levado grau de abstração da norma são suas
características marcantes. Segundo Canotilho (2000, p. 1125), os princípios são
qualitativamente distintos das regras, essencialmente, por possuírem vários graus
de concretização, variando em razão de condicionantes fáticas e jurídicas, além de
poderem coexistir com normas antagônicas, sem necessariamente excluí-las do
ordenamento jurídico.
Este pensamento é corroborado pelas considerações realizadas por Barroso
e Barcellos (2003, p. 34):
Princípios contêm relatos com maior grau de abstração, não espe-
cificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo,
por vezes indeterminado, de situações. Em uma ordem democrática,
os princípios frequentemente entram em tensão dialética, apontando
direções diversas. Por essa razão, sua aplicação deverá se dar me-
diante ponderação: à vista do caso concreto, o intérprete irá aferir o
peso que cada princípio deverá desempenhar na hipótese, mediante
concessões recíprocas, e preservando o máximo de cada um, na me-
dida do possível. Sua aplicação, portanto, não será no esquema tudo
ou nada, mas graduada à vista das circunstâncias representadas por
outras normas ou por situações de fato. [...] Quanto ao conteúdo,
destacam-se os princípios como normas que identificam valores a se-
rem preservados ou fins a serem alcançados. Trazem em si, normal-
mente, um conteúdo axiológico ou uma decisão política. Isonomia,
moralidade, eficiência são valores. Justiça social, desenvolvimento
nacional, redução das desigualdades regionais são fins públicos.
Os princípios e normas foram objeto de estudos realizados por pesquisadores
como Dworkin, Canotilho, Alexy. Grau (2006, p. 173-186), analisou as proposições
destes autores, cujas conclusões elenca-se no quadro abaixo:
Quadro 1 – Diferenciação Entre Princípios e Normas
Fonte: Eros Roberto Grau (2006, pp. 173-186)
Autor Definição de Norma Definição de Princípio](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-145-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 147
Registre-se que os princípios, para terem validade, não precisam es-
tar positivados de forma expressa na ordem jurídica. Não há uma
enumeração taxativa, o que permite maior maleabilidade ao sistema
jurídico que pode agregá-los a qualquer tempo, sinalizando um mo-
vimento jurídico de incorporação de valores e que procura refletir os
anseios da sociedade.
Postas, desse modo, as bases da discussão teórica sobre a configuração da
promoção do desenvolvimento nacional como princípio, além de finalidade, mister
se faz a análise sobre as diretrizes que orientam a sua aplicação.
Definir um princípio, não é tarefa fácil, em virtude de seu caráter generalista
e aberto, da ponderação na sua aplicação e da sua flexibilização ante o caso con-
creto. Entretanto, embora, sua aplicação se amolde à situação fática, ele traz ín-
sito um mandamento que deve ser claro, sob pena de não cumprir sua função de
nortear a aplicação das demais normas. Não há como ser um norteador, se não é
possível vislumbrar para qual direção aponta.
A exposição de motivos da Medida Provisória n. 495/2012 revela um primeiro
sentido para o termo desenvolvimento. A alteração promovida pela Medida con-
signou na Lei 8.666/1993 o poder de compra do governo como instrumento de
promoção do mercado interno para aumentar o nível de atividade econômica, gerar
emprego e renda, criando assim condições favoráveis ao desenvolvimento do país.
(BRASIL, CÂMARA FEDERAL, 2010).
A intenção do Executivo-legislador era nítida: indução do crescimento econô-
mico por meio do poder de compra do Estado. Não foi por acaso que no texto ori-
ginal da Medida Provisória, consta meramente como finalidade a promoção do de-
senvolvimento nacional. Do contexto infere-se, que por desenvolvimento, se adotou
uma concepção que traduz-se em mero crescimento econômico. Ocorre que com a
conversão em lei, o acréscimo do adjetivo sustentável, elevou a finalidade licitató-
ria à uma outras categoria de desenvolvimento. O desenvolvimento como sinônimo
de crescimento econômico é uma concepção rejeitada por estudiosos como Sen
(2000, p. 17), para quem as visões restritivas de desenvolvimento, como aquelas
que o resume ao crescimento do produto nacional bruto ou aumento do nível in-
dustrialização são contrários as liberdades substantivas dos seus cidadão, afinal:
[...] o desenvolvimento requer que se removam as principais fontes
de privação de liberdade: pobreza e tirania, carência de oportunidade
econômicas e destituição social, sistemática, negligência dos serviços
públicos e intolerância ou interferência excessiva de Estados repres-
sivos (SEN, 2000, p. 18).
A concepção de desenvolvimento proposta por Sen, aproxima-se do conceito
de desenvolvimento sustentável preconizado por Freitas. Para este, a sustentabili-
dade se configura em pelo menos cinco dimensões do desenvolvimento: ética, am-
biental, econômica, social e jurídico-política (FREITAS, 2012, pp. 20-21), podendo
ser conceituada como o “dever fundamental de, a longo prazo, produzir e partilhar
o desenvolvimento limpo e propício saúde, em todos os sentidos, aí abrangidos os
componentes primordialmente éticos, em combinação com os elementos sociais,
ambientais, econômicos e jurídico-políticos” (FREITAS, p. 40).](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-147-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 153
ACESSO À INFORMAÇÃO, DIREITO FUNDAMENTAL GARANTIDO
Gabriel Filipe Avelino Soares1
1. Introdução
Desde o início da evolução do racionalismo humano, a luta pelo Direito foi o obje-
tivo maior de todas as sociedades. O direito à informação é uma garantia fundamental
do cidadão, prevista de forma expressa no artigo 5º da Constituição Federal, tendo em
vista que é de extrema importância para o ser humano. Como defende a Organização
das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura – UNESCO, que revela que a
proteção dos direitos fundamentais é feita através da institucionalização por cada país.
A proteção de maneira institucionalizada dos direitos da pessoa huma-
na contra os excessos do poder cometidos pelos órgãos do Estado ou re-
gras para se estabelecer condições humanas de vida e desenvolvimento
da personalidade humana, são fundamentais para garantia desse direito.
(UNESCO, 1978, p.11).
Com a regulamentação da Lei Federal 12.527/11, o Brasil deu um grande passo na
solidificação de sua transparência pública, ela obrigou os órgãos públicos a considera-
rem a publicação uma regra e o sigilo como exceção, pois ficaram obrigados a tornar cé-
lere a divulgação de suas informações. Para facilitar esse acesso foram disponibilizados
na internet, a serviço da população, o Portal Brasil e o Portal da Transparência.
Essas páginas eletrônicas disponibilizam à população informações sobre políticas
públicas governamentais, além de dados referentes a gastos públicos, acelerando a co-
municação entre governo e comunidade, especialmente, servem para fiscalizar como o
dinheiro está sendo gasto, ou seja, como vivemos em uma democracia onde se tem o
“governo do povo” ou “povo no poder” nada mais justo que a população seja informada
de como recursos públicos estão sendo administrados e gastos. Por isso, a informação
deve ser a regra e o sigilo a exceção.
Tendo o escopo de promover uma administração pública mais transparente e aces-
sível à participação popular, a fartura de informações favorece a tomada de decisões a
boa governança de políticas públicas e a inclusão do cidadão. Como defendia Dowbor
(2005,p.4).
A informação é um recurso precioso, e um poderoso racionalizador das
atividades sociais. [...] Na ausência de informações articuladas para per-
mitir a ação cidadã informada, geramos pessoas passivas e angustiadas. A
informação constitui um gigantesco recurso subutilizado.
1 Gabriel Filipe Avelino Soares. Estudante de Direito na Universidade Católica de Pernambuco.
Bolsista do programa de iniciação cientifica PIBIC UNICAP. E-mail: gabriel.filipe321@gmail.com](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-153-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 154
O direito à informação ganhou destaque depois da Convenção Americana de Di-
reitos Humanos, mais conhecida com Pacto de São José da Costa Rica, que objetivou a
toda pessoa o direito à liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de
qualquer natureza.
O acesso à informação como direito fundamental é reconhecido por importantes
organismos internacionais, como a Organização das Nações Unidas (ONU) e a Organi-
zação dos Estados Americanos (OEA). Além disso, o direito à informação é um princípio
básico do controle social, por meio do qual o povo exerce algum controle sobre a ação
da Administração Pública, elaborando, acompanhando ou monitorando as ações da
gestão estatal Portanto, a informação torna-se vital para o desenvolvimento material e
simbólico do homem.
2. Informação, Direito Fundamental
Os Direitos Fundamentais, sob uma perspectiva clássica, consistem em instru-
mentos de proteção do indivíduo frente à atuação do Estado. Positivado na Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988 no qual estão previstos os direitos e deveres
individuais e coletivos. De certa forma, ali está descrito um vasto rol de Direitos Funda-
mentais, mas a isso não se restringem, e nem sequer à Constituição Federal ou à sua
contemporaneidade. Eles referem-se àqueles direitos que são garantidos no âmbito na-
cional do Estado, não tendo caráter internacional, ou seja, cabe a cada Estado soberano
admitir os direitos fundamentais, pode ocorrer que determinado direito seja garantido
no Brasil e em outro país estrangeiro não seja, nesse caso o Brasil não poderá fazer
nada, pois não existe juiz entre iguais. Assim, cada país é soberano e não está obrigado
a seguir o ordenamento de outrem. São direitos construídos através da história, são
direitos que vão sendo reconhecidos e inseridos no ordenamento jurídico conforme o
evoluir do ordenamento de cada país.
O direto à informação pertence à quarta geração de direitos fundamentais, surge
como pressuposto do exercício pleno dos demais direitos, e de garantia da própria uni-
versalização. É Direito Social confirmado, líquido e certo. Inclui-se entre aqueles direitos
difusos, cujos titulares são dificilmente individualizáveis justamente porque todos, sem
distinção, são seus beneficiários. Como diz o Código de Defesa do Consumidor no seu
artigo 81:
(...). a) Interesses difusos (art. 81, par. ún. I, do CDC): são os interesses
transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas, ligadas por circunstâncias de fato. É aquilo que trans-
cende a um indivíduo, podendo ser exercido em conjunto em razão de
elementos comuns (circunstâncias de fato). As pessoas, aqui, são indeter-
minadas. (...)
Além disso, trata-se de um direito historicamente construído e reforçado conforme
aumenta a importância do acesso à informação pública para o pleno exercício da cida-
dania.
Vale à pena frisar as palavras de Paulo Bonavides (2006, p. 571-572):
É direito de quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e
o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta
do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece
o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. [...] os
direitos da primeira geração, direitos individuais, os da segunda, direitos](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-154-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 156
(...) XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de
seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão pres-
tadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas
cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e efici-
ência e, também, ao seguinte:
[...] § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na admi-
nistração pública direta e indireta, regulando especialmente:
(...) II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações
sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza
material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores
de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos forma-
dores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
(...) § 2º - Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da do-
cumentação governamental e as providências para franquear sua consulta
a quantos dela necessitem. (BRASIL. Constituição... 1988)
São estes os dispositivos que a Lei de Acesso a Informação regulamenta, estabele-
cendo requisitos mínimos para a divulgação de informações públicas e procedimentos
para facilitar e agilizar o seu acesso por qualquer pessoa. Ainda, no artigo 13 do Pacto
de São José da Costa Rica é possível observar a prescrição de que “Toda pessoa tem
direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito inclui a liberdade de
procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza” [...]. (CONVEN-
ÇÃO..., 1992).
Portanto, o direito à informação é o direito de todo indivíduo de acessar informações
públicas, ou seja, informações em poder do Estado ou que sejam de interesse público.
A história das leis de direito a informação remonta à Suécia, onde, uma lei que
versava a esse respeito está em vigor desde 1766. Os Estados Unidos aprovaram uma
lei de direito à informação em 1976, que foi seguido por outros países como Dinamarca
– 1970, Noruega – 1970, França – 1978 dentre outros.
Houve, portanto, uma tendência mundial muito expressiva na intenção de adotar
legislação sobre direito à informação. Com o fim de garantir a efetividade democrática,
ela foi criada apenas para servir ao bem estar do maior número de pessoas. Segundo
Kelsen, (2000, p. 35)
A democracia, [...], é uma forma de Estado e de sociedade em que a vonta-
de geral, ou, sem tantas metáforas, a ordem social, é realizada por quem
está submetido a essa ordem, isto é, pelo povo. Democracia significa iden-
tidade entre governantes e governados, entre sujeitos e objeto do poder,
governo do povo sobre o povo.
Portanto, a participação no governo, ou seja, na fiscalização e acompanhamento
das normas que garantam o acesso à informação, gerais e individuais, da ordem social
que constitui a comunidade, deve ser vista como a característica essencial da democra-
cia.](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-156-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 160
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª Edição, São Paulo : Editora
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Lei 12.527, de 18 de novembro de 2011. Brasília, 2011a. Disponível em: http://www.
cgu.gov.br/acessoainformacao/materiais-interesse/CartilhaAcessoinformacao.pdf.
Acesso em: 20 nov. 2014
______, Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011. Regula o acesso à informação pre-
visto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da
Constituição Federal; altera a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei nº
11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991;
e dá outras providencias. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília,
DF, 18 dez. 2011c. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-
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![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 189
A análise da admissibilidade das petições é realizada pela Secretaria- Executiva da
Comissão Interamericana, segundo procedimento contraditório. Antes do pronuncia-
mento final, as partes poderão ser convidadas para apresentar informações adicionais
por escrito ou em audiência. As decisões finais sobre a admissibilidade serão dadas sob
a forma de relatórios públicos, oportunidade em que a petição será registrada como
caso, ao que seguirá o início do procedimento relativo ao mérito.
Os relatórios finais são encaminhados ao Estado-parte que possui três meses para
dar cumprimento às recomendações realizadas. Dentro deste prazo, se não houver so-
lução, ou, o caso não tiver sido encaminhado a CrIDH, a CIDH por maioria dos votos
emitirá sua opinião e conclusão. Dentro de três meses da emissão do relatório ao Estado
denunciado, o caso poderá ser encaminhado e apreciado na CrIDH ( PIOVESAN, 2011).
Sem maiores delongas, é necessário ressaltar a possibilidade de a CIDH, como
também os Estados-membros e outros órgãos da OEA, solicitar opiniões consultivas à
CrIDH sobre a interpretação da Convenção Americana e demais instrumentos relacio-
nados aos direitos humanos no sistema interamericano.3
Dessa maneira, ressalta Pasqualucci (2003):
[...] The original draft of the Convention provided only that the Inter-Amer-
ican Commission and the General Assembly and Permanent Council of the
OAS could consult the Court concerning the interpretation of the American
Convention or other treaties, and that the States Parties could consult the
Court regarding the compability of their domestic laws those international
instruments. The Text of the provision was later expanded to its present
form to allow other organs and Member States of the OAS to request advi-
sory opinion in particular circumstances. The Court views its advisory ju-
risdiction to be as extensive as may be necessary to safeguard the human
rights in the Convention, restricted only by the limitations imposed by the
Convention (PASQUALUCCI, 2003, p.32)
Para Pasqualucci, as opiniões consultivas têm crescido consideravelmente, pois
pode se chegar à solução de uma demanda sem conflito. Nesse sentido, apesar de essas
opiniões não criarem obrigações legais, com frequência exercem autoridade moral nos
Estados, assim como, possuem maiores influências que um caso contencioso discutido.
No entanto, a própria CrIDH não pode motu proprio solicitar uma opinião consultiva (
PASQUALUCCI, 2003)
Já a Convenção Americana criou a Corte Interamericana com o fim de
conhecer os casos de suposta violação dos direitos humanos, sempre que esgotados os
recursos de jurisdição interna e que sejam satisfeitos os requisitos de admissibilidade,
a saber: o procedimento prévio ante a Comissão e que os Estados tenham reconhecido
competência da Corte para isto.
A CrIDH tão somente julga os casos de Estados-partes da Convenção que reconhe-
ceram a jurisdição de forma expressa, nos termos do art. 62 deste Pacto, ao tratar das
competências contenciosas, como já descrito. Essas decisões, tanto na Corte Americana
como na Europeia possuem força jurídica vinculante e são obrigatórias, devendo ser
cumpridas imediatamente ( PIOVESAN, 2011)
3 Art.64 – Convenção Americana - 1. Os Estados-membros da Organização poderão consultar a Corte
sobre a interpretação desta Convenção ou de outros tratados concernentes à proteção de direitos huma-
nos nos Estados americanos. Também poderão consultá-la no que lhe compete, os órgãos enumerados no
capítulo X da Carta dos Estados Americanos, reformada pelo protocolo de Buenos Aires.](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-189-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 195
da Corte geralmente são declaratórias, podendo ser também pecuniária a vítima. Como
consequência nos julgados do Sistema Europeu há alterações legislativas, reformas ad-
ministrativas, alterações nas práticas judiciais ou capacitação em direitos humanos no
treinamento policial ( PIOVESAN, 2012).
Associado aos casos descritos acima, um assunto vêm sendo bastante discutido
no ambiente da Corte Europeia ou de Estrasburgo de Direitos Humanos, que consiste
no reconhecimento da liberdade de religião, inserida no art.9ºda convenção europeia,
que proporciona ao indivíduo, ampla faculdade, tanto de se manifestar publicamente,
quanto na esfera privada, sobre a opção religiosa. Nesse sentido, há estados como Tur-
quia e França que defendem uma forte separação entre Estado e a Igreja, sob enfoque
do princípio da laicidade e outros como a Grécia continua com uma forte ligação entre
o Estado e a Igreja. Assim como, defende-se uma convivência pública harmônica com a
liberdade religiosa.
Uma situação identificada na Corte de Estrasburgo corresponde a independência
que existe em relação às tradições estatais de alguns Estados partes. Por conseguinte,
Benvenuto et al (2011) ressalta o seguinte:
De acordo com essa visão do método interpretativo da Corte Europeia, haveria
uma certa independência desta em relação ao conjunto de tradições nacionais
– tendo em vista a incapacidade de compatibilizá-las todas e de uma só vez e a
busca do bem comum em termos supranacionais – e uma certa dependência em
relação a componentes políticos, orientada pela busca de maior alcance futuro
para suas decisões. Essa característica pode explicar a decisão de garantir ganho
de causa a Lusting-Prean e Beckett [no caso Lusting-Prean e Beckett contra Reino
Unido] no que se refere à indenização pela discriminação por orientação sexual
sofrida e afirmada pela Corte, mas não fazê-lo no que se refere à reincorporação
dos denunciantes e a uma perda relativa para o Estado respectivo (BENVENU-
TO, 2011, p.175)
Enfim, voltando ao tema da religião, Biazi (2011) sustenta que apesar do multi-
culturalismo europeu e suas influencias na escolha religiosa, há grandes discussões
quanto ao símbolo religioso em escolas públicas. Assim, ela faz menção aos seguintes
casos, a saber: na França não é permitido símbolo religioso nas escolas públicas desde
2004; na Inglaterra é permitida a utilização de véus islâmicos nas escolas estatais; na
Alemanha o professor se quiser pode usar o véu, a princípio, não é contra a Constituição
Alemã8
e na Bélgica os professores de escolas estatais não islâmicas devem ser neutros
para evitar que funcionários usem vestuários que indiquem uma específica religião.
4. Conclusões
Depois do desenvolvimento do presente trabalho, as seguintes conclusões são
apresentadas:
Com as mudanças ocorridas no mundo, sobretudo a partir do século XX, os assun-
tos relacionados às políticas internacionais passaram a ser abordados, aplicados e dis-
seminados com as seguintes ideais: cidadania, nacionalismo, republicanismo, Estado
constitucional democrático de direito, política internacional, maiores preocupações com
assuntos relacionados aos direitos humanos.
8 Caso Ludin de 24 de setembro de 2003.](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-195-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 242
Porém, a Constituição de 1988, em seu art. 102, inciso I, alínea “g”, estabelece que
cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente a extradição soli-
citada por Estado estrangeiro.
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal (STF) é o órgão competente para analisar
os requisitos de legalidade, a fim de decidir a concessão ou não do pedido extradicional
realizado por Estado requerente (MAZZUOLI, 2008, p. 665). Recebendo do Executivo o
pedido de extradição, o STF inicia o processo, determinando a prisão do extraditando
(REZEK, 2014, p. 240).
Quando o pedido da extradição chegar ao STF, deverá este tribunal somente se ma-
nifestar quanto à legalidade do pedido e seus requisitos de admissibilidade, mas nunca
sobre o mérito do processo que tramita no exterior contra o extraditando (MAZZUOLI,
2008, p. 665).
Após a decisão do STF, segundo Mello (2004, p. 1037-1038), “cabe ao Poder Execu-
tivo decidir da extradição ou não de um indivíduo”. Ou seja, depois da análise legal do
pedido, é o Poder Executivo que analisa a oportunidade e a conveniência de extraditar
a pessoa, pois a última palavra sempre será do Presidente da República (MAZZUOLI,
2008, p. 665).
No processo, o Supremo Tribunal Federal examina a legalidade da extradição com
base na legislação interna e no tratado aplicável. São analisados diversos pressupostos,
como por exemplo, a condição pessoal do extraditando (sua nacionalidade), o fato que
lhe é atribuído (deve ser crime comum, com certa gravidade) e o processo que teve cur-
so contra ele no Estado requerente, já que a extradição pressupõe um processo penal
(REZEK, 2014, p. 241-242).
Assim, se depois de analisados os requisitos de legalidade do pedido de extradição,
o STF o indeferir, ficará vedada a extradição. No entanto, caso esteja o pedido legalmen-
te correto e for deferido pelo STF, caberá ao chefe do Poder Executivo (Presidente da
República) determinar ou não a extradição do indivíduo, uma vez que se trata de direito
inerente à soberania (MORAES, 2012, p. 103).
Nesse sentido, o art. 84, inciso VII da CF determina que:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
[...]
VII - manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus represen-
tantes diplomáticos
[...];
Sendo da competência do Presidente da República as relações com outros países,
cabe ao chefe do Executivo, usando a discricionariedade, decidir pela efetivação ou não
da extradição, cujo pedido foi anteriormente analisado pelo STF no que tange ao cum-
primento dos tratados internacionais, das normas constitucionais e das normas infra-
constitucionais aplicáveis.
Após ser concedida a extradição, será feita a comunicação do fato por meio do Mi-
nistério das Relações Exteriores à missão diplomática do Estado requerente, o qual terá
o prazo improrrogável de sessenta dias para retirar o extraditando do território brasi-
leiro às suas expensas, sendo que o prazo começará a fluir a partir da comunicação do
fato (MAZZUOLI, 2008, p. 665).](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-242-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 243
Caso não seja o extraditando retirado do território nacional no prazo exigido, o
mesmo será solto, não podendo o processo ser renovado (REZEK, 2014, p. 247). Sendo
negada a extradição pelo STF, o extraditando é libertado e o Executivo deve comunicar
a decisão ao Estado requerente (REZEK, 2014, p. 246).
4. O Princípio da prevalência dos direitos humanos
No Brasil, a Constituição Federal, em seu artigo 4º, estabelece os princípios das
relações internacionais, dentre os quais se destaca a prevalência dos direitos humanos
na atuação externa do país. Conforme o dispositivo mencionado:
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações interna-
cionais pelos seguintes princípios:
[...]
II - prevalência dos direitos humanos;
Ao assim proceder, o constituinte prescreveu diretrizes que repercutem na ordem
jurídica interna e também na ordem jurídica internacional, condicionando a atuação es-
tatal. A prevalência dos direitos humanos é um desses princípios responsáveis por guiar
as relações exteriores do Brasil. Conforme destaca Bulos (2011, p. 511), o constituinte
reforçou “a ideia de que o respeito às prerrogativas do homem também devem guiar as
relações exteriores da República Federativa do Brasil”.
Desta forma, os direitos humanos devem ser utilizados como parâmetro de atuação
do Estado brasileiro na esfera internacional, devendo se aplicar, inclusive, à extradição,
que é uma forma de cooperação penal entre os Estados. Ao decidir a respeito da extra-
dição, o Estado brasileiro deve ater-se à prevalência dos direitos humanos, conforme
determina da Constituição.
Neste sentido, Accioly et al. (2014, p. 535) ressaltam que a extradição deve ocorrer
após se verificar que os direitos humanos do indivíduo envolvido no processo extradi-
cional serão garantidos. Além do cuidado com o respeito aos direitos humanos do ex-
traditando no país que pede a extradição, os órgãos brasileiros envolvidos na tomada de
decisão sobre a extradição também precisam atentar para certas normas constitucio-
nais brasileiras que protegem os direitos humanos, as quais podem impedir ou impor
obstáculos à extradição.
5. Restrições conctitucionais à extradição
Em consonância com o princípio da prevalência dos direitos humanos, a Constitui-
ção brasileira contempla um sistema de proteção do indivíduo contra a extradição que
possa configurar violação dos direitos fundamentais. Esse sistema protetivo é composto
por normas que estabelecem restrições constitucionais à extradição.
Ao decidir sobre o pedido de extradição, tanto o Supremo Tribunal Federal, como
o Presidente da República tem o dever de zelar pela proteção dos direitos humanos do
extraditando. Em decorrência disso, a seguir são analisadas as situações em que o sis-
tema constitucional brasileiro impõe obstáculos à realização da extradição tendo em
vista a proteção dos direitos do homem.](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-243-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 245
Contudo, nota-se que a regra constitucional é mais rígida se o crime praticado pelo
brasileiro naturalizado for o tráfico de entorpecentes e drogas afins. Nessa segunda si-
tuação excepcional prevista constitucionalmente, poderá ser efetuada a extradição, não
importando o momento da prática do crime, se foi antes ou depois da naturalização.
A regra referida justifica-se pela gravidade e pelas repercussões decorrentes do trá-
fico de entorpecentes e drogas afins. Assim, por atribuir uma reprovação mais intensa
a essa conduta, a Constituição permite a extradição do brasileiro naturalizado acusado
desse crime.
b) Extradição por crime político
A Constituição Federal traça limites à possibilidade de extradição quanto à pessoa
acusada e também quanto à natureza do delito. Com isto, veda-se a concessão de extra-
dição de estrangeiro por crime político ou de opinião (SILVA, 2006, p.341). Conforme a
Constituição, em seu artigo 5º:
Art. 5º. [...]
LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de
opinião;
Embora a Constituição se refira ao crime político ou de opinião, a mesma não es-
tabeleceu o conceito dos referidos crimes, não havendo consenso na doutrina a respei-
to. Contudo, conforme Bulos (2011, p. 652), crime político “é todo cometimento ilícito
motivado por razões de natureza pública, as quais violam o bem-estar social. É o caso
das ameaças, ações subversivas [...] contra a ordem pública vigente no Estado”. Para
Varella (2010, p. 181), o crime político “é aquele que tem por escopo a desestruturação
das instituições públicas e a ordem social do Estado”.
Já o crime de opinião é aquele em que o agente ultrapassa os limites da liberdade
de manifestação do pensamento, ofendendo desmotivadamente pessoas e órgãos, detur-
pando fatos e comprometendo a dignidade alheia (BULOS, 2011, p. 652).
Mello (2004, p.1026) nota que os criminosos políticos não são passíveis de extradi-
ção no Brasil, contudo, há uma grande dificuldade em caracterizar e definir este delito,
não havendo consenso a respeito na ordem jurídica internacional. Assim, quem quali-
fica o indivíduo como criminoso político é o Estado que recebe o pedido de extradição.
No caso do Brasil, Bulos (2011, p. 653) observa que “cabe ao Supremo Tribunal Federal
dizer quais os crimes que podem ser rotulados como tais”.
A não extradição por crimes políticos tem por fundamento o fato de que o aspecto
antissocial destes crimes é relativo, pois, como exemplo, um governo capitalista não
poderia considerar criminoso o indivíduo que tenta derrubar um governo comunista, e
vice-versa. Por conseguinte, um criminoso político não teria um julgamento justo e im-
parcial no seu Estado nacional (MELLO, 2004, p. 1028).
Também se pode observar que a não extradição por crimes políticos envolve o res-
peito aos direitos humanos, já que no Brasil, a Constituição Federal assegura o direito
à liberdade de opinião política, visto que nos regimes democráticos a pluralidade de
opiniões políticas é uma característica básica.
c) Extradição em caso de aplicação de pena de prisão perpétua e pena de morte](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-245-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 246
Na extradição passiva, existem situações em que a extradição é solicitada ao Brasil
por países que podem aplicar como pena a prisão perpétua ou a pena de morte. Ocor-
re que no Brasil, o art. 5º, inciso XLVII, da Constituição Federal, veda a aplicação das
penas de morte e de prisão perpétua, sendo que, desta previsão legal, interpreta-se que
não é possível extraditar pessoas para cumprir as referidas penas.
De acordo com a Constituição Federal:
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
[...]
Em razão da norma constitucional mencionada, o Brasil fica impossibilitado de ex-
traditar pessoas em casos que a pena a ser aplicada no país requerente seja a de prisão
perpétua ou pena de morte, uma vez que tais penas contrariam direitos fundamentais
protegidos constitucionalmente, como a inviolabilidade do direito à vida e o direito à
liberdade.
A proibição da aplicação das penas de prisão perpétua e da pena de morte no sis-
tema constitucional brasileiro encontra ligações estreitas com o princípio da dignidade
da pessoa humana. Enquanto a pena de morte contraria flagrantemente o direito à vida,
a pena de prisão perpétua impede a ressocialização do preso e a sua volta a sociedade.
Varella (2010, p. 180) salienta que em termos de extradição, não se admite penas
que não existam no país que envia o extraditando, como a pena de morte ou a prisão
perpétua. No caso de aplicação dessas penas, o Estado que pede a extradição deve com-
prometer-se a comutá-las em prisão de até trinta anos (que é o máximo de pena per-
mitido no ordenamento jurídico brasileiro), sem o que não poderá ocorrer a extradição.
A respeito da pena de morte especificamente, nota-se que a Constituição traz uma
exceção à regra, pois da sua interpretação decorre a permissão para a extradição de in-
divíduo para outro Estado em situação em que a medida a ser aplicada seja a pena de
morte. Com efeito, o artigo 5º, inciso XLVII, alínea “a”, da CF, consente com tal forma de
extradição quando estabelece que “não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra
declarada, nos termos do art. 84, XIX”.
O art. 84, inciso XIX, determina que:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
[...].
XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo
Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo
das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou par-
cialmente, a mobilização nacional [...].
Assim, em caso de guerra declarada, o Brasil poderá realizar a extradição do indi-
víduo ao Estado que efetuou o pedido extradicional, mesmo que esse tenha condenado
o extraditando a pena de morte, não precisando ser comutada a pena para o máximo
permitido no território brasileiro (prisão por trinta anos) para que seja efetivada a extra-
dição, pois nesse caso há previsão legal a respeito.](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-246-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 257
O Portal funciona como instrumento de prestação de contas dos administradores
públicos, incentivando o controle social. A ideia é que os cidadãos possam acompanhar
a execução dos programas e ações do governo federal. O “cidadão-fiscal” é um agente
relevante no processo de fiscalização da utilização responsável dos recursos públicos,
atuando como elemento inibidor da corrupção, de fraudes e da malversação de recursos
públicos. O Portal da Transparência oferece também um sistema de mala direta, pelo
qual o cidadão se cadastra para receber, via e-mail, informações referentes a liberações
de recursos para a sua cidade. Para a Controladoria Geral da União (BRASIL, 2011 a,
p. 8):
O acesso a esses dados – que compõem documentos, arquivos, estatísticas – cons-
titui-se em um dos fundamentos para a consolidação da democracia, ao fortalecer a
capacidade dos indivíduos de participar de modo efetivo da tomada de decisões que os
afeta.
Ainda segundo a Controladoria Geral da União (BRASIL, 2011 a), o cidadão bem in-
formado tem melhores condições de conhecer e cessar outros direitos essenciais, como
saúde, educação e benefícios sociais. Na cultura de acesso, o fluxo de informações favo-
rece a tomada de decisões, a boa gestão de políticas públicas e a inclusão do cidadão.
Dessa forma, “o acesso a informação constitui uma ferramenta essencial para combater
a corrupção, transformar em realidade o princípio da transparência na gestão pública e
melhora a qualidade das nossas democracias” (MAZANO FILHO, 2012).
Devemos aprender a devida importância dos direitos que nos são dados, como ex-
posto por Canela e Nascimento (2009, p. 35):
A população saberá que as informações públicas são um bem de propriedade de
todos os brasileiros [...] e não um instrumento de poder deste ou daquele governante,
deste ou daquele funcionário público. Os corruptores e os corruptos que se escondem
sob o mantos da desinformação e do segredo serão expostos pelo dever da transparên-
cia, pela luz do dia. A ética e os éticos só tendem a ganhar.
Esses mecanismos e procedimentos que estão levando os governantes a prestar
contas dos resultados de suas ações e que acarretam na exposição pública das políticas
públicas, surgem como consequência da falsa democracia em que vivemos, demons-
trando a falta de ética dos nossos governantes e a necessidade de uma sociedade mais
ativa e consciente do processo governamental, onde realmente todas as importantes
decisões políticas estejam com o povo e fiscalizadas por ele.
3. A Constituição Federal de 1988 e o acesso à informação
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 vieram também os vários
direitos do cidadão. Ela ganhou quase que imediatamente o apelido de constituição
cidadã, por ser considerada a mais completa entre as constituições brasileiras, com
destaque para os vários aspectos que garantem o acesso à cidadania. É fácil notar que a
Constituição de 1988 veio como resposta ao período histórico anterior ao da promulga-
ção da Constituição, a chamada ditadura militar. Nesse contexto, percebe-se que a nova
Carta Magna foi considerada um marco em relação à cidadania e aos direitos humanos,
pois aprovou conquistas significativas em áreas como saúde, previdência, assistência
social, direitos do consumidor, direitos femininos, direitos da criança e do adolescente,
direitos indígenas, jornada de trabalho e o novo Código Civil. Porém, para que todos
esses direitos trazidos pela nova Carta sejam realmente respeitos e efetivados é necessá-
rio, entre outros fatos, o controle de um poder pelo outro, sendo todos fiscalizados pelo
povo, que é de onde emana a força do Estado existente.](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-257-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 258
A nova Constituição trouxe com ela os tão destacados Direitos Fundamentais, que
são aqueles atribuídos a todos os cidadãos, de todas as sociedades espalhadas pelo
globo terrestre, que têm como finalidade assinalar as condições mínimas com as quais
cada ser humano deve dispor para conduzir sua vida de modo pleno e sadio. São direi-
tos indispensáveis ao ser humano, que garantem a vida digna e respeitada na terra.
Na Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida por Pacto de
São José da Costa Rica, em seu artigo 13 é possível observar a prescrição de que “Toda
pessoa tem o direito à liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideais de
qualquer natureza [...].” (CONVENÇÃO..., 1992).
Dessa forma, entre esses Direitos Fundamentais podemos ressaltar o direito do
cidadão de ter acesso á informação. Sua importância tem sido destacada por todo o
mundo e nos últimos tempos vem sendo muito evidenciado e discutido no Brasil, como
consequência dos graves e consecutivos casos de corrupção descobertos no pais. Foi
através da Constituição de 1988 que tivemos o acesso à informação como Direito Fun-
damental, sendo um tema muito evidente e trabalhado nos dias atuais.
Embora previsto no texto constitucional desde sua promulgação, o direito de aces-
so à informação carecia de um instrumento legislativo que o regulasse. Mas o que se
percebeu foi que o nosso país sempre optou pelo sigilo de documentos públicos, o que
caracteriza uma afronta aos Direitos do Homem e do Cidadão e uma descaracterização
da nossa tão deseja democracia. Só com muita luta e processos legislativos foi que se
conseguiu que a Lei 12.527 fosse promulgada em 18 de novembro de 2011. Ela entrou
em vigor seis meses depois, sendo regulamentada pelo Decreto nº 7.724, de 16 de maio
2012. A Lei de Acesso à Informação é resultado de um esforço da Administração Pública
para trazer mais transparência ao Governo e de disponibilizar ao cidadão as informa-
ções de caráter público, instituindo obrigações, prazos e procedimentos para a divulga-
ção de dados, prevista pela Constituição Federal de 1988 no art. 5º, inc. XXXIII; art. 37,
§3º, inc. II; e art. 216, §2º. Apesar de ter ocorrido um longo processo com várias outras
leis promulgadas, essa foi a que efetivou a real intenção da proposta, pois estabeleceu a
obrigatória prestação de contas por todo e qualquer órgão ou entidade da Administração
Direta e Indireta- incluindo empresas públicas, sociedades de economia mista e outros
entes controlados direta ou indiretamente pela União- e entidade privada sem fins lu-
crativos que receba recursos públicos, como exemplo as Organizações da Sociedade
Civil de Interesse Público.
A publicação da Lei 12.527 representa um marco na conquista pela informação,
já que, na sua falta “o cidadão e a sociedade civil ficam, portanto, a depender da discri-
cionariedade burocrática, situação perniciosa para a construção de uma administração
pública transparente” (GRAU, 2006 apud BERTAZZI, 2011. P. 26).
Por isso, fica claro que todo o processo para se chegar ao acesso à informação é uma
luta constante e apenas inicial para sua efetivação. A Lei 12.527 representa o marco de
início para o seu desenvolvimento na sociedade, que só será real com o desenvolver de
muitas outras questões como o conhecimento da Lei por todos os cidadãos, a efetivação
de um meio fácil e acessível a todos, a destruição do monopólio da elite e veracidade das
informações públicas. Essas são questões garantidas pela Lei em questão, mas que ain-
da estão sendo trabalhadas e buscadas pela sociedade, que encontra muitas barreiras
que são impostas pelo próprio governo. Vivemos nessa luta entre o controle político e a
cobrança dos cidadãos. Vale ressaltar:
Se identifica a “transparência” com a inteligibilidade do governo ou da sociedade,
leva à redução da política, pois no domínio objetivo do transparente existirá a única e
mais eficaz solução para todos os problemas e conflitos, a ser definida de forma mono-
lógica pela racionalidade tecnoadministrativa e seus suportes tecnológicos. Se explici-](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-258-320.jpg)
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visto no inciso XXXIII do art. 5°, no inciso II do § 3° do art. 37 e no § 2° do art. 216 da
Constituição Federal; altera a Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei n°
11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos Da Lei n° 8.159, de 8 de janeiro de 1991;
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![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 302
Educar para a cidadania implica em perpassar valores morais, políticos, éticos,
estéticos e intelectuais da comunidade, imprescindíveis ao convívio humano. O valor da
cidadania é exercido na escola, quando há a participação ativa dos alunos, dos profis-
sionais da educação, da família e da comunidade na gestão escolar. Pode-se conceituar
o termo cidadania como o direito a ter direitos com suas respectivas obrigações, atrela-
da aos valores, costumes e regras da comunidade. Por essa razão, a educação encon-
tra-se vinculada à cidadania, pois possibilita disseminar as formas de conhecimento,
a cultura, os valores, os direitos, os deveres e o papel das instituições necessárias à
manutenção da ordem social. De acordo com Sorto (2009, p. 42) “A cidadania refere-se,
por sua parte, ao exercício de determinados direitos e deveres, dentro e fora do espaço
estatal. Por isso, esta se ocupa da práxis política, da participação do cidadão na vida
pública.” Dessa forma, como o espaço público é compartilhado em comum, precisa-se
da educação para formar os cidadãos na atuação conjunta e na participação das deli-
berações coletivas, construindo a identidade pública da comunidade.
Os valores da educação em direitos humanos inserem-se na defesa e promoção
dos direitos da pessoa humana, visando negar a violação marcada pela discriminação,
pelo preconceito e pela e intolerância no ambiente escolar. Todavia, o desafio maior é
na luta pelo direito a ter direitos, pois as políticas públicas educacionais são negligen-
ciadas pelo poder público estatal, comprometendo a qualidade do ensino público e gra-
tuito para todos. Destaca-se que a teoria dos direitos sociais em Marshall e Bottomore
(2007) elucida que a classe social determina os direitos sociais, pois cada categoria cria
os seus próprios direitos e o seu ideal de justiça. Para tanto, não existe cidadania sem
educação, haja vista que esta aproxima os desiguais e concede-lhes igualdade de opor-
tunidade. Nesse sentido, a educação é a pré-condição para o exercício da cidadania,
tendo como instrumento jurídico a Constituição do país, visando concretizar os direitos
e garantias fundamentais, como o direito à educação de qualidade, o acesso à saúde
pública, a moradia, o lazer, a profissionalização, entre outros. A educação em direitos
humanos é voltada para os valores, componentes intrínsecos da pessoa humana, pois
afirma Cortina (2005, p.272) que “Por isso, urge educar nesse tipo de valores, seja pela
‘educação formal’, isto é, na escola, seja por intermédio da família, da rua ou dos meios
de comunicação. Mas como a tarefa, embora atraente, é ao mesmo tempo um tanto
complexa [...]” Para que a educação em direitos humanos possa
perpassar os valores da cidadania necessita que o educador ensine os valores da co-
munidade, integrando o conhecimento de mundo à tradição do povo, haja vista que a
finalidade da cidadania é construir a identidade individual e coletiva.
3. A condição humana da educação
A educação possui a função primordial de preparar o sujeito para ação no mundo,
contribuindo para o desenvolvimento da personalidade e a convivência comunitária.
Nesse sentido, afirma Arendt (1983) que o mundo é o espaço construído pelo trabalho
e constituído pela ação e o discurso, por isso, a condição humana da educação deverá
priorizar a formação para o trabalho, o agir no mundo e o conhecimento científico e cul-
tural. Frisa-se que a criança entra no mundo através da categoria natalidade, contudo
não está integrada ao espaço pública, portanto a educação é o mecanismo de integra-
ção do sujeito com o mundo, permitindo obter competências e habilidades para a vida
individual e coletiva. Assim, a educação é um projeto comunitário e político, fazendo
com que as novas gerações conheçam a tradição, a autoridade e os conhecimentos ad-
quiridos ao longo do processo civilizatório. A função da educação é introduzir os novos
sujeitos em um mundo que precisa ser preservado, de modo que as crianças assumam
a responsabilidade pelo mundo, familiarizando-se com os saberes e as práticas políti-
cas. Por isso, a escola precisa preparar os sujeitos para os desafios da vida individual](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-302-320.jpg)
![Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva · 307
tizadora e emancipatória. Com isso, privilegiou-se a tecnologia, através dos manuais di-
dáticos e das disciplinas técnicas, em detrimento do papel professor como facilitador do
processo de ensino-aprendizagem. Nesse sentido, a educação foi utilizada na manuten-
ção dos interesses do sistema capitalista e do regime militar, possibilitando a formação
para o mercado de trabalho, surgindo assim à necessidade de mão-de-obra qualificada
para compor os postos de emprego (PILETTI, 2004). Deste modo, a função da escola
restringiu-se na adaptação do ensino às condições do mercado econômico. Quando a
escola insere o mundo do trabalho no currículo escolar desenvolvendo o ensino meca-
nizado, como ensinar a costurar, a dirigir e a montar, entre outras ações mecânicas. O
tecnicismo educacional relaciona o mundo do trabalho com o lúdico, negando a infância
e juventude dos alunos. Com relação ao ensino que favoreça o desenvolvimento socio-
político da criança, leciona Arendt (2005, p.285):
Aquilo que, precisamente, deveria preparar a criança para o mundo dos
adultos, o hábito adquirido pouco a pouco de trabalhar em vez de jogar,
é suprimido em favor da autonomia do mundo da infância. [...] Também
aqui, sob pretexto de respeitar a independência da criança, ela é excluí-
da do mundo dos adultos para ser artificialmente mantida no seu, tanto
quanto este pode ser designado um mundo.
No contexto da América Latina, a autora ressalta o currículo escolar e a e a for-
mação dos professores deram ênfase ao mundo do trabalho e aos interesses do processo
industrial. Por isso, a crise da educação reflete a tensão mais ampla da sociedade mo-
derna. “Assim, a criança, objeto da educação, apresenta-se ao educador sob um duplo
aspecto: ela é nova num mundo que lhe é estranho, e ela está em devir.” (ARENDT,
2005, p.184). Referindo-se à formação política da criança, afirma Almeida (2011, p.4):
As crianças que educamos, no entanto, ainda não assumem responsabili-
dade política e ainda não são totalmente responsáveis pelos seus atos. An-
tes de assumirem qualquer compromisso público, elas precisam conhecer
este mundo que compartilham com os outros. Assim, o “remédio” contra
a imprevisibilidade pouco ajuda nesse caso, já que ainda não podemos
cobrar delas promessas que envolvem uma responsabilidade pelo mundo.
Isso não significa desobrigar-nos perante elas e deixar que tudo se resolva
por si, mas nos desafia a apresentar o mundo aos novos de tal modo que
mais adiante se sintam impelidos a cuidar dele.
Precisa-se repensar o papel da educação no processo civilizatório, pois as crian-
ças e jovens precisam preparar-se para os desafios do mundo moderno. “O «século da
criança», como lhe podemos chamar, pretendia emancipar a criança e libertá-la dos pa-
drões de vida retirados do mundo dos adultos.” (ARENDT, 2005, p. 281). Nesse sentido,
a liberdade é imprescindível à formação da personalidade, relacionada ao bem-estar da
criança, pois é na escola que a criança faz a sua primeira entrada no mundo civilizado,
qual seja no espaço público.
Dessa forma, a educação como função política deve ser coerente com as convic-
ções éticas e morais da sociedade, contudo a problemática centra-se no domínio da po-
lítica na vida pública dos cidadãos, utilizando-se da educação para limitar a liberdade
das pessoas. Assim, a crise da educação reflete a conjuntura do espaço público, em
razão do desinteresse pela tradição e a autoridade.
5. Considerações finais](https://image.slidesharecdn.com/livro1-150911175741-lva1-app6891/85/Constituicao-e-Direitos-Fundamentais-em-Perspectiva-307-320.jpg)
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- 6. XV. MECANISMOS DETUTELA JURISDICIONAL DOS DIREITOS HUMANOS ATRAVÉS DOS SISTEMAS REGIONAIS EUROPEU E INTERAMERICANO Caroline Alves Montenegro186 XVI. INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA DO DEPENDENTE QUÍMICO COMO FORMA DE RESSURGIMENTO DO MODELO HOSPITALOCÊNTRICO: ANÁLISE DA SUA (IN)CONSTITUCIONALIDADE Ana Paula Cavalcanti da Matta Ribeiro Lessa Fernando Antônio Carvalho Alves de Souza 198 XVII. A IMPORTÂNCIA DO MARCO CIVIL NA DEMOCRATIZAÇÃO DA INTERNET Danilo Scalzo Faro213 XVIII. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES ENTRE PARTICULARES. ANÁLISE AMPLIATIVA Felipe Soares Torres Graciliano de Souza Cintra219 XIX. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO INSS QUANTO AOS EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS FRAUDULENTOS Graciliano de Souza Cintra228 XX. ACONSTITUIÇÃOBRASILEIRAEACOOPERAÇÃOPENALINTERNACIONAL: RESTRIÇÕES CONSTITUCIONAIS À EXTRADIÇÃO Andreia Cadore Tolfo Eliane de Almeida Broker 240 XXI. UM OLHAR SOBRE A EFETIVIDADE DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E INTEGRIDADE DOS REEDUCANDOS NO SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO Isabelle Laís Simões de Oliveira Wedja Carla de Souza249 XXII. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E CULTURAIS – UMA ANÁLISE SOBRE A CARACTERIZAÇÃO DO DIREITO À INFORMAÇÃO PARA A EFETIVAÇÃO DA TRANSPARÊNCIA FISCAL BRASILEIRA Géssyca Correia255
- 7. XXIII. DA ANÁLISEDO DESFECHO DOS PROCESSOS CRIMINAIS NA VARADE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DO RECIFE: A REAL FUNDAMENTAÇÃO DA POLÍTICA CRIMINAL DE COMBATE À VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER Débora de Lima Ferreira Marília Montenegro Pessoa de Mello263 XXIV. A PREMÊNCIA DA REESTRUTURAÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO COM VISTAS À EFETIVIDADE CONSTITUCIONAL Arthur Albuquerque de Andrade274 XXV. A PROBLEMÁTICA DA RECEPÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO BRASILEIRO: A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº45 E SEU IMPACTO NAS CONVENÇÕES QUE VERSAM SOBRE DIREITOS HUMANOS Tereza Margarida Costa de Figueiredo284 XXVI. O NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO AMÉRICANO E OS CRITÉIOS ADOTADOS EM CASO DE DISSENSO NA APLICAÇÃO DE UM DISPOSITIVO LEGAL Fernando Flávio Garcia da Rocha João Manoel Moury de Barros Coelho Alexandre Henrique Tavares Saldanha 293 XXVII. CIDADANIA E EDUCAÇÃO: A CRISE DO DIREITO À EDUCAÇÃO NA PERSPECTIVA DE HANNA ARENDT Joseane Batista Azevedo Barros300 XXVIII. ASSENTADOS DO PRONERA E DIREITO À EDUCAÇÃO SUPERIOR: ESTUDO ANALÍTICO DOS PARECERES JURÍDICOS DA PROCURADORIA DO INCRA Joseane Batista Azevedo Barros Maria Creusa de Araújo Borges310 XXIX. CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA: A DUALIDADE DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL Ana Catarina Silva Lemos Paz Igor Santiago de Oliveira321
- 8. XXX. SUPREMO TRIBUNALFEDERAL, PROCESSO CONSTITUCIONAL E MÍDIA IMPRESSA: O ACOMPANHAMENTO DA ADI 3510 (CÉLULAS-TRONCO) NOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO E SUAS REPERCUSSÕES PARA O JULGAMENTO FINAL Flávia Danielle Santiago Lima Maria Eduarda da Costa Pinto 333 XXXI. A REFORMA DO PROCESSO DE NOMEAÇÃO DOS MINISTROS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Sergio Ludmer345 XXXII. SISTEMAS LEGAIS NO MUNDO: OS MOTIVOS QUE FIZERAM NASCER AS DIFERENTES FORMAS DE JURISDIÇÃO Thâmara Carla dos Santos Rodrigues358 XXXIII. REFLEXÕES SOBRE AS CORRENTES POLÍTICO-JURÍDICAS DE TRATAMENTO DA PROSTITUIÇÃO Vanessa Alexsandra de Melo Pedroso Felipe Jardim da Silva365 XXXIV. DEMOCRACIA: UM INSTITUTO EM CONSTANTE CONSTRUÇÃO José Guerra de Andrade Lima Neto373 XXXV. PENSAMENTO POLÍTICO ISLÂMICO - O FUNCIONAMENTO ESTATAL Gabriela Araújo Tabosa de Vasconcelos386 XXXVI. A EFICÁCIA DOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS Paula Tatiany Galeno Pinheiro de Morais Camila Magalhães Cutrim391 XXXVII. O ATIVISMO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O ATENTADO À PRODUÇÃO DEMOCRÁTICA DO DIREITO: ANÁLISE DO JULGAMENTO DA ADPF 132/RJ E DA ADI 4277/DF Bruna Barboza Correia dos Santos402
- 9. XXXVIII. ASOBERANIAEOSESTADOSVADIOS:UMAANÁLISEDASRELAÇÕES INTERNACIONAIS EDO PODER GLOBAL A PARTIR DE JACQUES DERRIDA Isabela Costa418 XXXIX. A CONSTITUCIONALIDADE DO CASAMENTO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO Sérgio Souza Costa Floro 429 XL. DA AUTONOMIA PRIVADA NAS RELAÇÕES EXISTENCIAIS: ESTUDO COMPARADO DOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS DA FILIAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO E PORTUGUÊS Juliana Marques Lyra Carneiro Leão Maria Rita de Holanda Silva Oliveira440 XLI. FEMINISMO E DEFICIÊNCIA: PERSPECTIVAS E LUTAS PARA A GARANTIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS Maria Eduarda Cavalcanti de Albuquerque Mello 452 XLII. A DEMOCRACIA E A APARENTE CONSCIÊNCIA DEMOCRÁTICA Arlã Rocha Barbosa 462 XLIII. OS MUNICÍPIOS E O PRINCÍPIO DO INTERESSE LOCAL Mayara Nunes Medeiros de Souza470 XLIV. A LIBERDADE DE PLANEJAMENTO FAMILIAR NA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA Rebeca Monteiro Moura Magalhães Maria Rita de Holanda Silva Oliveira481 XLV. CONFLITO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS: LIBERDADE DE EXPRESSÃO DA MÍDIA X DIREITO À INTIMIDADE DOS ARTISTAS Manoella Varejão de Andrade487
- 10. XLVI. DIREITO PENALE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER: UMA BOA PARCERIA? Carolina Salazar l’Armée Queiroga de Medeiros Marília Montenegro Pessoa de Mello Erica Babini Lapa do Amaral Machado494 XLVII. MÃO DE OBRA INFANTO-JUVENIL: (IN) EXISTÊNCIA NO MAIOR SÃO JOÃO DO MUNDO DE 2014 Larise Pachú Lucas Brasileiro de Oliveira Gomes Clésia Oliveira Pachú510 XLVIII. A PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ATRAVÉS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E AS NOVAS EXIGÊNCIAS DEMOCRÁTICAS DAS SOCIEDADES PLURALISTAS Ana Virgínia Cartaxo Alves Caroline Alves Montenegro515 XLIX. O ACESSO À JUSTIÇA SOB A ÉGIDE DO NEOCONSTITUCIONALISMO Ana Virgínia Cartaxo Alves532 L. TUTELA JURÍDICA DA HOMOPARENTALIDADE Elaine Cavalcanti de Lima Azevedo544 LI. A EFICÁCIA DAS FORMAS DE ACESSO AS UNIVERSIDADES: O IMPACTO DAS COTAS Ludmila Inachvili554 LII. A DUPLA PROTEÇÃO JURISDICIONAL DOS DIREITOS HUMANOS: JURISDIÇÃO INTERNA E JURISDIÇÃO INTERNACIONAL Andreia Cadore Tolfo Fabiane Segabinazi558
- 11. LIII. EFEITOS INFRINGENTESNOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: UMA ANÁLISE DA INTERDISCIPLINARIDADE HERMENÊUTICA, PROCESSUAL E CONSTITUCIONAL Luciana Dubeux Beltrão Alves Tassiana Moura de Oliveira567 LIV. DO ATO INFRACIONAL A “SITUAÇÕES PROBLEMÁTICAS” - OLHARES DE MAGISTRADOS E DE ADOLESCENTES SOBRE FATOS “ILÍCITOS” Érica Babini Lapa do Amaral Machado Marília Montenegro Pessoa de Mello575 LV. O DIREITO FUNDAMENTAL À PARTICIPAÇÃO DO PROCESSO POLÍTICO LOCAL PELA VIA DO SISTEMA DE GOVERNO PARLAMENTAR NO ÂMBITO DO ESTADO-MEMBRO Isabela Costa Marcelo Labanca588 LVI. A HERANÇA DE NINA RODRIGUES NO TRATAMENTO DOS PORTADORES DE SOFRIMENTO PSÍQUICO SUBMETIDOS AO SISTEMA DE JUSTIÇA CRIMINAL BRASILEIRO Thayara Castelo Branco 597 LVII. OS MOVIMENTOS SOCIAIS COMO PRESSUPOSTOS DE UMA NOVA ORDEM DEMOCRATICA Vanessa Alexsandra de Melo Pedroso Daniela Madruga Rego Barros Victor Silva618 LVIII. SUSTAÇÃO CAUTELAR DO PROTESTO CAMBIÁRIO Roney José Lemos Rodrigues de Souza Raymundo Juliano Feitosa632 LIX. ENTRE O ATIVISMO E A JUDICIALIZAÇÃO: A ATUAÇÃO DO STF NA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO SOCIAL À SAÚDE Glauco Salomão Leite Helder Felipe Oliveira Correia 638 LX. TRAÇOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
- 12. Marcelo Schenk Duque648 LXI. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL E DESCUMPRIMENTO DE SÚMULAS VINCULANTES Glauco Salomão Leite Gustavo Ferreira Santos665 LXII. LA DOPPIA ESSENZA DEL DIRITTO ALL’ISTRUZIONE: DIRITTO FONDAMENTALE E STRUMENTO PER GLI ALTRI DIRITTI FONDAMENTALI Daniele Matteucci671 LXIII. EFETIVIDADE DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS ESTATUTÁRIOS Fábio Túlio Barroso Semíramis de moura Roriz683 LXIV. DA EFETIVIDADE DA NORMA CELETISTA NO INÍCIO DA EXECUÇÃO. RESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL Fábio Túlio Barroso687 LXV. PELO CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM FACE DE DECISÕES JUDICIAIS OMISSIVAS Alexandre Freire Pimentel Lúcio Grassi de Gouveia691 LXVI. REVISITAÇÃO HISTÓRICO-CRÍTICA DOS CONCEITOS DE DIREITO SUBJETIVO NA ERA DA PUBLICIZAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL Alexandre Freire Pimentel 712 LXVII. CONSTITUIÇÃO E O DIREITO ORDINÁRIO: JURISDIÇÃO E POLÍTICA LEGISLATIVA Marcelo Schenk Duque 723
- 13. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 13 APRESENTAÇÃO Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva foi o tema do Congresso Pu- blius de Direito Constitucional, realizado no mês de outubro de 2014, na Universidade Católica de Pernambuco. O evento reuniu diversos professores e pesquisadores na área do Direito Constitucional e Ciência Política do Brasil, como, por exemplo, Dirley da Cunha, Michelle Fernandez, André Rosa, George Marmelstein, Marcelo Labanca, Luciano Oliveira, Ivo Dantas, Glauco Salomão Leite, Gustavo Ferreira Santos, João Paulo Allain Teixeira, Walter Claudius Rothemburg, Fabiana Dantas, Wilson Steinmetz, George Galindo, Ecio Oto Ramos Duarte, Ernani Carvalho, Marcilio Toscano Franca Filho, Raquel Sparember- ger, Adriana Rocha, Ademário Tavares, Marcelo Casseb, Flavia Santiago e Alessandra Silveira. As atividades foram realizadas com a segmentação de 11 mesas temáticas a seguir indicadas: Poder Judiciário e efetivação dos direitos fundamentais; eficácia dos direitos sociais e culturais; federação brasileira nos 25 anos das Constituições estaduais; reforma política e reforma constitucional; a agenda criminal em direitos fundamentais; movimen- tos sociais; democracia brasileira; direito, multiculturalismo e constituição; novo consti- tucionalismo latino-americano; controle de constitucionalidade e, por fim, direito consti- tucional e ordem jurídica internacional. As discussões das mesas temáticas eram realizadas em plenária e, também, em GT’s criados para apresentação dos trabalhos científicos submetidos pelos congressistas. Ou seja, além da parte expositiva no auditório principal, o Congresso se desenvolveu também em diversas salas dos grupos de trabalho referentes às temáticas do Congresso acima in- dicadas. A metodologia adotada pelos grupos de trabalho foi de mais discussão coletiva e inte- rativa e menos apresentações expositivas. Por isso, cada um dos pesquisadores que sub- meteram seus trabalhos tinham um tempo curto para expor e defender suas pesquisas, mas depois todo o grupo de trabalho poderia criticar e apontar falhas ou necessidades de aprimoramentos. Encerrado o evento, foi dado prazo para que os congressistas que tiveram seus tra- balhos apresentados pudessem finalizar os seus respectivos textos, incorporando o fruto das discussões nos GT’s. A organização do evento recebeu, então, no mês de dezembro de 2014 o produto final das apresentações em forma de artigos que agora são publicados no presente livro eletrônico. Como se poderá perceber, este livro é eclético em temas. Há artigos falando sobre passe livre estudantil e movimentos sociais, democracia brasileira, ativismo judicial, efi- cácia dos direitos culturais, recepção de tratados internacionais , novo constitucionalismo latino-americano e cidadania, dentre tantos outros. Mas todos eles são representativos das discussões travadas nos respectivos grupos de trabalho que foram divididos de acor- do com as mesas temáticas do evento. Assim, todos os trabalhos que aqui se encontram são, literalmente, produto da atividade do encontro de pessoas e ideias em salas temáti- cas, resultados de um processo de amadurecimento daquilo que se escreveu pelo debate interativo em cada grupo.
- 14. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 14 Uma outra característica do livro é que, muito embora haja trabalhos com temas distintos, todos eles possuem um elemento de interseção, que é justamente o tema dos direitos fundamentais ou humanos e, por isso mesmo, manteve-se como título deste livro o mesmo título do Congresso Publius, ou seja, “Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva”. Desejamos boa leitura a todos. Os organizadores.
- 15. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 15 DEMOCRACIA BRASILEIRA: UMA ANÁLISE DA REALIDADE POLÍTICO- ELEITORAL DE ACORDO COM OS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS Luize Lacerda1 O organograma da política brasileira apresenta, desde a independência política de Portugal – em 1822, uma descontinuidade no que concerne às formas de governos, como também em relação aos regimes políticos adotados e, no presente momento, as diretrizes que guiam o governo brasileiro são democráticas. O processo de transição que se instaurou no Brasil de meados de 1984 até a quase posse de Tancredo Neves pode ser classificado como um processo de redemocratização. Durante este processo de redemocratização, o Brasil, como outros países da Améri- ca Latina (Equador, Peru, Bolívia, Argentina, Uruguai, Chile, México, Granada, Panamá e Nicarágua) se enquadra, na Terceira Onda de democratização por haver transitado do regime militar para democracia em 1985. Atualmente podemos afirmar que o Brasil não vive plenamente a sua Constituição, que é democrática em sua formulação, em sua inspiração e em sua objetivação. O Brasil vive um período dito pré-eleitoral, tendo somente sua democracia embasada na época an- tecedente às eleições, ou até mesmo o “ano eleitoral” a cada dois anos quando acontece o pleito para os cargos públicos executivos e legislativos, nacionais e/ ou estaduais. Desta feita, seria adequado dizermos que o Brasil vive uma democracia limitada pela atividade da cidadania em sentindo estrito, no que diz respeito a escolha dos responsáveis por representar o povo. Porém, tal modo de escolha demonstra falhas que impedem a efe- tivação da democracia de um sistema político e eleitoral como um todo. Apesar desse entrave, o arcabouço constitucional do modelo de Estado é baseado em um conjunto de princípios democráticos e fiéis a soberania popular. No entanto, há uma discrepância entre o sistema normativo e a realidade social e política vivenciadas pauta- das sobre a Constituição. Essa contradição entre o modelo jurídico democrático positivado, fundamentado em valores e princípios coerentes com o ideal de Justiça servente à concretização daquela proposta, e a experiência havida na dinâmica política da sociedade impossibilita o exer- cício da cidadania e a consequência de tal limitação é o enfraquecimento da democracia como princípio Constitucional, emanado da soberania popular, com a participação efetiva e exercendo ativamente o poder que lhes é de direito. Nesse sentido, há de se mencionar o projeto de lei 2.679/2003 que alteraria as leis nº 4.737, de 1965, nº 9.096, de 1995, e nº 9.504, de 1997 com objetivo de sanar antigos problemas do sistema eleitoral brasileiro, que afetam candidatos e partidos políticos du- rante as campanhas. As instituições democráticas2 modernas são moldadas de acordo com o sistema polí- tico adotado (presidencialismo, parlamentarismo, sistema híbridos, de assembléia e suas variantes) e sofrem influências de fatores sociais, econômicos e culturais que vão atingir 1 Internacionalista, advogada e mestre em Ciência Política. 2 No caso do Brasil, por exemplo, as instituições democráticas vêm a ser os poderes executivos, legisla- tivos e judiciários, como também quaisquer organizações que façam parte desse arcabouço intranacional.
- 16. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 16 diretamente o comportamento dessas organizações. Tais instituições podem ser mensu- radas de acordo com o seu grau de institucionalização, ou seja, o grau com que as suas instituições nacionais são legitimadas (CINTRA, 2004). Segundo Hall e Taylor, “o termo ‘neo-institucionalismo’ é utilizado na ciência política para designar uma perspectiva teórica que atrai muita atenção e também certas críticas” (2003, p.193). Este termo ganhou força a partir da década de 80 (do século passado), quando houve um consenso entre os teóricos do institucionalismo sobre as diferentes vertentes desse pensamento, passando a fazerem parte dessa esfera o institucionalismo histórico, institu- cionalismo da escolha racional e institucionalismo sociológico. Segundo Mainwaring (2003), as instituições só vêm assumir um papel autônomo em relação aos atores secundários, ou seja, os sociais, após 1945. Tal mudança deu as insti- tuições o papel de atores essenciais na formulação da vida política de um país por serem as responsáveis tanto pela criação dos atores políticos como da criação de incentivos que vão desenhar o quadro comportamental destes, dotando-os inclusive, de uma previsão de ação de outrem, dependendo da quantidade de informação obtidas por aqueles. Baseado em dois pressupostos teóricos, tal modelo vem demonstrar as maneiras como as instituições devem estar posicionadas no cenário nacional. O primeiro versa que as instituições políticas devem estar acima de interesses secundários, visando principal- mente, aos assuntos inerentes às dimensões estatais, sobrepondo-se aos assuntos essen- cialmente sociais. O segundo pressuposto versa sobre o delineamento da vida política, defendendo que são as instituições que devem ser os atores fundamentais desta. (MARCH; OLSEN apud MAINWARING, 2003). Dessa forma, concluímos que as instituições formais trazem consigo vastas consequ- ências no que diz respeito ao processo democrático por gerarem efeitos distributivos e po- derem afetar “a capacidade de lidar com a complexa agenda política com que se defronta a nova democracia” (MAINWARING, 2002 p. 37). Nesse sentido, se faz importante observarmos como seria o indivíduo influenciado pelas instituições, já que estas têm papel na modelação do comportamento coletivo. Exis- tem duas perspectivas que Hall e Taylor denominam calculadora e cultural. A primeira diz respeito à maximização de ganhos pessoais pelos indivíduos, denotando um pensamento estratégico que os favorece diretamente e a uma espécie de previsão comportamental do presente e do futuro dos outros atores, ou seja, dos outros indivíduos, de modo que, a ação de uma pessoa é influenciada pelas informações advindas das instituições, no sen- tido político. A segunda perspectiva decorre do contexto do qual o indivíduo faz parte, ou seja, sua própria percepção da vida enquadrada nos padrões morais e informativos, os quais permitem um delineamento de ação aos indivíduos de acordo com essa percepção. As instituições são responsáveis pela investigação “situações políticas nacionais e, em particular, da distribuição desigual do poder e dos recursos”. Tal abordagem deriva da influência por parte dos teóricos estruturo-funcionalistas apesar de delinearem a es- trutura das organizações institucionais como fator fundamental na explicação das ações coletivas. As instituições ainda possuem características próprias originais, como demonstra Hall e Taylor, a observar as relações intra-institucionais, que são importantes por expres- sarem interesses pessoais dos indivíduos ou grupos deles desproporcionalmente, como também, as assimetrias de poder, à medida que estas tentam explicar os momentos de crises institucionais, como também de descontinuidades – de regimes, de sistemas parti- dários. (HALL ; TAYLOR, 2003).
- 17. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 17 Os teóricos da escolha racional por sua vez, consideram que os atores agem dentro de certos limites mais ou menos previsíveis e guiados pelos seus próprios interesses, ou seja, no seu âmbito de atuação, estes tem suas prioridades e, dentro desse conjunto, eles vão mensurar o que vai lhe trazer mais beneficio com menos custo. (MAINWARING, 2002 p. 37). De acordo com Hall e Taylor, a maior parte dos trabalhos da escolha racional con- vergem em, pelo menos, quatro pontos, a saber: de acordo com “pressupostos comporta- mentais”, ou seja, os atores tendem a agir de forma a maximizar seus ganhos dentro dos limites daquilo que eles consideram de maior relevância; em um segundo momento, esses teóricos tendem a “considerar a vida política como uma série de dilemas de ação coletiva”, que na busca pela maximização de suas preferências, as atitudes individuais podem acar- retar danos ao coletivo3 . Um outro ponto em comum é “o papel da interação estratégica na determinação das situações políticas”, os quais defendem que as ações individuais são guiadas por uma observação dos custos e lucros de tal comportamento, que por sua vez é afetado pelas ações de outros atores baseados nas regras das instituições. Finalmente, eles oferecem uma “explicação da origem das instituições”, que por sua vez são originadas mediante um consenso entre os atores envolvidos no processo de desenvolvimento das instituições, salientando que os grandes ganhadores são esses atores que estão envolvidos na criação das instituições (2003, p. 8). Defende Ames (2003, p.25) também que cada indivíduo tem um determinado com- portamento inerente à realidade, isto é, história de vida, cultura, costumes. E, como a re- alidade se modifica, o comportamento também sofrerá mudanças que se adequem melhor a ela: Sem negar a relevância dos valores, eles sugerem que as preferências estraté- gicas são determinadas pelas regras formais da própria política. E, sobretu- do, os institucionalistas da teoria da escolha racional sustentam que o com- portamento muda, quaisquer que sejam as atitudes culturais subjacentes, quando as instituições mudam. Sendo assim, os teóricos da escolha racional são muitas vezes considerados simplis- tas e, até certo ponto, omissos em suas teorias. Sobre a importância da utilização das teorias da escolha racional para o estudo do sistema político brasileiro, Mainwaring (2002) afirma que “elas ajudam a explicar as fra- quezas dos partidos brasileiros”, como também o porquê das atitudes tomadas pelos polí- ticos influenciarem de maneira significativa a forma de organização desse sistema e suas inter-relações. Em poucas palavras, as regras formais determinam até que ponto os partidos contro- lam os políticos individuais, quer se trate de organizações disciplinadas ou indisciplina- das, centralizadas ou descentralizadas (MAINWARING, 2002 p. 39). Para um melhor entendimento das dimensões que estudamos em nosso trabalho, faz-se necessária uma explanação sobre tipologias e conceitos que habitarão nas expli- cações durante o desenrolar desta pesquisa. Sabemos, porém, que tipologias e conceitos não têm muito valor se não forem aplicados a alguma situação específica, e, desse modo, deixamos claro que todas as definições neste artigo, serão direcionadas ao caso brasileiro, como também as comparações das quais este fará parte. 3 O autor exemplifica tal situação através do clássico “Dilema do prisioneiro”, ou seja, “um jogo para duas pessoas com quatro resultados possíveis: (1) a melhor alternativa de A, que é a pior para B. (2) A melhor al- ternativa de B, que é a pior para A. (3) A pior alternativa para ambos. (4) Uma alternativa satisfatória, melhor do que a pior para cada um deles, mas um pouco menos satisfatória para cada um do que seu melhor (...). É vedada a comunicação entre os jogadores”. (DAHL, 2005, p. 151)
- 18. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 18 À luz deste trabalho torna-se pertinente a conceituação e diferenciação de alguns cri- térios pelos quais podemos analisar as configurações institucionais de governo4 . Não existe uma conceituação única do termo democracia devido à quantidade de di- mensões e possíveis significados inerentes a esta palavra. Segundo Dahl, devemos utilizar “o termo ‘democracia’ para um sistema político que tenha como uma de suas caracterís- ticas, a qualidade de ser inteiramente, ou quase inteiramente, responsivo a todos os seus cidadãos”. E ainda, afirma que, para garantir essa responsividade por um certo espaço temporal, ou seja, para assegurar a igualdade entre os cidadãos, no sentido político, é ne- cessário, por parte do governo, uma certeza de que, do mesmo modo, haverá oportunida- des igualmente proporcionais para todos no tocante à liberdade de expressão, direitos de voto e possibilidade de ocupação de cargos estatais, por exemplo (DAHL, 2005, p. 25-26). O conceito de democracia apresentado não se aplica a nenhum caso real por envolver dimensões muito mais complexas que as apresentadas, não podendo ser observados neste caso, Estados que tenham alcançado o modelo completo de democratização. Para tanto se considera o termo poliarquia como o processo de transição que as democracias, em fase de consolidação, estão atravessando em direção a uma democracia plena, ou seja, todos os regimes políticos que apresentam algum grau de democratização são considerados regi- mes poliárquicos. Tais regimes existem e podem ser encontrados em quaisquer processos de transição que visem ao implemento, mesmo que mínimo, de instituições democráticas. Dahl versa sobre dois caminhos que devem ser percorridos em busca de uma maior proximidade de uma democracia plena. Tais indicativos são o grau em que um indivíduo está incluso em uma sociedade, isto é, o quanto ele é ativo nesta e ainda, o grau a que esta mesma sociedade está aberta para esta participação. Tais caminhos são denomina- dos pelo autor como duas dimensões teóricas de democratização: uma de “inclusividade” (participação) e a outra de “liberalização” (contestação pública), respectivamente (2005). Concluímos então, que a idéia central de democracia é de um governo exercido por representantes eleitos pelo povo da qual podemos extrair a seguinte classificação: demo- cracias diretas, indiretas e semidiretas, ou seja, de acordo com o grau de participação popular e a forma como tal participação será exercida (DAHL, 2005) Quanto à forma de governo, essas democracias se organizam de duas maneiras: república e monarquia. Aquela forma de governo se denuncia através de fatos como: a representatividade de um regime, quem é considerado elegível ou não, por quanto tempo um mandato perdurará e as responsabilidades dos mandatários elegíveis, como se dá o equilíbrio entre as funcionalidades dos poderes e, quais são as oportunidades que um in- divíduo possui dentro do sistema. Já nesta última, por exemplo, o chefe de estado não é eleito e sim assume o cargo por uma hereditariedade, tendo um mandato vitalício. Porém a quantidade de poder político que este possui é mínima, pois as monarquias contempo- râneas5 dotam de um chefe de governo que, por sua vez, representa o partido ou partidos políticos que detêm o apoio popular majoritário. Existem várias inter-relações que as monarquias ou repúblicas podem realizar com os sistemas de governo, sendo elas de quatro naturezas: parlamentarismo, presidencia- lismo, semi-presidencialismo e governo de assembléia, que, em particular, apresentam muitas variedades internas (CINTRA, 2004). 4 O único regime político que iremos considerar e explanar neste trabalho será o regime democrático; ou- tros regimes serão denominados, para fins comparativos, de regimes não-democráticos. 5 Todavia, existem monarquias nas quais o chefe de Estado é também responsável pelo governo do país, ou seja, chefe de Estado e Governo, a exemplo da Arábia Saudita. Essas monarquias são denominadas de monarquias absolutistas.
- 19. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 19 Levando em consideração o exposto acima, é preciso ter em mente que as demo- cracias modernas passaram por muitas mudanças políticas ao longo do seu processo de formação e consolidação. Tais mudanças compreenderam processos de transições e osci- lações entre regimes democráticos e não-democráticos (ditaduras militares, monarquias absolutistas, regimes fascistas, oligarquias, entre outros) e, essas nunca aconteceram isoladamente em uma única nação, isto é, as mudanças sempre se davam entre grupos de países que apoiados na experiência de outros transitavam entre democracias e não- -democracias. Sendo, deste modo, muito peculiares quando tratamos das suas formas de organização. Dificilmente encontramos organizações democráticas puras, ou seja, que conseguem se encaixar perfeitamente em condições pré-estabelecidas, ou em modelos democráticos teorizados. Em suas análises, Lijphart classifica os modelos de democracia sob duas óticas, a saber: o modelo Westminster de Democracia e o modelo Consensual de Democracia. Em sua proposta original, Lijphart enumera dez elementos, que são apresentados em duas dimensões – executivos-partidos e federal-unitária, para descrever os aspectos marcan- tes das democracias majoritárias e consensuais. No modelo Westminster, os dez elemen- tos considerados são: concentração do Poder Executivo em gabinetes unipartidários e de maioria mínima, gabinete dominante em relação à legislatura, sistema bipartidário, siste- ma de eleições majoritários e desproporcional, pluralismo de grupos de interesses, gover- no unitário e centralizado, concentração do poder legislativo numa legislatura unicameral, flexibilidade constitucional, ausência de revisão judicial e um banco central controlado pelo Poder Executivo. No segundo modelo de democracia proposto, os elementos essenciais que compõem o sistema consensual são definidos na seguinte ordem: partilha do Poder Executivo por meio de gabinetes de ampla coalizão, equilíbrio de poder entre Executivo e Legislativo, sis- tema multipartidário, representação proporcional, corporativismo dos grupos de interes- ses, governo federal e descentralizado, forte bicameralismo, rigidez constitucional, revisão judicial e independência do Banco Central. Para uma melhor compreensão do tema modelos de democracia é necessária uma apreciação sobre as formas de organizações estatais e suas formas organizacionais, con- sequentemente faremos uma análise sob à luz da Constituição Brasileira de 1988. Acerca disso, versa a constituição brasileira de 1988: Art. 1º. A república Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e Distrito Federal, constitui-se em Estado Demo- crático de Direito (...). Parágrafo único: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de re- presentantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Analisando o artigo supracitado, concluímos que o Brasil é uma República em sua forma de governo; tendo como Forma do Estado, uma Federação – por ser constituído de Estados-membros que dotam de uma certa autonomia no que diz respeito aos assuntos políticos e jurídicos; sendo ainda um Estado Democrático de Direito, isto é, igualdade de todos perante as leis criadas pelo povo e pelo Estado, divisão de poderes estatais – exer- cendo um mútuo controle entre si; e democrático por ser embasado no princípio de sobe- rania popular – “todo o poder emana do povo”, por versar sobre assuntos sociais e ainda por ter em seu ambiente uma pluralidade partidária, o que impede que um único partido institucionalize a autoridade.
- 20. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 20 Sobre o Estado democrático brasileiro, faz-se mister a menção de que o Brasil, apesar de fazer parte do modelo de democracia consensual, apresenta, em seu arcabouço político características também do sistema majoritário, isto é, relações entre Executivo e Legisla- tivo em que o executivo é dominante e sistemas eleitorais majoritários e desproporcionais (LIJPHART, 2003). Ainda sobre essa esfera de análise é necessária a observação de que o Brasil além de ser uma democracia de consenso, pode ser considerado em seu regime político como uma democracia semi-direta e representativa por possuir alguns fatores (referendo, plebiscito, a iniciativa popular, o veto popular e o recall) que possibilitam uma maior participação do indivíduo e ainda, por ser, este mesmo indivíduo o responsável pela escolha de seus representantes, que, por sua vez, serão as pessoas que tomarão as decisões diretas. Sobre esse ponto, vale salientar que o direito ao voto é algo que não pode ser tirado do indivíduo, porém, as outras maneiras de participação (referendo, plebiscito, etc) podem sofrer altera- ções, o que caracteriza o voto popular como um instituto superior àqueles (DEMOCRACIA DIRETA, 2014). Desse modo, podemos observar que o Brasil faz parte das democracias que se encon- tram em consolidação, sendo assim, uma poliarquia por permitir a inclusividade dos indi- víduos através da iniciativa popular, que não limita a participação dos cidadãos somente por meio do voto. E, além disso, permite que algumas das decisões tomadas pelos poderes Executivo e Legislativo sofram alterações, até certo ponto, por iniciativas emanadas do povo, como também que decisões de extrema importância sejam tomadas de acordo com a opinião dos indivíduos, ou ainda que decisões sejam baseadas na opinião pública (DAHL, 2005). Outra característica do sistema de democracia brasileira é o chamado presidencia- lismo, o qual só é possível na forma republicana de governo, que vem a ser um sistema de governo onde o Presidente da República é, ao mesmo tempo, o Chefe de Estado e de Governo eleito pelos cidadãos de forma direta. Além disso, tal sistema possui uma rigorosa independência entre o Legislativo e o Executivo, não sendo possível o Legislativo depor o poder Executivo - a não ser, na hipótese de impeachment, quando o Presidente pode ser demitido pelo voto parlamentar – nem o Legislativo ser dissolvido pelo Executivo. Outra característica do presidencialismo é a unipessoalidade do poder Executivo que é respon- sável para nomear ministros (tendo estes que prestarem serviço ao Executivo, e não ao Legislativo). Outro ponto importante é conceituar a fase na qual se encontra o Estado Brasileiro segundo sua formação. Sobre este tema Limongi (2002, p. 110) disserta que (...) o país ultrapassou a primeira fase do desenvolvimento político, a fase da formação do Estado nacional e, desde então, se viu às voltas com o problema da integração das massas ao sistema político. Portanto, do ponto de vista do desenvolvimento político, do tenentismo6 , ao regime militar, vivemos uma mesma e invariante realidade: “as vicissitudes que se seguem ao ingresso” na fase da política ideológica. A continuidade dessa problemática oferece a chave para interpretar e fazer projeções sobre os resultados da transição do autoritarismo à democracia. A redemocratização nos remeteria, pura e sim- plesmente, às mesmas experiências do passado. 6 “Nome que se dá ao movimento político desencadeado durante a década de 20 por jovens oficiais, a maioria tenentes e capitães, em oposição ao governo e à alta oficialidade, que defendia os interesses da oli- garquia” (GLOSSÁRIO, 1999).
- 21. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 21 O sistema eleitoral brasileiro foi estabelecido pela lei no 4.737, de 15/7/65 atualizado com as modificações da Lei 9.504/97, que constitui o código eleitoral, o qual em sua Parte Quarta, Título I, versa sobre os princípios adotados nas eleições para representante do Poder Executivo, dos Estados federados e municípios, respectivamente, bem como sobre a obrigatoriedade e as formas adotadas nos atos eleitorais. A saber: Art. 82. O sufrágio é universal e direto; o voto, obrigatório e secreto. Art. 83. Na eleição direta para o Senado Federal, para Prefeito e Vice-Prefeito, adotar-se-á o princípio majoritário. Art. 84. A eleição para a Câmara dos Deputados, Assembléias Legislativas e Câmaras Municipais obedecerá ao princípio da representação proporcional, na forma desta Lei. Art. 85. A eleição para Deputados Federais, Senadores e suplentes, Presi- dente e Vice-Presidente da República, Governadores, Vice-Governadores e Deputados Estaduais far-se-á simultaneamente em todo o País. Art. 86. Nas eleições presidenciais, a circunscrição será o País; nas elei- ções federais e estaduais, o Estado; e nas municipais, o respectivo Município (BRASIL, 1997). O processo de eleição para ocupação de cargos políticos no Brasil não se dá de ma- neira uniforme. As posições dos Executivos federal, estaduais e municipais, são feitas de acordo com a apuração de um candidato vencedor, que se dá por maioria absoluta, ou seja, 50% dos votos válidos mais um. Caso esse coeficiente não seja atingido, os dois candidatos com maiores números de votos válidos irão concorrer entre si em um segun- do turno, excetuando-se dessa hipótese os municípios com menos de 200 (duzentos) mil eleitores. Já a ocupação de cargos do Legislativo se dará de maneira diferente em relação à composição do congresso brasileiro – Câmara dos Deputados e Senado Federal. Nas fun- ções de Deputados, as cadeiras são distribuídas proporcionalmente entre os Estados com maior eleitorado, sabendo que nenhum estado pode ter menos que oito cadeiras e mais que setenta. Nas eleições do senado, a escolha dos políticos é feita por maioria simples, sendo que cada estado é representado pelos três senadores mais votados de cada região (AMES, 2003). Feitas as devidas considerações sobre o sistema de democracia vigente no Brasil, partimos agora para uma análise mais detalhada sobre os problemas que habitam seu arcabouço. É fato que a política democrática contemporânea tem marcas significativas da diferenciação de graus de institucionalização das organizações partidárias entre os vários países. Mainwaring (2001, p. 395) discorre sobre o assunto, afirmando que Sete regras e aspectos institucionais têm importância geral (grifo do autor) na determinação das perspectivas de institucionalização de um sistema partidá- rio: (1) a escolha de um sistema de governo presidencialista, semipresiden- cialista, parlamentarista ou híbrido; (2) o grau em que as normas eleitorais estimulam a fragmentação do sistema partidário; (3) a extensão em que as organizações partidárias controlam a ordem em que os candidatos são elei- tos; (4) a sequência das eleições; (5) quem controla a seleção dos candidatos; (6) o estabelecimento de um sistema federativo ou unitário de governo; (7) o fato de o presidente ter poder para legislar por decreto.
- 22. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 22 O sistema eleitoral brasileiro traz em seu escopo problemas que dificultam um maior controle dos políticos por parte da população, isto é, podemos dizer que praticamente não existe ligação entre os eleitores e aqueles que os representam. Segundo Ames, o sistema eleitoral “personaliza a política e enfraquece o controle dos partidos sobre os políticos tanto na condução das campanhas quanto na atividade par- lamentar” (2003, p. 352). Tal fato complica as decisões democráticas brasileiras de modo que, apesar de a representação proporcional (RP) de lista aberta não trazer problemas de desigualdade, o meio de que os candidatos fazem uso para disputarem seus votos torna-se peculiar por não visarem à conquista da ideologia dos eleitores, e sim, uma conquista de votos de maneira regional, ou seja, geográfica. A disputa pelo eleitorado é muito mais física do que ideológica. Os políticos, em geral, buscam regiões que lhe dão maior apoio eleitoral através de incentivos econômicos, ou seja, este processo passa a ser financiado por entes influentes nessas regiões, deturpando todo o sistema eleitoral. Esses esquemas de alianças corruptas criam uma massa de eleitores insatisfeitos com o sistema, aumentando, nesse sentido, o número de votos inválidos e brancos. Esse tipo de eleitorado é mais frequente em regiões mais desenvolvidas, ou seja, aquelas que aparentemente apresentam um eleitorado mais consciente das verdadeiras responsabili- dades políticas (AMES, 2003). Essa espécie de decepção sofrida pelos eleitores faz com que, quando não invalidem os seus votos, aqueles acabem elegendo políticos descomprometidos com os problemas nacionais. Segundo Mainwaring, essa insatisfação dos eleitores e o impulso que estes dão a políticos da oposição podem ser em resposta à baixa legitimidade institucional dos parti- dos. Dessa forma, tal comportamento é facilmente encontrado em democracias de Terceira Onda (2001). Nesse mesmo raciocínio, os políticos tendem a direcionar suas campanhas e suas buscas por financiamentos eleitorais para regiões periféricas, onde o eleitorado é menos racional e se vende mais facilmente e por um menor preço. Ainda sobre o problema Ames (2003, p. 334) discorre que O sistema eleitoral brasileiro dá novo sentido à tão usada expressão interes- ses especiais (grifo do autor). A RP de lista aberta facilita o que se poderia mais propriamente chamar de auto-representação – isto é, a tendência de certos deputados a representarem seus interesses econômicos pessoais ou os interesses de setores muito estreitos. A chamada “bancada ruralista” não representa os interesses dos eleitores que puseram esses deputados na Câ- mara, mas os interesses pessoais de parlamentares que são grandes proprie- tários rurais. Seu estilo de representação está, para dizer o mínimo, muito longe do sentido usual da noção de responsabilidade pública. A busca pessoal pelo poder político se torna ainda mais complicada devido à falta de coerências e teor nas ideologias dos partidos e suas respectivas coligações, criando um sistema multipartidário fragmentado e fraco, sem ideais políticos de peso e comprometi- mento com o eleitorado (AMES, 2003). Outro fator gerado pela personificação do poder político é a necessidade de campa- nhas eleitorais “hollywoodianas”, pois, mais vale o carisma pelo qual o eleitor será atingido do que demonstrar realmente as ações políticas que seriam tomadas pelos candidatos. Essa circunstância fortalece o poder da mídia na escolha do candidato, especialmente da
- 23. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 23 televisão, que, apesar de ser um meio importante em quase todas as democracias, tem um papel muito mais decisivos naquelas que têm um baixo grau de institucionalização e um alto grau de personalismo. Esse tipo de comportamento estratégico e personalista por parte dos políticos, vai ge- rar uma falta de compromisso entre o partido e o candidato, que este por sua vez vai sem- pre buscar aquele partido que lhe dê mais condições de se eleger e o partido, por sua vez, procurará ter em seu corpo político candidatos que tenham condições de serem eleitos. Esta é uma afirmação, no mínimo, confusa, pois “é paradoxal que, no Brasil, onde o grau de personalismo da política é alto, os políticos não sejam individualmente responsa- bilizados por seus atos” (MAINWARING, 2001, p. 388). O sistema eleitoral brasileiro atualmente é de lista aberta – ou seja, os eleitores votam em nomes de políticos ao invés de votar em legendas partidárias como ocorre na lista fe- chada – e desproporcional no sentido de não haver uma relação entre extensão territorial e número de participação nos assuntos nacionais. O fato de as eleições serem de lista aberta gera, além de outros fatores, uma personificação dos políticos, o que é resultado, de uma baixa institucionalização do sistema eleitoral brasileiro. Este cenário, somado a outras duas mudanças não ocasionadas por determinações estatais de sistema partidário, gera um conflito interno, à medida que, torna-se uma constante mudança, originando, de certa forma, uma descrença do sistema de governo brasileiro. Além de uma descontinuidade permanente do sistema partidário, observamos dentro da esfera política brasileira um alto teor de volatilidade das organizações partidárias em si. Isto é, notamos, sem muito esforço, a formação como a dissolução, e ainda em menor proporção, a junção destes vários partidos políticos em um curto espaço de tempo. O sistema partidário brasileiro conviveu, desde sua formação, no século XIX, com in- tervenções estatais e influência de interesses de elites políticas. Esta situação derivou em cinco reformas dos sistemas partidários provocados por intervenções da elite estatal – em 1889, 1930, 1937, 1965 e 1979 – que dissolveram os sistemas existentes substituindo-os por outros regimes, excetuando-se em 1937 quando apenas ocorreu a extinção do sistema partidário existente (MAINWARING, 2002). Porém, torna-se pertinente mencionarmos a mudança ocorrida na situação dos po- líticos dentro das organizações partidárias no período pós-regime militar e de redemocra- tização. Até 1985, a disciplina de um partido político era moderada, em sua maioria, para poder sobreviver à época do governo militar. Apesar das heranças ganhas, a indisciplina partidária tomou o lugar da moderação. Desta feita, foi colocada em jogo a fidelidade7 como também a disciplina partidária por parte dos políticos. Até o dado momento, a mudança partidária era controlada pela legislação eleitoral que reservava às organizações partidárias o direito de deferir ou não o requerimento de entrada por parte dos políticos de outros partidos. A derrubada de leis que controlavam o sistema partidário brasileiro, no que concerne à fidelidade dos políticos aos partidos, ge- rou então uma grande movimentação por parte dos políticos entre vários motivos, em sua grande maioria, por interesses pessoais e ideológicos (MAINWARING, 2002). 7 Diferentemente do que ocorre no Brasil, o sistema partidário britânico exerce um rígido controle sobre seus membros, onde em casos de desobediência partidária seu poder de atuação ficará comprometido, po- dendo em casos extremos derivar no encerramento de suas atividades políticas (CINTRA, 2004).
- 24. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 24 Grande parte dos problemas da democracia brasileira é causada por serem gerados em suas instituições muitos veto-players8 . Tais atores são os responsáveis pela dificuldade em aprovar novas políticas, isto é, aquelas que apresentam forte disparidade com as idéias já absorvidas por estas instituições. Como exemplo de instituições disfuncionais, ou seja, aquelas que apresentam problemas de funcionalidade, podemos citar, no caso do Brasil, o sistema eleitoral, as regras que versam sobre a criação de partidos políticos, a organi- zação do poder presidencial, e ainda, o equilíbrio de poder entre a União, seus estados e municípios (AMES, 2003). Ademais, a concentração do poder Executivo Federal nas mãos de um único agente responsável ao mesmo tempo pela chefia de governo e Estado, aliado ao multipartidarismo brasileiro que produz um legislativo multifacetado, é um entrave à consolidação e fortale- cimento da democracia brasileira. Essa relação entre o Executivo centralizado e o Legislativo multifacetado vai levar a uma obstrução parlamentar, ou seja, situação e oposição compartilham o mesmo governo gerando o que Ames chama de veto-players. Dessa maneira, as decisões políticas muitas vezes são comprometidas pelas divergências partidárias daqueles que estão no poder, criando um poder baseado em um jogo de interesses, o qual impede que políticos venham a legislar pelo interesse geral. A relação entre Executivo e Legislativo vai ainda se deparar com os obstáculos exigi- dos pelas regras de procedimentos parlamentares (AMES, 2003). Desta relação entre o Executivo versus Legislativo constitui outro problema da de- mocracia brasileira: a limitação de poder que o Executivo dá ao Legislativo. Isto é, só o Executivo versa sobre assuntos orçamentários, salariais e, ainda, pode criar leis através de Medidas Provisórias (MP) que vigoram até 60 (sessenta) dias, prorrogáveis por igual período, sem a votação em plenário. Segundo Figueiredo e Limongi, tais poderes detidos pelo Executivo não sofrem riscos de diminuição. Dessa forma, criam-se barreiras a empecilhos das ordens do Executivo por parte do Legislativo. Sendo, quando o Executivo utiliza um de seus poderes conferidos constitucionalmente, cria-se automaticamente uma defesa a possíveis retaliações que se- riam feitas pela oposição, quer dizer, o Executivo possui, desse modo, um “controle de veto points9 ” escapando, assim, de arquivamentos de processos de seu interesses (2001, p. 25). A falta de políticos comprometidos com o sistema político brasileiro aliado aos obs- táculos enfrentados na relação Executivos versus Legislativos gera um governo corrupto que se utiliza, muitas vezes, de práticas clientelistas ou de alianças políticas em troca de cargos públicos para se manter no poder e permitir um grau de governabilidade melhor com o afrouxamento do entrave Executivo versus Legislativo, gerando um governo extre- mamente comprometido e sem muitas mudanças políticas, mesmo quando muda o eixo governamental (esquerda – direita) e seus representantes. A busca de objetivos particulares dá ao Brasil o status de democracia de baixa insti- tucionalização, pois esse comportamento político trava o processo político brasileiro impe- dindo as discussões de interesse geral sobre o problema das instituições nacionais (AMES, 2003). Neste raciocínio, entende-se por reforma política um conjunto de novas normas que terão força de lei, ou seja, normas estas que se aprovadas pelo plenário – Câmara dos De- putados e Senado Federal – deverão ser incluídas no ordenamento jurídico do país. 8 Os veto-players são instituições que podem sair de seus status quo, ou seja, podem obstruir as decisões tomadas por outrem. Como por exemplo coligações partidárias. (AMES, 2003). 9 Nome que se dá aos processos decorrentes dos atos dos “veto-players”.
- 25. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 25 A proposta de uma reforma política deve conter um conjunto de proposições que buscam alterar alguma falha constitucional que impede que a vontade de população seja posta em prática pelos políticos, aos quais esses cidadãos delegam um poder representati- vo através do processo eleitoral. Essa por sua vez, deve ainda ser constituída de alterações no sistema eleitoral, no sistema político-partidário, nos mecanismos de representação política, mudança no sistema de governo, entre outras que fazem parte do conjunto de mecanismos que formam o sistema político. Desde 1988, quando o Brasil - através de sua Constituição - optou pela manutenção do presidencialismo, pela representação proporcional de lista aberta, pelo bicameralismo e pelo federalismo, a discussão sobre o tema reforma política é uma constante, visto que a grande parte da população brasileira encontra-se insatisfeita com a forma de represen- tação política que vem sendo desempenhada por parte dos candidatos eleitos nas urnas. Ainda assim, a instabilidade político-democrática do Brasil, a qual podemos verificar ex- plicitamente através dos constantes escândalos de corrupção que ocorrem no seio do poder central, contribuem para aumentar ainda mais a falta de credibilidade do sistema político brasileiro. Nesse quadro de constante instabilidade, foi apresentado no ano de 2003 pela Co- missão Especial de Reforma Política, um projeto de lei, visando à modificações de algumas normas que regem o sistema eleitoral e partidário brasileiro (CINTRA, 2005). Esse projeto de lei (PL) sobre a reforma política, o PL n° 2.679/2003 – que modificaria substancialmente a lei 9.504/1997, cujo relator é o deputado federal Ronaldo Caiado, ver- sa sobre o financiamento público e exclusivo das campanhas, lista fechada de candidatos e “cláusula de barreira”. Em primeiro lugar financiamento público e exclusivo das campanhas – em sua es- sência, o projeto de lei busca minimizar os gastos das campanhas eleitorais. Atualmente, cada candidato é responsável por administrar a captação de recursos financeiros que irão financiar suas campanhas. Com a reforma, os financiamentos necessários às campanhas eleitorais serão distribuídos exclusivamente pelo poder público ao partido, ou seja, os partidos políticos através de recursos federais irão administrar e financiar a campanha de todos os seus candidatos. Nesse mesmo sentido, fica proibido qualquer tipo de captação de recursos privados para o financiamento de tais campanhas, sejam eles de fonte própria ou doações. Ainda de acordo com a reforma, o financiamento público, que passará a ser exclusi- vo, será acrescido dos R$ 120 milhões anuais para aproximadamente R$ 800 milhões, dis- tribuídos aos partidos para estes custearem as campanhas eleitorais de seus candidatos. Em segundo lugar a reforma defende a Lista fechada de candidatos – a atual sistemá- tica de voto no Brasil adota o esquema de lista aberta para compor os cargos do Legisla- tivo. Nesse sistema, o voto no Brasil pode ser entendido como nominal ou personalizado, cujo eleitorado vota em uma preferência para compor as Câmaras do Legislativo. Com a adoção do PL n° 2.679/2003 esse sistema de lista aberta seria substituído pelo de lista fechada, no qual os eleitores brasileiros passarão a votar exclusivamente nas legendas, ou seja, ao invés de votar na pessoa de seus candidatos, aqueles eleitores pas- sarão a votar nos partidos. Consequentemente, os partidos deverão compor uma lista preordenada de candida- tos e, divulgá-la antes do início do processo eleitoral para que o eleitorado brasileiro tenha conhecimento dos seus respectivos candidatos. No sistema de lista fechada, o candidato que estiver no topo da lista tem a prioridade para compor uma das cadeiras do parlamento e representar a população em nome do seu partido.
- 26. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 26 No mesmo raciocínio, existe a Cláusula de desempenho e federações partidárias ou “cláusula de barreira” – o PL n° 2679/2003, que visa alterar a chamada “cláusula de bar- reira” criada pela Lei n° 9.096/1995 (Lei dos Partidos), prontas para entrarem em vigor nas eleições de 2006, que reza Art. 13. Tem direito a funcionamento parlamentar, em todas as Casas Legis- lativas para as quais tem elegido represente, o partido que, em cada eleição para a Câmara dos Deputados, obtenha o apoio de, no mínimo, 5% dos votos apurados, não computados os brancos e os nulos, distribuídos em, pelo me- nos, um terço dos estados, com mínimo de 2% do total de cada um (BRASIL, 1995). Esta por sua vez, passará a ser entendida de forma que, ao invés da representação estatal, se dá em no mínimo um representante em nove Estados brasileiros, já com a re- forma este limite baixará para apenas cinco Estados, onde os partidos políticos deverão eleger, no mínimo, um representante, não sendo modificado o percentual mínimo para o merecimento de cadeiras no plenário. Desta forma, partidos que são pequenos em sua formação e representação e, que podem apresentar forte ideologia, ficarão assegurados no que tange ao direito de ocupar cadeiras no Parlamento. Por último, o projeto de lei n° 2.679/2003 prevê ainda que sejam extintas as coliga- ções entre partidos nas eleições proporcionais, ou seja, nesse sentido só será permitido que partidos se juntem em uma única frente nas eleições majoritárias, isso quer dizer para cargos do executivo. O PL n° 2.679/2003 encontra-se atualmente esperando votação no plenário desde o final do ano de 2004, quando foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça de Cidadania (CCJC) (BRASIL, 2003). De acordo com o objetivo traçado no início deste artigo nos permitimos a expor algu- mas conclusões sobre a implementação do Projeto de Lei 2.679/2003 na situação atual da democracia brasileira. Analisar a democracia brasileira nos permite visualizar a dissociação do que DEVE- RIA ser com o que realmente ocorro no sistema político e eleitoral brasileiro. Notamos uma disparidade significativa sobre a idéia de representação ideológica- -partidária e de como de fato é a vida político-partidária do cidadão ao exercer seu dever/ direito ao eleger seus representantes. E tal conclusão se deu sobre a análise de quatro problemas encontrados no escopo democrático, os quais consideramos serem os mais contundentes: 1. Personalização do Sistema Eleitoral; 2. Sistema Eleitoral de lista aberta; 3. Volatilidade do Sistema Partidário; e Atuação do Executivo versus Legislativo. Desta análise feita, verificamos o principal remédio para tais problemas brasileiros encontrados no Projeto de Lei 2.679/2003, que versa sobre a possibilidade de uma Refor- ma Política. Antes de tudo, podemos citar uma derrota da reforma. Criada em 2003, a reforma foi votada pela CCJC (Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania) em julho de 2004 e seus criadores almejavam a votação no Congresso Nacional antes de outubro de 2005,
- 27. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 27 pois, para entrar em vigor nas eleições de 2006 – como era a vontade daqueles – a refor- ma deveria ser aprovada um ano antes dessas, pois, a Constituição Federal defende, em seu art. 16 que “a lei que alterar o processo eleitoral só entrará em vigor um ano após sua promulgação (BRASIL, 1988). E não foi só na eleições de 2006 que a referida Reforma não foi entrou em vigor. Hoje, o PL 2.679/2003 se encontra ainda na CCJC esperando apreciação. Além disso, nosso artigo teve como objetivo analisar alguns aspectos da democracia brasileira, como também a situação de suas instituições democráticas através do ins- titucionalismo histórico e da escolha racional no que concerne aos incentivos seletivos previstos por esta de forma a entender o porquê do texto constitucional positivido não ser vivenciado plenamente. A partir disto, constatamos que a democracia brasileira sofre de um baixo grau de institucionalização em seu sistema eleitoral, em suas organizações partidárias e ainda, na relação entre seu Executivo e Legislativo. Um estudo mais profundo, mostra que, para aumentar o grau de institucionalização da democracia brasileira, é necessária uma reforma política que mude, ao menos, mini- mamente os preceitos constitucionais que versam sobre assuntos ligados ao direito polí- tico e a partidos políticos, isto é, os Capítulos IV e V do Título II da Constituição Federal. Sobre esse assunto, notamos que o PL 2.679/2003 visa à modificação de três pro- blemas que acreditamos serem básicos do sistema político brasileiro (financiamento de campanhas, mudança de listas eleitorais e “cláusula de barreira”). 1. Isto é, a reforma pretende reorganizar tais partes do sistema político brasileiro: 2. a deturpação do sistema eleitoral causada pelas coligações partidárias nas elei- ções proporcionais; 3. a extrema personalização do voto nas eleições proporcionais, resultado do enfra- quecimento dos partidos; 4. os crescentes custos das campanhas, que tornam o financiamento dependente do poder econômico; 5. a excessiva fragmentação do quadro partidário; 6. as constantes migrações entre as legendas, cujas bancadas no Legislativo oscilam ao longo das legislaturas. Em outras palavras, o que isto quer dizer é que, as coligações partidárias acabarão, podendo apenas acontecer espacialmente; acabará também a personificação do político, fazendo com que os votos sejam de listas fechadas, aumentando a complexidade das elei- ções, como os poderes do partidos e diminuindo a identificação por parte do eleitor, sobre os candidatos nos quais votará, o que pode acarretar numa votação mais ideológica por uma maior identificação com as propostas partidárias; diminuirão ainda as despesas com campanhas eleitorais, evitando uma maior desproporcionalidade de recursos interparti- dários, ainda que não evitando o caixa dois; distanciar a fragmentação partidária brasilei- ra por meio da diminuição da “cláusula de barreira” e ainda, dificultar com a infidelidade partidária. Nesse sentido, concordamos com Ames (2003) quando este diz que seria a melhor opção no caso brasileiro a implementação de uma reforma eleitoral do tipo alemão, onde metade do Legislativo é eleita em distristos de um representante e a outra metade pelo sistema de RP de lista aberta.
- 28. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 28 Outro ponto é que, o projeto de lei não versa sobre o problema de alta concentração de poder por parte do Executivo, especialmente no que diz respeito à possibilidade de redação de medidas provisórias que podem vigorar mesmo se não aprovadas pelo Legislativo. Tal fato gera uma centralização de poder por parte do Executivo, não ajudando na melhoria do grau de institucionalização brasileiro, por não haver, como deveria, um equi- líbrio real e significativo entre o Executivo e Legislativo. Visto que uma reforma política abrange muito mais elementos do sistema político brasileiro do que a proposta em questão visa modificar, acreditamos que esta seja uma reforma muito tímida se considerarmos que a estrutura do sistema de decisões políticas apresenta outros problemas que impedem o aperfeiçoamento da democracia brasileira, tais como suas tradições autoritárias, centralizadoras e elitistas. Desta forma, destacamos que a simples implementação de tal PL não aumentará o grau de institucionalização da democracia brasileira, necessitando de reformas pontuais que possam organizar, ao menos, o sistema eleitoral e partidário para que o eleitor faça valer todos os direitos que lhe são assegurados. REFERÊNCIAS AMES, Barry. Os entraves da democracia no Brasil. Rio de Janeiro: FGV, 2003. BRASIL. Constituição Federal, 1988. Disponível em: http://www.senado.gov. br/sf/le- gislacao/const/ Acesso em: 13 out. 2012. ______. Lei 9.096, 1995. Disponível em: http://www.tre-ms.gov.br/Legislacao/ lei9096. pdf Acesso em: 13 out. 2014. ______. Lei 9.504, 1997. Disponível em: http://www.georgetown.edu/pdba/ Electoral/ Brasil/codigo65.html Acesso em: 13 out. 2014 ______. Projeto de lei 2.679, 2003 Disponível em: http://www.joseeduardocardozo.com. br/atuacao_parlamentar/comissoes/pdf/ pl2679_de_2003_financ_publ.pdf Acesso em: 20 set. 2014 ______. Resolução do Tribunal Superior Eleitoral nº 22.610, 2008. Disponível em: http:// www.tse.jus.br/internet/partidos/fidelidade_partidaria/res22610.pdf Acesso em: 06 dez. 2012 CINTRA, Antônio Octávio. O sistema de governo no Brasil. In: AVELAR, Lúcia; ______. Sis- tema político brasileiro: uma introdução. São Paulo: Unesp, 2007. p. 61-78. ______. Presidencialismo e parlamentarismo: são importantes as instituições? In: AVELAR, Lúcia; ______. Sistema político brasileiro: uma introdução. São Paulo: Unesp, 2007. p. 37-60. ______. A proposta de reforma de política: prós e contras. Brasília: Consultoria Legis- lativa da Câmara dos Deputados, 2005. Disponível em: http://bd.camara.gov.br/bd/ bitstream/handle/bdcamara/2122/proposta_reforma_cintraeamorim.pdf?sequence=1 Acesso em: 26 nov. 2012 DAHL, Robert. Poliarquia. São Paulo: Edusp, 2005.
- 29. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 29 DEMOCRACIA DIRETA. WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. 2014. Disponível em: http:// pt.wikipedia.org/wiki/Democracia_direta Acesso em: 10 set. 2014. FIGUEIREDO, Argelina Cheibub; LIMONGI, Fernando. Executivo e legislativo na nova ordem constitucional. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2001. FLEISCHER, David. Os partidos políticos. In: AVELAR, Lúcia; CINTRA, Antônio Octávio. Sistema político brasileiro: uma introdução. São Paulo: Unesp, 2004. p. 249-284. GLOSSÁRIO. Projeto memória: Rui Barbosa. Disponível em: http://www.projetomemo- ria.art.br/RuiBarbosa/glossario/t/tenentismo.htm Acesso em: 20 out. 2014. HALL, Peter A., TAYLOR, Rosemary C. R. As três versões do neo-instiucionalismo. Lua nova - Revista de cultura e política Vol. 58/ 2003 p. 193-223. HUNTINGTON, Samuel P. A terceira onda: a democratização no final do século XX. São Paulo: Ática, 1994. LIJPHART, Arend. Modelos de democracia. São Paulo: Editora Civilização brasileira, 2003. LIMONGI, Fernando. Institucionalização política. In: MICELI, Sérgio. O que ler nas ciên- cias sociais brasileiras (1970-1995) – Ciência política (volume III). São Paulo: Editora Sumaré, 2002. p. 101-155. MAINWARING, Scott P. Sistemas partidários em novas democracias: o caso do Brasil. Porto Alegre: Mercado Aberto, 2001. RIBEIRO, Fávila. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: Forense, 1986
- 30. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 30 DA EFICÁCIA PROGRESSIVA À CIVITAS MAXIMA: EMBARAÇOS AO SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS Arthur Magalhães Costa1 Lucas Barreto Campello2 1. Introdução Sabe-se que no intento humanitário de criar um amparo mínimo à dignidade da pessoa humana no cenário internacional, tendo em vista o descalabro das duas grandes guerras mundiais3 e a forte influência do Sistema Global de Direitos Humanos, foi ideali- zado no continente americano, o Sistema Interamericano de Direitos Humanos.4 Tal fato se deu a partir da criação da Convenção Interamericana de Direitos Humanos em 1969, entrando em vigor na data de 1978. No mais, o panorama delicado em que vive a America Latina também foi levado em consideração para influenciar a aceitação de uma jurisdição internacional específica para assuntos dessa qualidade. É dizer, em face do alto grau de exclusão e desigualdade social, que compromete a vigência plena dos direitos humanos na região, sendo fator de instabilidade o próprio regime democrático, a América Latina tornou-se a região com o mais elevado índice de desigualdade no mundo, considerando primordialmente a distribuição de renda. (PIOVESAN, 2012). Nesse contexto, a CADH surgiu para amenizar a insuficiência do direito interno dos países americanos, possibilitando soluções, reexames e reapreciações de matérias con- sideradas paradigmáticas, reputando o individuo como verdadeiro sujeito de direitos no plano internacional5 . No entanto, a priori, não busca o SIDH6 substituir por completo as instâncias domésticas, mas sim buscar por força de cooperação institucional, a eficiência na prestação jurisdicional que diga respeito à Dignidade da Pessoa Humana7 . É dizer: 1 Especializando em Direitos Humanos pela Universidade Católica de Pernambuco, aluno especial do Programa de Mestrado em Direito da Universidade Católica de Pernambuco. Graduado em Direito pelas Faculdades Integradas Barros Melo. E-mail: arthur.mcosta@hotmail.com 2 Aluno especial do programa de mestrado em Direito da Universidade Católica de Pernambuco. Graduado em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. E-mail: lbcampello@hotmail.com 3 Inolvidável a reflexão do jusfilósofo: “Se o Séc.XX é a era dos direitos humanos, seu triunfo é no mínimo, um paradoxo. Nossa época tem testemunhado mais violações de seus princípios do que qualquer uma das épocas anteriores e menos iluminadas. O século XX e o século do massacre, do genocídio, da faxina étnica, a era do Holocausto” (DOUZINAS, 2009, p.20). 4 Conforme a pesquisadora: “No universo de direitos, destacam-se: o direito à personalidade jurídica; o direito à vida; o direito a não ser submetido à escravidão; o direito à liberdade; o direito a um julgamento justo; o direito à compensação em caso de erro judiciário; o direito à privacidade; o direito à liberdade de consciência e religião; o direito à liberdade de pensamento e expressão; o direito à resposta; o direito à liberdade de associação; o direito ao nome; o direito à nacionalidade; o direito à liberdade de movimen- to e residência; o direito de participar do governo; o direito à igualdade perante a lei; e o direito à proteção judicial” (PIOVESAN, 2012, p.141). 5 A própria razão de ser dos Direitos Humanos: “Os direitos humanos estão internamente fissurados: são usados como defesa do individuo contra um poder estatal construído à imagem de um individuo com direitos absolutos. É este paradoxo no coração dos direitos humanos que tanto move sua história quanto torna sua realização impossível (DOUZINAS, 2009, p.38). 6 No tocante à estrutura do SIDH: “Para controle do cumprimento da Convenção pelos Estados Partes, a CmIDH e a CrIDH atuam de maneiras distintas. Enquanto a CmIDH, composta por sete membros, formula recomendações aos Estados, a CrIDH, com- posta por sete magistrados, elabora sentenças de caráter obrigatório” (VENTURA; CETRA, 2013, p.11). 7 Acerca de tal princípio basilar, vale colacionar as palavras do constitucionalista espanhol: “En un clima de hegemonía de valo- res neoconservadores e insolidarios, de un estrecho realismo de corto plazo y de un cansancio general de la política, una demanda de este tipo puede parecer más cercana al optimismo de la voluntad que al de la inteligencia. Se trata, en todo caso, de los costos del
- 31. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 31 Ao acolher o sistema interamericano, bem como as obrigações internacionais dele decorrentes, o Estado passa a aceitar o monitoramento internacional no que se refere ao modo pelo qual os direitos fundamentais são respeitados em seu território. O Estado tem sempre a responsabilidade primária relati- vamente à proteção dos direitos humanos, constituindo a ação internacional uma ação suplementar, adicional e subsidiária. É sob essa perspectiva que se destaca a atuação da CIDH e da CorteIDH (PIOVESAN, 2012, p.143). Todavia, ao tempo em que se adota a jurisdição internacional, pode-se dizer que as obrigações dela decorrentes vinculam todos os poderes e órgãos dos Estados-membros, que por sua vez devem garantir o perfeito cumprimento das disposições desse instrumen- to legal e seus efeitos próprios no plano de seu direito interno. (CALDAS, 2013). No mais, para todos os Estados do continente americano que livremente a adotaram, a Convenção Americana equivale a uma Constituição supranacional atinente aos Direitos Humanos8 . Desse modo, todos os poderes públicos e esferas nacionais, bem como as respectivas legis- lações federais, estaduais e municipais de todos os Estados aderentes, estão compelidos a respeitá-la e a ela se adequar (CALDAS, 2013). Doravante, expor-se-á no presente trabalho, os aspectos que engendram o relacio- namento entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito doméstico dos Estados membros, em prima, sob o viés teórico, esboçando em curtas linhas a evolução de pensamento em face da presente dicotomia, desde a concepção mais conservadora e nacio- nalista, até aquela mais dedicada com a formação da civitas máxima, idealmente voltada para a formação de uma jurisdição superior às observadas no plano interno de cada um dos Estados. No mais, imperioso compreender os mecanismos de adequação axiológica e de supressão antinômica, corroborados no inovador Controle de Convencionalidade. Por fim, importará destacar a principal jaça do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, qual seja, a repartição ou subdivisão dos direitos humanos em direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais, que fomenta o Principio da Eficácia Progressiva dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, sem perder de vista a motivação idealista que fundamenta o presente estudo. 2. Relações entre Soberania, Dualismo, Monismo Nacionalista e Monismo Internacionalista É sabido que no tocante à relação entre Direito Interno e Direito Internacional, duas teorias podem ser confrontadas. Trata-se como se disse acima, de pressuposto lógico que dá vida e justifica o presente estudo. Sua importância reside no fato de que, a depender do ponto de vista que se tenha do fenômeno jurídico, só haverá direito onde houver previsão normativa. Mais ainda, só haverá direito se esta previsão normativa for recepcionada pela Constituição. Tal documento, pois, guarda relações com os limites territoriais da Sobera- nia o que desde já incita boas discussões. Como avistar uma garantia ainda que ela não esteja formalmente prevista na Constituição? Urge identificar melhor tais observações. As relações entre o Direito Internacional Público e o Direito Interno Estatal podem ser ponderadas a partir de duas correntes doutrinárias. São elas, dualismo e monismo. A primeira posição guarda nomes como Alfred von Verdross, Carl Heinrich Triepel, Strupp, Walz, Listz, Anzilotti, Balladore Pallieri e Alf Ross. Mister colacionar que: constitucionalismo democrático, claramente menos oneroso y más idóneo para garantizar la paz social y la igual consideración de la dignidad de las personas que cualquier otro sistema de autoridad política conocido” (PISARELLO, 2001, p.105). 8 Não é demais repetir que: “Desse modo, todos os poderes públicos e esferas nacionais, bem como as respectivas legislações federais, estaduais e municipais de todos os Estados aderentes, estão compelidos a respeitá-la e a ela se adequar” (CALDAS, 2013, p.411).
- 32. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 32 Para os adeptos dessa corrente, o Direito interno de cada Estado e o Direito Internacional são dois sistemas independentes e distintos, ou seja, consti- tuem círculos que não se interceptam (meramente contíguos), embora se- jam igualmente válidos. As fontes e normas do Direito Internacional (nota- damente os tratados) não tem, para os dualistas, qualquer influência sobre questões relativas ao âmbito do Direito interno, e vice-versa, de sorte que entre ambos os ordenamentos jamais poderia haver conflitos. (...) Portanto conforme os dualistas, quando um Estado assume um compromisso exte- rior o está aprovando tão somente como fonte do Direito Internacional, sem qualquer impacto ou repercussão no seu cenário normativo interno. Para que isto ocorra, ou seja, para que um compromisso internacionalmente assumido passe a ter valor jurídico no âmbito do Direito interno desse Esta- do, é necessário que o Direito Internacional seja transformado em norma de Direito interno, o que se dá pelo processo conhecido como adoção ou trans- formação. Assim, o primado normativo, para os dualistas, é da lei interna de cada Estado e não do Direito Internacional (MAZZUOLI, 2008, p.67) (g.n). Por tal posição doutrinária percebe-se a preponderância do Direito Interno sobre o Direito Internacional, a partir do momento que para que esse possa ter alguma valida- de no interior de um Estado, deve aquele “permitir” ou não, sua entrada. Tal separação funda-se no primado da Soberania, que tem como objeto fixar “a noção de predomínio que o ordenamento estatal exerce num certo território e numa determinada população” (BONAVIDES, 2008, p.132-3). Por força disso, prega a corrente do século XVII, conforme os apontamentos históricos do cientista político brasileiro, que “a soberania é una e in- divisível, não se delega a soberania, a soberania é irrevogável, a soberania é perpétua, a soberania é um poder supremo, eis os principais pontos de caracterização” (BONAVIDES, 2008, p.136). Entretanto, ante o panorama atual, já reconhece a doutrina, que o conceito ideal de Soberania encontra óbices uma vez que com o avanço da comunicação, da influência de Estados sobre outros e da ordem internacional sobre o âmbito interno de cada país, é perfeitamente compreensível a evidência de uma crise conceitual. Salienta a doutrina que: A crise contemporânea desse conceito envolve aspectos fundamentais: de uma parte, a dificuldade de conciliar a noção de soberania do Estado com a ordem internacional, de modo que a ênfase na soberania do Estado implica sacrifício maior ou menor do ordenamento internacional e, vice-versa(...) Há juristas, sociólogos e pensadores políticos que entendem tratar-se de um conceito já em declínio. Hoje por exemplo, conforme alguns publicistas, as ideologias pesam mais nas relações entre os Estados do que o sentimento nacional de soberania (BONAVIDES, 2008, p.133-143). O conceito de Soberania pois, longe de frustrar a identidade nacional de cada indivi- duo deve respeitar a principal razão de ser do Estado. Ora, se é este fruto do Contrato So- cial, os pactuantes não podem perder ou ver ameaçada ou desconsiderada a sua dignida- de por força de legislação interna indiferente às pressões internacionais. A razão de ser do Estado é o homem e esse não pode ser suprimido em face de um respeito cego à Soberania. O Dualismo pois, é amplamente passível de críticas, uma vez que Se o Direito é uno e anterior à vontade dos Estados, não se pode entender de outra maneira senão como estando o Direito interno inserido no Direito Internacional, de onde retira o seu fundamento de validade. Pensar de outra forma significa entender o Estado como algo estranho à sociedade interna-
- 33. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 33 cional e à margem do mundo exterior, fechado assim a qualquer tipo de in- tegração jurídica ou social o que não pode ser admissível a qualquer título (MAZZUOLI, 2008, p.71). O Dualismo9 , pois em sua substância, se mostra teratológico ante o cenário atual das discussões neoconstitucionalistas como iremos abordar mais a frente. Percebe-se que se forja em um sistema ultrapassado e que desconsidera as relações entre os Estados como se vivessem em universos distintos. A Soberania, pois, não pode mais obstar o triunfo axiológico do Principio da Dignidade da Pessoa Humana, que cobra muito mais do que recepção, mas também aplicação. A outra corrente doutrinária, chamada de Monismo, seguida por Kelsen, Verdross, Mirkine-Guetzévich, Lauterpacht, Haroldo Valadão, Celso D. de Albuquerque Mello, et all, toma como raciocínio a unicidade do conjunto das normas jurídicas, internas e interna- cionais (MAZZUOLI, 2008, p.73). Para tal teoria, “o Direito Internacional se aplica direta- mente na ordem jurídica dos Estados, independentemente de qualquer ‘transformação’” (MAZZUOLI, 2008, p.72), onde se pode tirar a lógica conclusão de que “tanto o Direito Interno como o Direito Internacional estariam aptos para reger as relações jurídicas dos indivíduos, sendo inútil qualquer processo de incorporação formal das normas interna- cionais no ordenamento jurídico interno” (MAZZUOLI, 2008, p.72). O Direito interno, pois retira do Direito Internacional sua validade lógica, tendo na sua carga valorativa a Norma Fundamental ou Grundnorm, não precisando que haja a construção de um novo diploma normativo no interior do Estado, nada obstante já haver a presença daquele tratado. Pre- za-se pois por “um só universo jurídico, coordenado, regendo o conjunto das atividades sociais dos Estados, das Organizações Internacionais e dos indivíduos” (MAZZUOLI, 2008, p.73), de modo que baste a existência de compromissos exteriores para que esteja o pre- sente Estado inserto naquele ordenamento externo, ganhando este aplicabilidade prática e imediata no interior daquele. A presente corrente, é imperioso que se diga, subdivide-se a partir do momento em que se avistam antinomias. Sem embargo, um arcabouço normativo por abranger muitas complexidades pode encontrar-se diante de perspectivas antinômicas, naturais em qual- quer Ordenamento. Todavia, insurge aqui a presente dúvida. Em caso de antinomias, que normas deverão preponderar? Os tratados internacionais, ou as regras internas? Aqui se empreende a subdivisão monista. Inicialmente poder-se-á explicitar o Monismo Naciona- lista. Conforme tal postura doutrinária apregoa-se o primado do direito nacional de cada Estado soberano, resultando a aplicação dos tratados internacionais como faculdade dis- cricionária ao ordenamento interno (MAZZUOLI, 2008, p.78). Prestigia-se antes o Direito Interno, reputando-o como prevalente sobre o Direito Internacional. É dizer: O Direito Internacional só tem valor internamente sob o ponto de vista do or- denamento interno do Estado, pois é a ordem jurídica estatal que prevê quais são os órgãos competentes para a celebração de tratados e como esses órgãos podem obrigar, internacionalmente, em seu nome, a Nação soberana.(...) o 9 Conforme o raciocínio engendrado na doutrina: “Dualismo é corolário dogmático-apológico da teoria da soberania absoluta do Estado. Ora, se o Direito não é produto exclusivo da vontade do Estado, mas antes, lhe é anterior, o que o Estado faz é apenas reconhecer a sua obrigatoriedade, por meio de normas jurídicas, tanto no plano interno, como no plano internacional. Se o Estado reconhece tal obrigatoriedade, é porque além de consagrar que o Direito é uno, também reconhece que por meio de um principio geral anterior é que lhe foi concedido o poder de criar normas jurídicas de cunho obrigatório. Se este principio emanado da ordem jurídica internacional- consubstanciando na norma pacta sunt servanda lhe é anterior, não se pode olvidar que do sistema interna- cional é que advém a obrigatoriedade do Direito interno” (MAZZUOLI, 2008, p.72).
- 34. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 34 Direito Internacional só é internamente obrigatório porque o Direito interno – no exercício de sua competência soberana – o reconhece como vinculante em relação a si (MAZZUOLI, 2008, p.79). A outra posição doutrinária por sua vez, parece atender perfeitamente aos ditames neoconstitucionais que contemporaneamente se sobressaem sobre o Direito Doméstico, reforçando a posição de que não pode o ordenamento interno obstar a prevalência do Di- reito Internacional sobre os Estados, dada sua natural supraconstitucionalidade10 . Tra- ta-se do Monismo Internacionalista, defendido por Hans Kelsen, Alfred Verdross e Josef Kunz. O monismo que preza a total primazia do Direito Internacional sobre o Direito Interno corrobora-se em virtude da concepção de que os tratados internacionais sobrepõem-se ao ordenamento doméstico, haja vista fundar-se este, naqueles. O Direito Internacional pois, representa-se como ordem jurídica hierarquicamente superior. Apresenta-se aqui o con- ceito de supraconstitucionalidade, como previsão jurídica capaz de prestar-se acima das cartas constitucionais, nada obstante servir de fundamento para estas11 . Em outras palavras, o Direito Internacional passa a ser hierarquicamente superior a todo o Direito interno do Estado, da mesma forma que as nor- mas constitucionais o são sobre as leis ordinárias e assim por diante. E isto porque o seu fundamento de validade repousa sobre o princípio pacta sunt servanda, que é a norma mais elevada da ordem jurídica mundial e da qual todas as demais normas derivam, representando o dever dos Estados em cumprirem as suas obrigações. Ademais, se as normas do Direito Internacio- nal regem a conduta da sociedade internacional, não podem elas ser revoga- das unilateralmente por nenhum dos seus atores (MAZZUOLI, 2008, p.74). Pode-se registrar ainda que o monismo internacionalista “fomenta o desenvolvimento do Direito Internacional e a evolução da sociedade das nações rumo à concretização de uma comunidade internacional universal, ou seja, a civitas maxima” (MAZZUOLI, 2008, p.77). A par de tudo isso, se a aspiração explorada é de fato a que almeja a Proteção Interna- cional dos Direitos Humanos, não é compreensível que normas internas possam obstar as pretensões mundiais que objetivem valorar a dignidade da pessoa humana com argumen- tos burocráticos que defendam obtusos ideais, escondendo-se sob a égide da constituição. Estando certos que a norma internacional é pressuposto de validade da interna, reputada assim a sua supraconstitucionalidade, não há falar em Soberania capaz de sobrepor-se ao jus cogens. As liberdades e garantias individuais, como igualdade de oportunidade, exempli gratia, não podem depender da discricionariedade dos Estados em assinar ou não tratados, devendo pois valer-se a partir do momento de sua existência, independente de anuência ou recepção 10 Mister que se diga: “A tendência do constitucionalismo moderno, (...) é permitir a aplicação imediata do Direito Internacional pelos juízes e tribunais nacionais, sem a necessidade de edição de norma interna que os materialize e lhes dê aplicabilidade. Trata-se da consagração da doutrina monista internacionalista no que tange às relações do Direito Internacional com o Direito interno dos Estados” (MAZZUOLI, 2008, p.63). 11 Importante frisar as lições do autor em que: “o Direito Internacional passa a ser hierarquicamente superior a todo o Direito interno do Estado, da mesma forma que as normas constitucionais o são sobre as leis ordinárias e assim por diante. E isto porque o seu fundamento de validade repousa sobre o princípio pacta sunt servanda, que é a norma mais elevada da ordem jurídica mundial e da qual todas as demais normas derivam, representando o dever dos Estados em cumprirem as suas obrigações. Ademais, se as normas do Direito Internacional regem a conduta da sociedade internacional, não podem elas ser revogadas unilateralmente por nenhum dos seus atores” (MAZZUOLI, 2008, p.74).
- 35. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 35 3. Do Controle de Convencionalidade Pode-se dizer que uma das características marcantes do reconhecimento da jurisdi- ção internacional no âmbito interno de um País se orienta a partir da figura do Controle de Convencionalidade. Algo natural presente em um Ordenamento Jurídico é a presença da antinomia jurídica, como contradição e oposição entre dispositivos legais. Para tanto, as clássicas doutrinas jurídicas, utilizam-se de mecanismos de priorização entre uma regra jurídica e outra, de modo que o intérprete possa aplicar a norma mais acertada e corres- pondente ao caso concreto. Pode-se dizer que: Para que haja antinomia jurídica, é primeira condição que as normas que ex- pressam ordens ao mesmo sujeito emanem de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo. [...] A segunda condição exige que as instruções dadas ao comportamento do receptor se contradigam, pois, para obedecê-las, ele deve também desobedecê-las. Essa condição é lógica. É preciso, pois, determinar quando duas normas, formalmente, se contradizem. [...] É preci- so, pois, considerar a terceira hipótese: o sujeito tem de ficar numa posição insustentável, isto é, não terá qualquer recurso para livrar-se dela (FERRAZ JR. 2008, p.177-178). O escalonamento normativo piramidal, naturalmente kelseniano, prevê que no topo de sua estrutura localiza-se a Constituição, que advém por sua vez da Grundnorm12 ou Norma Fundamental, pressuposto-mor de todo o sistema abalizado. (KELSEN, 2006). As- sim sendo, costuma-se solucionar as antinomias que envolvam legislações hierarquica- mente congruentes a partir de critérios que identifiquem a precisão e o esclarecimento do tema, tomando como ideal ao caso concreto a norma específica em prejuízo da norma ge- ral, exempli gratia. No entanto, quando reputada a antinomia de lei ordinária, lei comple- mentar, decreto, resolução, circular, portaria, et caterva, em face da Constituição, ver-se-á que aquele dispositivo hierarquicamente inferior não poderá permanecer válido naquele ordenamento, nada obstante contraditar-se às normas constitucionais que dão vida e ra- zão de ser a todo o sistema jurídico impactado. Deverá, pois ser tal norma declarada de pronto, inconstitucional. Sabe-se que são duas as formas de obtenção da declaração de inconstitucionalidade. Há falar tanto o meio difuso como o meio concentrado. Diz-se controle difuso ou incidental aquele realizado diante de um caso concreto onde é suscitado uma antinomia no curso do processo, devendo o magistrado realizar o devido exame e reputar inter partes, a incons- titucionalidade daquela norma. Por outro lado há a presença do controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade, realizada perante a corte que fizer às vezes de Tribunal Constitucional, aqui no Brasil, chamada de Supremo Tribunal Federal. Trata-se de um processo judicial voltado especificamente para confrontar as duas normas, sendo assim aquela observada na Carta Magna e a respectiva regra presente no cunho infraconstitu- cional. O controle de constitucionalidade pressupõe, portanto que todas as regras inferiores à Constituição devem se curvar a ela, de modo que seja assim protegida a unidade do Ordenamento Jurídico. No entanto, com a abrangência da Jurisdição Internacional sob 12 Conforme a clássica contribuição do jusfilósofo alemão, “Se queremos conhecer a natureza da norma fundamental, devem sobretudo ter em mente que ela se refere imediatamente a uma Constituição determi- nada, efetivamente estabelecida, produzida através do costume ou da elaboração de um estatuto, eficaz em termos globais; e mediatamente se refere à ordem coercitiva criada de acordo com essa Constituição, tam- bém eficaz em termos globais, enquanto fundamenta a validade da mesma Constituição e a ordem coercitiva de acordo com ela criada” (KELSEN, 2006, p.224).
- 36. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 36 o Direito brasileiro, a partir das ratificações de tratados internacionais13 , passou a dou- trina a examinar a possibilidade de normas acima ou em paridade com a Constituição, ao tempo que “em caso de conflito, deve o intérprete optar preferencialmente pela fonte que proporciona a norma mais favorável à pessoa protegida (princípio internacional pro homine)” (MAZZUOLI, 2011, p.30). É perceptível que inobstante a importância dos conte- údos internacionais, sem prejuízo do próprio reconhecimento da Constituição Federal de 1988, em seu Art. 5º, parágrafo 2º e 3º 14 , alguns dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil ainda encontram óbices e embaraços nacionalistas que prejudicam a percepção hierárquica do Direito Internacional dos Direitos Humanos no meio doméstico15 . Como se sabe, conforme o posicionamento majoritário do Supremo Tribunal Fede- ral16 , os tratados internacionais de direitos humanos que atingirem o quorum qualificado previsto na Constituição, possuirão status de emenda constitucional. Por outro lado, os tratados internacionais de direitos humanos ratificados e vigentes no Brasil, mas não aprovados com quorum qualificado, juntamente com aqueles tratados assinados antes da 13 Conforme a rica doutrina jusinternacionalista: “Atualmente, já se encontram ratificados pelo Brasil (estando em pleno vigor entre nós) praticamente todos os tratados internacionais significativos sobre direitos humanos pertencentes ao sistema global de proteção dos direitos humanos (também chamado de sistema das Nações Unidas). São exemplos desses instrumentos (já incorporados ao direito brasileiro) a Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio (1948), a Convenção Relativa ao Estatuto dos Refu- giados (1951), o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (1966), o Protocolo Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966), o Protocolo Facultativo Relativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966), o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), a Convenção Internacio- nal sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1965), a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (1979), o Protocolo Facultativo â Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra à Mulher (1999), a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984), a Convenção sobre os Direitos da Criança (1989), o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (1998), o Protocolo Facultativo à Con- venção sobre os Direitos da Criança Referentes à Venda de Crianças, à Prostituição Infantil e à Pornografia Infantil (2000), o Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança Referentes à Venda de Crianças, à Prostituição Infantil e à Pornografia Infantil (2000), o Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança Relativo ao Envolvimento de Crianças em Conflitos Armados (2000) e, ainda, a Conven- ção das Nações Unidas contra a Corrupção, conhecida como Convenção de Mérida (2003). [...] No que tange ao sistema interamericano de direitos humanos a situação (felizmente) não é diferente. O Brasil também já é parte de praticamente todos os tratados existentes nesse contexto, a exemplo da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969) , do Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos referente à Abolição da Pena de Morte (1990), da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985), da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, da Con- venção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (1994) e da Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Pessoas Portadoras de Deficiência (1999)” (MAZZUOLI, 2011, p.26-27). 14 Segundo a Constituição Federal em seu Art. 5º - § 2º: “Os direitos e garantias expressos nesta Consti- tuição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados interna- cionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” (BRASIL, 1988, Constituição da República Federativa do Brasil, grifos nossos). 15 16 RE 466.343/SP
- 37. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 37 Emenda Constitucional de nº 45, possuem caráter de mera supralegalidade. (MAZZUOLI, 2011, p.16)17 . Da mesma forma também, os tratados internacionais que versem sobre ma- téria econômica, inserção e integração regional.18 A proposta do presente trabalho por outro lado, em muito destoa da percepção do Supremo Tribunal Federal, uma vez que tratados internacionais que versem sobre direitos humanos não podem curvar-se à nenhum mecanismo ou embargo jurídico que sirvam para afastar e comprometer sua eficácia.19 É imperioso que seja reconhecida a supracons- titucionalidade dessa matéria, devendo até mesmo a Constituição Federal20 curvar-se, cabendo o controle de convencionalidade de suas emendas descontextualizadas com o pa- norama global dos direitos humanos. Mas o que vem a ser controle de convencionalidade? Importa colacionar as palavras do pesquisador que primeiro reconheceu a importância dessa relação jurídica. Falar em controle de convencionalidade significa falar em compatibilidade vertical das normas do direito interno com as convenções internacionais de direitos humanos em vigor no país. Significa, também, falar em técnica judi- cial de compatibilização vertical das leis com tais preceitos internacionais de direitos humanos (MAZZUOLI, 2011, p.23). Representa, portanto o mecanismo apto para ajustar o direito doméstico, colmatando possíveis antinomias, que porventura possam insurgir a partir da legislação infraconsti- tucional e por que não, constitucional. Assim sendo, é perfeitamente possível a existência do controle difuso de convencionalidade a partir da justiça de piso. Basta apenas o co- nhecimento da norma internacional, pelos operadores do Direito em geral, que poderão insurgir no curso das ações em qualquer foro do Brasil. Não representa outra coisa senão a adequação da legislação antinômica com o corpo normativo internacional, tolhendo a validade da primeira, com a eficácia inter partes. (MAZZUOLI, 2011). O controle concen- 17 Extraído do Prefácio de Luiz Flávio Gomes. 18 A título exemplificativo importa colacionar as lições trazidas por Fernando Martinez Westerhausen, acerca do Tratado de Assunção, formatado em 26 de março de 1991, que “estabeleceu um projeto de Mercado Comum, denominado “Mercado Comum do Sul” ou MERCOSUL, que perseguia os seguintes objetivos: - livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos, com elimi- nação das taxas alfandegárias e os entraves não alfandegários a circulação de mercadorias; - estabelecimento de uma Taxa Externa Comum e adoção de uma política comercial comum com relação a terceiros países ou grupos de países, assim como a coordenação de posições nos foros econômicos e comerciais regionais e internacionais; - coordenação das políticas econômicas, macroeconô- micas e setoriais entre os Estados membros; - Fortalecimento do processo de integração, mediante a harmonização das respectivas legislações nacionais (WESTERHAUSEN, 2013, p.31). 19 Riquíssima a anotação aperfeiçoada por Antônio Augusto Cançado Trindade, onde reputou que “A responsabilidade internacional do Estado por violações comprovadas de direitos humanos permanece in- tangível, independentemente dos malabarismos pseudo-jurídicos de certos publicistas (como a criação de distintas modalidades de prévia aprovação parlamentar de determinados tratados, a previsão de pré-requi- sitos para a aplicabilidade direta de tratados no direito interno, dentre outros), que nada mais fazem do que oferecer subterfúgios vazios aos Estados para tentar evadir-se de seus compromissos de proteção do ser humano no âmbito do contencioso internacional dos direitos humanos” (CANÇADO TRINDADE, 2007, apud MAZZUOLI, 2011, p.36-37). 20 De maneira similar caminha a ideia do Juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos, Roberto de Figueiredo Caldas: “Entre a Constituição nacional e a CADH deve aplicar-se sempre a mais benéfica na proteção das pessoas. Ademais, o controle de convencionalidade não se aplica somente às leis internas, mas também às Constituições dos Estados Nacionais” (CALDAS, 2013, p. 410).
- 38. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 38 trado de convencionalidade, por sua vez, só poderá ser exercido pela corte que integrar o sistema pertencente ao tratado que foi ratificado. É dizer, no SIDH, apenas a CORTEIDH poderá cuidar do controle abstrato, com eficácia erga omnes21 . 4. Da subdivisão dos Direitos Humanos como entrave à absoluta eficácia do SIDH: O Principio da Eficácia Progressiva dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais Ante a exposição supra, faz-se mister engendrar a que aqui reputar-se-á como a prin- cipal jaça que predomina sobre o SIDH, comprometendo toda a aplicabilidade dos direitos humanos no plano interno dos Estados e resultando em verdadeiro entrave que prejudica a razão da proteção global da pessoa humana. Para tanto, vem à tona a questionada sub- divisão dos direitos humanos no cenário internacional. É que não obstante a garantia e a plena eficácia dos direitos civis e políticos encartados na CADH, falta tal imediatismo no momento da aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, onde contrario sensu, age o SIDH, “limitando-se a determinar aos Estados que alcancem, progressivamente, a plena realização desses direitos, mediante a adoção de medidas legislativas e outras me- didas que se mostrem apropriadas [...]” (PIOVESAN, 2012, p.141). Trata-se de verdadeira afronta ao núcleo dos direitos humanos que não podem ser fracionados, como informa o Professor Jayme Benvenuto Lima Jr. (2001, s/p) por uma mera classificação22 . Remonta o Professor ainda com precisão categórica que: “Os direitos humanos econômicos, sociais e culturais são tão direitos humanos quanto todos os outros, razão pela qual devemos afir- mar os mecanismos já existentes para a sua exigibilidade, assim como criar outros que venham a ser necessários” (LIMA JR., 2001, s/p). Mas, insurge a pergunta. Qual a razão de ser de tal subdivisão? É possível responder a partir da leitura do Principio da Eficácia Progressiva dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Trata-se de principiologia formatada na ideologia de aplicação dos direitos civis e políticos com eficácia imediata, reservando aos Estados-membros a implementação pro- gressiva dos “demais direitos humanos.” Ora, ao “proteger” uma classe de direitos e dei- xar a outra ao talante do direito doméstico, remonta em injusta repartição de aspirações, gerando enorme frustração social e desprestígio da proteção global dos direitos humanos. Conforme a própria CADH, possivelmente em face das pressões que envolvem o interesse da governança dos Estados membros, deixa-se para trás direitos culturais, econômicos e sociais, ao se tomar em consideração a sua eficácia progressiva. Destaca-se aqui como a principal jaça que compromete o SIDH, dado deixar de garantir a aplicabilidade ime- diata de uma série de direitos que sempre dependeram da boa vontade do interesse go- vernamental e que a partir da consagração da jurisdição internacional, ainda continuam embarreirados e obstados, muito embora convencionalmente previstos23 . Acerca de tais conjunturas, essencial é o desabafo trazido por Antônio Augusto Cançado Trindade: 21 É dizer: “À Corte cabe a última palavra quanto ao controle de convencionalidade da Convenção Americana de Direitos Humanos”. (CALDAS, 2013, p.414). 22 Em desabafo, remonta o Prof. Jayme Benvenuto que: “Ao afirmar a indivisibilidade dos direitos humanos, procuro demons- trar também as consequências práticas da afirmação desse conceito. Essa, portanto, não é uma discussão de importância meramente teórica, sem um resultado prático na vida das pessoas, e particularmente dos movimentos e grupos de direitos humanos. Entre essas consequências, encontra-se a necessidade de estabelecer um padrão de exigibilidade para todos os direitos humanos, independente- mente de classificações ou categorizações. Classificações ou categorizações são, afinal, meros meios de ajudar a entender um fenômeno, não devendo interferir na forma pela qual a coisa classificada terá existência prática. Sua existência independe das classificações adotadas. (LIMA JR., 2001, s/p, grifos nossos). 23 Importante que se tome como exemplo a Convenção de Nova York, recepcionada pela Constituição Federal de 1988, pelo Decreto Legislativo nº 186, de 09 de julho de 2008 e do Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009 e que prevê a eliminação de todas as barreiras internas que se observem em face das pes- soas com deficiência. Reza o conteúdo normativo no sentido que: “[...] 3.A fim de promover a igualdade e eliminar a discriminação, os Estados Partes adotarão todas as medidas apropriadas para garantir que a adaptação razoável seja oferecida. 4.Nos termos da presente Convenção, as medidas específicas que forem necessárias para acelerar ou alcançar a efetiva igualdade das pessoas com deficiência não serão
- 39. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 39 Quantos governos, a pretexto de buscar a ‘realização progressiva’ de determi- nados direitos econômicos e sociais em um futuro indeterminado, violaram sistematicamente os direitos civis e políticos (e.g, a América Latina das di- taduras, particularmente da década dos setenta)! Quantos governos vêm se escudando nas conquistas dos direitos civis e políticos para negar vigência aos direitos econômicos, sociais e culturais (e.g., a América Latina de hoje)! Quantos governos se arrogam em ‘promotores’ de alguns direitos econômi- cos e sociais para continuar minimizando os direitos civis e políticos (e.g., os países fundamentalistas nos trabalhos da II Conferência Mundial de Direitos Humanos, além de vários países asiáticos hoje)! Quantos governos, em dife- rentes partes do mundo, insistem em ‘escolher’ os direitos a ‘dar prioridade’ e promover, postergando a realização dos demais a um futuro indefinido! Tais posturas falam por si próprias, revelando as incongruências de visões atomizadas ou fragmentadas dos direitos humanos. A integridade do ser hu- mano corresponde em definitivo a integralidade de seus direitos (CANÇADO TRINDADE, 2003, p.383-384). Compromete-se certamente todo o arcabouço que se tenta proteger a partir desta su- blime subdivisão. A própria razão de ser da proteção global dos direitos humanos é coloca- da em xeque quando dependente de fatores estranhos ao desiderato pregado pela doutrina da proteção da dignidade humana. É dizer, se foi criado um sistema voltado a suprir as imperfeições dos ordenamentos domésticos, ao se postergar a implementação de parte dos direitos humanos, em nada avança o sistema. Depender do interesse dos Estados é tornar ao status quo ante, em ineficaz moto perpétuo. 5. Considerações conclusivas Nada obstante as elucidações supra reputadas, o estado de perfeição é de todo modo utópico. Não se pode esperar um modelo efetivamente operacional sem que para tanto, ultrapasse a humanidade os estágios de quebra de paradigma e mudança de concepções. Como se pôde constatar, a teoria monista internacionalista apresenta-se sob um viés dife- renciado, onde, preocupado com a dignidade da pessoa humana, reconhece a relativização da própria soberania dos Estados membros, ante a supraconstitucionalidade das con- venções do Direito Internacional dos Direitos Humanos, reconhecidas e ratificadas pelos ordenamentos internos. O uso paulatino desta corrente de pensamento, ante a falibilida- de latente das governanças domésticas, pouco preocupadas com a dignidade da pessoa humana, tem permitido o crescimento da jurisdição internacional. Melhor prova não há senão a blindagem do ius cogens ante a hipotética presença futura de Poder Constituinte Originário no interior de qualquer dos Estados signatários. É dizer, não há falar mais em consideradas discriminatórias [...]” (BRASIL, Dec. nº 6.949, 2009, grifos nossos). Ocorre que o Principio da Eficácia Progressiva dos Direitos Humanos, há muito tem dificultado o acesso das pessoas com deficiência à proteção convencional, mantido o total desamparo em matérias de acessibilidade à cultura e ao lazer, mo- bilidade urbana, et caterva. Vem à baila o desabafo do Juiz Federal Dr. Roberto Wanderley Nogueira, onde: “Do ponto de vista jurídico, parece elementar que a condição pessoal de cada um não deve afetar o circuito de seus direitos subjetivos e nem mesmo restringir-lhe o acesso a eles, à sua efetividade. Assim, não basta reconhecer os direitos. É fundamental que se operem as condições sem as quais esses direitos não serão ordinariamente alcançados pelos seus titulares. Importante considerar que a igualdade jurídica, hoje, não importa em uma mera abstração, ou em uma simples ficção legal, mas se traduz em um exercício de com- prometimento com a Justiça para todos, sob o império da Lei (“Equal Justice, under Law”). Igualdade formal sem igualdade real é, pois, desigualdade e isto já não pode ser admitido concretamente nas sociedades contemporâneas, regidas pelo império constitucionalizado dos Direitos Humanos (NOGUEIRA, 2012, s/p).
- 40. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 40 supremacia da Constituição24 como norma maior e inalcançável. A partir do momento em que se reconhece um ordenamento advindo de uma instância superior, tudo o que dele prever só poderá ser reformulado por ele mesmo, independente das cartas ou tribunais constitucionais locais. É bem certo que o panorama atual ainda não satisfaz as expectativas previstas para a consagração da comunidade internacional, ante a presença de obstáculos como o da im- plementação progressiva dos direitos econômicos, sociais e culturais. Entretanto é preciso convir que já foi dado o primeiro passo rumo ao alcance absoluto da dignidade da pessoa humana, principio basilar da civitas maxima e fundamento supremo do ius cogens. REFERÊNCIAS BONAVIDES, Paulo. Ciência Política, 15º edição, São Paulo: ed. Malheiros. 2009 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 6 de outubro de 1988. Bra- sília, DF,1988.Disponível: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui- cao.htm Acesso em: 29 Ago 2014. _______, Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009. Promulga a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/cci- vil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6949.htm Acesso em: 01 set 2014. CALDAS, Roberto de Figueiredo. O Controle de Constitucionalidade e o Controle de Convencionalidade no Brasil. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, anno XIX, Bogotá, 2013, pp.393-415. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, Vol. 1; 1ª ed. – Porto Alegre: Ed. Fabris, 2003. DOUZINAS, Costas. O fim os direitos humanos / tradutora Luzia Araújo. São Leopoldo: Unisinos, 2009. FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: Técnica, decisão, dominação, 6º edição, São Paulo: ed. Atlas, 2008. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito / Tradução João Baptista Machado, 7ºed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. LIMA JR, Jayme Benvenuto. Direitos Humanos Internacionais: Avanços e Desafios no Início do Século XX - Recife: Gajop/MNDH, 2001. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público, 4ºed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008. _______. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis, 2.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. 24 Como se demonstrou acima, o STF ainda não reconhece o Direito Internacional dos Direitos Humanos e os seus respectivos tratados como propriamente “Supraconstitucionais”, dado não adotar ainda a Teoria Monista Internacionalista. Entretanto sob o viés de uma perspectiva idealista, admite-se a supraconstitu- cionalidade como fator, naturalmente deôntico.
- 41. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 41 NOGUEIRA, Roberto Wanderley. Acesso à justiça para pessoas com deficiência, Divisão de Acessibilidade e Inclusão Sensibiliza – UFF, Revista Consultor Jurídico, 2012. Disponível em:http://www.prograd. uff.br/sensibiliza/acesso-%C3%A0-justi%C3%A7-para-pessoas-com-defici%C3%AAn- cia-por-roberto-wanderley-nogueira Acesso em: 02 set 2014. PIOVESAN, Flávia. Sistema interamericano de proteção dos direitos humanos: im- pactos, desafios e perspectivas à luz da experiência brasileira. Universidad Nacional Autónoma del México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2012. PISARELLO, Gerardo. Del estado social legislativo al estado social constitucional: Por una protección compleja de los derechos sociales. Isonomía, nº15, Universidad de Barcelona, Out. 2001, p.81-107. VENTURA, Deisy; CETRA, Raísa Ortiz. O Brasil e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos: De Maria da Penha à Belo Monte. In: Justiça de Transição nas Américas: Olhares interdisciplinares, fundamentos e padrões de efetivação. / José Carlos Moreira da Silva Filho e Marcelo Torelly (orgs.). Belo Horizonte: Forum, 2013 WESTERHAUSEN, Fernando Martínez. Integração e inserção internacional da America Latina e Caribe. Recife: FASA, 2013.
- 42. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 42 UMA NOVA INTERPRETAÇÃO DE ACESSO À JUSTIÇA: MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL E ARBITRAGEM. Alberto Jonathas Maia1 1. Introdução A premissa fundamental desse estudo é a convicção de que a Constituição não pre- cisa passar sempre pelo constituinte reformador para que sejam alterados os sentidos do seu texto. Tanto que a proposta ora apresentada é provocar uma mudança na con- cepção de infastabilidade do Poder Judiciário, dando os primeiros passos rumo a uma concepção abrangente de jurisdição. Dessa forma o inciso XXXV do art. 5° da Constituição Republicana possui o mesmo significado que tinham na época da constituinte? É possível tem uma nova concepção de acesso à justiça? Apenas o Poder Judiciário pode proporcionar acesso à justiça? A justiça que o legislador constituinte estava tratando era acesso aos tribunais? Esse ensaio não tem o objetivo de esgotar o tema, longe disso, nosso principal objeto é provocar uma reflexão e expor a necessidade real de uma nova interpretação constitucional o acesso à justiça. Se formos escutar e reproduzir a nota da música que diz apenas que o judiciário está combalido e a beira do colapso, nada mudará. É ne- cessária a busca de soluções concretas através de mecanismos constantes no nosso sistema jurídico e apontar possíveis remédios para esse problema grave que afeta todo o jurisdicionado brasileiro. Existem múltiplas construções científicas acerca das reformas constitucionais tan- to em âmbito doutrinário quanto em âmbito jurisprudencial com as mais variadas con- cepções sobre esse instituto. Trazer os inúmeros debates do tema para esse trabalho seria um equívoco metodológico que se distanciaria do nosso objetivo. Por essa razão optamos fazer um corte e atentar pelo processo informal de mudança da constituição: a mutação constitucional. E ainda de como sua aplicabilidade nos dispositivos que tratam do acesso à justiça na Carta Magna, afim de buscar uma nova interpretação a partir de novos fundamentos e circunstâncias das mais variadas ordens. A construção desse estudo será desenvolvida em três pontos principais. O primeiro trataremos da necessidade da mutação constitucional do art. 5° XXXV da Constituição Federal, posteriormente tentaremos provar que o acesso à justiça ou ao Poder Judiciário em verdade é uma tentativa do legislador de garantir acesso à jurisdição, seja mecanis- mos públicos ou privados e por fim analisaremos o julgamento do Supremo Tribunal Federal acerca da constitucionalidade da arbitragem, mecanismo privado de acesso à jurisdição. 2. Interpretação constitucional contemporânea. 1 Pós-graduando em Direito Processual Civil; membro da Comissão de Conciliação, Mediação e Arbitra- gem OAB/PE; co-fundador do Grupo Marco Maciel de Arbitragem; criador do aplicativo Arb-it Portal de Estudos sobre arbitragem. Advogado.
- 43. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 43 A hermenêutica jurídica que nas palavras de Guimarães (2009, p.131) representa a ciência de interpretação de textos de lei e tem por escopo a avaliação sistemática dos procedimentos a serem empregados para indicar o melhor sentido e a abrangência das normas jurídicas é um tema amplo, aliás, assunto de aplicabilidade diária que deve pro- vocar nos juristas a busca do seu aperfeiçoamento, e demandaria uma profunda análise de escolas e técnicas e hermenêuticas o que poderia causar prejuízos metodológicos para esse estudo. A matriz da interpretação constitucional foi desenvolvida, mormente, em conse- quência da construção sistemática proposta por Kelsen. Quando o jurista austríaco propôs a sedimentação das leis conduzindo-se numa pirâmide, ele construiu uma base teórica para uma constituição de caráter soberano, que serviria de referência para todas as demais leis. Essa proposição colocava a organização do Estado no núcleo dessa lei suprema, e assim a estabilidade do próprio Estado Democrático seria decorrente dessa constituição. Essa disposição teórica evidencia o destaque que a Constituição possui tanto para o sistema normativo de um determinado Estado quanto para as relações que este pos- sui com os cidadãos. A mutação constitucional preservaria os direitos já consagrados e ampliaria ainda mais os meios de atingir a paz social. É que o texto constitucional seria mantido, mas o sentido que lhe é atribuído seria outro. Por isso falamos de mudança informal da Constituição. Partindo do pressuposto que norma não se confunde com o texto de lei teríamos uma mudança da norma sem alteração na letra da lei. Esse fenô- meno quando acontece em sede constitucional é denominado mutação constitucional. Uma nova interpretação do princípio constitucional de acesso à justiça pode trazer grandes reflexos para sociedade. De fato. Etá evidenciado a necessidade de alternativas para sanar a crise estrutural vivenciada pelo Poder Judiciário que até então detinha o monopólio do exercício de jurisdição. Ocorre que com o advento da Lei 9.307/96 as pessoas capazes que tem interesse em dirimir seus conflitos relativos a direitos patri- moniais disponíveis através da arbitragem que como veremos é legítimo exercício de jurisdição. 3. A necessidade da mutação constitucional do art. 5° XXXV da Constituição. A Constituição de 1988 foi feita com características de instrumento de transformação da realidade nacional. Será assim na medida em que se cumpra e se realize na vida prática. Uma Constituição que não se efetive não passa de uma folha de papel, porque nada terá a ver com a vida sub- jacente. As leis que ela postula serão as garras e as esponjas que a fazem grudar na realidade que ela visa a reger, ao mesmo tempo que se impreg- na dos valores enriquecedores que sobem do viver social às suas normas (SILVA, 2000, p. 259). Os dispositivos de um determinado sistema jurídico podem dispor de mais de uma significação, ou mais, mudar completamente seu sentido original com o transcorrer do tempo. Perceber “as finalidades supremas dos preceitos constitucionais, tornando-os efetivos e harmônicos entre si, é a palavra de ordem na exegese das constituições” (BU- LOS 2010. p.436). No processo interpretativo constitucional deve-se “buscar a harmo- nia do texto constitucional com suas finalidades precípuas, adequando-as à realidade e pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdades públicas”. (MO- RAES, 2003. p. 45).
- 44. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 44 O texto da norma constitucional pode representar, a depender da época, outro sen- tido independente na alteração formal do texto ou do conjunto de palavras utilizadas na ordem positiva. Devendo assim ser interpretado em conformidade com o contexto social, político e econômico que se encontra inserida2 . Isso é possível pelo simples fato de que a Constituição é um texto sensível as mudanças sociais, diferentemente do que aqueles que veiculam os demais comandos jurídicos (MENDES, 2009, p. 152). Nessa linha, a mutações constitucional é a permuta na semântica da ordem consti- tucional decorrente “de modificações no prisma histórico-social ou fático-axiológico em que se concretiza a sua aplicação” e ainda do casamento da especificidade da linguagem constitucional com os elementos externos do Estado (sociais, políticos, etc) que a Cons- tituição planeja dirigir e que se comunicam direta ou indiretamente com ela, gerando “leituras sempre renovadas das mensagens enviadas pelo constituinte”. (Idem) O ministro da suprema corte Celso de Mello nos esclarece que a mutação consti- tucional funciona como instrumento juridicamente competente de alternância informal da Carta Constitucional. É que com o passar do tempo uma adequação jurídica se tor- na necessária, mediante interpretação do Poder Judiciário, da própria Constituição da República para compatibilizá-la, mediante exegese inovadora, com as novas demandas, necessidades e conversões decorrentes dos processos sociais, políticos e econômicos que desenham a sociedade contemporânea: Com efeito, os magistrado e Tribunais, no exercício de sua aditividade in- terpretativa, (...) devem observar um princípio hermenêutico básico, con- sistente em atribuir primazia à norma em que se revele mais favorável à dignidade da pessoa humana, e o acesso à jurisdição é um instrumento de proteção desta dignidade, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla prote- ção jurídica. (HC 91361) Podemos observar então que a mutação constitucional é uma mudança informal do Texto Constitucional, diferentemente das reformas decorrentes do poder constituinte reformador em que a Constituição é formalmente modificada. A mutação constitucional também chamada de intepretação constitucional evoluti- va destina-se “a adaptar, atualizar e manter a Constituição em contínua interação com sua realidade social” (CUNHA JÚNIOR, 2013, p.263). Longe dos aspectos procedimen- tais que podem ocorrer no poder legislativo ou no controle concentrado de constitucio- nalidade essa mudança na interpretação ocorre em virtude “de uma evolução na situa- ção de fato sobre a qual incide a norma, ou ainda por força de uma nova visão jurídica que passa a predominar na sociedade, a Constituição muda, sem que as suas palavras hajam sofrido modificação alguma”. (MENDES, 2009. p. 263). Conforme lúcida afirmação do professor Dirley da Cunha Júnior a mutação consti- tucional “é um fenômeno que vem se revelando necessário para a respiração das Cons- tituições, cujos enunciados muitas vezes ficam asfixiados à espera de revisões formais que nunca vêm ou que, vindo, não atendem adequadamente as demandas do texto e dos fatos. (2013, p.264). 2 Dentre tantos, não poderíamos deixar de destacar o julgamento conjunto da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-D realizado pelo STF recentemente, na análise do do art. 226 da Constituição Federal o ter- mo “família”, segundo a Egrégia Corte: “em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos”.
- 45. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 45 Dito isto, como o interprete constitucional poderia analisar de forma adequada o comando plasmado no art. 5° XXXV? E que com isso que conseguisse concretizar o sen- tido da ordem positiva no nosso atual contexto? Segundo consta na nossa Carta Republicana “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Na doutrina o princípio de inafastabilidade da jurisdição encontra diversos nomes: acesso à ordem jurídica justa; acesso à justiça; e, para alguns mais restritivos, acesso ao judiciário. (WATANABE, 1986, p.128). Todas essas nomenclaturas se aproximam bastante do que aqui se pretendem analisar, mas para esse estudo entendemos que a melhor expressão é acesso à jurisdição. A justificativa é fundamentada pelo fato de que o nosso sistema jurídico permite que o exercício da jurisdição possa vir de outros órgãos que não sejam originalmente do Poder Judiciário. (CARMONA, 2009). A título exemplificativo temos os crimes de respon- sabilidade do Presidente da República são julgados pelo Senado Federal como funda- mento nos arts. 52, I, 85 e 86 da Constituição Federal, esse fato desenha a possibilidade de um órgão do Poder Legislativo exercer jurisdição. Além dessa possibilidade, e aqui já direcionando para o nosso tema, temos a arbi- tragem regulada pela Lei 9.307/96 que em apertado conceito é o exercício de jurisdição exercido por um terceiro escolhido pelas partes que são capazes de contratar para resol- ver seus conflitos relacionados com direitos disponíveis patrimonialmente. A jurisdição que encontramos na arbitragem é privada, isto é, ocorre fora das pare- des dos tribunais estatais. Frise-se que mesmo sendo privada não deixa de ser jurisdi- ção com poder vinculante para as partes do conflito. A decisão proferida pelo árbitro tem condão de título executivo judicial conforme o art.475-N, IV do Código de Processo Civil. Nery Júnior afirma que essa possibilidade é uma renúncia à vida judicial, “mas não à jurisdição. Não poderá ir à justiça estatal, mas a lide será resolvida pela justiça arbitral. Em ambas há, por óbvio, a atividade jurisdicional (2000, p. 80). A necessidade de mutação constitucional se revela diante da possibilidade do ju- risdicionado garantir seu direito violado ou ameaçado e assim tornar efetiva a prestação jurisdicional seja ela prestada por órgãos estatais ou instituições privadas. É possível desde logo esclarecer que conforme já há muito tempo apregoava Cappelletti, acesso à justiça não quer dizer apenas acesso ao judiciário mas também jurisdição. Assunto que trataremos logo adiante. 4. Acesso à jurisdição ou acesso à justiça? Acesso à justiça! A significar não o simples ingresso, a entrada física de uma pretensão no Judiciário, mas, muito além, a assegurar a efetiva pres- tação da justiça, como ideal, na justa composição da lide”. (GRINOVER apud LIMA, 1994, p. 24) Por opção metodológica introduzimos essa questão no final do tópico anterior, mas agora pretendemos tecer alguns comentários sobre o acesso à jurisdição. Mas antes é bom que se diga que o acesso à justiça não pode ser desconsiderado. Existem diversas formas de composição de conflitos (mediação, conciliação, negociação etc.) que podem solucionar problemas dos mais variados. O que diferencia a arbitragem das demais téc- nicas compositivas é a sua essência jurisdicional. Não pretendemos também realizar uma análise exauriente da obra de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, mas tão somente utilizar seus apontamentos acerca do tema a fim de despertar reflexões necessárias para a construção de um estudo que vai além
- 46. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 46 da leitura fria das leis ou dos conceitos dogmáticos. Também não entendemos coerente falar de todas as ondas de acesso à justiça, mas apenas revelar que o interprete preci- sa observar o dispositivo constitucional com novos olhos, olhos sensíveis as mudanças sociais e as necessidades jurídicas atuais. No direito pátrio houve uma preocupação clara do legislador constituinte em pres- tigiar o acesso ao judiciário com status de direito fundamental, encontramos na Mag- na Carta em seu art. 5°, XXXV, LXXVIII, LIV, LV: 1. A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. 2. Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo le- gal. 3. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 4. A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável dura- ção do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Sobre esse conjunto normativo Mendes ensina que “tem-se aqui, pois, de forma clara e inequívoca, a consagração da tutela judicial efetiva, que garante a proteção judi- cial contra lesão ou ameaça a direito”. (2009, p. 539). O termo acesso à justiça veio teve destaque no direito brasileiro com os estudos realizados por Mauro Cappelletti que se destacou na obra ‘acesso à justiça’ em colabo- ração com Bryant Garth. Contudo, a análise profunda desse estudo revela-se esclare- cedora no verdadeiro significado de acesso à justiça, pois esta vai além da órbita acesso ao Judiciário. A concepção de acesso à justiça passou por diversas mudanças ao longo do tempo, por isso insistimos na sua mutação constitucional, o objetivo desse princípio, em verda- de, é tornar dar eficácia a um dos direitos básicos de todo cidadão: proteger e garantir seus direitos e não apenas tornar acessível a comunicação de eventual violação destes. “O acesso à justiça é, portanto, algo mais complexo, representando mais do que o in- gresso ao processo e seus meios, indo além dos limites do acesso aos órgãos judiciais existentes”. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 9-12). O acesso ao judiciário é com certeza um dos principais caminhos para que se tenha acesso à justiça, mas não é o único (BUENO, 2000). Segundo o autor o princípio do aces- so à justiça é tratado como sendo o primeiro princípio constitucional do processo civil, que tem como parâmetros e guias “acesso à ordem jurídica justa”, “inafastabilidade da jurisdição”, “inafastabilidade do controle jurisdicional” ou “ubiquidade da jurisdição”. O autor explica que a intenção foi expressar o grau de abertura imposto pela Constituição Federal para o processo civil. Abertura no sentido de ser amplamente desejável, no pla- no constitucional, o acesso ao Poder Judiciário. (2007, p.101) O acesso à justiça deve ser encarado como o mais básico dos direitos humanos de um Estado que possua um sistema jurídico hodierno que pretenda garantir, e não apenas apregoar os direitos de todos. A proble- mática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes, Não se trata apenas de possi- bilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o
- 47. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 47 acesso à ordem justa. Uma empreitada assim ambiciosa requer, antes de mais nada, uma nova postura mental. Deve-se pensar na ordem jurídica e nas respectivas instituições, pela perspectiva do consumidor, ou seja do destinatário das normas jurídicas, que é o povo, de sorte que o proble- ma do acesso à Justiça traz à tona não apenas um programa de reforma como também um método de pensamento, como com acerto acentua Mau- ro Cappelletti (WATANABE, 1988 p.128). A expressão “acesso à justiça”, não significa ter a facilidade de processar alguém ou ter acesso à tutela jurisdicional, mas ter o seu direito efetivamente resguardado. É extremamente perigoso confundir acesso à justiça com acesso ao judiciário. Na medida em que a eficácia da prestação jurisdicional aumentar e se desenvolver, menores são as chances de termos uma justiça injusta, isto é, de um Judiciário injusto. Tão injusto quanto se negar um direito a quem a ele faz jus é reconhecê-lo intem- pestivamente, quando a utilidade do seu exercício já foi destruída ou mitigada pela ação implacável do tempo. O acesso à justiça não é um convite e menos ainda um incentivo para um estado de beligerância entre os jurisdicionados e deles em face do Estado, e sim uma garantia residual de que serão apreciadas, e sendo possível, eliminadas as crises de certeza, satisfação e segurança, ao pressuposto de a controvérsia ter se revelado impossível por outros meios. (MANCUSO, 2006, p.172) O acesso à justiça diz respeito à preservação da jurisdição dos tribunais e para- lelamente o aperfeiçoamento desse método alternativo jurisdicional fazendo com que seus benefícios fiquem à disposição de todos os indivíduos que a Lei de Arbitragem vem tentando lhes dar (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p.92). Esse acesso está ligado à efetiva obtenção ou proteção do direito através de poten- te prestação jurisdicional, e não apenas no mandamento dado pelo Estado-juiz, ou no caso pelo árbitro através de sentença. Opero, portanto, na mesma linha do Professor Roberto Campos Gouveia o qual ensina que nos casos de processo de execução, a exe- cutividade não está na ordem, mas na referida transmutação ou das esferas jurídicas de uma parte para a outra na relação processual (2012). O acesso à justiça ocorre portanto quando a tutela jurisdicional é prestada com efetividade seja em âmbito público quanto na esfera privada, resolvendo conflitos, ga- rantindo direitos e preservando a paz social. 5. A visão do Supremo na análise constitucional da arbitragem. Esse leading case histórico merece nossa atenção, pois foi com o julgamento desse processo que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da Lei de Arbitragem. Por oportuno é por esclarecer que não se trata de uma mutação constitu- cional mas tão somente uma interpretação dos dispositivos dessa lei ordinária à luz a Constituição. O presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Sepúlveda Pertence, negou o pedido de homologação da sentença arbitral espanhola realizado pela sociedade suíça MBV Commercial and Export. Management Establisment, sob o fundamento de que a decisão arbitral estrangeira não havia sido homologada pela justiça da Espanha.
- 48. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 48 É bom relembrar que antes do advento da Emenda Constitucional n°45/2004 era de competência do Supremo Tribunal Federal a competência para a homologação de sentenças estrangeiras. Atualmente de acordo com o art. 105, I, i, da CRFB de 1988 compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente a homologação de sentenças estrangeiras. Insatisfeita, a companhia suíça interpôs agravo interno, argumentando que de acordo com a lei espanhola a sentença arbitral à sentença estatal são equivalentes em efeitos, sendo desnecessária, portanto, uma dupla homologação. Acatado, agravo inter- posto foi provido e submetido a julgamento. O núcleo em que se concentrou todas as discussões foi a respeito do possível desrespeito ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição plasmado na nossa Magna Carta no art. 5°, XXXV em face dos arts. 6° e 7° da Lei de Arbitragem que dispõe a permissão dada ao juiz, quando provocado por uma parte que apresente cláu- sula compromissória, para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso arbitral afastando a jurisdição estatal para direção e solução do conflito, elidindo assim qualquer análise de mérito pelo Estado. Houve uma corrente entendendo que apenas o compromisso arbitral poderia insti- tuir a arbitragem, e se prevalecesse essa ideia a cláusula de arbitragem seria uma mera promessa de contratar. E não apenas isso, faria com que as cláusulas compromissórias cheias fossem tão ineficazes quanto as cláusulas compromissórias em branco. Enquan- to a cheia traz informações completas e efetiva manifestação de vontade em instituir arbitragem em um conflito futuro e se for o caso poderia ser executada de forma espe- cífica no Poder Judiciário competente (art. 7 da Lei 9.307/96), a vazia é apenas uma manifestação genérica de renúncia à jurisdição estatal. O que se procurou mostrar é que o objetivo da lei não é substituir a vontade das partes mas, em verdade, efetivá-la. Visto que o pacto de arbitragem, conforme o relator: “funda-se no consentimento dos interessados e só pode ter por objeto a solução de conflitos sobre direitos disponíveis, ou seja, de direitos a respeito dos quais podem as partes transigirem”. Muito embora tenha sido esse o julgado, ocorrido no ano de 2001, o marco deter- minante para a validade constitucional da arbitragem, em 1999 o Ministro Maurício Corrêa no julgamento da SEC 5.847/Reino Unido o STF já havia se manifestado favora- velmente acerca da constitucionalidade da LA, verbis: Feitas estas considerações, não vejo como possa prosperar o encaminha- mento da declaração de inconstitucionalidade dos preceitos então impug- nados. Ao contrário, considerando-os mecanismos de suma importância, hodiernos e indispensáveis para o aperfeiçoamento de nosso sistema jurí- dico, a exemplo do que se cristalizou, há muito, na legislação da maioria dos Estados democráticos, como instrumento alternativo, eficaz e céle- re para a composição de litígios. O emperramento da máquina judiciária no Brasil, pela observância de regras, culturas e práticas, poderá ter no sistêmico aparelho da arbitragem parcela do que falta para colocá-lo em sintonia com o que realiza o outro lado do mundo, sem que, com isso, seja atropelada a ordem constitucional vigente. Foi um dos entendimentos de nossa corte maior que a ilação do efeito executivo do título judicial no direito interno da sentença arbitral, pela Lei 9.307/96, já seria suficiente em regra para permitir a homologação no Brasil do laudo arbitral estrangei- ro, independentemente de sua prévia homologação pela Justiça do país de origem não afrontariam aos princípios constitucionais
- 49. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 49 Na análise do Ministério Público Federal, foi realçado que o controle jurisdicional do Estado estava amplamente prestigiado nos arts. 6°, 7°, 32, 33, 38 e 39 do diploma legal, ao contrário do que se argumentava. O parquet em sua manifestação asseverou: A Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a Direito. Não estabeleceu que as partes interessadas não excluirão da apreciação judicial suas questões ou conflitos. Não determina que os interessados devam levar ao Judiciário suas demandas. Se se admite como lícita a transação relativamente a direitos substanciais objeto da lide, não se pode considerar violência a constitui- ção abdica do direito instrumental de ação. O Ministro Marco Aurélio de Mello, por seu turno, e na análise dos dispositivos questionados destacou que a Lei de Arbitragem, não houve barragem no acesso ao judi- ciário quando os conflitos envolvem direitos indisponíveis, segundo ele “os dois artigos não impedem isso, ao contrário, é uma consagração à liberdade e ao princípio da von- tade do cidadão garantidos na Constituição”. Entendemos ser momento oportuno frisar que o Brasil aderiu através do decreto n°1.902 de 1996 a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional – Convenção do Panamá, em que dispõe, dentre outras questões a validade de acordo das partes em virtude do qual se obrigam a submeter a decisão arbitral as divergências que possam surgir ou que hajam surgido (artigo 1) e que não as decisões arbitrais não impugnáveis segundo a lei ou as normas processuais aplicáveis terão força de sentença judicial definitiva (art. 4°). Além da Convenção do Panamá em 2002 o Brasil também adotou a Convenção de Nova Iorque que dispõe sobre o reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras, dais quais também se incluem as sentenças arbitrais. A manifestação de vontade da parte na cláusula arbitral, no momento da celebra- ção do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que este substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar compromisso não ofendem o artigo 5°, XXXV da Consti- tuição Federal. (...) ainda que a Lei 9.307/96 guarda completa harmonia com as garantias e direitos assegurados pela CF, especialmente com o princípio da inafas- tabilidade do controle jurisdicional, inscrito no art. 5º, XXXV. Essa norma constitucional assegura a todos o acesso à justiça nas hipóteses de lesão ou ameaça a direito, que pode se concretizar através do ajuizamento de ação judicial. Isto não significa, contudo, que as pessoas físicas ou ju- rídicas estão obrigadas a ingressar em juízo toda vez que seus direitos subjetivos são afrontados por outrem, pois o princípio garante o direito de ação, não o impõe. O direito de ação, à luz do princípio da autonomia das vontades, representa uma faculdade inerente à própria personalidade’ (Cândido Rangel), não um dever. O que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional estabelece é que: ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a Direito’. Não estabelece que as partes interessadas não excluirão da apreciação judicial suas questões ou confli- tos. Não determina que os interessados deverão sempre levar ao Judiciário suas demandas. (trecho do parecer do Ministério Público Federal da lavra do então Procurador Geral da República Geraldo Brindeiro) Sobre o tema o magistério de Demócrito Ramos Reinaldo, faz uma excelente com- paração:
- 50. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 50 A prevalecer o entendimento de que, a arbitragem seria inconstitucional por impedir o exame do juiz das demandas submetidas, baseados no art. 5º, inc. XXXV da CF, esta interpretação deveria atingir, por analogia, ou- tros meios de resolução de controvérsias extrajudiciais. Qualquer ato de resolução de pendências como, por exemplo, uma renegociação, uma tran- sação extrajudicial, uma confissão ou uma cessão de direitos somente se- ria válida se homologado ou mesmo decidido pelo juiz. Nada diferencia a arbitragem destes outros meios extrajudiciais a ponto de ser tratada de forma diferente por alguns juristas. (1997, p. 69) Na mesma linha Ministro Nelson Jobim foi taxativo em sua afirmação, ainda no mesmo case esclareceu que a instauração da arbitragem se manifesta se, e somente se, o conflito disser com interesses disponíveis. Não há, na inteligência da norma que regu- la a arbitragem, renúncia, in abstrato, da jurisdição estatal. Essa como se sabe renúncia não é autorizada. Segundo o Ministro, em relação aos dispositivos da Lei de Arbitragem, não há “re- núncia à tutela judicial neles, mas uma mudança no foco e na ocasião em que se dará o apelo ao Judiciário. O cidadão pode invocar o Judiciário para solucionar os conflitos, mas não está proibido de acessar outros meios” O Douto nos instrui que o direito de ação é irrenunciável, mas o exercício desse direito pode sim, sofrer temperamentos. A ilegalidade de atitude coercitiva em resolver o conflito privadamente é o que en- sejaria uma possível anulação ou mesmo ilegalidade desse negócio jurídico, mas não é o que ocorre na arbitragem, pois se não houver cumprimento voluntário do que foi de- cidido pelo árbitro a parte interessada poderá ingressar com processo de execução que será conduzido pelo juízo estatal competente. Ficou claro que o juízo arbitral e a técnica de arbitragem em nenhuma forma le- sionam qualquer ditame plasmado na nossa Carta Federal, haja vista, proporcionar ao indivíduo titular de um direito patrimonial disponível decidir sobre a forma mais apropriada de resolver qualquer controvérsia decorrente deste direito através de uma jurisdição privada, ou caso queira através do Poder Judiciário. Segundo manifestação da ministra Ellen Graice: A sustentação da constitucionalidade da arbitragem repousa essencial- mente na voluntariedade do acordo bilateral mediante o qual as partes de determinada controvérsia, embora podendo submetê-la à decisão judicial, optam por entregar a um terceira, particular, a solução da lide, de que esta, girando entorno de direitos privados disponíveis, pudesse igualmente ser composta por transação. Não há o que falar, em desrespeito ao princípio da inafastabilidade do Poder Judi- ciário quando se pode observar em muitos casos que o pleito buscado deve passar antes por esferas administrativas ou extrajudiciais. Exemplo: na impetração do habeas data além da documentação específica, a apresentação do requerimento administrativo ne- gado é indispensável, ou seja, primeiro se faz necessário uma demanda administrativa, um esgotamento das esferas extrajudiciais, para se for o caso, posteriormente ingressar em solo judicial. A justiça desportiva também é outro exemplo, este com expressa pre- visão constitucional (Art. 217 §1° da CRFB 1988).
- 51. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 51 A manifestação do Ministro Carlos Velloso desenha claramente que a autonomia de vontade não lesiona o princípio de inafastabilidade de jurisdição, esclarecendo que o “direito de ação” disposto na nossa Carta Política, não significa “direito de ação judicial. Em melhores palavras, é garantido acesso à jurisdição, seja qual for a sua natureza: Com efeito, a constituição estabelece que o princípio da inafastabilidade do controle judicial de lesão ou ameaça a direito (art. 5, XXXV). (...) A cons- tituição estabelece que as pessoas não poderão excluir os seus litígios da apreciação do Judiciário. Ora, se a parte pode transacionar em torno de seus direitos substanciais, podendo inclusive, desistir da ação que está provendo, não me parece razoável, data vênia, a afirmativa de ser atentó- rio à Constituição, art. 5º, XXXV, desistir a pessoa, física ou jurídica, do direito instrumental, mediante cláusula compromissória, tratando-se de direitos patrimoniais disponíveis. A Constituição da República assegura expressamente, em favor de qualquer pes- soa, o direito à jurisdição, pelo princípio da inafastabilidade do “judicial review” (CF, art. 5º, XXXV). É que a provocação judicial através do processo reflete a legítima expressão de uma prerrogativa constitucional assegurada, pela Magna Carta, a qualquer um que se sinta lesado ou ameaçado de lesão, em seus direitos e interesses, por ações ou omis- sões abusivas ou ilegais perpetradas quer por particulares, quer pelo próprio Estado. Com efeito, ao garantir o ingresso em juízo, existe por parte do legislador consti- tuinte uma clara opção de natureza político-social, pois teve a percepção de que, onde existe a ausência da possibilidade de acolhida judicial, haverá sempre, uma realidade de abusos e descumprimentos das pelas por parte de particulares, quando transgridem, injustamente, os direitos de qualquer pessoa. Dentre diversos outros exemplos vemos existência de um órgão extrajudicial para solução de litígios. Ao se fazer um pleito de natureza administrativa não se está neces- sariamente renunciando seu direito de ação, apenas se opta por outros meios que por hora são mais apropriados e até mesmo mais viáveis. Nem todos os conflitos precisam ser levados para apreciação do Poder Judiciário se puderem ser resolvidos sem que se movimente a já combalida máquina judiciária. No entanto diante da ineficácia dos órgãos administrativos e a ausência de executi- vidade de suas decisões a ultima ratio passa a ser a “única ratio” disponível para solução dos nossos conflitos de interesses. Os Ministros Carlos Velloso, Celso de Mello, Ellen Gracie, Ilmar Galvão, Marco Au- rélio Mello, Maurício Corrêa e Nelson Jobim julgaram que a vontade da parte, declarada expressamente na cláusula compromissória, é hábil para que o magistrado substitua a declaração da parte que obstaculiza a celebração da cláusula compromissória ou compromisso arbitral, não lesionando de forma alguma o art. 5º, XXXV da Constituição Federal de 1988, decidindo-se, desta forma, compatíveis com a Constituição de 1988 os arts. 6º, parágrafo único, 7º, 41 e 42 da Lei n.9.307/96. Por maioria de votos (7-4), os ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram que os ditames da Lei da Arbitragem são constitucionais. 6. Conclusão. A interpretação das normas constitucionais podem sofrer alterações informais de interpretação à medida do surgimento e afirmação de movimentação da sociedade. Al- teram-se os costumes, a economia oscila e o direito deve buscar sempre a melhor forma
- 52. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 52 de adequar os valores as suas normas. Destaca-se no horizonte novos ventos que dire- cionam a um processo interpretativo menos formalista, mais prático e que proporcio- nam uma significativa alteração na sociedade. A mutação constitucional revela-se um excelente instrumento de interpretação constitucional tendo em vista a sua independência dos processos legislativos e que per- mite ao interpretes lançar olhos mais atentos as realidades sociais que clamam por uma efetividade na tutela de seus direitos. O Poder Judiciário deve garantir a manutenção da paz social, garantindo direito e prevenindo sua violação, além disso, o jurisdicionado deve ter a liberdade de buscar solucionar seus conflitos relativos a direitos transigíveis em especial com mecanismos que detenham condão jurisdicional garantidos pela lei. O Supremo Tribunal Federal ao analisar a constitucionalidade da Lei de Arbitra- gem entendeu que a norma não viola a constituição e em especial ao princípio da ina- fastabilidade. Pelo contrário a Corte Maior destacou que a possibilidade de escolher outras formas jurisdicionais para resolver seus conflitos garante e afirma o direito de liberdade. Uma liberdade jurisdicional, e porque não dizer uma verdadeira emancipação jurisdicional. REFERÊNCIAS. BUENO, Cássio Scarpinella. Reforma processual e acesso à justiça. Revista dos Tri- bunais. 2000 v. 89, n. 772. __________. Curso sistematizado de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2007. BULOS. Uadi Lamêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2010. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant: Acesso à Justiça. Traduzido por Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris Editor, 1988. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed., Salvador: Editora Juspodivm, 2013. GOUVEIA. Roberto Campos. Por uma Noção de Execução Forçada. Disponível em http://blogpontesdemiranda.blog spot.com.br GRINOVER, Ada Pellegrini. “A crise do Poder Judiciário”. São Paulo: Revista da Procu- radoria Geral do Estado de São Paulo, n. 34, dez. 1990. LIMA, Cláudio Vianna de. Arbitragem: a solução. Rio de Janeiro: Forense, 1994 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O plano piloto de conciliação em segundo grau de jurisdição, do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, e sua possível aplicação aos feitos de interesse da Fazenda Pública. Revista autônoma de processo, v. 1. 2006. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Go- net. Curso de Direito Constitucional.4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2003
- 53. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 53 NERY Júnior, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6ª ed. São Paulo: RT, 2000. REINALDO, Demócrito Ramos. Aspectos do instituto da arbitragem. São Paulo: Re- vista dos Tribunais, n.743, 1997. SILVA, José Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular (estudos sobre a Consti- tuição). São Paulo: Malheiros, 2000. WATANABE, Kazuo. “Acesso à Justiça e Sociedade Moderna”, In: Participação e Pro- cesso, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. JURISPRUDÊNCIAS: STF: HC 91361 STF: SE-AgR 5206
- 54. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 54 NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO E PLURINACIONALIDADE: A RESSIGNIFICAÇÃO DA SOBERANIA POPULAR E O RECONHECIMENTO DE NOVOS DIREITOS PARA A INCLUSÃO DO CIDADÃO1 Mariana Dionísio de Andrade2 1. Construção social e plural do Estado Democrático para a realização da cidadania. Considerando a existência de um patamar muito específico de construção social, a democracia, nos moldes atualmente formatados, propõe uma relação de convívio entre cinco elementos interdependentes: Soberania popular; estruturação e organização do Es- tado por meio de Poderes independentes e harmônicos entre si; jurisdição constitucional; reconhecimento, positivação e concretização dos direitos humanos; confluência da ordem econômica com a ordem social. Ocorre que a proteção de tais institutos elementares do Estado Democrático de Di- reito possui uma relação bastante estreita com o respeito à edificação da cidadania. Esta, decorrente do Princípio da Soberania Popular, pressupõe a participação social e o respeito a instrumentos constitucionais, resguardando-se a proteção dos direitos do homem e do cidadão e consolidando os expedientes constitucionais. A qualificação do indivíduo como cidadão, conhecedor de seus direitos, socialmente responsável e partícipe das decisões políticas, está estreitamente relacionada ao campo da equalização de condições sociais e materialização de direitos, o que pressupõe o reco- nhecimento às diferenças próprias dos indivíduos, que compõem a singularidade de cada Estado, por parte da lei constitucional. A Constituição de cada Estado deveria, talvez, evidenciar em seu texto a inclusão da diversidade étnica, social e cultural, de maneira inclusiva e integrativa para o exercício da cidadania, em especial, no contexto da América Latina3 . A inclusão, sob a perspectiva inte- grativa, possibilita que grupos sociais de minorias mantenham tradições, valores, normas 1 Resumo enviado e aprovado para apresentação no III Congresso de Direito Constitucional: Constituição e Direitos Fundamentais em Perspectiva – Publius 2014 (Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP). 2 Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza. Aluna do Programa de Pós-Graduação Doutorado em Ciência Política da Universidade Federal de Pernambuco – UFPE. Especialista em Direito Pro- cessual Civil. Professora da Disciplina Direito Processual Civil e Coordenadora do Curso de Graduação em Direito na Universidade de Fortaleza - UNIFOR. Pesquisadora do Multidoor Courthouse System. Membro da Comissão de Ensino Jurídico da OAB/CE. Advogada. 3 “Certamente, os documentos legais e os textos constitucionais elaborados na América Latina, em gran- de parte, têm sido a expressão da vontade e do interesse de setores das elites hegemônicas formadas e in- fluenciadas pela cultura européia ou anglo-americana. Poucas vezes, na história da região, as constituições liberais e a doutrina clássica do constitucionalismo político reproduziram, rigorosamente, as necessidades de seus segmentos sociais majoritários, como as nações indígenas, as populações afro-americanas, as mas-
- 55. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 55 sociais, convivendo de modo relativamente equilibrado em território estatal, exercendo a cidadania de maneira mais ampla. (GALINDO, 2006). Trata-se de uma relação circular de causa e efeito, em que a democracia reconhece a cidadania como elemento essencial, que é consolidada pelo respeito aos direitos humanos, levados a termo pela materialização de princípios democráticos que consideram a diversidade e o pluralismo. O conceito de pluralismo, decorrente da Plurinacionalidade, adota o processo de ruptura da uniformização do Estado nacional, como meio de reconquista da diversidade presente nas populações da América Latina, pluriétnica e multicultural4 – sem necessa- riamente formar um Estado plurinacional – em um contexto política e socialmente de- mocrático, de maneira distinta ao tradicional Estado nacional formatado em um padrão europeu de segregação e homogeneização de identidades, com tendências a excluir grupos sociais latino-americanos. A proposta de Estado nacional funcionou no ocidente como uma maneira colonial de unificação das populações, desconsiderando-se suas particula- ridades culturais e padronizando suas percepções sociais de maneira irreversível. Para garantir a legitimidade do próprio Estado, passou-se a verificar que o reconhe- cimento da população5 consistia em elemento de vital relevância, ocorrendo, assim, o pri- meiro vestígio de mudanças estruturais no Estado nacional, promovendo-se o processo de constitucionalização e um novo pensamento sobre o conceito de democracia, aliado à legitimação do poder político pelo povo e necessária participação dos indivíduos nos processos decisórios. Na América Latina, tal processo ganhou matizes ainda mais fortes, visto que a substituição da ideia de Estado nacional pelo Estado Plurinacional, a partir da consideração das diversidades próprias desse espaço, tornou-se cada vez mais evidente em países como Venezuela, Bolívia e Equador, cujo constitucionalismo revela a expressão de vontade do povo, da Soberania popular, a partir do reconhecimento constitucional de direitos e garantias a seus povos originários. A possibilidade de participação social nas questões do Estado consiste em pressu- posto para os sistemas democráticos, cuja principal finalidade remonta à edificação dos direitos humanos, enquanto as garantias amparam o exercício dessa ordem de direitos. A participação consciente nas decisões que regem o processo democrático necessita de indi- víduos livres, emancipados em suas ideias e inquietos em seus ideais. Assim deve seguir a Constituição de cada Estado; como espaço de diálogo para os diversos grupos sociais, que se reconheçam no texto legal e consolidem a legitimidade da norma6 . sas de campesinos agrários e os múltiplos movimentos urbanos. [...] No histórico constitucional, a América Latina é fortemente marcada por sua trajetória de servidão intelectual à matriz europeia, após séculos de submissão aos modelos inspirados nas teorias liberais”. (WOLKMER; FAGUNDES, 2011, p. 377 - 379). 4 Em otras palabras, un Estado nación puede representar uma sociedad multicultural y pluriétnica sin nece- sidad de transformarse en un Estado plurinacional puesto que la trama institucional y el sistema de derechos pueden asegurar la igualdad entre personas en tanto miembros de una comunidad de ciudadanos y ciudada- nia. (MAYORGA, 2007, p. 42). 5 La falta de credibilidad em la representación política instituída abrió paso al advenimiento de los movi- mientos sociales y, com ellos, a estos líderes considerados como ‘outsiders’ por la clase política tradicional. (PEÑA Y LILLO, 2009, p. 80). 6 “A constituição não deve ser tão somente uma matriz geradora de processos políticos, mas uma resul- tante de correlações de forças e de lutas sociais em um dado momento histórico do desenvolvimento da sociedade. Enquanto pacto político que expressa a pluralidade, ela materializa uma forma de poder que se legitima pela convivência e coexistência de concepções divergentes, diversas e participativas. Assim, toda sociedade política tem sua própria constituição, corporalizando suas tradições, costumes e práticas que ordenam a tramitação do poder”. (WOLKMER; FAGUNDES, 2011, p. 373).
- 56. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 56 No presente projeto de pesquisa, lança-se uma compreensão do novo movimento constitucional deflagrado a partir dos recentes processos constitucionais da Venezuela, Bolívia e Equador, conhecido como “Novo Constitucionalismo Latino-Americano”. Essas Constituições surgiram após marcantes manifestações sociais, em meio a situações de grave instabilidade política nestes Estados. Tais diplomas constitucionais, embora tenham seguido o modelo do constituciona- lismo moderno, trouxeram inovações substanciais para: (1) a teoria da democracia, tendo em vista a ressignificação da normatização constitucional da Soberania popular, espe- cialmente no que toca ao exercício da cidadania; (2) a teoria da Separação dos Poderes, mediante o reconhecimento de novas funções estatais, a exemplo de um quarto e quinto poderes, previstos na Constituição do Equador de 2005; (3) o reconhecimento de novos direitos, mormente no que se refere às questões indígenas; (4) maior intervenção do Esta- do na economia, a pretexto de viabilizar não mais a “vontade geral” ou o “bem comum”, e sim o valor indígena “sumak kawsay”7 (ou viver bem). A partir desse pioneirismo consti- tucional latino-americano, serão considerados na pesquisa que se propõe, como base da proposta proteção dos direitos humanos, o estudo dessas inovações trazidas pelo novo constitucionalismo presente na Venezuela, Bolívia e Equador. 2. Entre o neoconstitucionalismo e o novo constitucionalismo. A distinção teórica entre os institutos do novo constitucionalismo e do neoconstitu- cionalismo8 ocorre como elemento complementar para a própria compreensão do processo de reconhecimento das populações envolvidas na qualidade de cidadãos. Destaque-se que o processo de renovação das perspectivas sobre a materialização de direitos encontra amparo no modelo de novo constitucionalismo observado na América Latina, decorrente dos avanços do constitucionalismo europeu e norte-americano, e que conta como expo- entes os processos constitucionais recentes ocorridos na Bolívia, Equador e Venezuela, cujo ponto de intersecção consiste na inclusão de populações anteriormente segregadas quanto à participação política. Enquanto o neoconstitucionalismo redescobre princípios jurídicos, a partir de uma releitura hermenêutica do texto constitucional e dos procedi- mentos jurisprudenciais, superando o mero positivismo, o novo constitucionalismo pres- supõe a ressignificação do que se refere à Soberania popular, incluindo-se a diversidade e identificando grupos sociais para melhor adequação dos expedientes constitucionais na salvaguarda de direitos. Destaque-se que, sob a ótica do novo constitucionalismo, o pluralismo implica no reconhecimento de valores de etnias e grupos sociais anteriormente segregados, que não eram formalmente reconhecidos pelo Estado e, portanto, não o tornavam legítimo. A ini- ciativa de se pensar o direito sob uma perspectiva inclusiva, identificando as particulari- dades da diversidade humana, acaba por conferir uma nova exegese para o conceito de 7 Preâmbulo da Constituição da República do Equador, de 2008: “Nosotras y nosotros, el pueblo soberano del Ecuador [...] reconociendo nuestras diversas formas de religiosidad y espiritualidad, apelando a la sabidu- ría de todas las culturas que nos enriquecen como sociedad, como herderos de las luchas sociales de liberación frente a todas las formas de dominación y colonialismo, y con un profundo compromiso con el presente y el futuro, decidimos construir una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la natu- raleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay; Una sociedad que respeta, en todas sus dimensiones, la dignidad de las personas y las colectividades; [...]. (Political database of the Americas, 2013, on line). 8 “El neoconstitucionalismo desde ese punto de vista es una teoría del Derecho y no, propriamente, uma teoría de la Constitución. Su fundamento es el análisis de la dimensión positiva de la Constitución, para lo cual no se traslada a la voluntad constituída [...] Por su parte, el nuevo constitucionalismo asume las posicio- nes del neoconstitucionalismo sobre la necesaria impregnación constitucional del ordenamiento jurídico pelo su preocupación no es solo la dimensión jurídica de la Constitución sino, en un primer orden, su legitimidad democrática [...] Por todo ello, el nuevo constitucionalismo busca analizar, en un primer momento, la fundamen- tación de la Constitución, es decir, su legitimidad [...]” (MARTINÉZ DALMAU apud WOLKMER; FAGUNDES, 2011, p. 383).
- 57. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 57 cidadania. Além de significar a materialização da Soberania pela participação política, a cidadania pressupõe a legitimidade da Constituição, por contemplar os cidadãos nos processos decisórios, reconduzindo-os à igualdade substancial e proteção de direitos. A participação só ocorre por meio da inclusão e respeito a direitos, resultados de conquistas populares e pertencentes, integralmente, ao cidadão incluído no sistema sócio-político- -constitucional. Justifica-se o presente estudo pela necessidade de ressignificar o conceito Soberania popular e de proteção aos direitos, revisitando e aprofundando a perspectiva sobre quais são as violações sofridas por povos anteriormente desconhecidos pelas constituições lati- no-americanas, buscando assim a concretização de direitos humanos não apenas como elemento normativo, mas como alcance real de salvaguarda a elementos mínimos de con- vivência dos cidadãos. A inclusão do indivíduo na sociedade democrática pressupõe o exercício de direitos em um patamar equânime de igualdade substancial, o que aduz, por conseguinte, a participação política para a modificação da realidade social. O processo de constitucionalismo erigiu a Constituição à condição de estrutura ori- ginária das emanações jurídicas, o que, por si, já a configura como sustentáculo da So- berania de uma população. Entretanto, é nítido que a população albergada pelo texto constitucional deve se reconhecer em suas normas, garantias e proteções, legitimando-a. A falta de acesso aos expedientes constitucionais de garantia a direitos e o consequente alheamento de considerável parcela da sociedade – na esfera dos países latino-americanos – a essa proteção constitucional, constitui razão essencial para o novo pensamento sobre as bases democráticas propostas, visto que, assim, ter-se-ia uma democracia com alcance limitado. Chega-se, portanto, a um ponto de reflexão da maior importância: deve-se redu- zir a distância entre a proposta democrática e o constitucionalismo. Na América Latina, conta-se com uma história demográfica composta por uma con- siderável população indígena9 , alheia aos processos políticos decisórios, esquecida em seu patrimônio religioso e cultural, e silente quanto à sensação de pertença à própria comu- nidade, legado este deixado por um padrão europeu10 de homogeneização social, cujas origens descendem do processo de colonização espanhola11 . Ocorre que, até o presente, esse padrão europeu evidencia a proposta de um universalismo12 que não atinge, sequer, a diversidade presente nos espaços latino-americanos. Sobre o tema, importa asseverar: 9 Em pesquisa realizada pelo Banco Mundial em 2007, há cerca de 28 milhões de indígenas latino-ame- ricanos, que ainda não conseguem aprimorar seus padrões de vida aos das populações não-indígenas de seus países. Quanto à distribuição étnica da América Latina, considera-se a existência de uma população ameríndia de, aproximadamente, 46, 9%, contrastando com 63 % da mesma população no século XVIII. (GARCEZ, 2007, on line). 10 Modernamente, Immanuel Wallerstein utiliza o termo “universalismo europeu” para definir a retórica dos líderes do mundo pan-europeu (sobretudo dos Estados Unidos e Grã-Bretanha), como mecanismo de defesa dos interesses do estrato dominante do “sistema-mundo moderno” como justificativa para suas polí- ticas imperialistas. (WALLERSTEIN, 2007). 11 A colonização espanhola, cumpre asseverar, pilhou valores culturais de grupos formados por amerín- dios, dando início a um processo contínuo e perverso de uniformização social das populações da América Latina. Como exemplo, destaque-se que “Bartolomé de las Casas foi um personagem consagrado da época. Nascido em 1484, chegou às Américas em 1502 e ordenou-se em 1510; foi o primeiro padre a ser ordenado no Novo Continente. A princípio, foi favorável ao sistema espanhol de encomienda, que envolvia a divisão (repartimiento) de ameríndios como trabalhadores forçados entre os espanhóis que administravam proprie- dades agrícolas, pastoris ou mineiras, e dele participou. Mas em 1514 passou por uma ‘conversão’ espiritual e renunciou a sua participação no sistema de encomienda; e voltou à Espanha para dar início à obra de sua vida: condenar as injustiças causadas pelo sistema.” (WALLERSTEIN, 2007, p. 31) 12 A proposta universalista, presente nos Estados Unidos e na Europa, presume uma reestruturação do Estado, que aduz à modificação nas relações entre este e os cidadãos que o compõem, de maneira a fle- xibilizar direitos econômicos e sociais. Por outro lado, quando o mesmo assunto é tratado no contexto de
- 58. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 58 Como se pode ver, esses são os quatro argumentos básicos que têm sido usados para justificar todas as ‘intervenções’ subseqüentes dos ‘civilizados’ do mundo moderno em zonas ‘não-civilizadas’: a barbárie dos outros, o fim de práticas que violam valores universais, a defesa de inocentes em meio aos cruéis e a possibilidade de disseminar valores universais. (WALLERSTEIN, 2007, p. 35). A diversidade própria de grupos étnicos distintos na América Latina condensa grande parte do patrimônio cultural e legitima a Soberania de sua população, quando reconhe- cidos e protegidos os direitos cuja titularidade deve ser claramente descrita nos textos constitucionais. Se o indivíduo não se reconhece13 no sistema de normas, aparta-se da proposta democrática prevista na Constituição, visto que a mesma não chega a contem- plar a realidade social. O próprio discurso democrático presente nesses modelos de Constituição e inseridas no novo constitucionalismo latino-americano denotam alguma presença do modelo europeu14 e norte-americano15 , inserindo a participação dos cidadãos nos processos decisórios, consolidando a proteção aos direi- tos humanos e fundamentais e perpetuando a Soberania popular. Entre- tanto, cumpre-se esclarecer que o pioneirismo do novo constitucionalismo latino-americano funda-se em novo conceito de nação: enquanto no Consti- tucionalismo de viés liberal a nação forma um corpo homogêneo; neste novo movimento constitucional, tem-se o reconhecimento de diversos grupos indí- genas, paralelamente aos não indígenas, dentro de um mesmo Estado. Dessa forma, pode-se até mesmo falar-se em uma nova Teoria da Constituição, a qual passará a fundar um Estado Plurinacional16 ou Estado Plural. países periféricos, deve-se considerar que o Estado não possui a mesma credibilidade tradicional quanto à efetividade de suas normas, o que, por si, já sugere que a situação jurídico-constitucional entre as referidas realidades não é a mesma. (KRELL, 2008). 13 “Aunque por desgracia es frecuente, las personas e instituiciones que no relacionan a su nación com la región del mundo a la que pertenece (y con naciones y regiones de otras latitudes) no solo exhiben una visión localista sino que también propenden a formarse una imagen parcial y deformada de la realidad propia.” (FERNANDÉZ, 2007, p. 12). 14 O modelo de constitucionalismo europeu denota a forte presença de padrões democráticos inseridos no período pós - 2ª Guerra Mundial, construído a partir de pilares como a democracia participativa, a busca da inserção popular da sociedade nos processos decisórios do Estado de maneira integrada, a permanência de direitos sociais e dos demais direitos (nascedouro dos direitos humanos de maneira positiva), e a integração das minorias ou grupos segregados, política ou socialmente. Destaque-se que sua aplicação foi concebida em um Estado hegemônico. 15 Destaque-se que o constitucionalismo moderno surge no século XVIII, afirmando-se com as chamadas revoluções burguesas: a Revolução Inglesa (1688); a Revolução Americana (1776); e a Revolução Francesa (1789), entretanto, sem os padrões democráticos hoje conhecidos, pois seu nascedouro seria eminentemen- te liberal, na esteira do pensamento apresentado pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, em especial, na proteção e garantia de direitos, valorização de liberdades individuais e previsão de separação dos Poderes, como proposta de forma unitária descentralizada. (MAGALHÃES, 2010). 16 Nesse contexto, o Plurinacionalismo, formado por grupos sociais e étnicos que se identificam com sua cidadania e participam dos processos decisórios, distingue-se do Transnacionalismo, que significa a am- pliação da experiência democrática de uma sociedade para além de suas fronteiras territoriais nacionais, abrangendo uma área geográfica maior e, consequentemente, maior número de indivíduos, construindo-se uma constelação pós-nacional (postnationale Konstellation), em uma ordem jurídica cosmopolita e abran- gente, capaz de gerir a si mesma sem a intervenção de um governo mundial, que seria, por sua vez, um risco à própria democracia. (HABERMAS, 2003).
- 59. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 59 Tais transformações consistem em elemento de fundamental discussão, pois justifi- cam o novo constitucionalismo latino-americano, baseado em uma nova forma de organi- zação jurídico-política com vistas à proteção e inserção do indivíduo. Tal instituto não se confunde com o chamado neoconstitucionalismo17 , visto que, enquanto o primeiro tenta atender – por meio da constante busca por instrumentos capazes de ressignificar a Sobe- rania – demandas de populações tradicionalmente excluídas, promovendo a pluralidade de culturas e maior participação popular nos processos decisórios18 ; o último contempla uma nova concepção de constitucionalismo na forma de um movimento jurídico-político- -filosófico relacionado, especialmente, com uma interpretação principiológica do Direito. O fato é que o elemento de principal reflexão consiste na proteção real à cidadania, que inexiste quando se queda infrutífera a materialização de direitos. Se tal cidadania resta desprotegida, decerto se espera uma urgente reformulação das propostas constitu- cionais no que tange ao aspecto procedimental, para que não se retorne, mais uma vez e repetidamente, à mera discussão sobre a falta de efetividade da norma sem a propositura de meios reais para alcançá-la. O ato de analisar o discurso democrático exige atenção, especificamente, quando considerados dois pilares essenciais; a atribuição de significado no direito interno, cogi- tando-se o peso normativo constitucional, e a ponderação sobre as diversidades, envolvi- das as variáveis e circunstâncias circundantes em um patamar internacional de proteção a direitos. No caso do novo constitucionalismo latino-americano aqui proposto, há de se apre- ciar as circunstâncias que envolvem os processos democráticos no sentido do reconheci- mento da participação popular para o povo e pelo próprio povo, principalmente no sentido de identificar a semântica que envolve a concretude dos direitos humanos proposta pela Constituição de cada Estado. Sobre o tem, importa considerar: Os direitos humanos encontram um lugar desconfortável no texto da lei, nacional ou internacional. Na medida em que se tornam discurso jurídico positivado e se juntam ao cálculo da lei, à tematização e à sincronização, eles compartilham o intento de sujeitar a sociedade a uma norma única e dominante, que necessariamente viola a demanda de justiça. Mas, ao mesmo tempo, eles representam a promessa de uma justiça sempre ainda por vir [...]. (DOUZINAS, 2009, p. 373). O mecanismo simbólico para análise do discurso pode ser aplicado a qualquer tipo de interpretação, no entanto, dependerá de um posicionamento pragmático para sua con- textualização e busca de sentido. Daí que os modelos de interpretação do discurso possam inevitavelmente variar de acordo com os padrões históricos ou políticos, o que compre- ende também o contexto social no qual é feita a interpretação. Cabe ao intérprete tentar descobrir o sentido que se apresenta nos textos analisados, adequando-os ao momento histórico de sua aplicação às novas circunstâncias. (NEVES, 2006, p. 199). 17 Expressão originada ao final da década de 1990, por Susanna Pozzolo, Paolo Comanducci e Mauro Barberis, durante o XVIII Congreso Mundial de Filosofia Jurídica y Social, realizado em Buenos Aires e La Plata, entre os dias 10 e 15 de agosto de 1997, para designar a formação de uma nova cultura jurídica a partir do surgimento dos Estados constitucionais no período pós 2ª Guerra Mundial. A terminologia ainda não é paci- ficada doutrinariamente, visto que ainda encontra óbices de concordância no campo da Teoria e da Filosofia do Direito. (TRINDADE, 2013, on line). “Em termos de marco inicial do neoconstitucionalismo, é possível remeter a Ronald Dowrkin em seu ataque ao positivismo jurídico capitaneado por Herbert Hart, mais espe- cificamente em relação aos argumentos dos princípios”. (GONÇALVES, 2012, p. 323). 18 “Se podemos conceber a natureza e a história como sistemas de processos é porque somos capazes de agir, de iniciar nossos próprios processos”. (ARENDT, 2008, p. 244).
- 60. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 60 Interpretando-se o contexto em que está inserido – a pluralidade cultural, social, ju- rídica e política da América Latina – o novo constitucionalismo latino-americano se apre- senta como elemento de ressignificação quanto à legitimidade da Soberania popular, pois vislumbra a participação política do povo nos processos decisórios do Estado. Essa participação, na esfera de atuação do novo constitucionalismo, tende a influen- ciar novos pensamentos para o poder constituinte, reformulando o conceito de Estado que, agora, alcança vieses plurinacionais e tenta atender aos novos direitos de camadas sociais e grupos étnicos anteriormente alijados da convivência com os sistemas jurídico- -normativos, como as populações indígenas e ameríndias, propiciando um sistema efeti- vamente democrático. A positivação de novos direitos reflete tal perspectiva. Sobre o tema: A positivação dos direitos se traduz na proclamação de normas jurídicas, as quais, no plano constitucional, declaram a existência dos direitos e, no plano legislativo, dis- põem suas medidas de prática e de tutela. As constituições e as listas de direitos contidas nelas são fontes primordiais dos ordenamentos jurídicos nacionais; ponto de referência da jurisprudência, da doutrina, do próprio legislador; o recinto no qual se exerce tanto o poder público como a liberdade individual. Entretanto, quando se quer promulgar uma nova fase política e dotar o Governo de instrumentos adequados para uma nova visão da relação com os cidadãos é necessário um novo texto fundamental. (FACCHI, 2011, p. 72). Faz-se necessária a constante busca por instrumentos capazes de recompor a relação entre Soberania e governo – relação esta que se apóia na estabilidade entre governantes e governados quando sustentada pela legitimidade e credibilidade do sistema político19 – instaurando definitivamente a democracia participativa como complemento do sistema representativo, desde que haja o reconhecimento do cidadão em sua própria condição. Tal modificação pode ser concebida por meio de uma carta de direitos suficientemente atuali- zada com as demandas universais de proteção a direitos20 , como ocorre, por exemplo, com incorporação de tratados internacionais e integração de setores excluídos. 3. Pluraridade e inclusão para participação social. A pluralidade de opiniões e a diversidade nas relações sociais e jurídicas represen- tam uma tendência que impõe reflexões sobre o modelo de gestão que cumpra o caráter soberano, no sentido de incluir o povo nos processos decisórios. O respeito aos direitos se torna uma consequência quando a democracia é trazida à realidade, e a concretização de princípios universais distancia-se do padrão colonizador (eurocêntrico) para se adequar à realidade plural das populações latino-americanas. A conquista e ampliação de direitos passou a evocar a emergência de uma ordem de direitos coletivos, aumentando, assim, a área de abrangência da cidadania e da afirmação de liberdades de autonomia e de participação. (NEVES, 1994). A própria autonomia do sistema jurídico é elemento característico da condição de materialização da cidadania, sob a perspectiva da realização da democracia na esfera pública da governabilidade política. Por sua vez, a qualificação do indivíduo como cidadão, conhecedor de seus direitos, socialmente responsável e partícipe das decisões políticas, está estreitamente relacionada ao campo da equalização de condições sociais e materialização de direitos. Trata-se de 19 “El poder esta intimamente ligado a los valores y las creencias. Este vínculo es el que permite establecer relaciones de poder duraderas y estables en las que el recurso constante a la fuerza se hace innecesario” (ÁGUILA, 2005, p. 26). No mesmo tirocínio, destaque-se que “Sendo o Estado uma sociedade, não pode exis- tir sem um poder, tendo este na sociedade estatal certas peculiaridades que o qualificam, das quais a mais importante é a Soberania”. (DALLARI, 2006, p. 111). 20 “As declarações enunciam os principais direitos do homem, enquanto as garantias constitucionais são os instrumentos práticos ou os expedientes que asseguram os direitos enunciados.” (PINTO FERREIRA, 1998, p. 132).
- 61. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 61 uma relação circular de causa e efeito, em que a democracia reconhece a cidadania como elemento essencial, que é consolidada pelo respeito aos direitos humanos, levados a termo pela materialização de princípios democráticos. A possibilidade de participação social e política nos processos decisórios coordena- dos pelo Estado consiste em pressuposto para os sistemas democráticos, cuja principal finalidade remonta à edificação de direitos – em especial, direitos humanos – enquanto as garantias amparam o exercício dessa ordem de direitos. A participação consciente nas de- cisões que regem os processos democráticos necessita de indivíduos livres, emancipados em suas ideias e inquietos em seus ideais. Para isso, faz-se primordial a caracterização da pessoa como cidadã, destinatária de direitos e responsável pelo cumprimento de deveres. As demandas que precisam de proteção estatal se justificam a partir da necessida- de quanto ao surgimento de espaços públicos para a análise específica de novos direitos de grupos distintos que, se abrangidos apenas pela tradicional perspectiva de legislação interna, talvez percam seu objeto ou deixem de se materializar. O papel dos Governos na proteção aos direitos humanos, por exemplo, não tem sido cumprido com excelência e é sabido que a própria legislação interna, sem o peso das determinações políticas e sociais, não é eficaz como enuncia seu texto legal. “O maiores crimes da e contra a humanidade foram conduzidos em nome da nação, da ordem ou do bem comum, e não há qualquer evidência convincente de que isso possa chegar ao fim [...]” (DOUZINAS, 2009, p. 140). Torna-se urgente a construção de meios úteis e definitivos na consolidação dos direitos humanos21 , na formatação dos novos direitos presentes no novo constitucionalismo da América Latina, mas não necessariamente relacionados ao universalismo proposto pelo padrão europeu, que ambiciona uma valoração universal de determinados direitos, sem atenção às particularidades de cada grupo social. Sobre o tema, importa considerar: O que estamos usando como critério não é o universalismo global, mas o universalismo europeu, conjunto de doutrinas e pontos de vista éticos que derivam do contexto europeu e ambicionam ser valores universais globais – aquilo que muitos de seus defensores chamam de lei natural – ou como tal são apresentados. Isso justifica, ao mesmo tempo, a defesa dos direitos humanos dos chamados inocentes e a exploração material a que os fortes se consagram. É uma doutrina materialmente ambígua. Ela ataca os crimes de alguns e passa por cima dos crimes de outros, apesar de usar critérios de uma lei que se afirma natural. (WALLERSTEIN, 2007, p. 60). A proteção aos direitos humanos, universalmente considerados, deve receber novos relevos e diferenciada exegese quando o contexto envolve diferentes sistemas jurídico- -positivos de diferentes países, visto que a interpretação de cada norma – mesmo que o resguardo jurídico recaia sobre o mesmo tema – depende do amadurecimento legal e, principalmente, exige que as condições circundantes22 sejam consideradas, observando- -se a pretensa unidade operacional do direito como consequência de um sistema jurídico consolidado em princípios democráticos. 21 Em 1948, as Nações Unidas erigiram, como seu eixo ideológico, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, ratificada por quase todos os seus membros. [...] Como a maioria dos governos baseou sua polí- tica externa em uma visão dita realista das relações entre Estados, não houve quase nenhuma ação inter- governamental que se possa dizer que reflita essa preocupação com os direitos humanos, embora a violação da Declaração tenha sido regularmente invocada como propaganda de um governo para condenar o outro. (WALLERSTEIN, 2007, p. 42-43). 22 A terminologia utilizada refere-se às variáveis presentes na consecução do sistema de normas pre- sente em cada país, no caso em tela, Brasil, Chile e Venezuela, por conceberem constituições oriundas de processos democráticos recentes. “Por isto pode ser, ao extremo, muito difícil, em certas sociedades, falar de unidade operacional do Direito, sobretudo se nelas ainda existem condições extrajurídicas que tendem a sabotar a própria existência e funcionalidade de um Estado de Direito [...]”. (ALBUQUERQUE, 2010, p. 68).
- 62. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 62 Deve haver igualdade de oportunidades para que cada cidadão possa formular suas opiniões de maneira autônoma, manifestando pública e livremente sua vontade. (DAHL, 2002). Da consolidação da cidadania depende o bom funcionamento da engrenagem de- mocrática, cuja autonomia de pensamento e a liberdade de manifestação figuram como alguns de seus pilares básicos. No caso das democracias latino-americanas, a participa- ção popular de grupos étnicos distintos denota a existência de várias nações dentro de um mesmo território, o que robustece, portanto, a tradicional busca pelo reconhecimento de valores próprios de cada grupo no contexto da democracia participativa. O reconhecimen- to que transcende a identificação de grupos em uma diversidade, mas, principalmente, que evidencia e valora a participação de maneira includente e generalizada. Há de se fazer, oportunamente, uma delimitação semântica para a compreensão da expressão “cidadania”, relevando, inclusive, as condições estruturais que permitem seu desenvolvimento, para que o sentido não se restrinja ao exercício de direitos políticos e transcenda aos direitos civis e sociais. A conquista e ampliação de direitos passou a evocar a emergência de uma ordem de direitos coletivos, aumentando, assim, a área de abrangência da cidadania e da afirmação de liberdades de autonomia e de participação. (NEVES, 1994). A própria autonomia do sistema jurídico é elemento característico da condição de materialização da cidadania, sob a perspectiva da realização da democracia na esfera pública da governabilidade política. A diferença entre inclusão e exclusão está na participação nos processos políticos de- cisórios, visto que a presença do indivíduo, evidenciada muitas vezes pela participação de grandes grupos, pode ser meio de inserção nos sistemas sociais e, sem embargo, na ordem jurídica proposta, que deve conceber um sistema jurídico autônomo como condição para a realização da cidadania23 . (LUHMANN, 2005). Sobre essa participação do indivíduo, sob a forma de ação coletiva e em atuação conjunta, cumpre destacar: As ações coletivas referentes a direitos difusos possibilitam o acesso mais ge- neralizado e eficiente dos indivíduos e grupos aos benefícios e vantagens do sistema social, fortificando a cidadania. Já as discriminações inversas, além de assegurarem juridicamente a integração das minorias nos sistemas so- ciais, institucionalizaram o direito de ser diferente. Ao discriminarem juridi- camente, orientam-se pelo princípio igualitário da cidadania. [...] No conceito luhmanniano, a cidadania pode ser lida como inclusão de toda a população na ‘prestação dos sistemas sociais’, ou seja, acesso/dependência aos seus benefícios vantagens e regras. [...] Assim concebida, estaria indissociavel- mente vinculada à auto-referência dos sistemas político e jurídico. (NEVES, 1994, p. 257 e 259).24 23 Para Niklas Luhmann (2005), a autonomia do sistema jurídico, que possui estreita relação com a de- mocracia do sistema político, constitui um pré-requisito para a realização da cidadania, que deve ser com- preendida como a inclusão de toda a população, de modo geral, quanto ao acesso aos instrumentos sociais, e quanto à observação de deveres. Tal binômio faz parte da chamada “prestação de sistemas sociais”, modelo no qual os indivíduos devem ter pleno acesso aos direitos e, de igual maneira, consciência sobre as regras que deve cumprir. Desse modo, não poderia se desvincular da referência à autonomia dos sistemas político e jurídico em relação aos fatores reais de poder. Sob a ótica luhmaniana, dar-se-ia uma generalização inclu- dente para toda a população, com acesso a benefícios e vantagens, mas com correlata igualdade de deveres, o que só se viabiliza com um sistema jurídico autônomo. 24 “Luhmann define a integração (sistêmica) ‘como redução dos graus de liberdade de subsistemas’ ou ‘como limitação dos graus de liberdade para seleções’ e, portanto, negação aponta tanto para a interde- pendência entre sistemas quanto para a dependência de pessoas para com os sistemas funcionais. Consi- derando a dependência das pessoas relativamente aos sistemas sociais, Luhmann afirma que a sociedade mundial é superintegrada e, portanto, precisa de desintegração. Mas, em relação à interdependência entre sistemas sociais, caberia afirmar que ela aponta fortes tendências negativas à desintegração (fragmenta- ção), que também importa um perigo de desdiferenciação. Nesse particular, pode-se sustentar que um certo grau de desintegração intersistêmica contribui para a integração (dependência) excessiva de pessoas aos
- 63. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 63 Sobre a condição de cidadão, cumpre destacar a visão de Thomas H. Marshall, que elenca que três elementos essenciais compõem a cidadania, quais sejam; os elementos de caráter civil, político e social. O primeiro é composto por direitos necessários à materiali- zação da liberdade individual. O segundo constitui o direito de participar no exercício do poder político, como eleitor ou na qualidade de membro investido da autoridade política. O terceiro, por sua vez, mais abrangente, se refere à busca por um patamar mínimo de igual- dade entre indivíduos, garantidos bem-estar, direito de participação e acesso à educação e elementos culturais. Tais elementos devem seguir juntos, pois, além de semelhantes, são complementares. (MARSHALL, 1967). Conforme entendimento de João Baptista Herkenhoff (2000, p. 33), a história da ci- dadania constitui “a própria história dos direitos humanos e a história das lutas para a afirmação de valores éticos como igualdade, liberdade, a dignidade de todos os seres, sem exceção, a proteção legal dos direitos [...] a democracia e a justiça”. Há de se considerar, assim, que as estruturas dos institutos democráticos podem restar comprometidos quando não se supõe um patamar mínimo de respeito aos direitos humanos e garantias adquiridos como resultado de intensas lutas sociais25 . Não se trata da defesa por uma pretensa atuação paternalista por parte do Estado, amparo a medidas autoritárias e castradoras da liberdade, tampouco uma apologia à des- consideração de que o indivíduo é capaz de zelar pelo seu melhor interesse; mas, sob a visão da realidade efetiva das coisas, tornar-se-ia mais difícil a luta pela materialização de prerrogativas do cidadão se este ainda permanece alheio à existência de direitos, distante da consciência sobre a própria condição de cidadão. Se o indivíduo não possui, de fato, direitos humanos em sua plenitude, garantidos social e politicamente26 , nem mesmo à liberdade terá direito, pois dela necessita para a consciência da participação política para a mudança de seu panorama social. Considera-se pertinente ressaltar que a inclusão mais expressiva do presente estudo se refere aos grupos socialmente vulneráveis e tradicionalmente esquecidos, e exemplo das populações ameríndias. A legitimidade27 presente nas Constituições decorre do exercí- cio da cidadania, insurgindo-se esta da inclusão de grupos sociais anteriormente alijados dos processos políticos. Esta inclusão, portanto, relaciona-se com o respeito à identidade cultural, à diversidade, às normas sociais de cada grupo étnico e consideração aos novos sistemas sociais. Mas, quanto ao excesso de integração de pessoas, a questão é perpassada pelo problema da ‘integração social’ (inclusão/exclusão), de tal maneira que o primário no conceito de integração é inter- dependência sistêmica, sobretudo entre sistemas funcionais. Portanto, o que a sociedade mundial precisa é de uma maior integração sistêmica, para que a mera fragmentação não leve a estilhaços como restos sem sentido funcional.” (NEVES, 2009, p. 287 – 288). Leia-se: se há superintegração de um indivíduo a deter- minado sistema, e desintegração em outro, essa pessoa detém as características da subcidadania, visto não estar incluída em todas as esferas das quais deveria se ocupar. Por exemplo, se uma pessoa que está incluída no plano econômico, mas pode usufruir do direito de voto, passa a depender do voto para e de suas circunstâncias para tentar a inclusão no plano econômico, podendo, inclusive, utilizá-lo como meio de per- muta por melhores condições. A superdependência em uma das esferas da vida e subinclusão nas demais, não permitem que o cidadão exerça livremente sua vontade, dificultando a participação nos negócios sociais. 25 “Não há poder estável sem legitimidade, sem apoio mínimo da sociedade ao qual ele é imposto”. (BRES- SER-PEREIRA, 2004, p. 5). Portanto, nada mais pernicioso para a democracia que a passividade cega dos cidadãos. (PUTNAM, 1996). 26 “O problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político”. (BOBBIO, 2004, p. 43). 27 “Más allá de que esta propuesta constituyente se haya instalado en el imaginário colectivo como una posibilidad, lo realmente necesario es que dicha Idea se convierta em objeto de deseo y apropiación por parte de um colectivo lo suficientemente numeroso”. (VICIANO PASTOR et al., , p.132)
- 64. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 64 direitos. Sob essa perspectiva, deve a Constituição se tornar um espaço de diálogo entre as diferentes culturas sociais, alcançando a harmonização entre reconhecimento quanto à diversidade, exercício da cidadania e consolidação da democracia. 4. Conclusão. A convivência com o sistema democrático compreende a generalização do acesso aos direitos presentes na norma jurídica sob a perspectiva da inclusão social e da consoli- dação da cidadania. Para que o sistema democrático atinja o objetivo da participação do público nas decisões políticas, necessária se faz a oitiva quanto às preferências e opiniões dos cidadãos, que devem estar inseridos em uma esfera de igualdade substancial, princi- palmente, no que se refere à equalização de condições em situações sociais distintas. Ocorre que, ao passo que a jurisdição constitucional passa a ser pensada como um instrumento fundamental para a salvaguarda da democracia, também subsiste a preo- cupação quanto a uma possível politização da justiça, visto que a independência judicial se baseia justamente no respeito às leis, sem a influência direta de elementos políticos e vice-versa. Aqui, insere-se a análise necessária da Constituição não meramente como texto nor- mativo complementar à delimitação de condutas jurídicas, mas, ainda, como cânone de um paradoxo em que, ao passo que se insere como maior representação da liberdade de um povo, pela legitimidade do Poder Constituinte e exigência para a consolidação de ele- mentos democráticos pela contenção do poder, também se apresenta como mecanismo de contenção das maiorias, tornando-se um meio indispensável à discussão entre direito e democracia. Para tal, entende-se que a forma de interpretar o texto constitucional é mecanismo elementar para a compreensão da própria sociedade, que nem sempre é verdadeiramente representada, visto que a população possui características ímpares que identificam cada grupo étnico, cada valor cultural e peculiaridades presentes na liberdade do sistema po- lítico democrático, que devem superar a análise de Constituições documentais e rígidas, com enfoque a alteração paradigmática oferecida a partir da reinterpretação do Direito sob a ótica constitucional, com base em elementos teóricos – por meio da atribuição de força normativa aos princípios jurídicos -, filosóficos e históricos. É necessário identificar no chamado Novo Constitucionalismo Latino-Americano, a partir dos recentes processos constitucionais deflagrados na Venezuela, Bolívia e Equa- dor, os pontos de continuidade, ruptura e inovação com o tradicional conceito de consti- tucionalismo; este, associado ao universalismo europeu. Utilizar como possíveis vetores os conceitos sobre a Plurinacionalidade, bem como constatar, ou não, se essa nova proposta torna efetivos os novos direitos propostos e a inclusão dos cidadãos. REFERÊNCIAS ÁGUILA, Rafael del. Manual de ciência política. Madrid: Trotta, 2005 ALBUQUERQUE, Paulo Antônio de Menezes. Comentário. In: NEVES, Marcelo (Coord.) et. al. Transnacionalidade do direito: novas perspectivas dos conflitos entre ordens jurídi- cas. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 65-70. ASENSI, Felipe Dutra; DE PAULA, Daniel Giotti. Tratado de direito constitucional: cons- tituição, política e sociedade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014.
- 65. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 65 BRESSER -PEREIRA, Luiz Carlos. Instituições, bom estão e reforma da gestão pública. In: AVARTE, Paulo Roberto. Economia do setor público no Brasil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier. 2004. DAHL, Robert. La poliarquía: participación y oposición. 2. ed. Madrid: Tecnos, 2002. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 2006. DOUZINAS, Costas. O fim dos direitos humanos. Rio Grande do Sul: Unisinos, 2009. EQUADOR, Constituição da República do Equador de 2008. Disponível em: http://pdba.george- town.edu/Constitutions/Ecuador/ecuador08.html. Acesso em: 20 ago 2013. FACCHI, Alessandra. Breve história dos direitos humanos. São Paulo: Edições Loyola, 2011. FERNANDEZ, Francisco Lizcano. Iberoamérica. Un área cultural heterogênea. México: Universidad Autónoma del Estado de México, 2007. GALINDO, Bruno César Machado Torres. Teoria intercultural da Constituição. Porto Alegre: Editora e Livraria do Advogado, 2006. GARCEZ, Bruno. Mais de 80% dos indígenas da América Latina vivem na pobreza. BBC Brasil. Dispo- nível em: http://www.bbc.co.uk/portuguese/reporterbbc/story/2007/02/070228_indi- genaalbg.shtml. Acesso em: 19 ago. 2014. GONÇALVES, Francysco Pablo Feitosa. Os princípios numa perspectiva hermenêutica: novos diálogos com Nelson Saldanha. In: JUST, Gustavo; REIS, Isaac (Org.) Teoria hermenêutica do direito: autores, tendências e problemas. Recife: Editora Universitária da Universidade Federal de Pernambuco, 2012. p. 317 - 340. HABERMAS, Jürgen. Era das transformações. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. HERKENHOFF, João Baptista. Como funciona a cidadania. Manaus: Valer, 2000. KRELL, Andreas J. Leis de normas gerais, regulamentação do poder executivo e cooperação intergover- namental em tempos de reforma federativa. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2008. LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad (Das recht der gesellschaft). 2. ed. Tradução: Javier Torres Nafarrati. México: Herder, 2005. MAGALHÃES, José Luiz Quadros. O novo constitucionalismo indo-afro-latino-americano. Revista da Fa- culdade Mineira de Direito. Belo Horizonte, v. 13, n. 26, p. 83-98, 2010. MARSHALL, Thomas H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967. MAYORGA, Fernando. Estado y democracia en Bolívia. Informe nacional sobre desarrollo humano en Bolívia. Bolívia: PNUD, 2007. NEVES, Marcelo. Entre subintegração e sobreintegração: a cidadania inexistente. Revista de Ciências So- ciais, Rio de Janeiro, v. 37, n. 2, p. 253-276, 1994. __________. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil. O estado democrático de direito a partir e além de Luhmann e Habermas. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
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- 67. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 67 PASSE LIVRE ESTUDANTIL: REGIME JURÍDICO E PERSPECTIVAS DE IMPLEMENTAÇÃO Alexandre Moura Alves de Paula Filho Paulo César Tavares Filho 1. Introdução O chamado “passe livre” é uma expressão designada para retratar o direito de uti- lização do transporte público de forma gratuita. Normalmente garantido por lei, pode se estender por todo o território brasileiro quando a sua previsão é realizada em lei federal. Esse é o caso o passe livre assegurado a pessoas com deficiência, na Lei 8.899/941 . De acordo com o Estatuto do Idoso (arts. 39 e 40) e a Constituição Federal (art. 230 § 2º),2 a gratuidade também é garantida aos maiores de 65 anos. Todavia, a gratuidade deste serviço não é assegurada somente para os deficientes e idosos. Cada estado e município tem sua particularidade, funcionando de acordo com suas próprias leis, abrangendo, inclusive, o passe livre estudantil, um acessório de extrema importância para que se possa garantir uma série de direitos fundamentais: o direito à cidade, a dignidade da pessoa humana, o direito à livre locomoção e o mais importante: o direito à educação de qualidade. Este trabalho pretende demonstrar a importância do passe livre estudantil através da íntima relação que ele tem com a educação. Será explanada a evolução que o movi- mento estudantil tem atingido para conseguir obter o livre acesso ao transporte coletivo, bem como as conquistas já obtidas até hoje. Será demonstrado também que a própria Constituição Federal alberga diversos dispositivos que convergem com a possiblidade de existência de um passe livre para todos os estudantes, proporcionando o acesso pleno e a democratização do ensino. Por fim, serão apontados quais entes são competentes em determinadas situações para prover o benefício em questão e se este benefício está à mercê da vontade política dos responsáveis por sua garantia. 2. O passe livre estudantil na agenda dos movimentos sociais Na esteira de movimentos sociais iniciados em diversas partes do mundo, no Brasil houve as manifestações em junho de 2013 que precisam ser adequadamente compre- endidas sob o crivo da viabilidade jurídica dos pleitos ali formulados, objeto da presente proposta de trabalho. Este tópico vai analisar a gênese dos movimentos que elevaram o debate acerca do passe livre estudantil, focando nas manifestações de junho de 2013. 1 Provê benefício a portadores de deficiência física, mental, auditiva ou visual, comprovadas por laudo médico desde que possuam renda mensal per capita de até um salário mínimo Disponível em: Ministério dos transportes. Http://www.transportes.gov.br/conteudo/36024. Acesso em 17.02.14 2 A Carta Magna garante este benefício apenas no transporte coletivo urbano.
- 68. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 68 As manifestações tiveram início em São Paulo reivindicando a redução das tarifas no transporte público lideradas pelo “Movimento Passe Livre” (MPL). Em pouco tempo, desdobraram-se em protestos massivos pelo país gerando um debate sobre a existência de um passe garantidor da gratuidade de utilização do transporte público para toda a população, visto que assegura um direito essencial ao indivíduo, o direito à cidade.3 Essas aglomerações - bem como outras análogas a essas e de contexto distinto vi- venciadas nos últimos anos ao redor do mundo 4 - é resultado de inter-relações, criadas a partir da conexão entre os diálogos sobre a cidade, ora por integrantes do movimento, ora por indivíduos não necessariamente ligados a ele, e a construção de um tipo de in- teratividade que se utilizou de diversos mecanismos, físicos ou virtuais, tornou possível a formação do que se pode chamar de rede social, que na ótica de Augusto de Franco, é um padrão de organização onde grupos de pessoas interagem e cooperam dentro de uma topologia mais distribuída que centralizada. Essas construções, que se guiaram a partir de questões sócio-políticas referentes à cidade, foram ao encontro da criação de “zonas autônomas em relação ao poder centralizado.” 5 Argumentando a partir da transformação dos indivíduos e da transformação do ambiente por estes, a partir dos novos mecanismos tecnológicos de comunicação, po- rém não utilizando o mesmo receituário ideológico de Franco, Manuel Castells, em um estudo sobre os movimentos sociais na internet, cita este fenômeno: o espaço do movimento é sempre feito de uma interação do espaço dos fluxos na internet e nas redes de comunicação sem fio com o espaço dos lugares ocupados e dos prédios simbólicos visados em seus atos de pro- testo. Esse híbrido de cibernética e espaço urbano constitui um terceiro espaço, a que dou nome de espaço de autonomia, porque só se pode ga- rantir autonomia pela capacidade de se organizar no espaço livre das redes de comunicação [...] O espaço da autonomia é a nova forma espacial dos movimentos sociais em rede. 6 A zona de autonomia a que Castells se refere, todavia, é a mesma de Franco, ela se afasta de um sistema hierárquico basilar, e se organiza de modo a configurar-se dentro de, conforme denomina o próprio Castells, “um projeto fundamental de transformação de pessoas em sujeitos de suas próprias vidas”, estreitando laços de autonomia entre as pessoas e distanciando-as das instituições e dos modelos de representação, já de- sacreditados. Castells pondera a inserção da autonomia como sendo a “capacidade de um ator social tornar-se sujeito ao definir sua ação em torno de projetos elaborados independentemente das instituições da sociedade, segundo seus próprios valores e in- teresses.” 7 3 O acesso à cidade pressupõe o acesso aos serviços independente de renda como pressuposto do pró- prio exercício da liberdade. Nesse sentido, “o desenvolvimento tem de estar relacionado sobretudo com a melhora da vida que levamos e das liberdades que desfrutamos” (SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2010, pág. 29). E essa melhora de vida não pode prescindir da utilização de serviços adequados para o desfrute da cidade. 4 As aglomerações mencionadas recebem tratamento mais especificado na obra de Manuel Castells (CASTELLS, Manuel. Redes de Indignação e Esperança da Internet. Editora Zahar. 2013), que voltará a receber menção ao longo deste trabalho. 5 FRANCO, Augusto de. A Rede. São Paulo: 2012. Págs. 16-19. 6 CASTELLS, Manuel. Redes de Indignação e Esperança da Internet. Editora Zahar. 2013. Edição do Kindle. Posição 2653 de 5197. 7 CASTELLS, Manuel. Redes de Indignação e Esperança da Internet. Editora Zahar. 2013. Edição do Kindle. Posição 2773 de 5197.
- 69. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 69 Ainda nessa linha de observação, Márlon Reis, ao analisar as manifestações de junho de 2013, aponta que foi exatamente na rede social que o movimento eclodiu e se desenvolveu – ele inclusive utiliza a expressão “as redes de mobilização social”. Segundo ele, o fenômeno da rede social está presente de forma íntima na formação dos movimen- tos contemporâneos. Assim, pontua: As organizações sociais estão desfazendo as formas piramidais sobre as quais foram construídas, que concentravam poderes, atribuições e direitos nas pessoas dos seus dirigentes. Em substituição a esse modelo espalham-se as redes. Nelas, as associações civis e movimentos contemporâneos são geridos coletivamente, de modo horizontal, distribuindo entre todos os componentes o saboroso papel de participar das decisões. Do mesmo modo, essas entidades se unem a outras para, também sob a forma de rede, ampliarem seu potencial de impacto. 8 O Movimento Passe Livre, em sua carta de princípios, afirma ser “um movimento horizontal, autônomo, independente e apartidário, mas não anti-partidário. A indepen- dência do MPL se faz não somente em relação a partidos, mas também a ONGs, insti- tuições religiosas, financeiras, etc.”. 9 Segundo o MPL, com a existência de um benefício que transformasse a cidade em algo acessível a todos, poder-se-ia garantir não só a locomoção das pessoas, mas também assegurar direitos fundamentais, como o direito a saúde e a educação,10 perfazendo, assim, uma visão indivisível e não fragmentadora do exercício de direitos fundamentais. Essa perspectiva que problematiza a realidade do transporte coletivo e o insere no contexto dos direitos sociais, entretanto, teve início já em 2003, com a reivindica- ção social de grupos estudantis, que na Bahia saíram às ruas de Salvador pedindo o congelamento das tarifas de ônibus e ficou conhecida como “Revolta do Buzu”.11 Este movimento foi um dos pioneiros na busca de uma política de mobilidade urbana mais democrática e de melhor qualidade, foi aglutinador de demandas urgentes e ajudou na concepção e criação do ideário do passe livre. É considerando seu aspecto indutivo, com gênese na importância do deslocamento desse grupo em específico, que este trabalho foi direcionado. Assim, viu-se que há uma efetiva participação de movimentos sociais estudantis que há muito tempo empunham a bandeira do passe livre estudantil, inserindo-a como pauta de negociação para construção de novos direitos em relação aos poderes públi- cos. Foi analisado o processo de formação e manutenção desses movimentos, através de multidões de pessoas organizadas de modo distribuído, com enfoque nas manifestações de junho de 2013, e conclui-se que eles estão alinhados com as novas formas de debate e interação que se desenvolve de forma horizontal nas redes sociais. 3. Radiografia da implementação legislativa do passe livre: apresentando possibilidades. 8 REIS, Márlon. O gigante acordado: manifestações, Ficha Limpa e reforma política. Rio de Janeiro: LeYa, 2013. Pág. 56 9 Disponível em: http://saopaulo.mpl.org.br/apresentacao/carta-de-principios/ Acesso em 14.02.14. 10 Jornal PASSE nº 1, Setembro de 2008. Disponível em http://brasil.indymedia.org/me- dia/2008/09//429475.pdf. Acesso em 12.02.14 11 A Revolta do Buzu, que foi o marco, e toda a cronologia do movimento, recebe tratamento detalhado em: MARICATO, Ermínia; outros. Cidades rebeldes: Passe Livre e as manifestações que tomaram as ruas do Brasil. São Paulo. Boitempo: Carta Maior. 2013. Pág. 22.
- 70. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 70 A discussão acerca do livre acesso dos estudantes ao transporte coletivo, objeto de manifestações desde o início dos anos 2000, voltou a receber enfoque com as mani- festações de junho de 2013. A evolução do movimento se deu não somente com o cres- cimento no número de adeptos ou com a repercussão que ganhou níveis nacionais mais recentemente, mas também com as políticas públicas já implantadas em alguns lugares do país. Com a finalidade de identificar o comportamento do legislador sobre a criação do direito ao passe livre no plano estadual e municipal, verificou-se tanto a existência de projetos de leis quanto de leis já aprovadas que estabelecem o direito ao passe livre es- tudantil, com alguns temperamentos. Quase sempre o que é garantido é a meia-tarifa. Todavia, alguns estados possuem leis ou já aprovaram PECs à Constituição do Estado no sentido de assegurar o benefício da tarifa zero no transporte coletivo, havendo colaboração dos governos estaduais com os municipais no custeamento do passe. Dentre esses estados, temos o Rio Grande do Sul, o Espírito Santo, Goiás, Amapá e o Distrito Federal, além de um vasto rol de leis municipais, espalhadas por todo o país, que já vigoram. O caso do Rio Grande do Sul merece destaque. A lei nº 14.307 de 25 de setembro de 2013 é um resultado das manifestações iniciadas pouco tempo antes da sua sanção. A lei não só prevê gratuidade no transporte intermunicipal a estudantes de baixa renda, mas também esclarece a competência de subsidiar os custos que a gratuidade do direito gera. 12 No Espírito Santo, foi aprovada a PEC 06/2012 à Constituição do Estado, que adiciona o seguinte dispositivo legal: “o Estado incumbir-se-á de assumir o transporte escolar integral dos estudantes matriculados no ensino médio, no ensino técnico e no ensino superior, matriculados nas redes públicas estadual e federal, e para os estudan- tes que sejam contratados com o FIES, bem como os bolsistas beneficiados por progra- mas estaduais e federais”. No Distrito Federal, a lei 4.462 de 13 de janeiro de 2010 também provê garantias importantes ao estudante. Em dezembro de 2013, o governador do Amapá sancionou a lei apresentada pelo Governo do Estado em parceria com a Prefeitura de Macapá, criando o Passe Social Estudantil, afirmando que esta sanção é mais uma que resulta das manifestações de junho de 2013. A lei institui o passe livre a estudantes, que anteriormente já detinham o direito à meia-tarifa. Os beneficiários do Passe Social Estudantil devem pertencer às famílias atendidas pelos programas sociais Renda para Viver Melhor, Bolsa Família, Onda Jovem e Cadastro Único para Programas Socias (CadÚnico). 13 Também em resposta às manifestações de junho do ano passado, em 26 de junho, o governo de Goiás assinou o decreto que instituiu o passe livre estudantil para a cidade de Goiânia e região metropolitana. Por fim, no Distrito Federal, a lei 4.462 de 13 de janeiro de 2010 também provê o passe livre estudantil, de forma bastante ampla, ao estudante. 12 Informações obtidas em http://www.rs.gov.br/noticias/1/117172/Governo-do-Estado-regulamen- ta-a-Lei-do-Passe-Livre-Estudantil no dia 13 de fevereiro de 2014. 13 Disponível em: http://www.diariodoamapa.com.br/cadernos/principal/cidades/item/8580-cami- lo-sanciona-lei-que-concede-passe-livre-para-alunos-carentes . Acesso em 13 de fevereiro de 2014.
- 71. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 71 Além das leis que já existem e garantem o passe livre estudantil, temos alguns projetos de leis em tramitação, como o PLS nº 248, apresentado pelo senador Renan Calheiros e a PEC 90/11, apresentada pela deputada federal Luiza Erundina. Indicados em estudo na nota técnica do DIRUR/IPEA14 , tais projetos são tentativas de prever os ditames jurídico-políticos, necessários para estruturação de um benefício que funcione de maneira eficaz. O critério usado para a seleção dos projetos de lei, no referido estudo, foi no sentido da abrangência de sua proposta e o destaque obtido na tramitação. Portanto, a dimensão tomada pelo movimento que luta pelo passe livre estudantil abrange hoje patamares nacionais. A discussão acerca desse direito abrange de Câma- ras Municipais ao Congresso Nacional. Como vimos, em alguns lugares o passe livre estudantil já está implantado e vigora como política pública efetiva dos governos es- taduais e municipais. Além disso, discute-se a desoneração do transporte coletivo aos estudantes nos Estados que ainda não garantem o benefício e no Congresso Nacional. 4. Respaldo do passe livre estudantil na Constituição Federal: um acessório importante para a efetivação do direito à educação. Para que o direito ao passe livre do estudante no transporte coletivo seja garantido, é necessário, primeiramente, que ele possua conformidade com os princípios trazidos pela Carta Magna. É importante frisar que o passe livre estudantil não está albergado em nenhum dispositivo do texto constitucional. Por este motivo, buscaremos demons- trar a importância de se garantir o benefício nos dispositivos legais a partir do respaldo que ele encontra nas normas constitucionais. Como se perceberá ao longo deste tópico, dentre todos os direitos que são aperfeiçoados com a garantia do passe livre estudantil, o que sofre maior influência é o direito à educação. Ou seja, o foco deste item é o passe livre como acessório que vai democratizar o acesso à educação e, consequentemente, contribuir para a concretização deste importante direito fundamental. Inicialmente, insta reforçar que a educação tem o caráter de direito social, o que significa dizer que a sua concretização, seja na esfera fática, seja na jurídica, requer – e impõe, pela sua aplicabilidade imediata - intermediação estatal. A educação encabeça o rol de direitos sociais elencados no artigo 6º da Constituição Federal. 15 Como já citado, uma série de direitos giram em torno do passe livre estudantil, o que significa que confirmar a sua concessão facilita o acesso do estudante a esses direi- tos. Vale salientar que trata-se de direitos fundamentais, como a educação e a cultura, bem como princípios constitucionais, como a cidadania e, claro, a dignidade da pessoa humana. Antonio Isidoro Piacentin mostra a intrínseca relação da educação e a digni- dade da pessoa humana: A dignidade da pessoa humana é um valor jurídico; é o fundamento dos direitos fundamentais. Impede a degradação do ser humano em todas as dimensões indi- viduais e sociais. O não acesso à educação e ao ensino impossibilita o indivíduo de “ver” e “de se ver” com dignidade, pois, falta-lhe o elemento cultural, essencial de respeito a si e aos outros, o respeito à lei e os direitos de ordem pública. 14 BALBIM, Renato; NETO, Vicente Lima; GALINDO, Ernesto; KRAUSE, Cleandro. Ampliação do acesso ao Transporte Público Urbano - Propostas em Tramitação no Congresso Nacional. Nota Técnica do IPEA nº 03. Brasília. 29/08/2013. Disponível em: http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/nota_tecnica/130829_no- tatecnicadirur03.pdf Acesso em: 13/07/2014. 15 Art. 6º: São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
- 72. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 72 A educação pode ser um dos meios de diminuir a pobreza e a desigualdade social. A pobreza é imoral; é um escândalo. No Brasil é visível a distância entre os poucos muito ricos e os muitos muito pobres. Pode-se constatar que (a falta de) qualidade na educação poderá aumentar a distância entre ricos e pobres.16 Mais adiante, no texto constitucional, o papel inexorável da educação volta a ser mencionado, inclusive na Seção I do Capítulo III, que se destina exclusivamente para estabelecer princípios e diretrizes ao direito à educação. A seção inicia-se no artigo 205.17 No desenvolvimento desta Seção, diversos aspectos fundamentais ao fornecimento de uma educação de qualidade giram em torno do fornecimento gratuito de transporte coletivo. Alguns incisos do artigo 206 da Carta Magna demonstram a relação existente entre gratuidade no transporte e qualidade no ensino. Pela importância na construção do argumento, transcrevemos abaixo o dispositivo, verbis: Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; [...] VI - gestão democrática do ensino público, na forma da lei; O princípio admitido no inciso I desse último artigo é claro ao utilizar o vocábulo “acesso”. Logo, ao estabelecer igualdade de condições, resta evidente a necessidade de atuação dos entes estatais para suprir as desigualdades existentes no que concer- ne a, entre outros fatores, os meios de deslocamento à instituição de ensino. O inciso VI confirma esta imprescindibilidade da intervenção do poder público para garantir igualdade, através de uma gestão democrática do ensino público. Utilizando um caso prático: numa cidade onde é necessário que o estudante pague para se deslocar para a escola, seja em meia tarifa, seja em tarifa comum, dois estudantes estudam na mesma instituição de ensino, mas um deles necessita tomar dois ônibus para realizar o trajeto, enquanto outro necessita de apenas um. Mesmo que ambos tenham a mesma condição econômica, já nota-se um desequilíbrio no acesso à escola, uma vez que um dos alu- nos sempre estará pagando o dobro do outro. Neste caso, um meio para sanar a citada desigualdade é a gratuidade do transporte coletivo. Em Porto Velho, o programa “Leva Eu”18 disponibiliza cartões de passe fácil com os quais o estudante que necessita pegar dois ônibus só deve pagar por um, proporcionando maior igualdade de condições para o acesso à educação. O inciso II refere-se, entre outras liberdades, às de aprender e pesquisar. Felizmen- te, o legislador não limitou o exercício dessas liberdades ao ambiente escolar ou univer- sitário, afinal, o estudante vive em constante aprendizado, inclusive fora do ambiente 16 PIACENTIN, Antonio Isidoro. O direito à educação na Constituição Democrática de 1988. In: CINTRA, Rodrigo Suzuki; PINTO, Daniella Basso Batista (Orgs.). Direito e Educação: reflexões críticas para uma perspectiva interdisciplinar. São Paulo: Saraiva, 2013. Pág. 59. 17 Art. 205: A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exer- cício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. 18 Fonte: http://www.portovelho.ro.gov.br/index.php?option=com_contenttask=viewid=12Itemid=60 acesso em 05 de outubro de 2014.
- 73. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 73 acadêmico, como em teatros, museus, cinemas e parques. Assim, a regulamentação do passe livre estudantil é o primeiro passo para a efetivação e extensão a todos da liber- dade plena de aprender e pesquisar. O acesso ao ensino volta a ser mencionado logo em seguida, no artigo 208, inciso VII e no parágrafo 1º. 19 Dessa vez, o legislador foi claro ao elencar o transporte como uma etapa da educa- ção básica que demanda programas suplementares. O exposto no parágrafo 1º afirma que o acesso ao ensino é direito subjetivo. Assim, pode-se afirmar que este dispositivo formal legitima demandas judiciais ou manifestações populares quando são criadas barreiras para democratizar o acesso ao ensino, quer com o fechamento de uma escola, quer com o aumento da tarifa de ônibus, a título de exemplo. Como já afirmado anteriormente, determinados grupos sociais tem o direito ao passe livre assegurado. Alguns deles, inclusive, a nível nacional. Como é o caso das pessoas com deficiência e dos idosos. A estes, o passe livre é assegurado na Lei Maior, de acordo com o artigo 230, § 2º. Àqueles, a lei nº 8.899/94 assegura a gratuidade no transporte coletivo interestadual. A formalização do direito ao passe livre se dá pelo fato de ser obrigação do estado fornecer integralmente assistência a esses grupos. A inob- servância a qualquer aspecto do amparo ao idoso e ao deficiente físico ou mental põe em risco princípios fundamentais como a dignidade da pessoa humana e até o direito à vida. Com a prestação de serviços relacionados a educação e cultura, pode-se aplicar uma lógica similar. Ter o ônus de custear suas viagens à escola ou a centros de cultura e aprendizado pode afastar o aluno de baixa renda destes locais, comprometendo seu aprendizado e não garantindo os princípios supramencionados no artigo 206 da nossa Constituição, como a igualdade de condições para o acesso à escola e às liberdades de aprender e pesquisar. Sem dúvidas, este afastamento mitiga não só o direito à educação em si, mas fundamentos contidos no artigo 1º da Lei Maior, como a cidadania e a digni- dade da pessoa humana. É possível encontrar jurisprudências de diversos tribunais do país que ratificam os preceitos constitucionais explanados neste texto, relacionando o passe livre a diversos direitos, mormente o direito à educação, citando, inclusive, os mesmos artigos que foram acima citados. Um bom exemplo é a decisão proferida no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul no Agravo de Instrumento de nº 70055102446, que tutelou alunos e professores de uma escola que havia sido interditada pelo Poder Público Estadual. Na decisão, a sétima câmara cível do Tribunal manteve a decisão da primeira instância, em sede de tutela antecipada, a fim de impor aos demandados o transporte adequado dos 19 Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.
- 74. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 74 alunos e professores ao outro estabelecimento de ensino, bem como parada adequada e monitores para os ônibus escolares, com base nos artigos 205 e 206, I da CF e os artigos 4º e 53, I e V, do ECA.20 Portanto, é evidente o respaldo que o benefício do passe livre estudantil encontra na Constituição de 1988. Isso porque é um instrumento de concretização dos princípios inexoráveis à prestação de educação e cultura de qualidade, e, por isso, forma de garan- tir, a um prazo mais estendido, direitos fundamentais de primeira geração, a exemplo da dignidade da pessoa humana. Apesar de não formalizado diretamente no texto cons- titucional ou em lei federal, encontra fundamento semelhante ao benefício assegurado a idosos e portadores de deficiência: a obrigatoriedade de prestação integral de serviços por parte dos entes estatais e uma possível mitigação de direitos fundamentais em caso de inobservância a algum aspecto desta obrigação. 5. Competência para assegurar o benefício. Na luta pela implantação de novas políticas públicas, o cidadão deve saber para qual ente público deve direcionar seu pedido. De nada adianta direcionar-se à União quando o direito que se pretende conquistar é incumbido ao Município, e vice-versa. Em razão de o passe livre estudantil ter entrado na pauta das manifestações de junho de 2013, como já tratamos, é importante relembrar o espaço em que se concentraram essas aglomerações, para melhor análise do pleito social: as grandes cidades. O artigo 175 da Constituição Federal 21 esclarece que a competência de prover ser- viços públicos é originária do Poder Público, o que não impede que haja concessão ou permissão para empresas privadas prestarem estes serviços, caso em que se encaixa o transporte coletivo. Contudo, o artigo é claro quanto à necessidade de que haja lei que disponha acerca do regime de concessão e permissão e todas as suas particularidades, bem como os direitos dos usuários, política tarifária e obrigação de manter serviço ade- quado. O poder público está presente nas três searas da nossa federação: na União, nos Estados ou Distrito Federal e, por fim, nos Municípios. O inciso V do art. 23 da nossa Constituição diz que a competência para proporcionar meios de acesso à cultura, edu- cação e ciência é comum a todos os entes da federação. Com base nisso, o passe livre, por ser um meio de acesso a educação, cultura e ciência para o estudante, em tese, poderia ser proposto por qualquer um dos entes federativos. A Constituição optou por elencar os serviços de concessão e permissão de trans- porte coletivo, de forma clara, no inciso V do artigo 30, que versa sobre as competências exclusivas do Município. 22 Portanto, é cabido ao Município regular o custeamento do benefício, prezando pela manutenção da relação contratual pré-estabelecida com as em- presas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos, tais como o transporte § 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. 20 AI Nº 70055102446. 7ª CÂMARA CÍVEL, TJRS, REL. DES.ª SANDRA BRISOLARA MEDEIROS, JUL- GADO EM 23/10/2013. 21 Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter espe- cial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. 22 Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; [...] V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; [...]
- 75. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 75 coletivo. Essa competência se dá, mormente, pelo fato de o transporte coletivo ser um serviço público essencial e de interesse local. Regina Maria Macedo Nery Ferrari define interesse local por “aquele ligado de forma direta e imediata à sociedade municipal e cujo atendimento não pode ficar na dependência de autoridades distantes do grupo que não viveu problemas locais.” 23 No tocante ao transporte coletivo urbano, a competência é do Município, pois tra- ta-se de serviço público essencial de interesse local, de acordo com Marcelo Harger: Partindo-se do pressuposto de que os Municípios têm competência priva- tiva para tratar de assuntos de interesse local, é seguro dizer que não há nada mais local que o transporte coletivo urbano, que é reconhecido pelo inciso V do art. 30 da Constituição Federal como serviço público essencial de interesse local. Trata-se do único serviço público municipal cuja com- petência é atribuída expressamente pela Constituição Federal aos muni- cípios. 24 Ainda se tratando da competência exclusiva do Município, leciona Cármen Lúcia Antunes Rocha: A competência legislativa dos Municípios foi definida em termos de “assuntos de interesse local”, hipótese em que sua competência é exclusiva e excludente, por- tanto, da competência das demais entidades. Nessa matéria, a atuação competen- te da entidade municipal sobrepõe-se a qualquer outra ação, que, se ocorrer, será considerada inconstitucional por violação do princípio da autonomia municipal. 25 Portanto, não há o que se negar de que o Município é o ente competente para criar leis que instituam o livre acesso ao transporte coletivo urbano. Além de estar claramen- te expresso na Constituição, a competência exclusiva é ressaltada por vários doutrina- dores. Além disso, a jurisprudência também tem fincado posicionamento convergente. Abaixo, a ADI 2349 do STF: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 2º DO ARTIGO 229 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. TRANSPOR- TE COLETIVO INTERMUNICIPAL. TRANSPORTE COLETIVO URBANO. ARTIGO 30, V DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. TRANSPORTE GRATUI- TO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. POLICIAIS CIVIS. DIREITO ADQUIRI- DO. INEXISTÊNCIA. 1. Os Estados-membros são competentes para explorar e regulamentar a prestação de serviços de transporte intermunicipal. 2. Servidores públicos não têm direito adquirido a regime jurídico. Precedentes. 3. A prestação de transporte urbano, consubstanciando serviço público de interesse lo- cal, é matéria albergada pela competência legislativa dos Municípios, não cabendo aos Estados-membros dispor a seu respeito. 4. Pedido de decla- 23 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. O controle de constitucionalidade das leis municipais. São Paulo: Re- vista dos Tribunais, 2001, pág. 59. 24 HARGER, Marcelo. A inexistência de gratuidade para os carteiros no transporte coletivo urbano de passageiros. Revista Brasileira de Interesse Público. Belo Horizonte, v.13, n.65, págs. 73-86. jan/2011. 25 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. República e Federação no Brasil: traços constitucionais da organi- zação política brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. pág. 292-293
- 76. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 76 ração de inconstitucionalidade julgado parcialmente procedente. (Ação Di- reta de Inconstitucionalidade nº 2349 /ES – ESPÍRITO SANTO. Relator(a): Min. EROS GRAU. Tribunal Pleno. DJe 14-10-2005) Na decisão acima, o tribunal declarou a inconstitucionalidade do termo “urbano e” (sic) contido no § 2º do artigo 229 da Constituição do Estado do Espírito Santo. Isso porque o transporte urbano e coletivo é de competência exclusiva do município. Após configurar-se inconstitucional o termo, o texto passa a referir-se somente ao transporte coletivo rodoviário intermunicipal, e a competência será do Estado do Espírito Santo, e não mais do Município. Assim, é importante deixar claro, mais uma vez, que competência exclusiva muni- cipal só vai existir para o transporte coletivo urbano. É evidente que o transporte gra- tuito aos centros de aprendizado que ultrapasse os limites de um município, ou seja, o intermunicipal, é de competência do Estado, como acontece em cidades pequenas cujos estudantes se deslocam a outras com melhor infraestrutura educacional para estudar. É incontestável que o Município é o ente incumbido para promover o livre acesso no transporte rodoviário urbano. É importante esclarecer que, dentro do âmbito municipal, um ato normativo pode ser proposto pelo prefeito ou pelos vereadores. O caso do livre acesso no transporte coletivo configura-se na categoria de leis cuja iniciativa é exclusiva do prefeito. Hely Lopes Meirelles esclarece: Leis de iniciativa exclusiva do prefeito são aquelas em que só a ele cabe o envio do projeto à Câmara. Nessa categoria estão as que disponham sobre matéria financeira; criem cargos, funções ou empregos; fixem ou aumen- tem vencimentos ou vantagens de servidores, ou disponham sobre o seu regime funcional; criem ou aumentem despesas, ou reduzam a receita mu- nicipal. Se a Câmara, desatendendo à privatividade do Executivo para esses proje- tos, votar e aprovar leis sobre tais matérias, caberá ao prefeito vetá-las, por inconstitucionais. Sancionadas e promulgadas que sejam, nem por isso se nos afigura que convalesçam do vício inicial, porque o Executivo não pode renunciar prerrogativas constitucionais, inerentes às suas funções, como não pode delegá-las ou aquiescer em que o Legislativo as exerça. A exclusividade de iniciativa de certas leis destina-se a circunscrever (não a anular) a discussão e votação do projeto às matérias propostas pelo Exe- cutivo. Nessa conformidade, pode o Legislativo apresentar emendas su- pressivas e restritivas, não lhe sendo permitido, porém, oferecer emendas ampliativas, porque estas transbordam da iniciativa do Executivo. 26 Com base nesses ensinamentos, tendo em vista que a lei que implementa o passe livre tem natureza de isenção tarifária que, portanto, acaba por criar ou aumentar des- pesas, ou reduzir receita do Município, é possível constatar que cabe, de forma exclusi- va, ao chefe do Poder Executivo municipal, qual seja, o prefeito, a propositura de lei do passe livre nesta seara. Se o passe livre for instituído em lei estadual ou PEC à Consti- tuição Estadual, a competência também é do Poder Executivo, respeitado o princípio da simetria. A jurisprudência confirma a competência exclusiva ao Poder Executivo para propor esse tipo de lei através da declaração de inconstitucionalidade formal de lei proveniente de iniciativa parlamentar. A título de exemplo, temos a decisão da Ação Direta de In- 26 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, 6ª ed., Malheiros, 1993, págs. 541 e 542.
- 77. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 77 constitucionalidade nº 70053359063 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na qual foi decidido que a Lei Municipal nº 4015/2012, do município de Viamão, originada de projeto de Vereador, está eivada de inconstitucionalidade formal, “em face de vício de iniciativa, por violação ao princípio da separação, independência e harmonia dos poderes do Estado, previsto no art. 2º da Constituição Federal e nos artigos 5º e 10º da Constituição Estadual porque versa sobre transporte coletivo, serviço público essencial, que depende de iniciativa exclusiva do Poder Público Executivo local, nos termos do que dispõem os artigos 61, II, b, da Constituição Federal e 82, VII, da Constituição Estadual.” 27 Portanto, a competência para proporcionar meios de acesso à educação, cultura e ciência é comum a todos os entes da federação, o que possibilita que o passe livre estu- dantil seja garantido nas searas federal, estadual ou municipal, a depender de seu raio de incidência. Todavia, no que tange ao regime de concessão e permissão dos serviços públicos, estes devem ser regulados por lei municipal.28 Na hipótese de propositura de lei que institui tarifa zero a determinado grupo social, como, por exemplo, os estu- dantes, esta deve ser feita pelo chefe do poder executivo. Em se tratando de transporte coletivo urbano ou dentro dos limites de um só município, a competência é exclusiva do prefeito da localidade. Simetricamente, é cabido somente ao governador do Estado prover o passe livre se este for intermunicipal. 6. Dependência da iniciativa política. Ao longo do texto, foi exposto que o passe livre estudantil já é realidade em alguns lugares, apesar de na maior parte do país ainda ser objeto de manifestações. Não temos ainda o passe livre estudantil garantido a nível nacional, pois não se trata de instru- mento imprescindível para que haja direito à educação. Na verdade, essa garantia é um importantíssimo acessório para uma educação de qualidade, porém, a exemplo de todas as cidades onde ainda não foi regulamentado, existe direito à educação mesmo sem que o estudante tenha livre acesso ao transporte coletivo. A razão disso é a seguinte: os dispositivos constitucionais, que legitimam o passe livre estudantil, quais sejam, os artigos 205 e 206, não gozam de aplicabilidade ime- diata, tendo, portanto, caráter de norma programática. São normas que não geram obrigações imediatas de fazer ou não fazer ao Estado, pelo contrário, elas estabelecem princípios e diretrizes para modelar a ação estatal. José Afonso da Silva define as nor- mas programáticas da seguinte forma: normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regu- lar, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar- -lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, judiciais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins do Estado. 29 27 Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70053359063, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do Rio Grade do Sul, relator: Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro. Julgado em 13 /05 /2013 28 O que não impede proposições de Leis do Passe Livre Estudantil em âmbito federal. Exemplo disso é o já mencionado PLS nº 248, do Senador Renan Calheiros. Ele propõe o Passe Livre a todos os estudantes de todo o território nacional. O projeto não pode ser declarado inconstitucional sob justificativa de invadir competências exclusivas municipais ou estaduais porque planeja-se que o financiamento seja feito com verbas destinadas à educação . 29 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, pág. 138
- 78. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 78 Todavia, não podemos esquecer que o direito à educação é direito fundamental social, e, portanto, goza de aplicabilidade imediata. O direito à educação em si - assegu- rado no rol do artigo 6º - não se confunde com os princípios que dispõem os artigos 205 e 206 da Carta Magna. Em outras palavras, a educação goza de eficácia plena, ou seja, de aplicabilidade imediata. Antonio Isidoro Piacentin esclarece, afirmando que o direito à educação é um direito fundamental social relativo ao indivíduo e um dever imposto ao Estado, pois previsto nos arts. 6º e 205, tem um significado de elevar a educação a um serviço público essencial e o dever do Estado de aparelhar-se devidamente para atender as demandas edu- cacionais. É um fim a ser perquirido incansavelmente pelo Poder Público. É norma-programa fundamental impositiva; obriga o Estado a prestações positivas. 30 Piacentin demonstra que a Constituição busca enquadrar a educação como servi- ço público essencial, o que vai colocá-la no rol de prioridades do Estado, obrigando-o a realizar prestações positivas, sem, contudo, apontar que prestações são essas. Dessa forma, o ente público responsável para realizar prestações positivas no âmbito da edu- cação goza de discricionariedade no tocante a como essas prestações serão satisfeitas. Por essa razão, propor demandas judiciais em face do ente competente não é a melhor solução, porque apesar de as obrigações impostas na Constituição serem ime- diatas, em momento algum aponta-se quais políticas públicas devem ser tomadas para sua satisfação. Por exemplo, o Poder Público pode, se achar mais conveniente, utilizar o erário destinado à educação para reformar escolas ou aumentar o salário dos professo- res, e não assegurar o livre acesso do estudante no transporte coletivo. Por essa razão, é importante que haja um debate onde o cidadão externe para o Poder Público seu interesse pela implementação de determinada política pública, a fim de que este tenha ciência da relevância de determinada prestação positiva para a socie- dade. Manuel Castells discorre sobre essa necessidade do debate e da negociação entre cidadãos e políticos, afirmando que “a passagem fundamental da esperança à imple- mentação da mudança depende da permeabilidade das instituições políticas às deman- das do movimento e da disposição deste se envolver num processo de negociação”. 31 Enfim, por ser a educação direito fundamental social e gozar de aplicabilidade ime- diata, o Poder Público é obrigado a realizar prestações positivas para sua concretização. Porém, a forma de que os investimentos serão desprendidos fica a critério dos agentes políticos competentes. Por isso, além da existência do movimento, evidenciando o inte- resse da população em determinada política pública, é necessário que o poder político esteja aberto a negociar e, posteriormente, implementar os benefícios necessários. 30 PIACENTIN, Antonio Isidoro. O direito à educação na Constituição Democrática de 1988. In: CINTRA, Rodrigo Suzuki; PINTO, Daniella Basso Batista (Orgs.). Direito e Educação: reflexões críticas para uma perspectiva interdisciplinar. São Paulo: Saraiva, 2013. Pág. 55. 31 CASTELLS, Manuel. Redes de Indignação e Esperança da Internet. Editora Zahar. 2013. Edição do Kindle. Posição 2840 de 5197.
- 79. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 79 7. Conclusão. Como se viu, o direito ao passe livre não é assegurado apenas ao movimento estu- dantil. O passe livre já existe para grupos aos quais o Estado designa proteção, como, por exemplo, os idosos e as pessoas com deficiência. O passe livre para os estudantes depende de uma gradual implementação, que é muito impulsionada pelo movimento social em busca da construção de novos direitos. Restou evidente nos dispositivos constitucionais mencionados ao longo do tex- to a íntima relação existente entre o livre acesso nos transportes coletivo e o direito à educação plena. O artigo 206 da Constituição Federal interliga esses direitos através da ressalva à importância de acesso igualitário e integral aos meios de aprendizado. O artigo 208, ao pontuar que é dever do Estado prover educação, cita claramente em seu inciso VII o transporte como programa suplementar inexorável ao pleno gozo do direito à educação. A importância do passe livre estudantil, nos termos da nossa Constituição, é reiterada na jurisprudência pátria. Foi analisado, também, um importante requisito para que a lei do passe livre em determinada localidade não seja inconstitucional: a competência para assegurar o be- nefício. Foi demonstrado que a competência é exclusiva do chefe do Poder Executivo do local em que o passe vai se estender. Conclui-se, portanto, que não só não há óbice jurídico para a implementação do passe livre estudantil, como, em verdade, a previsão em leis locais é imperativo de efeti- vidade de direitos fundamentais. O passe livre termina sendo um mecanismo de efetivi- dade dos direitos fundamentais sociais, notadamente do direito à educação. Todavia, a regulamentação do passe livre estudantil não é assegurada integralmente a nível nacio- nal, pois é de discricionariedade do seu ente competente, ou seja, depende de vontade política. A participação da sociedade no debate em prol do livre acesso aos estudantes no transporte coletivo é de fundamental importância para despertar no poder público competente o interesse em proporcionar o seu devido tratamento.
- 80. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 80 O TRANSCONSTITUCIONALISMO E A INCOMPATIBILIDADE DA DECISÃO DO STF NA ADPF 153 E A SENTENÇA CONDENATÓRIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS NO CASO GUERRILHA DO ARAGUAIA. Renata Santa Cruz Coelho1 Nara Fonseca de Santa Cruz Oliveira2 Julia Santa Cruz Gutman3 1. Introdução A transição do regime militar brasileiro para a democracia teve como um de seus marcos a promulgação da lei nº 6683 em 1979, a qual concedeu anistia a todos os que cometeram crimes políticos, bem como os conexos com estes durante o período de 02 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, iniciando-se, a partir de então, um período de esquecimento quanto aos crimes cometidos durante a ditadura militar, impedindo a investigação e punição de crimes comuns praticados na época. O judiciário foi provocado a se pronunciar sobre a lei de anistia através da Argui- ção de Descumprimento Fundamental nº 153/2008, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. O conselho arguiu o descumprimento de preceito fundamental pelo § 1º do artigo 1º da lei de anistia, o qual considerou conexos os crimes de qualquer natureza relacionados com os crimes políticos ou praticados por motivação política. A pretensão da OAB era obter declaração conforme a Constituição a fim de que fosse considerado, de acordo com os preceitos fundamentais constitucionais, que a anistia concedida pela Lei 6683/1979 não se aplicava aos crimes comuns praticados pelos agentes integrantes da repressão contra as pessoas consideradas opositoras do regime militar. Nesse diapasão, os responsáveis pelas torturas, estupros, assassinatos e demais crimes comuns não seriam beneficiados pela anistia. O Supremo Tribunal Federal julgou improcedente em 28 de abril de 2010, a Argui- ção de Descumprimento de Preceito Fundamental 153/2008, alegando, em síntese, que não se deveria analisar a questão da conexão e dos crimes políticos em si, mas o caráter bilateral da norma, no momento em que foi instituída, no sentido de conceder anistia ampla e geral aos opositores do regime e aos integrantes do aparato estatal que come- teram condutas criminosas, entendendo que a lei de anistia se constituiu em medida política restrita às circunstâncias de sua promulgação, qual seja, a transição política do momento, não se sujeitando, portanto, ao controle de constitucionalidade. 1 Mestranda em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Especialista em Direito do Traba- lho pela Universidade Federal de Pernambuco. Graduada em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Lattes http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4526508Z7. E-mail: renatasantacruzcoe- lho@hotmail.com 2 Aluna especial do mestrado Programa de Pós Graduação da Universidade Católica de Pernambuco, Especialista em Direito Público. Graduada em Direito pela AESO/PE.E-mail: narasantacruz@hotmail.com 3 Graduanda em Direito pela PUC/RJ. E-mail: juliagutman@gmail.com
- 81. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 81 O posicionamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos em 24 de novem- bro de 2010, no entanto, consolidou-se no sentido de não admitir anistia para as graves violações de direitos humanos, como a tortura, considerando-as como crimes contra a humanidade, imprescritíveis e impassíveis de anistia, pronunciando-se especificamente sobre a lei de anistia brasileira no caso Gomes Lund. Diante da incompatibilidade entre a decisão do Supremo Tribunal Federal e da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o objetivo da presente pesquisa foi analisar a proposta da teoria do transconstitucionalismo de Marcelo Neves4 , que sugere o diálogo entre diferentes ordens jurídica a partir da perspectiva de que os problemas de direitos humanos cada vez mais se tornam insuscetíveis de resolução apenas no âmbito Estatal. 2. Justiça de transição De acordo com Teitel, a justiça de transição pode ser definida como a concepção de justiça associada a períodos de mudanças políticas, caracterizada pelas repostas legais a serem dadas às irregularidades cometidas durante o regime autoritário predecessor5 . Em conformidade com o Centro Internacional para a Justiça Transicional a jus- tiça de transição refere-se ao conjunto de ações implementadas por países, tanto em nível judicial quanto não judicial, em tempos de transição de períodos de conflitos ou repressão estatal, objetivando corrigir as sequelas decorrentes de grandes abusos aos direitos humanos, bem como a não repetição das violações perpetradas, incluindo pro- cessos criminais, criação de comissões da verdade, programas de reparação às vítimas e reformas institucionais6 . A ideia de justiça de transição ganha destaque após a segunda guerra mundial a partir de medidas adotadas para a compensação de vítimas do nazismo e da instalação do tribunal de Nuremberg, acentuando-se a partir do momento em que sistemas domés- ticos passaram a implementar ações para enfrentar as violações aos direitos humanos ocorridas no passado.7 O tribunal militar internacional de Nuremberg foi estabelecido pelos Aliados ven- cedores da 2ª Guerra Mundial objetivando a punição dos criminosos de guerra do Eixo Europeu8 . Embora tenha havido críticas a esse Tribunal pelo fato de não ter havido suporte jurídico para a sua construção, por ter sido constituído de forma unilateral, sob motiva- ção essencialmente política9 , bem como pela ofensa aos princípios da legalidade e da 4 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009 5 TEITEL, Ruti G.Transitional Justice Genealogy. Harvard Human Rights Journal / Vol. 16. Dis- ponível em http://www.gerjc.u-3mrs.fr/IEP%20XP/1.%20Introduction%20 %20Transitional%20Justice%20Defini- tion/Transitional%20Justice%20Genealogy%20-%20R.%20Teitel.pdf 6 INTERNATIONAL CENTER FOR TRANSITIONAL JUSTICE. What is Transicional justice? Disponível em: http:// www.ictj.org/en/tj/Acesso em 10 de Outubro de 2011. O Centro Internacional para a Justiça de Transição reconhece que as medi- das contidas na definição por eles apresentada sobre justiça de transição não são exaustivas, havendo medidas diversas adotadas em cada país a exemplo da preservação à memória, como a criação de museus e outras inciativas simbólicas. 7 MEZAROBBA, Glenda. O que é justiça de transição? Uma análise do conceito a partir do caso brasi- leiro. In: SOARES, Inês Virgínia Prado; KISHI, Sandra Akemi Shimada (coords.). Memória e verdade: a justiça de transição no Estado Democrático brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2009.cap 1, p.39. 8 GONÇALVES, Joanisval Brito. Tribunal de Nuremberg 1945-1946 – A Gênese de uma nova ordem no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 73-77. 9 . Ibid., p. 151.
- 82. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 82 irretroatividade da lei penal10 , é importante destacar, a tipificação dos crimes contra a humanidade11 , reafirmados no estatuto do Tribunal Penal Internacional, podendo ser entendidos, à luz desses diplomas, como o assassinato, o extermínio, a escravização, e outros atos desumanos cometidos contra a população civil antes ou durante a guerra, bem como as perseguições por motivos raciais, políticos e religiosos, cometidas como consequência de qualquer crime sob competência do Tribunal Penal Internacional, ou a ele relacionadas, ainda que estas perseguições constituam-se ou não uma violação ao direito interno de cada país12 . A partir de então, constata-se o início de a uma nova perspectiva do Direito Inter- nacional a partir da qual a soberania não poderia de servir de fundamento para arbitra- riedades perpetradas contra os seres humanos13 . Em que pese as peculiaridades da implementação das medidas a serem adotadas em um período de justiça de transição, Juan Mendez afirma que existem quatro obri- gações a serem satisfeitas como condição para ao desenvolvimento da democracia: a investigação, processo e punição dos violadores de direitos humanos, a revelação da verdade para as vítimas e para a sociedade, a reparação adequada e o afastamento dos criminosos dos cargos de autoridade que ocupavam.14 A justiça de transição, a partir de uma concepção empírica, vem assumindo di- versos padrões de variação, de acordo com os períodos históricos e com determinados contextos sociais. 15 Na África do Sul, as medidas de justiça de transição implementadas após o regime de apartheid priorizaram a preservação da verdade e memória e não a reparação das vítimas e punição dos criminosos. Não houve uma anistia irrestrita, mas sim uma nego- ciação desta em troca da confissão dos crimes cometidos durante o período de exceção16 . No caso da argentina foi outorgada a anistia ampla através da lei 22924/1982, no entanto houve vários julgamentos considerando culpados os integrantes das juntas militares por entenderem a lei inconstitucional. Contribuiu para este fato a divulgação dos trabalhos da comissão nacional sobre o desaparecimento de pessoas, instaurada já mesmo em 1983(a ditadura durou de 1976 a 1983). No entanto, para acabar com as controvérsias sobre a aplicação da anistia, foram promulgadas as leis do ponto final e da obediência devida, em 1986 e 1987, confirmando a anistia ampla. Porém, em 2005 a corte suprema finalmente declarou inconstitucionais tais leis, possibilitando a instau- ração de processos e investigações sobre os criminosos17 No caso do Chile, após o período de ditadura do governo Pinochet, que durou de 1973 a 1990, também permaneceu em vigor um decreto de auto anistia promulgado em 1978. No entanto, a partir da condenação do Chile pela Corte Interamericana de Direi- 10 Ibid., p. 157. 11 Ibid., p. 189. 12 . Ibid., p. 266. 13 Ibid., p. 236. 14 MEZAROBBA, Glenda. Entrevista com Juan Mendez, presidente do International Center for Transitional Justice(ICTJ). Sur Revista Internacional de Direitos Humanos. São Paulo, v. 7, p. 168-175, 2007. 15 Elster, Jon. Closing the books: transitional justice in historical perspective. Cambridge University, p. 73-75 16 GALINDO Bruno. DIREITOS HUMANOS E JUSTIÇA CONSTITUCIONAL TRANSICIONAL: ainda sob(re) as som- bras do passado autoritário. In: STAMFORD DA SILVA, Artur (Org.). O Judiciário e o Discurso dos Direitos Humanos. Recife: EdUFPE, 2011. v. 1, p.228-232. 17 Ibid., p. 235 a 236
- 83. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 83 tos Humanos no caso Almonacid Arrelano houve um aumento de decisões declarando a inconstitucionalidade do decreto 2191/91 e foram abertos e reabertos mais de 120 processos contra ex integrantes do período autoritário. A mais significante das condena- ções foi contra o Gal Manuel Contreras, ex-diretor da Dina, polícia secreta do Governo Pinochet, sendo tal decisão confirmada pela Suprema Corte do Chile em 2010. 18 3. Anistia brasileira no contexto da justiça de transição As medidas adotadas pelo Brasil em seu processo de redemocratização acabaram por preservar os autores dos crimes cometidos durante o a ditadura militar. No que toca às reformas institucionais, embora tenha havido alguns avanços, como a constituição de 1988, a qual redefiniu, de uma forma geral o estado brasileiro, passan- do a funcionar como uma referência ao aperfeiçoamento das instituições democráticos 19 e a submissão das forças armadas ao poder civil20 , através da Lei complementar nº 79 de junho de 1999, e algumas medidas pontuais como a extinção do Destacamento de Operações de Informações – Centro de Operações de Defesa Interna (DOI CODI), ainda em 1985 e a extinção do Serviço Nacional de Informação(SNI)21 em 1990, o afastamento da estrutura governamental de servidores pessoalmente responsáveis por violações aos direitos humanos nunca foi implementada no país, uma vez que o próprio estado não os considera criminosos22 Destaque-se, também, que essas medidas nunca foram expressamente associadas ao contexto da justiça de transição, prevalecendo um discurso que se tratava de medi- das necessárias à consolidação de em estado de direito. 23 No que concerne à reparação, foi editada a lei 9140/2005 prevendo a indenização em razão de mortes e desaparecimentos durante o regime militar e a lei 10559/2002 estabelecendo a reparação administrativa dos prejuízos econômicos causados às pesso- as perseguidas pelo regime. A postura do Estado Brasileiro foi de assumir a reparação como sua responsabilidade, afastando a possiblidade de identificação pessoal dos cri- minosos.24 As iniciativas de medidas para preservação da memória e verdade concernentes à ditadura militar foram, inicialmente, provenientes da sociedade civil, através do projeto “Brasil: nunca mais”, promovido pela Arquidiocese de São Paulo, através da análise dos registros dos processos do Superior Tribunal Militar25 . 18 Ibid., p. 238-240 19 TORELLY, Marcelo D. Justiça Transicional e Estado Constitucional de Direito: Perspectiva Teri- co Comparativa e Análise do Caso Brasileiro. (Tese de Mestrado). Disponível em http:// repositorio.bce.unb.br/bitstream/10482/8599/1/2010_MarceloDalmasTorelly.pdf, p. 200. 20 Ibid., p.195 21 É importante registrar que embora tenha havido a extinção do SNI, foi criada a Agência Brasileira de Inteligência – Abin, em 1999, salientando-se que, apesar de ser submetida a diretivas do Congresso Nacional por meio da aprovação da política nacional de Inteligência, suspeita-se que seus integrantes sejam antigos servidores dos órgãos de repressão e segurança do regime autoritário. TORELLY, Mar- celo D. Justiça Transicional e Estado Constitucional de Direito: Perspectiva Teórico Comparativa e Análise do Caso Brasileiro. (Tese de Mestrado). Disponível em: http://repositorio.bce.unb.br/bits- tream/10482/8599/1/2010_MarceloDalmasTorelly.pdf. p. 202. 22 Ibid., p.194. 23 Ibid., p.193 24 Ibid., p.192 25 ARQUIDIOCESE DE SÃO PAULO. Brasil nunca mais. Petrópolis: Vozes, 1985.
- 84. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 84 Na esfera estatal, no âmbito dos poderes legislativo e executivo, apenas na década de 1990 consolidaram-se algumas medidas objetivando o esclarecimento da verdade e a preservação da memória. Em 1995 foi instituída a comissão especial sobre mortos e desaparecidos políticos, mediante a Lei 9140. Em 2003, através decreto 4850/2003 foi instituída uma comissão para descobrir os corpos das pessoas desaparecidas que participaram da guerrilha do Araguaia. Como resultado dos trabalhos dessas comissões, foi publicado pela Secretaria Especial de Direitos Humanos o livro relatório “Direito à verdade e à memória: Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos”, contendo a versão do Estado, bem como escla- recendo fatos sobre mortes, torturas e desaparecimentos de algumas pessoas conside- radas opositoras do regime26 . Além de serem medidas isoladas para casos específicos, as mesmas foram de- senvolvidas sob a regência de uma legislação que se constituía em impedimento para a plenitude da busca pela verdade e pela preservação da memória27 , a exemplo da lei 11.111 de 2005, a qual assegurava que o acesso aos documentos públicos classificados no mais alto grau de sigilo poderia ser restringido por tempo indeterminado ou mesmo permanecer para sempre em segredo em defesa da soberania nacional. Apesar disso, tem sido observado muitos avanços neste sentido, merecendo desta- que atuação da Comissão de Anistia. A Comissão de Anistia foi criada a partir do marco reparatório financeiro, mediante a lei 10.559/2002. No entanto, nas suas funções de apreciar os pedidos de anistia e indenização formulados pelos perseguidos políticos, as- sumiu também um viés esclarecedor da verdade na medida em que tem constituído um acervo sobre o relato das vítimas a respeito de suas experiências, bem como dos docu- mentos trazidos pelas mesmas, até então desconhecidos. A análise por parte da Comis- são dos pedidos de anistia e reparações acabou consolidando-se como um espaço para a narrativa das vítimas e juntada de documentos sobre a repressão sofrida, contribuindo para compor um registro sobre as violações aos direitos humanos realizadas pelo Es- tado. Através das atividades que vem desenvolvendo com as Caravanas da Anistia e o programa Marcas da Memória, também tem contribuído com as dimensões da verdade e memória, processo que tem permitido participação da sociedade. Através da lei 12.528/2011, foi criada uma comissão da verdade para investigar as violações aos direitos humanos cometidas durante o período da ditatura militar e edita- da a lei 12.527/2011, disciplinando o acesso à informação e revogando as leis 11.111 de 2005 e 8159/1991. No que toca à investigação e punição de criminosos a situação é bastante grave. A título de exemplo, cite-se a instauração de inquérito (IP 704/92 – 1ª vara do júri de são Paulo, requisitado pelo Ministério Público de São Paulo) em que se objetivava a investi- gação da morte do jornalista Vladmir Herzog. O Tribunal de Justiça (HC 131.798/3-4 –SP – j. 13.10.92) de São Paulo determinou o seu arquivamento aplicando a lei de anis- tia, decisão mantida pelo STJ em 1993(Resp 33.782-7-SP, j. 18.08.93), uma vez que o recurso não foi conhecido.28 26 BRASIL. Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos. Direito à verdade e à memória: Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos/Comissão Especial sobre Mortos e Desa- parecidos Políticos Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2007. 27 Cf. Lei nº 11.111/2005; Decreto nº 5.301/2004; Decreto nº 4.553/2002; Lei nº 8.159/1991. Registre-se que embora o Su- premo Tribunal Federal tenha sido provocado a se pronunciar sobre os prazos de sigilo conferidos aos documentos produzidos pelo Estado, mediante a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 972-DF, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil em 2005, a ação foi extinta sem resolução de mérito. 28 https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/listarAcordaos?classe=num_processo=dt_publicacao=30/08/1993num_regis- tro=199300093711. Acesso em 10/17/2012.
- 85. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 85 Com a declaração do Supremo, na ADPF 153/2008, foi confirmada a postura do judiciário, no Brasil, de entender que os crimes comuns praticados pelos agentes do aparato estatal durante a ditadura poderiam ficar impunes com fundamento na Lei de Anistia. O posicionamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, no entanto, consolidou-se no sentido de não admitir anistia para as graves violações de direitos humanos, tais como a tortura, considerando-as como crimes contra a humanidade, imprescritíveis e impassíveis de anistia29 , devendo esses crimes serem investigados por meio de um processo e os responsáveis punidos, conforme decisões proferidas no caso Barrios Altos versus Peru, referente à execução de quinze pessoas por integrantes do Serviço de Inteligência de Exército, no período de Governo ditatorial de Alberto Fujimo- re30 , e no caso Almonacid Arrellano versus Chile referente à anistia aos crimes cometi- dos durante o regime de Pinochet.31 A Corte Interamericana de Direitos Humanos pronunciou-se especificamente so- bre o Brasil no caso Gomes Lund e outros, demanda relativa ao à responsabilidade do estado brasileiro pela detenção, arbitrária, tortura e desaparecimento forçado de 70 pessoas como resultado da ação do exército brasileiro, no período da ditadura militar, objetivando por fim à guerrilha do Araguaia. A sentença proferida pela Corte, pronun- ciou-se, dentre outros aspectos, no sentido de que estes crimes são exemplos de crimes contra a humanidade, não podendo seu julgamento ser obstado por leis de anistia ou pela alegação de prescrição. 32 4. Anistia brasileira: uma análise a partir das possibilidades do transconstitucionalismo A teoria do transconstitucionalismo, de Marcelo Neves, desenvolve-se a partir da ideia de que problemas de direitos humanos ou fundamentais, tornam-se cada vez mais inapropriados para serem tratados por uma única ordem jurídica, nos limites do Estado nacional, derivando, daí a necessidade de relações entre as diferentes ordens jurídicas objetivando a solução de problemas comuns a partir de uma racionalidade transversal.33 Tomando como ponto de partida a ideia de razão transversal, desenvolvida por Welsch, Neves defende a inexistência de um metadiscurso e de uma razão abrangente, falando em racionalidades transversais parciais, desenvolvidas a partir de diferentes jogos de linguagem, atuando como pontes de transição. 34 29 INTERNATIONAL CENTER FOR TRANSITIONAL JUSTICE – ICTJ. Parecer técnico sobre a natureza dos crimes de lesa-humanidade, a imprescritibilidade de alguns delitos e a proibição de anistias. In: Re- vista Anistia Política e Justiça de Transição. Brasília, n. 1, p. 352-394, jan./jun. 2009. 30 COSTA RICA.Corte Interamericana de Direitos Humanos. Barrios Altos vs Peru. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Disponível em http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_75_ esp.pdf. Acesso em 01 de julho de 2012. 31 COSTA RICA. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Almonacid Arellano vs Chile. Fondo. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Disponível em http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articu- los/seriec_154_esp.pdf. Acesso em 01 de julho de 2012. 32 COSTA RICA. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Bra- sil. Sentença de 24 de novembro de 2010. Disponível em http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf. Acesso em 01 de julho de 2012. 33 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. XXI. 34 Ibid., p. 42. Segundo neves embora o autor negue a existência de um único discurso, defende que é possível desenvolver uma “metanarrativa pós moderna”, a partir do entrelaçamento entre os jogos de linguagem diversos que lhes servem como pontes transição, sendo que neste ponto Neves se diferencia do autor propondo as referidas racionalidades transversais particulares.
- 86. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 86 Dessa forma, o autor propõe o transconsttiucionalismo como “modelo de entrelaça- mento que serve à racionalidade transversal entre ordens jurídicas diversas”. Segundo essa teoria, a resolução de problemas constitucionais surge a partir do entrelaçamento entre as diferentes ordens jurídicas35 , não cabendo falar em uma estru- tura hierárquica entre elas, mas sim em uma incorporação recíproca de conteúdos36 . De acordo com o transconstitucionalismo, os subsistemas jurídicos de cada país integram um sistema jurídico global, questionando-se o modelo de soberania apoiado na visão de que as relações entre Estados são construídas entre nações distintas a par- tir de uma relação entre “interno e externo”, e não segundo a concepção de um mesmo sistema funcional da sociedade mundial37 . Nesse contexto, o autor defende a neces- sidade de diálogo entre as ordens constitucionais de cada país 38 em uma relação de coordenação entre elas, de modo que não se pode determinar a prevalência definitiva de uma das ordens.39 O conflito entre as decisões do Supremo Tribunal Federal e a Corte Interamerica- na de Direitos Humanos sobre o alcance da anistia brasileira instituída na transição do regime militar pode ser solucionado no campo do transconstitucionalismo entre o direito internacional público e o direito estatal40 . A relação entre ordens jurídicas esta- tais e ordens jurídicas internacionais tem se acentuado bastante, uma vez que os Es- tados, quando partem apenas de sua ordem jurídico constitucional para a solução de problemas, deparam-se com as normas de direito internacional, não podendo a noção de soberania servir de fundamento para a escusa de obrigações assumidas perante um contexto interestatal.41 Nesse tipo de transconstitucionalismo, verifica-se que a respon- sabilidade do estado quanto a questões constitucionais não se legitima exclusivamente no seu âmbito interno, mas de forma entrelaçada com a ordem interestatal, exigindo uma nova perspectiva de análise além da visão unilateral do sistema doméstico42 . Verifica-se, porém, que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal sobre a lei de anistia brasileira sequer analisou os argumentos já consolidados na jurispru- dência da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre o assunto, ocorrendo o que Marcelo Neves denominou em sua obra de autismo. Segundo o autor o autismo seria um dos lados negativos da racionalidade transversal, ocorrendo quando uma das esfe- ras de racionalidade nega a capacidade de aprendizado em relação a outra.43 É preciso salientar que não se trata de defender a adoção pura e simples das decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos uma vez que, de acordo com a teoria ora mencionada, não caberia falar em hierarquia entre as ordens jurídicas.44 Não se trata também de defender a imposição de uma visão unilateral sobre determinado fato. Ocorre, porém, que o Ordenamento jurídico do Brasil, ao menos formalmente, parece 35 Ibid., p. 121. 36 Ibid., p. 118. 37 Ibid., p. 125. 38 Ibid., p. 142 39 Ibid., p. 117 40 Ibid., p. 132 41 Ibid .,p. 134 42 Ibid .,p. 135 43 Ibid., p. 120 44 Ibid., p.42
- 87. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 87 compartilhar da ideia de se conferir um privilégio acentuado aos direitos humanos. O Brasil participa do sistema interamericano de direitos humanos, tendo promulgado o Pacto de São José da Costa Rica em 06 de novembro de 1992, através do decreto 678, reconhecendo em 10 de novembro de 1998 obrigatória a competência da Corte, ademais dispõe em sua Constituição, no artigo 4º, que o país se regerá nas relações internacionais de acordo com a prevalência dos direitos humanos. Com a Emenda Constitucional 45, estabeleceu-se que os tratados direitos humanos aprovados em cada casa do congresso nacional, em dois turnos, por 3/5 de votos dos respectivos membros seriam equivalentes a Emendas Constitucionais, e no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 466.434, reconheceu-se que os tratados de direitos humanos, precedentes ou posteriores à Emenda Constitucional 45/2004, possuíam valor supralegal.45 Nesse contexto, porém, não é compreensível porque o Supremo Tribunal Federal mostrou-se alheio ao entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre leis de auto anistia, sequer mencionando o posicionamento já exposto pela corte quando do julgamento da ADPF 153/2008 nos casos Amonacid Arellano versus Chile e Barrios Altos versus Peru, já referidos, sendo plenamente possível, mormente após o julgamento do caso Gomes Lund e outros versus Brasil, que o Supremo proceda a uma revisão da decisão sobre a interpretação da lei de 6683/1979, à luz dos fundamentos que situam o tratamento dado aos crimes de lesa humanidade no contexto dos direitos humanos. 5. Considerações finais Ressalvando-se alguns avanços, as ações implementadas pelo Brasil entre a passagem do regime militar para a democracia têm sido insatisfatórias levando-se em consideração as principais medidas de uma justiça de transição. A interpretação dada à lei 6683/1979, no sentido de que a anistia foi bilateral e benéfica para toda a socie- dade resultou em uma situação de esquecimento, ocultação da verdade e impunidade de criminosos. Nesse sentido, nunca houve a reformulação das instituições democráticas no sen- tido de afastar de cargos públicos os responsáveis por violações de direitos humanos cometidos durante o regime de exceção. Quanto à revelação da verdade, é possível con- siderar muitos ganhos, porém, apenas no ano de 2012 entrou em vigor a legislação que criou a comissão da verdade e regulou o acesso à informação, proibindo o sigilo de informações necessárias à tutela de direitos fundamentais A reparação pecuniária em favor das vitimas, nos termos das leis 9140/1995 e 10559/2002 foi o meio pela qual o Estado assumiu a responsabilidade pelos abusos ocorridos durante a ditadura, sem, no entanto haver qualquer tipo de responsabilização pessoal dos integrantes do aparato de regime estatal. Nunca houve, ainda, a investigação e punição dos responsáveis pelos crimes cometidos durante o período. Apesar disso, embora Supremo Tribunal Federal tenha julgando improcedente a ADF 153, entendendo que a lei de anistia se aplica aos crimes comuns praticados durante a ditadura, essa decisão é passível de revisão à luz do entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos proferida, entre outros, no caso Gomes Lund e outros versus Brasil. Uma possibilidade para tanto é a adoção da teoria do transconstitucio- nalismo pelo Supremo, reconhecendo que os problemas de direitos fundamentais per- passam o âmbito interna de um país, necessitando de resolução através do diálogo com 45 PEIXER, Janaína Freiberger Benkendorf. A Posição Hierárquica dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos no Ordenamento Jurídico Brasileiro. In: ALTHAUS, Ingrid Gianchi e BERNARDO, Leandro Ferreira (orgs.). O Brasil e o Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos. São Paulo: Iglu, 2011.p.50.
- 88. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 88 outras ordens jurídicas, e não apenas através dos mecanismos domésticos, evitando, assim, que se assuma uma posição isolada consistente na falta de reconhecimento e aprendizagem quanto às demais ordens. REFERÊNCIAS ARQUIDIOCESE DE SÃO PAULO. Brasil nunca mais. Petrópolis: Vozes, 1985. BRASIL. Lei 6683, de 28 de agosto de 1979. Concede anistia e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 28 ago. 1979. BRASIL. Lei 9140 de 04 de dezembro de 1995. Reconhece como mortas pessoas desapa- recidas em razão de participação, ou acusação de participação, em atividades políticas, no período de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 05 dez. 1979. BRASIL. Lei 6.767, de 20 de dezembro de 1979. Modifica dispositivos da Lei nº 5.682, de 21 de julho de 1971 (Lei Orgânica dos Partidos Políticos), nos termos do artigo 152 da Constituição, alterado pela Emen- da Constitucional nº 11, de 1978; dispõe sobre preceitos do Decreto-lei nº 1.541, de 14 de abril de 1977, e dá outras providências. Disponível em: http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaNormas. action?numero=6767tipo_norma=LEIdata=19791220link=s. Acesso em 02 de novem- bro de 2011. BRASIL. Lei 11.111, de 5 de maio de 2005. Regulamenta a parte final do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 5o da Constituição Federal e dá outras providências. Diá- rio Oficial da União, Brasília 06 de mai.1995. BRASIL. Lei 8159, de 8 de janeiro de 1991. Dispõe sobre a política nacional de arqui- vos públicos e privados e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília 09 de jan.1991. BRASIL. Lei 10.559/2002, de 13 de novembro de 2002. Regulamenta o art. 8o do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília 14 de nov.1991. BRASIL. Decreto 4.850, de 2 de outubro de 2003.Institui Comissão Interministerial com a finalidade de obter informações que levem à localização dos restos mortais de participantes da Guerrilha do Araguaia, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília 03 de dez.2003. BRASIL. Decreto 5.301, de 9 de dezembro de 2004. Regulamenta o disposto na Medida Provisória no 228, de 9 de dezembro de 2004, que dispõe sobre a ressalva prevista na parte final do disposto no inciso XXXIII do art. 5o da Constituição, e dá outras providên- cias. Diário Oficial da União, Brasília 10 de dez.2004. BRASIL. Decreto 4.553, de 27 de dezembro de 2002. Dispõe sobre a salvaguarda de dados, informações, documentos e materiais sigilosos de interesse da segurança da sociedade e do Estado, no âmbito da Administração Pública Federal, e dá outras provi- dências. Diário Oficial da União, Brasília 30 de dez.2002. BRASIL. Emenda constitucional, 26 de 27 de novembro de 1985. Convoca Assembleia Nacional Constituinte e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília 28 de nov.1985.
- 89. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 89 BRASIL. Justiça Federal de São Paulo. Ação Civil Pública nº 2008.61.00.011414-5. Disponível em: http://www.jfsp.jus.br/foruns-federais/(decisão. Acesso em: 10 de julho de 2012. BRASIL. Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos. Direito à verdade e à memória: Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos /Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Po- líticos Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2007. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 153-6, de 21 de outubro de 2008. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=A- DPFs1=153processo=153. Acesso em 15 de outubro de 2011. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 972-9, de 23 de novem- bro de 1993. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=A- DINs1=972processo=972. Acesso em 15 de outubro de 2011. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Especial 33.782-75. Disponível em: https://ww2. stj.jus.br/processo/ita/listarAcordaos?classe=num_processo=dt_publica- cao=30/08/1993num_registro=199300093711. Acesso em 12 de julho de 2012. COSTA RICA. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Almonacid Arellano vs Chile. Disponível em:http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf. Acesso em 01 de julho de 2012. COSTA RICA. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Barrios Altos vs Peru. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Disponível em http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_75_esp.pdf . Acesso em 01 de julho de 2012 COSTA RICA. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil. Sentença de 24 de novembro de 2010. Disponível em http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf. Acesso em 01 de julho de 2012. ELSTER, Jon. Closing the books: transitional justice in historical perspective. Cambri- dge: Cambridge University Press, 2004. GONÇALVES, Joanisval Brito. Tribunal de Nuremberg 1945-1946 – A Gênese de uma nova ordem no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. GALINDO Bruno. DIREITOS HUMANOS E JUSTIÇA CONSTITUCIONAL TRANSICIO- NAL: ainda sob(re) as sombras do passado autoritário. In: STAMFORD DA SILVA, Artur (Org.). O Judiciário e o Discurso dos Direitos Humanos. Recife: EdUFPE, 2011. v. 1, p.228-232. INTERNATIONAL CENTER FOR TRANSITIONAL JUSTICE – ICTJ. Parecer técnico sobre a natureza dos crimes de lesa-humanidade, a imprescritibilidade de alguns delitos e a proibição de anistias. In: Revista Anistia Política e Justiça de Transição. Brasília, n. 1, p. 352-394, jan./jun. 2009. INTERNATIONAL CENTER FOR TRANSITIONAL JUSTICE. What is transitional justice? Disponível em: http://www.ictj.org/en/tj/. Acesso em 10 de Outubro de 2011.
- 90. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 90 MEZAROBBA, Glenda. O que é justiça de transição? Uma análise do conceito a partir do caso brasileiro. In: SOARES, Inês Virgínia Prado; KISHI, Sandra Akemi Shimada(co- ord.). Memória e verdade: a justiça de transição no Estado Democrático brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2009.cap 1, p.37-53.ISBN 978-85-7700-218-4. NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009. PEIXER, Janaína Freiberger Benkendorf. A Posição Hierárquica dos Tratados Interna- cionais de Direitos Humanos no Ordenamento Jurídico Brasileiro. In: ALTHAUS, Ingrid Gianchi e BERNARDO, Leandro Ferreira(orgs.) O brasil e o Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos. São Paulo: Iglu, 2011 STAMFORD DA SILVA, Artur (Org.). O Judiciário e o Discurso dos Direitos Humanos. Recife: EdUFPE, 2011. v. 1 TEITEL, Ruti G. Transitional Justice Genealogy. Harvard Human Rights Journal / Vol. 16. Disponível em: http://www.gerjc.u-3mrs.fr/IEP%20XP/1.%20Introduction%20-%20 Transitional%20Justice%20Definition/Transitional%20Justice%20Genealogy%20%20 R%20Teitel.pdf. Acesso em 01/07/2012. TORELLY, Marcelo D. Justiça Transicional e Estado Constitucional de Direito: Pers- pectiva Teórico Comparativa e Análise do Caso Brasileiro. (Tese de Mestrado). Disponível em: http://repositorio.bce.unb.br/bitstream/10482/8599/1/2010_MarceloDalmasTo- relly.pdf. Acesso em 01 de julho de 2012.
- 91. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 91 A IGREJA CATÓLICA E O ESTADO NO BRASIL: DO REGALISMO À LAICIDADE?1 Rafaella Amaral de Oliveira2 1. Introdução No presente artigo pretende-se, inicialmente, analisar as relações entre Igreja Ca- tólica e o Estado nas Constituições brasileiras, tentando demonstrar que tais relações são ambíguas, cheias de idas e vindas, com momentos de maior afastamento e outros de maior proximidade. A princípio, quando do Brasil Colônia, a Igreja foi de fundamental importância para a consolidação dos domínios portugueses na América, destacando-se a figura dos jesuítas. Nesse momento, igreja-Estado caracterizavam-se por uma relação de mútua dependência, o chamado regalismo. Já na Alta Idade Média e, especialmente nos alvores do Renascimento, começou a formar-se a consciência da nacionalidade e do Estado indepen- dente que rompia num pluralismo de soberanias o monismo da “Cristan- dade” ou do “mundus Cristianus” universal. Sem dúvida esta consciência social da nacionalidade representa um progresso na história humana, mas a supervalorização da ideia de nacionalidade degenerou em nacionalismo, provocando o fenômeno do absolutismo estatal que acarretou consequên- cias importantíssimas a respeito das relações com a Igreja. [...] O regalismo pode ser entendido como uma intrusão ilegítima do poder civil nos negócios eclesiásticos ou bem, num sentido estrito, como um sis- tema jurídico que defende a subordinação da igreja ao Estado. (CIFUEN- TES, 1971, p. 49-50) Nesse ínterim, não se deve confundir o sistema de regalismo com outros dois: o ce- saropapismo e a teocracia. A teocracia, a hierocracia ou o curialismo poderia definir-se como um sistema jurídico que defende o poder direto do Papa sobre a ordem temporal e a subordinação do Estado à Igreja (CIFUENTES, 1971, p. 53-54), ao passo que, no cesa- ropapismo, há uma unificação no chefe de Estado dos poderes temporais e espirituais. 1 Trabalho apresentado à Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP) como requisito parcial para aprovação na disciplina, do mestrado em Direito, Origens Canônicas do Direito Processual ministrada pelo professor Dr.º Francisco Caetano Pereira. 2 Bacharela em Direito pela Faculdade ASCES e em Administração pela Universidade Federal de Per- nambuco (UFPE). Pós-graduada em Direito Público pela Faculdade ASCES e mestranda em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP). Oficiala de Justiça no Tribunal de Justiça de Pernam- buco (TJPE).
- 92. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 92 [...] os chefes das religiões eram ao mesmo tempo magistrados do Estado. E desse estado de coisas participavam não só as cidades gregas, a república romana ou o império chinês, mas também a própria sociedade judaica, onde permanecia ainda o sonho de reconstruir o antigo Estado Teocrático de Davi. O cesaropapismo representou uma tentativa de restauração do sistema pré-cris- tão que unificava os dois poderes na pessoa do imperador. A tendência iniciou-se com Constantino que chegou a dizer “tudo o que eu quero deve considerar-se um cânon”, ou seja, lei eclesiástica. A Resistência da Igreja perante o Cesaropapismo encontra em Gregório VII o mais incansável lutador contra o direito imperial das investiduras que termina na Con- cordata de Worms (1122), onde se conclui reconhecendo exclusivamente ao Papa a transmissão espiritual dos ofícios hierárquicos. (CIFUENTES, 1971, p. 46-49) Outrossim, importante destacar o conceito de laicidade que, diferentemente dos outros três abordados acima, impõe uma separação entre os interesses estatais e os clericais. Um Estado laico não mantém relações de subordinação ou dominação com a igreja, tampouco pode financiá-la ou impedir o livre funcionamento de suas atividades. Portanto, como se verá ao longo do trabalho, o Estado brasileiro transpassou re- lações regalistas com a igreja católica, com destaque para o financiamento estatal das ordens clericais no país e os institutos do beneplácito e do padroado, até chegar a atual fase laicista com a proclamação da república. 2. Período Colonial O Brasil nasceu como Terra da Vera Cruz. O almirante Pedro Álvares Cabral apo- derou-se da terra em nome de Sua Majestade Fidelíssima D. Manuel I, grão-mestre da Ordem de Cristo e patrono da Igreja do Novo Mundo e da santa fé católica. Os Jesuítas foram os primeiros a lançar uma ponte entre os europeus e os indígenas. Construíram as primeiras escolas e ajudaram à organização dos primeiros hospitais. Os Beneditinos, os Carmelitas, os Franciscanos semearam mosteiros pelo litoral e mesmo no interior, onde o trabalho nas minas não deixava muita mão-de-obra disponível para o serviço de Deus. Por todo o lado onde os portugueses chegaram ao longo dos dois primeiros séculos, elevaram-se igrejas e capelas, muitas delas cobertas de ouro, cheias de obras de arte. Mas este fausto não passa de um falso testemunho. Quando atingiu o auge em meados de século XVIII, a Igreja estava já em decadência, e a sua tropa de choque, a Companhia de Jesus, ameaçada de extinção. (ALVES, 1979, p.17-18) Pode dividir-se a história da Igreja no Brasil em cinco períodos: a implantação sob a égide do patronato real; a decadência do patronato e o esboroamento da organização eclesiástica ao longo dos séculos XVIII e XIX; os esforços dos bispos ultramontanos para restabelecer, ao longo dos últimos trinta anos do século XIX, o predomínio de Roma sobre a Igreja local; a reimplantação da Igreja sob a autoridade incontestável do Vati- cano a partir da separação Igreja-Estado, estabelecida pela Constituição Republicana de 1891, mas só possível graças à ajuda do poder político; finalmente, a etapa que se delineia no princípio dos anos sessenta, a de uma independência relativa da Igreja em face do Estado, fruto do reforço da sua organização durante o período precedente e im- pulsionada por uma organização de coordenação, a CNBB (Conferência Nacional dos Bispos do Brasil), fundada em 1953. Um sexto período, ainda não perfeitamente defi- nido e que se poderia chamar de prospectivo, começa com os anos setenta e baseia-se em uma nova forma organizacional, as “comunidades eclesiais de base”. É o período de reinvenção das raízes populares e libertárias da Igreja, raízes abandonadas ao tempo de Constantino. (ALVES, 1979, p.18)
- 93. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 93 A idéia de patronato dos detentores do poder temporal sobre as instituições ecle- siásticas é precoce. É uma conseqüência lógica da evolução da Igreja a partir do Edito de Milão. O primeiro documento pontifício a mencionar a instituição data do período de Nicolau II, no século VI. Referia-se já ao direito dos senhores de apresentarem candida- tos aos cargos eclesiásticos. O direito de “apresentação”, que vem a ser mais tarde o de nomear as autoridades eclesiásticas, é a própria essência do patronato, que, por outro lado, englobava também os direitos honoríficos, os direitos utilitários e as obrigações. (ALVES, 1979, p.18) Em 1492 a descoberta da América cria a necessidade de uma intervenção políti- ca do Papa que ultrapasse de muito o quadro do patronato. Já não se trata apenas de reconhecer direitos materiais e espirituais em territórios conhecidos, com populações cristianizadas. É preciso proceder à partilha de um mundo desconhecido para evitar que dois reinos cristãos se batam por ele. Fernando e Isabel são os primeiros a fazer um apelo ao Papa para que legitime as suas possessões. A América constitui a primeira des- coberta dos navegadores espanhóis, até aí ultrapassados pelos portugueses, e os sobe- ranos temem a agressividade dos seus vizinhos do Sul, que têm ainda meios materiais para garantir as suas ambições. Em 4 de maio de 1493, pela bula Inter caetera, o Papa concede a Suas Majestades católicas as terras descobertas ou a descobrir a oeste de uma linha que passava a 100 léguas das ilhas dos Açores e de Cabo Verde. O Papa que assinou esta concessão era espanhol: Alexandre VI, Bórgia. No ano seguinte, torna-se o garante do Tratado de Tordesilhas, pelo qual os soberanos de Portugal e de Espanha aceitavam formalmente esta partilha e traçavam a fronteira das suas terras a 370 lé- guas a oeste da ilha mais ocidental do arquipélago de Cabo Verde. (ALVES, 1979, p.19) As decisões pontifícias sobre o Novo Mundo determinaram os primeiros limites do Brasil, a natureza do seu regime político e o caráter da sua Igreja antes mesmo de o país ser oficialmente descoberto. Portugal, que tinha pouco mais de um milhão de habitantes, empregou então a totalidade dos seus recursos no estabelecimento das suas feitorias na África ocidental e nas Índias. Contrariamente ao império espanhol, que principiou como uma aventura de conquista, e aos impérios britânico e holandês, empreendimentos de mercadores e de colonização, as possessões portuguesas eram puramente comerciais. O seu principal objetivo era destruir o monopólio muçulmano do comércio das especia- rias, objetivo limitado mas que exigia uma grande quantidade de homens e de material. Só em meados do século XVI é que a colonização foi acelerada para garantir as feitorias brasileiras ameaçadas pelos franceses. (ALVES, 1979, p.20) A posse do território português na América, ocorrida em 1500, foi coroada com uma missa celebrada pelo Frei Henrique de Coimbra, e, a partir de então, a história da colonização portuguesa no continente é, em muitos sentidos, a história do esforço mis- sionário católico. (ALVES, 2008, p.43) No que respeita à Igreja, a fraca prioridade atribuída ao Brasil durante o primeiro meio século de existência foi benfazeja. Em 1549, quinze anos depois da fundação da Companhia de Jesus, os primeiros jesuítas chegaram à Bahia. (ALVES, 2008, p.21) O mais importante elemento jurídico na relação entre a Igreja e o Estado portu- guês, que perdurou durante todo o período colonial brasileiro assim como no período imperial, era o chamado Padroado – Ius Patronatus. Prática canônica de origem germâ- nica, o padroado foi adotado pelo reino de Portugal desde sua origem – aparentemente, a princípio, como concessão excepcional do papado e, posteriormente, interpretado como de direito próprio do monarca. (ALVES, 2008, p.44) No regime de padroado, como o próprio nome indica, o soberano português era o patrono da Igreja. Estabelecia-se entre o Estado e a Igreja uma estrutura jurídica semi- -contratual (bilateral e onerosa) pela qual aquele recebia e cobrava diretamente da po-
- 94. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 94 pulação os dízimos e rendas eclesiásticas e, em troca, obrigava-se a manter e expandir a propriedade da Igreja, financiar o esforço educacional e missionário, sustentando o clero. Dentre os poderes do soberano, era significativo o advindo da designação de bis- pos – submetidos à aprovação papal -, párocos e outros funcionários da Igreja, que eram funcionários públicos. (ALVES, 2008, p.44-45) A ligação entre os jesuítas e os indígenas (e a oposição inabalável que erguiam contra qualquer tentativa de os reduzir à escravatura) tornar-se-ia no século XVII o principal fator da política interna do Brasil. O confronto entre os colonos — que viam na escravatura dos índios a única fonte possível de mão-de-obra — e os jesuítas — que se recusavam a deixar que os seus pupilos saíssem das aldeias sem as garantias estabele- cidas pela lei — provocou motins, tumultos, massacres, e mesmo uma guerra. Quando, em 1759, o Marquês de Pombal decretou a expulsão dos quinhentos jesuítas que tra- balhavam no Brasil, possuíam eles, só nas margens do Madeira, em pleno coração da Amazônia, vinte e oito missões florescentes. (ALVES, 1979, p.21) Nenhum esforço da Igreja é comparável ao trabalho da Companhia de Jesus no Brasil durante os dois primeiros séculos da colonização portuguesa. Esta epopéia as- cende ao nível das de Cortez e Pizarro, e conta-se entre os milagres que alguns punha- dos de homens forjaram na terra americana. E é tanto mais surpreendente quando se pensa que a fé e a palavra foram os seus instrumentos, e não a bombarda, o cavalo e a espada. (ALVES, 1979, p.22) Além das ordens religiosas, o elemento dinâmico do catolicismo brasileiro eram as irmandades laicas. Gilberto Freyre considera que estas irmandades realizaram no Brasil uma parte considerável do trabalho que as autoridades governamentais levavam a cabo na América espanhola. Caio Prado Junior considera que as Santas Casas da Misericórdia “são as mais belas e quase a única instituição social com uma certa impor- tância na colônia”. (ALVES, 1979, p.23) Desempenhavam também o papel de associações de assistência social e de bancos, emprestando dinheiro a juros aos seus membros. Serviam, finalmente, de instrumento de ascensão social e de reforço das estruturas do poder social estabelecido. (ALVES, 1979, p.23) Face às ordens religiosas poderosas, dinâmicas e, pelo menos no caso dos Jesuí- tas, sensivelmente independentes; face às irmandades laicas, numerosas, ricas, ativas ao ponto de criarem uma infra-estrutura da importância das Santas Casas, e presentes na vida social ao ponto de promoverem as festas e as manifestações populares; face a tudo isso, que eram a Igreja hierárquica e o clero secular? A penúria, a precariedade da sua organização, o imobilismo das suas autoridades só são explicáveis pelo patronato real e pela ideologia de cristandade de que os monarcas ibéricos foram os últimos balu- artes. Em tese, os objetivos da Igreja e os do Estado eram os mesmos. Um era o outro. Um emanava do outro e justificava-se por ele. O bispo não passava de um funcionário especializado do Estado, cuja política executava. O rei era um servidor privilegiado de Deus, portanto da sua Igreja, de quem recebera a missão e o direito de governar o povo. (ALVES, 1979, p.23-24) Durante cento e vinte e seis anos, o Brasil teve apenas uma diocese, a da Bahia. Só em 1676 foram criadas as do Rio de Janeiro e Olinda. Quando da independência, em 1822, existiam 7 dioceses no Brasil, das quais duas diretamente dependentes do arcebispado de Lisboa. As paróquias eram igualmente raras. Bruneau explica que, “sen- do o Estado responsável pela sua manutenção, deixou simplesmente de as criar. Um bispo poderia criá-las, se o quisesse, mas ficava com o dever, nesse caso, de sustentar o clero”. Os bispos não se aventuravam a fazer uso deste direito, já que a sua situação financeira era frequentemente próxima da miséria — e isto mesmo na Bahia e no co-
- 95. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 95 ração das minas de ouro, em Mariana. Por outro lado, a formação do clero secular era quase inexistente. A colônia não possuía, como a América espanhola, universidades ou estabelecimentos de ensino superior. (ALVES, 1979, p.24-25) O cepticismo do século XVIII, que contestava o modelo de cristandade aplicado no Brasil e atribuía pouco valor à religião, minou os fundamentos ideológicos da Igreja. Progressivamente as suas atividades limitaram-se ao formalismo das procissões, quan- do muito ao ritualismo de observância. Além disso, a política de afirmação nacional e o estatismo do Marquês de Pombal — o mais notável homem de Estado português da época, primeiro-ministro entre 1750 e 1777 voltaram-se contra a Companhia de Jesus. A expulsão dos Jesuítas, em 1759, eliminou do Brasil os únicos quadros religiosos que mantinham ainda uma certa disciplina e podiam transmitir à Igreja um mínimo de co- esão interna. (ALVES, 1979, p.25) A Igreja no Brasil, sempre missão, sempre dependente da Igreja de Portugal, não podia apresentar, no século XVIII, uma fisionomia diferente da que tinha na Europa. Se havia diferença, era para sublinhar as fraquezas, para aprofundar as deformações. A corrupção dos costumes, a cupidez do clero, o abandono das regras, a decadência da disciplina, que eram então o estado geral da Igreja, manifestavam-se ainda mais crua- mente no Novo Mundo. (ALVES, 1979, p.25-26) O padre é um funcionário como os outros e é pago depois dos outros. Tal como os outros, participa na vida econômica e política do país e os seus valores não são diferen- tes dos seus contemporâneos. Torna-se comerciante, agricultor, usurário, proprietário de escravos. Torna-se chefe de família e instrumento das lutas entre clãs. Torna-se mes- mo soldado e, por vezes, conspirador e líder político. Servidor de Deus e da Igreja, é-o cada vez menos. (ALVES, 1979, p.26) Assim, o projeto de colonização das novas terras pelo Estado português teria gran- des dificuldades de ser implementado sem o apoio da Igreja Católica enquanto institui- ção legitimadora do poder e responsável pela coesão social e pela unidade nacional. Em boa parte da história da sociedade brasileira, ela foi regida pela legislação portuguesa, ou seja, pelas Ordenações (Manuelinas, Afonsinas e Filipinas), em que o direito do Es- tado confundia-se com o direito divino, isto é, o direito ditado pela Igreja Católica. (EM- MERICK, 2010, p. 144-172) Após a sua constituição como Arquidiocese, Salvador tornar-se sede do primeiro tribunal eclesiástico do país, em 1677. É justamente na Arquidiocese de Salvador que é criada a primeira grande obra jurídica exclusivamente brasileira: as Constituições Pri- meiras do Arcebispado da Bahia, de 1707, resultantes do primeiro sínodo arquidiocesa- no e que constituíram a base do Direito Canônico brasileiro e de porções de seu Direito Civil até a República. (ALVES, 2008, p.46) É evidente que, como manifestação da relação simbiótica entre Estado e a Igreja Católica e a consequente identidade entre súdito e o fiel, as normas de direito canônico também eram normas públicas, cujo cumprimento era exigível pelos órgãos de segurança do Estado e a formação jurídica era em ambos os direitos na única universidade do império português, a de Coimbra. (ALVES, 2008, p.47) A situação jurídica da igreja em todos os territórios portugueses não se altera sig- nificativamente durante todo o período colonial, mesmo após a elevação da colônia do Brasil a vice-reino em 1720. A primeira mudança significativa ocorre com a chegada da família real, em 1810, com a assinatura dos três tratados de aliança, comércio e navegação com a Coroa britânica, sendo concedida a garantia de liberdade religiosa no
- 96. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 96 direito luso-brasileiro aos súditos britânicos, inclusive a possibilidade de edificação de igrejas e capelas, sendo a garantia estendida a todos os súditos estrangeiros em todos os domínios portugueses. Assim, nenhuma alteração adicional na estrutura jurídico-religiosa brasileira foi promovida até a Independência e a Constituição do Império de 1824. 3. O império e o Ragalismo Decretada a independência, D. Pedro I convoca Assembleia Constituinte em 1822, dissolvida traumaticamente no ano seguinte (1823), sendo, pois, outorgada a Carta Po- lítica de 1824 que já em seu artigo 5º previa: “A Religião Catholica Apostolica Romana continuará a ser a Religião do Império. Todas as outras Religiões serão permitidas com seu culto doméstico, ou particular em casas para isso destinadas, sem forma alguma exterior do Templo”. Destarte, os princípios que guiavam a política religiosa do Império eram: a) confessionalidade do Estado; b) o caráter público e oficial da Igreja Católica; c) tolerância religiosa individual e coletiva; d) caráter privado das religiões não-católicas. A constitucionalização da liberdade religiosa (ou melhor, da tolerância) de todos os demais cultos é um aspecto novo no Direito brasileiro. A permissão do supramenciona- do tratado de 1810 com o governo britânico havia sido concedida aos súditos britânicos e outros estrangeiros e agora era concedido a todos os habitantes do país. Essa permis- são foi igualmente assegurada pelas leis criminais: o Código Criminal do Império (1830), em seu artigo 277, penalizaria o abuso ou zombaria de qualquer culto estabelecido no Império. (ALVES, 2008, p.49) Assim, havia dois regimes eclesiásticos no Império: um menos abrangente, é o regime privado, aplicado aos cultos não-católicos; e um mais abrangente, o regime pú- blico da Igreja Católica, cujos detalhes são estabelecidos diretamente na Constituição de 1824. Outrossim, a Constituição do Império manteve o regime de padroado, competindo privativamente ao Imperador, chefe do Executivo, “nomear bispos e prover os benefícios eclesiásticos (art. 102, II), mas a nomeação continuou, de fato, no poder da Santa Sé, que nomeava o escolhido pelo imperador. Art. 102. O Imperador é o Chefe do Poder Executivo, e o exercita pelos seus Ministros de Estado. São suas principaes atribuições [...] II. Nomear Bispos, e prover os Beneficios Ecclesiasticos [...] XIV. Conceder, ou negar o Beneplacito aos Decretos dos Concilios, e Le- tras Apostolicas, e quaesquer outras Constituições Ecclesiasticas que se não oppozerem á Constituição; e precedendo approvação da Assembléa, se contiverem disposição geral. Assim, o Imperador também arroga a si o poder do beneplácito, isto é, nenhum dos documentos eclesiásticos poderia ser executado no Império sem a aprovação do sobera- no. Todavia, se o documento eclesiástico contivesse “disposição geral” (aplicável à Igreja
- 97. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 97 Católica em todas as nações), o beneplácito imperial deveria ser precedido de aprovação da Assembleia Geral do Império, cujas decisões, devido ao Poder Moderador, estariam sempre subordinadas à vontade do Imperador. O estudo das disposições constitucionais e demais normas aplicáveis à Igreja Ca- tólica, de natureza pública em razão do caráter público dos entes católicos perante a Constituição de 1824, era o chamado Direito Público Eclesiástico, que também era es- tudado no âmbito do Direito Administrativo, já que as relações dos órgãos superiores do Estado com a Igreja ocorriam a partir do Ministério da Justiça, que incluía a matéria relativa aos cultos e, posteriormente, pelo Ministério do Império. A matéria tinha im- portância considerável, tendo sido incluída entre as disciplinas obrigatórias do segundo ano dos Cursos de Direito estabelecidos em Olinda e em São Paulo pela Lei de 11 de agosto de 1827. Extensas obras foram escritas sobre o assunto no período imperial, destacando-se particularmente as de Cândido Mendes de Almeida [em especial, Tratado de Direito Público Eclesiástico e Direito Civil Eclesiástico Brasileiro, Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1873]. (ALVES, 2008, p.50) No entanto, as relações entre a Igreja Católica e o Estado brasileiro foram se estre- mecendo ao longo do Século XIX, e já no Segundo Reinado, como consequência do Poder de Polícia do Estado sobre o culto católico, foi regulamentado pela Lei de 5 de fevereiro de 1842, o Recurso à Coroa, ou “recurso de forças”, por meio do qual todo cidadão po- deria recorrer à jurisdição civil (inclusive administrativa, encabeçada pelo Conselho de Estado) para reformar as sentenças dos juízes eclesiásticos (qualquer que fosse a auto- ridade, juízo ou instância eclesiástica), desde que de algum modo relacionado ao culto oficial. Esse recurso apenas foi amenizado pelo Decreto 1911 de 1857, que permitiu limitações episcopais ao uso do recurso e estendeu sua aplicabilidade aos casos em que as autoridades temporais invadissem as atribuições dos serventuários eclesiásticos. (ALVES, 2008, p.52) Durante todo o império houve medidas várias de hostilidade às ordens religiosas, culminando com a carta circular de 19 de maio de 1855, que proibiu a entrada de novi- ços em todos os conventos e casas religiosas do Império, e com a Lei nº 1764/1870 que ordenou a conversão em títulos da Dívida Pública interna de todos os bens das ordens não afetados a uso especificamente religioso, como os edifícios conventuais. (ALVES, 2008, p. 52-53) Depois da expulsão da Companhia de Jesus, o Marquês de Pombal reformou os cursos de Teologia da Universidade de Coimbra, onde estudava a elite do clero brasilei- ro. Introduziu aí uma forte tendência liberal. Esta ideologia foi transferida para os semi- nários brasileiros, particularmente para o seminário de Olinda, fundado em 1800, que, tendo sido por muito tempo o único estabelecimento de ensino secundário do Nordeste, foi um viveiro de políticos e revolucionários, tanto leigos como clericais. (ALVES, 1979, p. 26-27) A instituição que difundiu estes valores mais eficazmente e que serviu de centro de contato entre os eclesiásticos e entre os eclesiásticos e os civis era a Maçonaria. A deso- bediência do clero brasileiro ao anátema de Roma contra a Maçonaria parece-se com a desobediência dos católicos contemporâneos às condenações papais contra o marxismo e contra o recurso à violência para a transformação das estruturas sociais injustas. (ALVES, 1979, p. 27) Entre 1828 e 1830, uma série de restrições ao funcionamento das ordens religio- sas, mais independentes do Estado que o clero secular foram impostas: foi impedida a entrada de religiosos estrangeiros no território do Império; proibiu-se a criação de novas ordens, dos dois sexos; expulsaram-se os religiosos ou as congregações que obedeciam a Superiores não residentes no Brasil. Os Beneditinos e os Carmelitas não podiam mais
- 98. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 98 aceitar noviços. À medida que as ordens desapareciam, as suas propriedades eram in- corporadas no patrimônio nacional. As alienações de propriedades pelas ordens religio- sas que não tivessem sido autorizadas pelo Estado eram declaradas nulas. Em 1855, uma lei proíbe às ordens religiosas abrirem seminários no Brasil. (ALVES, 1979, p. 28) Roma, mesmo se o desejasse, não poderia ajudar a Igreja brasileira durante a maior parte do século XIX. Os papas estavam ocupados demais com os príncipes do Piemonte e as tropas de Garibaldi que, no irresistível movimento de unificação da Itália e da luta contra os últimos vestígios do feudalismo, apoderavam-se dos Estados pon- tifícios. Portanto, os interesses do catolicismo no Brasil foram, portanto, abandonados aos políticos locais. Submeteram-se à rotina, debaixo da tutela incontestada do Estado, depois de alguns abalos iniciais, na altura da Regência, quando dois candidatos ao bis- pado, entre eles o Regente Feijó, foram recusados por Roma, provocando uma crise que levou à beira da ruptura das relações diplomáticas. (ALVES, 1979, p. 29) A reforma, assim como a concordata que devia precedê-la, nunca foi realizada. Mas o parecer do ministro da Justiça de 19 de maio de 1855, que deveria ser provisório, teve força de lei até ao fim do Império, trinta e quatro anos mais tarde: proibia que as ordens religiosas aceitassem noviços sem o consentimento do Governo, garantindo assim a sua extinção a longo prazo. O decreto de morte contra as ordens religiosas acabou por identificar inteiramente as instituições da Igreja com o aparelho de Estado. Em princí- pio, a burocracia eclesiástica não poderia mais opor-se à vontade do poder civil, do qual dependia integralmente. (ALVES, 1979, p. 30) Em 1864, Pio IX quis dar um golpe num dos inimigos do poder temporal dos papas, a Maçonaria italiana, e publicou a encíclica Quanta cura, condenando a instituição. Quanta cura tinha como anexo o famoso Syllabus, denúncia dos oitenta erros que o “mundo” cometia contra a Igreja, entre os quais se encontrava o direito de veto do po- der civil sobre os documentos papais, a autonomia das igrejas nacionais e a hegemonia das leis civis sobre as leis canônicas em casos de conflito. O imperador recusou o seu placet à encíclica, que não foi publicada no Brasil, mas circulou o bastante para que o arcebispo do Rio de Janeiro se sentisse na obrigação de exigir do seu padre orador que abjurasse da Maçonaria sob pena de ser privado das ordens. O padre não cedeu e a intervenção do poder temporal impediu a punição. Mas a questão foi reposta em junho de 1873 por D. Vital Maria Gonçalves de Oliveira, o jovem e ardente bispo do Recife e Olinda, que tinha sido educado em França. Quando a loja local anunciou uma missa para comemorar a sua fundação, D. Vital proibiu o clero de a celebrar e, em dezembro, ordenou às irmandades laicas a expulsão dos seus membros mações. Obedecido a pri- meira vez, foi desobedecido na segunda. Em conseqüência, lançou a interdição contra a Irmandade do Santíssimo Sacramento, que apelou para a Coroa. O Conselho de Estado, presidido pelo Imperador, ordenou o levantamento da interdição e o bispo, que tinha re- cebido um breve apostólico do Papa autorizando a excomunhão da Maçonaria e a disso- lução das irmandades, não se submeteu, suspendeu outras irmandades e dispensou o seu adjunto por ter aceitado o cargo de diretor das escolas públicas da província. Estas medidas desencadearam a fúria popular: o colégio dos Jesuítas foi pilhado e as sedes de dois jornais católicos foram depredadas pelos manifestantes. Após os fatos, o Esta- do decidiu-se a processar o bispo no foro cível. Finalmente, fato semelhante aconteceu com o bispo do Pará, D. Antônio de Macedo Costa, que tomou decisões análogas na sua diocese e também foi processado. Em 21 de fevereiro de 1874, D. Vital foi condenado a quatro anos de prisão, e a mesma pena foi aplicada a D. Macedo Costa em 1 de julho. (ALVES, 1979, p. 31)
- 99. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 99 A questão religiosa terminou, em setembro de 1875, por um acordo proposto pelo novo primeiro-ministro, o Duque de Caxias, ele próprio um mação de alta patente: o imperador anistiou os bispos, e a Santa Sé publicou uma carta incriminando-os de falta de moderação para com as irmandades. A interdição foi levantada e o statu quo ante restabelecido. (ALVES, 1979, p. 32) Este regalismo, aproveitado habilmente pelas forças liberais e maçônicas, conse- guiu em muitos casos, reduzir os membros do clero a meros funcionários estatais e cercear as atividades das ordens e congregações religiosas, perdendo a Igreja a sua au- tonomia e o Estado a sua legítima laicidade. (CIFUENTES, 1971, p. 182) Cessado o Império com a proclamação da República, as relações já tensas entre o Estado brasileiro e a Igreja Católica rompem-se e a laicidade passa a ser prevista cons- titucionalmente com se verá a seguir. 4. A República e o cisma clerical: a Constituição de 1891 A proclamação da República foi obra do Exército, cujos oficiais eram, há muito tempo, doutrinados por professores positivistas. Os ministros civis do Governo Pro- visório, bem mais reticentes para com os ensinamentos de Auguste Comte, deixaram de bom grado aos colegas militares algumas questões de ordem secundária, tais como a divisa inscrita na bandeira — “Ordem e Progresso” — e o regulamento das relações entre a Igreja e o Estado. Este último problema não era fator de disputas: os militares favoreciam a separação por razões filosóficas, os civis aprovavam-na por motivos polí- ticos. Os civis tomavam como modelo a organização constitucional dos Estados Unidos e transpuseram-na quase integralmente para o Brasil. A separação entre a Igreja e o Estado nem sequer esperou pela elaboração da Constituição: em 7 de janeiro de 1890 foi estabelecida por decreto. (ALVES, 1979, p. 32) A aconfessionalidade não é uma característica essencial de um regime republica- no. O adjetivo “republicano” não inclui necessariamente os conceitos de laicidade ou aconfessionalidade, como indicavam várias Constituições de Repúblicas hispânicas vi- zinhas, que em 1889, como atualmente, mantinham o catolicismo como religião oficial. Atualmente, na América Latina, as seguintes Repúblicas permanecem confessionais: a República Argentina (art. 2º da Constituição: “El gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano”), a República da Bolívia (art. 3º da Constituição Política da Bolívia: “El Estado reconoce y sostiene da religión católica, apostólica y romana”) e a Re- pública da Costa Rica [art. 75: “La Religión Católica, apostólica, Romana, es la del Esta- do, el cual contribuey a su mantenimiento, sin impedir el libre ejercicio en la República de otros cultos que no se opongan a la moral universal ni a las buenas costumbres”]. (ALVES, 2008, p. 53) O processo de separação entre a Igreja e o Estado no regime republicano brasileiro, diferentemente de outros países, ocorreu de forma tranquila e sem movimentos anticle- ricais violentos, inexistindo qualquer expropriação de propriedades e bens da confissão majoritária. De fato, boa parte da hierarquia católica via com otimismo o novo regime e o fim do Império. Houve críticas a disposições do Decreto de separação (nº 119-A/1890), inclusive no tocante a transformação dos cemitérios públicos em exclusivamente civis e o reconhecimento jurídico limitado ao matrimônio civil, mas havia a concordância geral com o novo regime. (ALVES, 2008, p. 54) Destarte, o primeiro diploma a reger a ampla gama de direitos das igrejas foi o Decreto nº 119-A/1890, de natureza constitucional e excepcional, pois editado no re- gime excepcional do Governo Provisório inicial da República. Esse decreto permanece válido naquilo em que não tiver sido revogado em virtude do artigo 1º do Decreto nº 4496/2002, editado pouco antes da entrada em vigor do novo Código Civil.
- 100. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 100 Logo, as principais alterações trazidas pelo Decreto nº 119-A/1890 e que se pere- nizaram no Direito brasileiro foram: 1º) A separação normativa entre o Estado e a Igreja; Art. 1º E’ prohibido á autoridade federal, assim como á dos Estados fede- rados, expedir leis, regulamentos, ou actos administrativos, estabelecendo alguma religião, ou vedando-a, e crear differenças entre os habitantes do paiz, ou nos serviços sustentados á custa do orçamento, por motivo de crenças, ou opiniões philosophicas ou religiosas. 2ª) A plena liberdade interna e administrativa das organizações religiosas; a liber- dade religiosa como direito individual e coletivo; e a ilicitude de quaisquer atos públicos ou privados de constrição dessa liberdade; Art. 2º a todas as confissões religiosas pertence por igual a faculdade de exercerem o seu culto, regerem-se segundo a sua fé e não serem contra- riadas nos actos particulares ou publicos, que interessem o exercicio deste decreto. Art. 3º A liberdade aqui instituida abrange não só os individuos nos actos individuaes, sinão tabem as igrejas, associações e institutos em que se acharem agremiados; cabendo a todos o pleno direito de se constituirem e viverem collectivamente, segundo o seu credo e a sua disciplina, sem intervenção do poder publico. 3ª) o direito das organizações religiosas de adquirirem e administrarem seus bens, desde que submetidos aos limites das corporações de “mão morta”; Art. 5º A todas as igrejas e confissões religiosas se reconhece a persona- lidade juridica, para adquirirem bens e os administrarem, sob os limites postos pelas leis concernentes á propriedade de mão-morta, mantendo-se a cada uma o dominio de seus haveres actuaes, bem como dos seus edifi- cios de culto. Entende-se por corpos de mão morta as corporações pias e as instituições pias (pa- dres, igrejas, escolas pias...), às quais era proibido “conservar o domínio direto de bens havidos sem autorização, transmitindo o útil a terceiro e às quais era ilícita a adminis- tração de bens de qualquer modo vinculados, tampouco podendo receber bens imóveis por doação ou arrendamento, por prazo determinado ou indeterminado ou possuir ter- renos de marinha ou acrescidos sobre o mar. 4ª) a extinção do padroado: “Art. 4º Fica extincto o padroado com todas as suas instituições, recursos e prerrogativas”. Finalmente, o governo provisório, por bom-senso político, garantiu, por um ano, o custeio das remunerações dos serventuários do culto católico, bem como a manutenção da subvenção das cátedras dos seminários. Pois bem, dois anos após proclamada a República, a Constituição de 1891, refletin- do mais uma vez a influência dos positivistas, consolidou a separação Igreja e Estado, banindo o ensino religioso das escolas públicas. Isto limitava os privilégios de proselitis- mo dos católicos, os únicos a disporem de pessoal suficiente para a catequese em mais larga escala. Proibia também ao Estado subvencionar a religião. O Tesouro não tomava
- 101. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 101 mais a seu cargo o sustento dos eclesiásticos. Por outro lado, as subvenções aos hos- pitais e às obras de caridade (pelas quais a Igreja substituíra por meios materiais uma influência espiritual decrescente) não mais seriam dadas automaticamente e deveriam ser votadas anualmente pelo Parlamento. As despesas decorrentes destas medidas re- presentariam uma pressão imediata sobre os recursos muito debilitados da Igreja Cató- lica. (ALVES, 1979, p. 33) Destarte, a Constituição de 1891 estabelecia em seu artigo 11, § 2º, que a União e os Estados estavam proibidos de estabelecer, subvencionar ou embaraçar o exercício de cultos religiosos, repetindo, em parte o que o Decreto nº 119-A já estabelecia, bem como em seu artigo 72, § 7º, que nenhum culto ou igreja gozaria de subvenção oficial, nem teria relações de dependência ou aliança com o Governo da União ou dos Estados. Art 11 - É vedado aos Estados, como à União: [...] 2 º ) estabelecer, subvencionar ou embaraçar o exercício de cultos religiosos; Art 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguin- tes:[...] § 7º - Nenhum culto ou igreja gozará de subvenção oficial, nem terá relações de dependência ou aliança com o Governo da União ou dos Estados. Por sua vez, a Constituição de 1891 não recepcionou o Decreto nº 119-A/1890 no que diz respeito à capacidade para adquirir bens das instituições religiosas. O referido decreto limitava a capacidade patrimonial dessas organizações ao submetê-las ao re- gime de corporações de “mão morta”. O regime legal de mão morta datava de antes da independência do Brasil e tinha permanecido em vigor no Império e no início da Repú- blica, trazendo riscos patrimoniais imensos às organizações religiosas católicas, sem- pre sujeitas à autorização civil para aquisição de qualquer bem de raiz e obrigadas a entregar tais bens ao Estado em caso de infração das complexas normas a que estavam submetidas. (ALVES, 2008, p. 57) Art 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:[...] § 3º - Todos os indivíduos e confissões religiosas podem exercer pública e livremente o seu culto, associando-se para esse fim e adquirindo bens, observadas as disposições do direito comum. Assim, a Constituição de 1891 reconheceu às confissões religiosas o direito de ad- quirir “bens, observadas as disposições do direito comum”, ou seja, as normas gerais de direito civil, independentemente de autorização ou licença do governo. No entanto, quanto à capacidade de alienar bens, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal em julgamento do Agravo nº 490 de 9 de maio de 1903, esta não restava plena: No novo regime político, as ordens religiosas, pelo que respeita ao seu patrimônio, não estão emancipadas da ação do Estado, ao contrário, dependem da expressa licença do governo para alienarem seus bens imóveis, móveis ou semoventes, nos termo da Lei de 9 de dezembro de 1830, a qual não foi ab-rogada pela Constituição art. 72, §3º. (ALVES, 2008, p. 53)
- 102. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 102 Com a instauração da República, acabaram-se com os privilégios de qualquer na- tureza, garantindo-se, em parte, a isonomia perante a lei. Vale lembrar que a isonomia propugnada pela Constituição de 1891 não albergava a todos, as mulheres, por exem- plo, só adquiram o direito ao voto em 1932, e os clérigos, desde o Império, estavam proibidos de votar. Art 70 - São eleitores os cidadãos maiores de 21 anos que se alistarem na forma da lei. § 1º - Não podem alistar-se eleitores para as eleições federais ou para as dos Estados: [...] 4º) os religiosos de ordens monásticas, companhias, congregações ou co- munidades de qualquer denominação, sujeitas a voto de obediência, regra ou estatuto que importe a renúncia da liberdade Individual. § 2º - São inelegíveis os cidadãos não alistáveis. Outrossim, a República deixou de reconhecer o casamento religioso, apenas alber- gando o casamento civil; os cemitérios passaram a ser administrados pelos municípios, tendo caráter secular; e o ensino religioso, nos estabelecimentos públicos, foi banido. Art 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à seguran- ça individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...] § 4º - A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita. § 5º - Os cemitérios terão caráter secular e serão administrados pela autoridade municipal, ficando livre a todos os cultos religiosos a prática dos respectivos ritos em relação aos seus crentes, desde que não ofendam a moral pública e as leis. § 6º - Será leigo o ensino ministrado nos estabelecimentos públicos. Portanto, percebe-se que a Constituição de 1891, inspirada nas ideias positivistas e no espírito do republicanismo norte-americano, foi mais ríspida para com as relações igreja-Estado, primando por uma laicidade mais intensa, amenizada nas constituições posteriores. 5. A Era Vargas e as Constituições federais de 1934, 1937, 1946, 1967/69 e 1988: equilíbrio nas relações entre os cultos e o Estado Anticonfessional no Brasil contemporâneo Na primeira metade do Século XX, o Estado brasileiro e a igreja católica se rea- proximam, principalmente, na chamada Era Vargas, e um grande responsável por isso foi Sebastião Leme, arcebispo de Olinda e Recife (1916-1921), bispo auxiliar do Rio de Janeiro entre 1921 e 1930, cardeal do Rio entre 1930 e a sua morte, em 1943. (ALVES, 1979, p. 36) O Cardeal Leme manteve as melhores relações pessoais com Getúlio Vargas, con- seguindo dele que uma série de medidas favoráveis à Igreja fossem incorporadas à cons- tituição votada em 1934:
- 103. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 103 1. O prefácio da Constituição coloca-a “sob a proteção de Deus”, marcando com isso o fim da influência positivista, símbolo, portanto, do fim do Estado Liberal Puro estabelecido em 1891, situação repetida nas Constituições de 1946, 1967/69 e 1988; 2. Os religiosos obtêm direitos cívicos; 3. A personalidade jurídica das ordens religiosas não sofre entraves, podendo, li- vremente, alienar e adquirir bens; Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsis- tência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:[...] 5) É inviolável a liberdade de consciência e de crença e garantido o livre exercício dos cultos religiosos, desde que não contravenham à ordem pú- blica e aos bons costume. As associações religiosas adquirem personalida- de jurídica nos termos da lei civil 4. A assistência espiritual às organizações militares e oficiais é consentida; Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsis- tência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...] 6) Sempre que solicitada, será permitida a assistência religiosa nas expe- dições militares, nos hospitais, nas penitenciárias e em outros estabeleci- mentos oficiais, sem ônus para os cofres públicos, nem constrangimento ou coação dos assistidos. Nas expedições militares a assistência religiosa só poderá ser exercida por sacerdotes brasileiros natos. 5. O casamento religioso é reconhecido pela lei civil e o divórcio é proibido. Art. 144 - A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado. Parágrafo único - A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de casamento, havendo sempre recurso ex officio , com efeito suspensivo. Art 146 - O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento perante ministro de qualquer confissão religiosa, cujo rito não contrarie a ordem pública ou os bons costumes, produzirá, todavia, os mesmos efeitos que o casamento civil, desde que, perante a autoridade civil, na habilitação dos nubentes, na verificação dos impedimentos e no processo da oposição sejam observadas as disposições da lei civil e seja ele inscrito no Registro Civil. O registro será gratuito e obrigatório. A lei estabelecerá penalidades para a transgressão dos preceitos legais atinentes à celebração do casa- mento. Mas, acima de tudo, D. Leme conseguiu que o Estado fosse autorizado a financiar a Igreja, invocando “o interesse coletivo”, e que as escolas públicas admitissem o ensino religioso. (ALVES, 1979, p. 37) Art 17 - É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municí- pios: [...] III - ter relação de aliança ou dependência com qualquer culto, ou igreja sem prejuízo da colaboração recíproca em prol do interesse coletivo; [...]
- 104. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 104 Art 153 - O ensino religioso será de freqüência facultativa e ministrado de acordo com os princípios da confissão religiosa do aluno manifestada pelos pais ou responsáveis e constituirá matéria dos horários nas escolas públicas primárias, secundárias, profissionais e normais. Finalmente, as relações entre a Igreja e o Estado não foram alteradas depois da imposição do Estado Novo, em 1937, quando Vargas assumiu poderes ditatoriais. Os privilégios obtidos em 1934 foram conservados durante a ditadura varguista e, em sua grande maioria, foram incorporados à Constituição promulgada em 1946, depois da redemocratização do país. 6. Conclusão A República brasileira é laica ou aconfessional? O Brasil é um país pseudo laico devido aos seus feriados religiosos, ao casamento religioso ter efeitos civis, ao uso de expressão religiosa na moeda (“Deus seja louvado”), ao nome de algumas de suas cida- des, as imunidades fiscais que concede, ao preâmbulo da atual constituição, ao uso de símbolos religiosos em instituições públicas e ao fato de haver ensino religioso em suas escolas secundárias? São perguntas que merecem atenção. O princípio mestre que rege as relações entre Igreja e Estado, entre as religiões e os órgãos públicos na República Federativa do Brasil é o princípio da aconfessionalidade: as pessoas jurídicas de direito público interno que a compõem (municípios, Estados, DF e a União) não possuem nenhuma confissão e nenhuma organização religiosa tem caráter oficial. (ALVES, 2008, p. 64-65) O Brasil, assim, é uma república laica? Entendendo-se a laicidade no sentido es- trito de aconfessionalidade, sim. No entanto, o termo laico enquanto designador de uma característica do Estado foi primeiramente designado como conceito jurídico no Direito francês. Em uma república laica, nos moldes franceses, a subvenção, mesmo que indi- reta e motivada por cooperação comum de interesse público, de um culto é inadmissí- vel. (ALVES, 2008, p. 65) A República Federativa do Brasil não apresenta tais características da laicidade francesa. Em seu preâmbulo (como ocorreu em todas as Constituições nacionais, exceto na Constituição de 1891 e na Constituição de 1937), reconhece a existência e coloca a República “sob a proteção de Deus”. Em seu artigo 19, inciso I, proíbe às pessoas ju- rídicas de Direito público interno ligações com os cultos religiosos, mas ressalva a “co- laboração de interesse público”. Garante o que seria inconcebível em qualquer regime de laicismo puro, o “ensino religioso” nas escolas públicas de ensino fundamental e a existência de efeitos civis para o casamento religioso. (ALVES, 2008, p. 65) Existe, assim, entre Igreja e Estado, entre religião e política, uma separação lícita e necessária, a laicidade, e uma separação indiferentista e insustentável: o laicismo. Porque a laicidade é prerrogativa consubstancial à ordem autonômica do Estado e o laicismo supõe a ruptura arbitrária e artificial do elo essencial que une toda a atividade com a ordem teonômica. (CIFUENTES, 1971, p. 120) Portanto, pode-se dizer que o Brasil não é um país laico, no sentido estrito do ter- mo, aquele cunhado na França pós-revolucionária que não admitia quaisquer relações entre a Igreja e o Estado. Mas se admitirmos o conceito de laicidade como o de aconfes- sionalidade, sim, podemos dizer que o país é laico, pois é aconfessional, não admitindo relações de dependência financeira ou submissão, mas, apenas, relações de cooperação sempre no intuito de atender ao interesse público.
- 105. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 105 REFERÊNCIAS ALVES, Marcio Moreira. A igreja e a política no Brasil. São Paulo: Brasiliense, 1979. ALVES, Othon Moreno de Medeiros. Liberdade religiosa institucional: direitos huma- nos, direito privado e espaço jurídico multicultural. Fortaleza: Fundação Konrad Ade- nauer, 2008. BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito constitucional contemporâneo: os concei- tos fundamentais e a construção do novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. CIFUENTES, Rafael Llano. Curso de Direito Canônico. São Paulo: Saraiva, 1971. EMMERICK, Rulian. As relações Igreja/Estado no Direito Constitucional Brasileiro. Um esboço para pensar o lugar das religiões no espaço público na contemporaneidade. Disponível em: http://www.e-publicacoes.uerj.br. Acesso em: 06/10/2013. DEBALD, Blasius Silvano. A relação da Igreja Católica com o Estado brasilei- ro 1889/1960. Disponível em: http://www.uniamerica.br/site/revista. Acesso em: 02/10/2013. GOMES, Edgar da Silva. A separação Estado-Igreja no Brasil (1890): uma análise da pastoral coletiva do episcopado brasileiro ao Marechal Deodoro da Fonseca. 2006. 238f. Dissertação (Mestrado Acadêmico em Teologia Dogmática), Pontifícia Faculdade de Te- ologia Nossa Senhora da Assunção, Centro Universitário Assunção, São Paulo, 2006. PEREIRA, Francisco Caetano. Da não discriminação em razão de sexo. Recife: Liceu, 2010. PEREIRA, Francisco Caetano et al. Respingando o direito. Recife: Liceu, 2009. STIGAR, Robson. Brasil, um país pseudo-laico: a relação Igreja-Estado no Brasil contem- porâneo. Disponível em: http://ciberteologia.paulinas.org.br. Acesso em: 02/10/2013
- 106. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 106 A (INAPLICABILIDADE DA) DOUTRINA DE PETER HARBELE NO JULGAMENTO DAS AÇÕES PENAIS ORIGINÁRIAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Fábio Rodrigo de Paiva Henriques1 1. Introdução É notório que o pensamento de Peter Häberle acerca da necessidade de uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição Federal é cada vez mais prestigiado na jurisprudência moderna do Supremo Tribunal Federal. Todavia, recentes debates no âmbito daquela Corte evidenciam a necessidade de distinção de pelo menos uma hipó- tese em que a abertura da construção da decisão para outros agentes, notadamente os que não compõem a estrutura oficial do Direito, mostrar-se-á inapropriada, cabendo ao julgador se valer apenas dos elementos internos e do que foi trazido aos autos para a for- mação de sua convicção sobre a solução da lide. Isso se explica porque instada a atuar como foro originário penal, o STF assume o papel de julgador ordinário, precisando agir de forma isolada e independente de fatores e influências externas, como qualquer outro juiz penal, momento em que a teoria da sociedade aberta não poderá ser invocada para o julgamento do caso concreto. 2. A teoria harberliana da “Sociedade Aberta” e a sua aplicação pelo STF A adoção e citação de doutrina e de precedentes estrangeiros pelos Tribunais Su- premos e Cortes Constitucionais constitui um dos principais focos do debate atual em tema de jurisdição constitucional. No caso do Brasil, é notória a influência do doutrinador alemão Peter Harbele no desenvolvimento das atividades do STF, especialmente no que diz respeito aos ensina- mentos traçados na obra “Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intér- pretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição”. Para que se tenha uma ideia de sua influência no contexto constitucional nacional, o Min. Gilmar Mendes, notadamente um dos maiores replicadores da doutrina harbe- liana, enquanto na Presidência do STF, assim o descreveu: Peter Häberle é certamente um dos maiores constitucionalistas de nosso tempo e, não seria demais considerar, um dos grandes nomes da história do constitucionalismo ocidental. Essa não é, de nenhuma maneira, uma afirmação vaga ou imprecisa, e muito menos hiperbólica. A difusão trans- nacional de seu pensamento, quase sempre acompanhada de processos formais de institucionalização de estruturas, organismos e procedimen- tos voltados à implementação prática dos institutos por ele concebidos 1 Assessor jurídico de Desembargador Federal do TRF da 5a. Região, professor de Direito na graduação e pós-graduação e mestrando em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco.
- 107. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 107 em nível doutrinário, é capaz de revelar os sólidos fundamentos que suas criações fornecem para o desenvolvimento do Estado constitucional em tempos hodiernos. (...) No Brasil, desde a primeira tradução, para o português, da obra “Herme- nêutica Constitucional: Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição — contribuição para a Interpretação Pluralista e Procedimental da Consti- tuição”, a doutrina de Peter Häberle tem sido incorporada com evidente vivacidade, seja no âmbito acadêmico, por meio da vertiginosa produção bibliográfica ou da prática docente e discente nas faculdades de direito, seja pelos poderes constituídos, na forma de produção legislativa e na ju- risprudência dos tribunais. 2 Uma das doutrinas mais impactantes e de maior influência do referido autor foi, certamente, a quebra de paradigma em relação aos legitimados para a interpretação das normas constitucionais e da participação de terceiros na construção das decisões toma- das pela Corte Constitucional. Antes, o tribunal era uma casa restrita aos operadores envolvidos e só se manifestavam aqueles especificamente habilitados nos autos. Hoje, cientistas, médicos, experts ou pessoas comuns estão levando os seus “memoriais” aos ministros e influenciando, ao menos formalmente, nas decisões finais do Supremo. Se antes o STF era um órgão eminentemente técnico, cuja atividade voltava-se precipuamente à comunidade jurídica, os atuais ministros não hesitam em reconhecer o próprio papel político exercido pelo Supremo Tribunal Federal. Os votos, antes dire- cionados ao convencimento dos pares, são cada vez mais formatados à compreensão do grande público. Com o incremento da interação entre os destinatários da atividade jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal, a denominada legitimidade da jurisdição constitucional certamente foi requalificada à luz dos impactos da divulgação e da má- xima publicidade dos julgados e, em muitos casos, da transmissão, em tempo real, de suas decisões. Ademais, a partir da influência de Peter Harbele, a jurisdição constitucional no Brasil adotou um modelo procedimental que oferece alternativas e condições que tor- nam possível, de modo cada vez mais intenso, a interferência de uma pluralidade de su- jeitos, argumentos e visões no processo constitucional. Não que essa possibilidade seja determinante para a decisão a ser proferida, mas, de certa forma, democratiza o acesso à discussão travada, antes restrita ao seleto grupo de habilitados. Não são poucos os julgamentos da Suprema Corte que, para justificar a abertura do debate e influência da opinião pública em geral, citam o autor como forma de legiti- mar a participação de terceiros na formação da decisão judicial. O atual decano do STF, durante julgamento paradigma de questão de ordem susci- tada na ADI 2777/SP, em novembro de 2003, defendeu de forma veemente a possibili- dade da sustentação oral de terceiros admitidos no processo de ação direta de inconsti- tucionalidade, na qualidade de amicus curiae3 . Nesse caso, a argumentação do Ministro Celso de Mello, que voltou a ser invocada em inúmeros outros julgamentos posteriores, guardou perfeita sintonia com a orientação do constitucionalista alemão que, não só 2 http://www.conjur.com.br/2009-abr-10/pensamento-peter-haberle-jurisprudencia-supremo-tribu- nal-federal? - Revista Consultor Jurídico, 10/4/2009. Gilmar Ferreira Mendes e André Rufino do Vale. 3 http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo331.htm
- 108. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 108 defende a existência de instrumentos de defesa da minoria, como também propõe uma abertura hermenêutica que possibilite a esta minoria o oferecimento de ‘alternativas’ para a interpretação constitucional4 . No mesmo sentido, o então advogado Luis Roberto Barroso, que representou o Estado do Rio de Janeiro na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº. 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº. 132, em sede de pa- recer, frisou a importância de que o assunto tratado naquelas ações (direito previden- ciário entre homoafetivos) não deveria ser encarada como uma situação intolerante e depreciativa, mas sim como “um fato da vida”. Em sua obra dedicada ao tema5 , o atual Ministro do STF comenta a hermenêutica que mais reflete a realidade em que vivemos: “[...] a interpretação constitucional, como a interpretação jurídica em ge- ral, não é um exercício abstrato de busca de verdades universais e atem- porais. Toda interpretação é produto de uma época, de um momento histórico, e envolve as normas jurídicas pertinentes, os fatos a serem valorados, as circunstâncias do intérprete e o imaginário social. A identificação do cenário, dos atores, das forças materiais atuantes e da posição do sujeito da interpretação constitui o que a doutrina denomina de pré-compreensão. É hoje pacífico que o papel do intérprete não é – porque não pode ser – apenas o de descobrir e revelar a solução que estaria abstratamente contida na norma. Diversamente, dentro das possibilidades e limites oferecidos pelo ordenamento, a ele caberá fazer, com frequência, valorações in concreto e escolhas fundamentadas.” Nessa linha de ideias, há nítida aproximação em relação ao pensamento de Häber- le quando este preleciona: “interpretar um ato normativo nada mais é do que colocá-lo no tempo ou integrá-lo na realidade”6 . Observou-se, naquela oportunidade, a partir do reconhecimento da união estável homoafetiva pelo STF, uma proximidade daquilo que o clamor público esperava de uma interpretação e fundamentação democrática e parti- cipativa no processo constitucional. Não bastasse, adotando sem maiores resistências a doutrina de Harbele, o STF passou a dar voz à sociedade aberta, objetivando construir sua decisão, fazendo uso, inclusive, do instituto das audiências públicas7 . À titulo exemplificativo, confira-se al- gumas assentadas de grande repercussão: a) ADPF n° 101 – Relatora Ministra Carmem Lúcia – discussão sobre importação de pneus usados pelo Brasil. A audiência foi realizada na data de 27 de junho de 2008, e foi a segunda audiência pública da história do STF; b) ADPF n° 54 – Relator Ministro Marco Aurélio – discussão sobre antecipação tera- pêutica de parto de fetos portadores de anencefalia. A audiência foi realizada nas datas de 26 e 28 de agosto e 04, 16 de setembro de 2008; 4 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade”, p. 503/504, 2ª ed., 1999, Celso Bastos Editor 5 BARROSO, Luis Roberto. Diferentes, mas iguais: O reconhecimento jurídico das relações homoafeti- vas no Brasil. Disponível em www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/diferentesmasiguais_171109.pdf 6 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição”. Sergio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 2002, p. 10. 7 art. 9º, §1º, da Lei nº 9.868/1999.
- 109. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 109 c) Saúde Pública e Sistema Único de Saúde (SUS) – Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes – discussão sobre saúde pública e o SUS. A audiência foi realizada nas datas de 27, 28 e 29 de abril e 04, 05, 06 e 07 de maio de 2009; d) ADPF n° 186 e RE 597285 – Relator Ministro Ricardo Lewandowski – discussão sobre sistema de reserva de vagas em universidades federais por critérios raciais e para egressos de escolas públicas. A audiência foi realizada nas datas de 03 a 05 de março de 2010. Pode-se afirmar, portanto, que o STF assimilou bem a ideia de construção de suas decisões a partir da intervenção opinativa de terceiros, incorporando-o à sua prática institucional e, ainda que não fundamente necessariamente suas decisões com base nas informações colhidas, vem fazendo a nítida opção de ouvir a opinião pública e es- pecializada nos assuntos tratados por aquela Corte e de grande repercussão nacional. No entanto, em recente episódio de grande envergadura no plenário do STF, que envolveu uma (entre tantas) discussão mais calorosa, inclusive com ataques pessoais entre dois ministros, a questão sobre a influência externa nos julgamentos do Supremo precisou vir à tona. A abertura da sociedade, defendida por Harbele e adotada cada vez mais pelo STF, passou a ser questionada a partir do momento em que alguns ministros afirmaram em bom tom que, na missão de julgar, não seriam influenciados pelo debate público, tam- pouco estariam preocupados com a repercussão que a sua decisão causaria na socie- dade. A controvérsia pode ser exposta no pronunciamento do recém empossado Ministro Roberto Barroso que, tomado pelo calor dos debates, respondendo às agudas e abertas críticas do Min. Marcos Aurélio, assim se pronunciou: (...) que eu nesta vida, neste caso e em outros, como quase tudo que faço na vida, o que faço na vida, faço o que acho certo, independentemente da repercussão, portanto, eu não sou um juiz que me considero pautado pela repercussão que vai ter o que vou decidir e muito menos o que vai dizer o jornal do dia seguinte e muito menos estou almejando ser manchete favorável. Eu sou um juiz constitucional, sou pautado pelo que considero certo e correto, embora não me ache o dono da verdade, porém o que vai sair no jornal no dia seguinte não faz diferença pra mim se não for o certo, tampouco, me parece irrelevante a opinião pública. A opinião pública é muito importante em uma democracia e fico muito feliz quando uma de- cisão do tribunal constitucional coincide com a opinião pública, mas se o que eu considerar certo, justo e interpretação adequada da Constituição não coincidir com a opinião pública, eu cumpro com o meu dever contra a opinião pública, porque este é o papel de uma Corte Constitucional, portanto, a multidão quer o fim deste julgamento, e eu também (...), mas nós não julgamos para a multidão, nós julgamos pessoas e, portanto, se a multidão quer acabar, nós precisamos considerar as pessoas (...), repito, não tenho o monopólio da virtude, nem o monopólio da certeza, mas tenho o monopólio íntimo de sempre fazer o que acho certo, independentemente da multidão.8 O que poderia parecer um contrassenso entre a moderna posição do STF, de se abrir cada vez mais para a participação da opinião pública e reconhecer a importância dos fatores externos para as tomadas de decisões da Corte, como defendido por Harbe- 8 video disponível em www.youtube.com/watch?v=DtfgAa--cGQ
- 110. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 110 le, é explicado pela importante distinção que deve ser feita entre o papel dos julgadores como membros de uma corte constitucional e a função de julgador originário em maté- ria penal. 3. Caso de inaplicabilidade da teoria harbeliana Do pronunciamento do Min. Barroso, vê-se uma nítida confusão entre o papel pri- mordial do STF, como guardião da Constituição Federal e a sua atribuição no julgamen- to de uma ação penal originária. No exercício de sua função precípua (de Corte Constitucional), adotando a ideia de Peter Harbele, os critérios de interpretação hão, de fato, de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade. Nas palavras do multicitado autor, “como não são apenas os intérpretes jurídico da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da Constituição.”9 Acrescenta Harbele que a interpretação constitucional não é exclusivamente esta- tal e cria um catálogo sistemático dos participantes da interpretação, colocando, ao lado dos intérpretes que são órgãos com funções estatais e outros que não necessariamente se caracterizem como tais, “a opinião pública democrática e pluralista e o processo políti- co como grandes estimuladores: media (imprensa, radio, televisão, que, em sentido estri- to, não são participantes do processo, o jornalismo profissional, de um lado, a expectativa de leitores, as cartas de leitores, de outro, as iniciativas dos cidadãos, as associações, os partidos políticos fora do seu âmbito de atuação organizada, igrejas, teatros, editoras, as escolas da comunidade, os pedagogos, as associações de pais.”10 Ainda sobre a interpretação constitucional, afirma que “o juiz constitucional já não interpreta, no processo constitucional, de forma isolada: muitos são os participantes do processo; as formas de participação ampliam-se acentuadamente”11 . Finalmente, sobre a rigidez do procedimento de interpretação das questões gerais que lhe são confiadas, afirma que: “A interpretação constitucional realizada pelos juízes pode tornar-se, correspondentemente, mais elástica e ampliativa sem que se deva ou possa chegar a uma identidade de posições com a interpretação do legislador. Igual- mente flexível há de ser a aplicação do direito processual constitucional pela Corte Constitucional, tendo em vista a questão jurídico-material e as partes materialmente afetadas (atingidos). “12 A aparente confusão quanto à abertura ou não para influências externas surge a partir da previsão, também constitucional, de uma competência penal originária atri- buída ao STF. Com efeito, prevê o art. 102 da CF/88, que, além das funções típicas de uma Corte Constitucional, caberá ao STF: Art. 102. (…) I - processar e julgar, originariamente: 9 Op. cit. p. 15. 10 Op. cit. p. 22 11 Op. cit. p. 41. Aqui, a referência feita ao juiz constitucional deve ser interpretada como o juiz encar- regado da função precípua de uma Corte Constitucional. Sobre a esperada influência da participação popular e de fatores externos nos julgados da Corte Constitucional, no exercício deste papel, realmente se espera que o Tribunal esteja sempre aberto à influências do clamor popular. 12 Op. cit. p. 48
- 111. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 111 (…) b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Pre- sidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República; c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Mi- nistros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aero- náutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão di- plomática de caráter permanente; d) o “habeas-corpus”, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o “habeas-data” contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; (…) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam su- jeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância; j) a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados; (…) A doutrina tradicional pouco se debruça sobre essa função, mas de acordo com Oscar Vilhena Vieira13 : A Constituição de 1988 conferiu também ao Supremo a espinhosa missão de foro especializado. Em primeiro lugar, cumpre-lhe julgar criminalmente altas autoridades. Em consequência da excêntrica taxa de criminalidade no escalão superior de nossa Re- pública, o Supremo passou a agir como juízo de primeira instância, como vimos no caso de recém aceitação da denúncia contra os mensaleiros. Nesse contexto, autua a referida Corte como órgão julgador de primeira (e única) instância, assumindo, aqui, um papel de órgão ordinário do Judiciário e sujeito à todos os princípios norteadores do direito penal e processual penal, entre eles o que prevê uma “blindagem” quanto aos fatores externos que possam influenciar no julgamento da causa. Para casos como os tais, é preciso que os componentes da Corte ponham de lado toda a forma de atuação idealizada por Peter Harbele e incorporem o “espírito” de julgadores imunes às influências externas. Julgando uma ação sem a repercussão própria das ações constitucionais, o juiz não se deve deixar influenciar em um caso concreto pela opinião pública ou por tercei- ros interessados no resultado do julgamento, limitando-se a decidir pelo que consta dos autos e ao que foi ali produzido. 13 VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista Direito GV, n. 4(2), p. 448, jul-dez. 2008.
- 112. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 112 Não que se espere que o julgador seja uma entidade abstrata e universal, que ele corporifica no instante em que decide, transformando-se “numa espécie de objeto, numa peça de uma máquina (a máquina judiciária), com o máximo de imparcialidade e impes- soalidade posssível”14 . O que se objetiva, notadamente naquelas demandas que envolvam a proteção dos direitos fundamentais, sobretudo os voltados à defesa dos indivíduos perante o aparato estatal, é uma imparcialidade do juiz como garantia de realização de justiça, legitiman- do a função estatal jurisdicional. No processo penal, sobretudo, a discussão a respeito da imparcialidade do juiz ganha maior relevo, devendo este permanecer “blindado” em relação às influências externas, entre elas o clamor publico e os desígnios gerais da so- ciedade, fatores que frequentemente influenciam no julgamento das ações típicas de um tribunal constitucional, como já visto. A imparcialidade do órgão jurisdicional no julgamento de uma ação penal, seja quem forem os envolvidos, configura um “princípio supremo do processo, constituindo verdadeiro alicerce sobre o qual assenta a legitimidade da função jurisdicional. Aduz Jacinto Nelson de Miranda Coutinho que “o princípio da imparcialidade funciona como uma meta a ser atingida pelo juiz no exercício da jurisdição, razão por que se busca criar mecanismos capazes de garanti-la”.15 Também na oportunidade do julgamento da APE470 (mensalão), deve ser conferido o esclarecedor voto proferido pelo Min. Celso de Mello que, agraciado com o fim de uma tumultuada sessão em que discutia a possibilidade de admissão de polêmicos embargos de divergência, pôde refletir e inserir em seu voto escrito algumas importantes conside- rações sobre o tema. Confira-se: O encerramento da sessão do dia 12 de setembro, quinta-feira, indepen- dentemente da causa que o motivou, teve, para mim, Senhor Presidente, um efeito virtuoso, pois me permitiu aprofundar, ainda mais, a minha convicção em torno do litígio ora em exame e que por mim fora exposta no voto que redigira – e que já se achava pronto – para ser proferido na semana passada. (...) Essencial, por isso mesmo, Senhor Presidente, que esta Suprema Corte sempre observe, em relação a qualquer acusado, independentemente do crime a ele atribuído e qualquer que seja a sua condição política, social, funcional ou econômica, os parâmetros jurídicos que regem, em nosso sistema legal, os procedimentos de índole penal, garantindo às partes, de modo pleno, o direito a um julgamento justo, imparcial, impessoal, isento e independente. (...) Se é certo, portanto, Senhor Presidente, que esta Suprema Corte constitui, por excelência, um espaço de proteção e defesa das liberdades fundamen- tais, não é menos exato que os julgamentos do Supremo Tribunal Federal, para que sejam imparciais, isentos e independentes, não podem expor-se 14 JUNIOR, Cândido Alfredo Silva Leal. A influência da identidade do juiz (primeira pessoa) nos proces- sos de cognição e decisão judicial (terceira pessoa). R. CEJ, Brasília, n. 23, p. 80, out./dez. 2003. 15 MATIAS, Flávio Pereira da Costa. O princípio da imparcialidade do juiz penal como decorrência da adoção do sistema acusatório pela constituição federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3370, 22 set. 2012 . Disponível em: http://jus.com.br/artigos/22659. Acesso em: 2 out. 2013.
- 113. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 113 a pressões externas, como aquelas resultantes do clamor popular e da pressão das multidões, sob pena de completa subversão do regime consti- tucional dos direitos e garantias individuais e de aniquilação de inestimá- veis prerrogativas essenciais que a ordem jurídica assegura a qualquer réu mediante instauração, em juízo, do devido processo penal. O dever de proteção das liberdades fundamentais dos réus, de qualquer réu, representa encargo constitucional de que este Supremo Tribunal Federal não pode demitir-se, mesmo que o clamor popular se manifeste contrariamente, sob pena de frustração de conquistas históricas que cul- minaram, após séculos de lutas e reivindicações do próprio povo, na con- sagração de que o processo penal traduz instrumento garantidor de que a reação do Estado à prática criminosa jamais poderá constituir reação instintiva, arbitrária, injusta ou irracional. (...) Na realidade, a resposta do poder público ao fenômeno criminoso, respos- ta essa que não pode manifestar-se de modo cego e instintivo, há de ser uma reação pautada por regras que viabilizem a instauração, perante juí- zes isentos, imparciais e independentes, de um processo que neutralize as paixões exacerbadas das multidões, em ordem a que prevaleça, no âmbito de qualquer persecução penal movida pelo Estado, aquela velha (e clássi- ca) definição aristotélica de que o Direito há de ser compreendido em sua dimensão racional, da razão desprovida de paixão! Nesse sentido, o processo penal representa uma fundamental garantia ins- trumental de qualquer réu, em cujo favor – é o que impõe a própria Cons- tituição da República – devem ser assegurados todos os meios e recursos inerentes à defesa, sob pena de nulidade radical dos atos de persecução estatal. (…) O processo penal e os Tribunais, nesse contexto, são, por excelência, espa- ços institucionalizados de defesa e proteção dos réus contra eventuais ex- cessos da maioria, ao menos, Senhor Presidente, enquanto este Supremo Tribunal Federal, sempre fiel e atento aos postulados que regem a ordem democrática, puder julgar, de modo independente e imune a indevidas pressões externas, as causas submetidas ao seu exame e decisão.16 Como se vê, duas são as situações que devem se distinguir: a primeira, em que o STF atua como corte constitucional ou última instância do Poder Judiciário em matéria constitucional e, nesses casos, a doutrina de Peter Harbele é intensamente acolhida no sentido de abrir cada vez mais a “sociedade” dos intérpretes, criando mecanismos pro- cedimentais para a maior participação de terceiros na formação da decisão colegiada e autorizando os Ministros a construírem seus votos a partir de fatores extraprocessuais e opiniões externas. Já a segunda hipótese, em que a Corte atua como órgão julgador penal originário, analisando um caso concreto que envolva, em tese, o direito de liber- dade de um indivíduo, entre outros aspectos fundamentais, não deixará se influenciar por fatores estranhos aos autos e analisará o caso obedecendo os princípios que regem a imparcialidade do magistrado para casos como tais. 16 STF. APE 470/DF, voto disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/ane- xo/AP_470__EMBARGOS_INFRINGENTES.pdf
- 114. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 114 Nessa última hipótese, o processo penal e os Tribunais são, por excelência, espaços institucionalizados de defesa e proteção dos réus contra eventuais excessos da maioria, cabendo ao Supremo Tribunal Federal julgar de modo independente e imune a indevi- das pressões externas, as causas submetidas ao seu exame e decisão. 4. Conclusão Os Tribunais, especialmente os Superiores, são instituições de quem a sociedade espera um grau elevado de participação política. Do STF, por exemplo, espera-se que seja o guardião da Constituição e pacificador de questões tormentosas no Poder Judiciário, não um tribunal penal que julgue causas originárias, pois uma ação penal (seja ela qual for) não deveria ter espaço no exercício da jurisdição constitucional. A propósito, o próprio rol de competências previstas no artigo 102 da Constituição Federal transparece que, mesmo outras questões originárias, como por exemplo, confli- tos federativos, conflitos entre órgãos de soberania nacional e internacional e extradição, têm contornos constitucionais próprios a justificar a voz do Supremo originariamente, mas não a ação penal, seja pela constrangedora dificuldade de seu processamento, com meandros que vão desde a instrução do feito — forçadamente delegada a outros juízes —, seja pela dedicação do aparato da Corte para se dedicar prevalentemente a um as- sunto de repercussão restrita, sem fundo Constitucional direto. A forma como está prevista a competência originária penal do STF afasta as refe- rida Corte de suas funções típicas, no caso, a de proteger e interpretar a Constituição (STF), e de reapreciar matérias decididas em instâncias inferiores, e não de instruir fei- tos desde o nascedouro para dizer se alguém é culpado ou inocente, se agiu com dolo ou culpa, se há prova nos autos ou não. Todavia, a despeito das contundentes críticas a essa atribuição (penal), o cons- tituinte derivado vem optando por mantê-la no nosso ordenamento constitucional17 , cabendo aos componentes do STF distinguir quando será ou não o caso de adoção da teoria de Peter Harbele, a depender de qual papel esteja exercendo no momento. REFERÊNCIAS BARROSO, Luis Roberto. Diferentes, mas iguais: O reconhecimento jurídico das rela- ções homoafetivas no Brasil. Disponível em www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/diferen- tesmasiguais_171109.pdf HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Consti- tuição”. Sergio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 2002, p. 10. JUNIOR, Cândido Alfredo Silva Leal. A influência da identidade do juiz (primeira pessoa) nos processos de cognição e decisão judicial (terceira pessoa). R. CEJ, Brasília, n. 23, p. 77-85, out./dez. 2003. 17 A proposta de Emenda Constitucional n. 10/2013 trata da extinção da prerrogativa de foro especial por função.
- 115. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 115 MATIAS, Flávio Pereira da Costa. O princípio da imparcialidade do juiz penal como decorrência da adoção do sistema acusatório pela constituição federal. Jus Navigan- di, Teresina, ano 17, n. 3370, 22 set. 2012 . Disponível em: http://jus.com.br/arti- gos/22659. Acesso em: 2 out. 2013. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade”, p. 503/504, Celso Bastos Editor, 2ª ed., 1999. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista Direito GV, n. 4(2), p. 448, jul-dez. 2008.
- 116. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 116
- 117. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 117 ATIVISMO JUDICIAL NO STF EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA: ANÁLISE DO RE 631240 QUE DETERMINOU A OBRIGATORIEDADE DO PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PARA JUDICIALIZAÇÃO DE DEMANDAS PREVIDENCIÁRIAS Tassiana Moura de Oliveira1 Luciana Dubeux Beltrão Alves2 1. Introdução O artigo discute um dos temas que mais tem se comentado no cenário jurídico atual: o ativismo ou a autocontenção no Supremo Tribunal Federal, com enfoque para uma decisão específica da Corte Suprema proferida no RE 631240, que trata de matéria previdenciária. No século XXI o judiciário vem ocupando um papel de maior relevo no funciona- mento do Estado. Assim como, nos séculos anteriores, XIX e XX, destacaram-se o Poder Legislativo e Executivo, respectivamente. A sociedade já possui uma série de direitos humanos e fundamentais que estão fartamente previstos na legislação, porém carentes de concretização. Assim, o Poder Judiciário tem assumido papel fundamental no funcionamento do Estado confeccionando e elaborando as políticas públicas estatais. Não são poucas as decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal que ultra- passam os limites legais e se caracterizam por serem sociais ou assistencialistas. Em um primeiro momento serão abordados a origem do termo ativismo judicial e seus conceitos, em seguida serão traçadas as suas dimensões, e ao fim será feita uma análise da decisão objeto do presente artigo, a partir da extração de elementos mais relevantes tratados no seu inteiro teor. Este artigo certamente contribuirá para uma análise do perfil do Supremo Tribu- nal Federal, no tocante às matérias previdenciárias. Uma vez que não se pode deixar de levar em consideração que os processos autuados no ramo de direito previdenciário que tramitam perante aquela Corte ocupam o segundo lugar no volume de processos em todo o tribunal. Conforme disponibilizado no site do próprio STF, foram autuados naquele tribu- nal 8.516 (oito mil quinhentos e dezesseis) processos apenas em 2014. No entanto, não é apenas no STF que há uma grande judicialização do tema. Previdência é um dos temas mais judicializados no Brasil em todos os níveis do Poder Judiciário, basta mencionar que o INSS perde apenas para a Caixa Econômica em demandas judiciais. 1 Mestranda em Jurisdição Constitucional pela Universidade Católica de Pernambuco; tassioliveira@ gmail.com. 2 Especialista em Direito Civil e Empresarial pela Universidade Federal de Pernambuco; lucadb@uol. com.br
- 118. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 118 2. Conceito de ativismo judicial Em pesquisa apresentada por Kmiec (2004), os termos “ativismo judicial” e “ati- vista judicial” apareceram 3.815 (três mil oitocentos e quinze) vezes em revistas e artigos de Direito na década de 90. Nos primeiros quatro anos do século 21, estes mesmos ter- mos já foram citados em mais 1.817 (mil oitocentos e dezessete) artigos, em uma média de 450 por ano. Nota-se que não é de agora o interesse pelo tema, no Brasil, o assunto também tem sido cada vez mais discutido entre os acadêmicos. Quanto à compreensão do que significa o termo, vários já tentaram definir. O primeiro a utilizar o termo “judicial activism” foi Arthur Schlesinger em 1947 numa pu- blicação de quatorze páginas da revista Fortune. A descrição de Arthur Schlesinger Jr. era temporal e individual. Ele escreveu sobre a Corte Americana de 1947 e separou os Justices entre activists e self-restraint. No entanto, a falha dele foi a de não explicar me- lhor o que seria, em termos principiológicos, ser ativista ou de autocontenção (GREEN, 2009). Schleisenger apresentou o termo “ativismo judicial” exatamente como oposto à “autocontenção judicial”. Para o autor, os juízes ativistas substituem a vontade do le- gislador pela própria, acreditando que devem atuar ativamente na promoção das liber- dades civis e dos direitos das minorias (CAMPOS, 2014). Também trouxe outra contri- buição ao dizer que quanto mais uma corte se apresenta como instituição vital ao país e à sociedade, mais ela e seus juízes deverão sujeitar-se ao julgamento crítico sobre suas motivações, relações internas e externas, enfim, tudo o que possa ser fator das decisões tomadas. A falha conceitual inicial não impediu que o termo ganhasse fama e fosse repetido muitas vezes após a primeira utilização, mas colaborou com a dificuldade da criação de um conceito único e claro. A forma mais comum de utilização, segundo Green (2009), é a crítica ao comportamento judicial. Quando se diz que uma decisão ou um juiz foi ati- vista, quer-se criticar o posicionamento dele além da norma ou do que se vem decidindo sobre aquele tema. O mesmo Green (2009) teve como objetivo em seu trabalho mostrar que o termo “ativismo judicial” emergiu de uma tradição complexa de crítica judicial. O que mostra como foi difícil evoluir num significado unificado do termo. Os trabalhos mais recentes tendem a definir ativismo judicial como a invalidação de atos legislativos pelo judiciário. Contudo, apenas a invalidação revela pouco sobre a propriedade de decisões individualmente. Por exemplo, se a Corte invalida uma norma claramente inconstitucional, isso não pode ser considerado ativismo judicial, pois tra- ta-se de mera atividade de controle de constitucionalidade (KMIEC, 2004). Professor Lino Graglia (apud KMIEC, 2004) entende que ativismo judicial é, de maneira simples, a prática judicial de invalidar escolhas políticas realizadas por outras instituições de poder que a própria Constituição não tem como clara proibição. O ativismo judicial está hoje envolvido em transformações institucionais e polí- ticas amplas, sendo tendência verificada em várias partes do mundo além do universo norte americano e há mais tempo que o debate no Brasil possa sugerir (CAMPOS, 2014). Seguindo para o Brasil, recente trabalho de Campos (2014, p. 36 e 37) definiu ativismo judicial como o exercício expansivo, não necessariamente ilegítimo, de poderes político- -normativos por parte de juízes e cortes em face dos demais atores polí- ticos, que: (a) deve ser identificado e avaliado segundo os desenhos insti-
- 119. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 119 tucionais estabelecidos pelas constituições e leis locais; (b) responde aos mais variados fatores institucionais, políticos, sociais e jurídico-culturais presentes em contextos particulares e em momentos históricos distintos; (c) se manifesta por meio de múltiplas dimensões de práticas decisórias. Como se vê, o ativismo não é necessariamente ilegítimo, aliás, não se deve atribuir substantivos relacionados a ser “bom” ou “ruim”. É preciso identificá-lo e avaliá-lo se- gundo o caso concreto. Lima (2014, p. 211) sugere que “o debate em torno do ativismo e da autocontenção judicial possui dois eixos analíticos centrais: institucional e meto- dológico.”. De acordo com o eixo institucional, segundo a autora (LIMA, 2014, p. 211 e 212), “o ativismo se refere à apreciação da questão submetida ao tribunal, com anulação ou substituição do ato da outra instância de poder ou com determinação de obrigações para seus agentes”. Por outro lado, a autocontenção “expõe o reconhecimento da com- petência das demais agências estatais”. O eixo metodológico está relacionado às relações entre a doutrina (arcabouço te- órico) e os tribunais (prática jurídica). Segundo Lima (2014, 212), o eixo metodológico revela o “desenvolvimento de um senso crítico quanto à atuação judicial, de modo que a imputação de ativismo implica numa reprovação posterior de um dado julgado, ao passo que a autocontenção não corresponde necessariamente à aprovação da decisão”, mesmo que retrate à adequação dos parâmetros metodológicos. Lima (2014) propôs os dois eixos de avaliação do ativismo/autocontenção das de- cisões do STF em contraponto às pesquisas empíricas que avaliam as decisões de acor- do com a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Outros trabalhos traçam dimensões para avaliar o ativismo de decisões desenvolvendo parâmetros que auxiliam a compreensão do pesquisador. No próximo tópico, serão apresentadas algumas dessas dimensões a partir de Marshall (2002), Kmiec (2004) e Campos (2014) com o objetivo de compreender o ativismo da decisão objeto de estudo. 3. Dimensões do ativismo judicial Diferentemente dos autores que tentaram criar um conceito para o termo “ati- vismo judicial”, William P. Marshall (2002, p. 104) quis identificar índices nos casos de ativismo judicial, comumente indicados pela literatura. Ele conseguiu chegar em sete dimensões: (a)Ativismo contra-majoritário: a relutância das Cortes em acatar as deci- sões das instituições democraticamente eleitas; (b)Ativismo não-originalista: A falha das Cortes em acatar alguma noção de originalismo em casos decisivos, se esse originalismo está fundamenta- do em uma estrita fidelidade ao texto ou em referência à intenção original dos autores; (c)Ativismo de precedentes: a falha das Cortes em acatar precedentes ju- diciais; (d)Ativismo jurisdicional: a falha das Cortes em aderir a limites jurisdicio- nais em seus próprios poderes; (e)Criatividade judicial: a criação de novas teorias e direitos na doutrina constitucional;
- 120. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 120 (f)Ativismo remediador: o uso do poder judicial para impor obrigações afir- mativas a outros ramos de governo ou de colocar instituições governamen- tais em supervisão judicial como parte de um remédio judicial imposto (g)Ativismo partidário: o uso do poder judicial para conquistar claros obje- tivos partidários. Como o próprio autor alertou, a combinação desses índices não dá uma definição única do que é o ativismo judicial. Exatamente, porque, é possível que uma decisão seja ativista numa dimensão, mas não necessariamente em outra. Por exemplo, uma decisão pode ser coerente com um precedente, mas não acatar uma decisão de uma instituição democraticamente eleita. Kmiec (2004) traz em seu trabalho definições de ativismo a partir, também, de alguns índices, apesar de não ser esta a nomenclatura que ele utiliza. A primeira, assim como Marshall (2002), também é a visão contra-majoritária, no entanto ele intitula de “derrubar ações constitucionais questionáveis de outros ramos”. O segundo índice de avaliação é “ignorar precedentes”, distinguindo-se se eles são verticais ou horizontais e se são uma questão constitucional, statutory ou de common law. A terceira definição seria a de legislar judicialmente. Quem critica o ativismo judicial costuma atacar justamente esta dimensão. Como George W. Bush disse: “nós queremos juízes que interpretem a lei, não que tentem fazer e escrever a lei” (KMIEC, 2004, p. 1471). A crítica funda-se justamente na ideia de divisão de poderes, quando teoricamente temos três poderes com designações distintas e independentes. A quarta dimensão, “partir de metodologias aceitáveis de interpretação”, pode significar que um juiz usa diferentes mecanismos para tomar uma decisão, comparado com o que outro juiz poderia ter usado. Isso pode ocorrer porque um juiz comete um erro, ou porque sua filosofia judicial requer que ele não se limite a certos guias interpre- tativos. Segundo, e mais importante, isso pode significar que duas pessoais concordem em quais ferramentas devem ser usadas para tomar uma decisão, mas discordem em como aplicar essas ferramentas em cada caso (KMIEC, 2004). Por fim, a quinta definição é a de julgamento orientado para o resultado. Segundo ela, uma decisão é ativista apenas quando o juiz tem um motivo ulterior para criar a regra e a decisão parte de alguma base de correção. Quão ativista é a decisão depende de quão distante ela for dessa base. A dificuldade de mensurar esta dimensão está em perceber (e comprovar) o “motivo ulterior” que leva o juiz a tomar determinada medida, pois é muito subjetivo. Campos (2014) trabalhou no sentido de descrever e sistematizar as diferentes dimensões, também, no entanto sobre o ativismo judicial da Corte brasileira, o STF. Sinteticamente, o trabalho dele apresenta cinco dimensões: (a)Dimensão metodológica – Interpretação e aplicação expansiva e inovadora das normas e dos direitos constitucionais; (b) Dimensão processual – autoamplifica- ção de jurisdição, da utilidade e da eficácia dos poderes processuais e suas deci- sões; (c) Dimensão estrutural ou horizontal – interferência rígida e incisiva sobre as decisões dos demais poderes; (d) Dimensão de direitos: avanço de posições de liberdade, de dignidade e de igualdade social sobre os poderes públicos; (e) Di- mensão antidialógica: afirmação da posição do Supremo como único intérprete da Constituição (CAMPOS, 2014, p. 275).
- 121. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 121 A dimensão metodológica refere-se ao modo de interpretar e aplicar os disposi- tivos constitucionais ou legais, expandindo ou reduzindo os significados para além ou aquém dos sentidos mais imediatos e compreensíveis e, às vezes, até mesmo contra esses sentidos. É a negação do dogma difundido por Moreira Alves que dizia que a Cor- te deve se limitar a afastar do ordenamento jurídico normas inconstitucionais, sendo impedida de inovar na ordem jurídica (CAMPOS, 2014). Conforme Campos (2014), o STF vem desenvolvendo e avançando esta dimensão de ativismo judicial, tanto que é possível sistematiza-la a partir de julgados criativos em quatro principais comportamentos: interpretação e aplicação das normas constitucio- nais; interpretação conforme a constituição e declaração de nulidade parcial; controle da omissão legislativa inconstitucional; decisões maximalistas. Quanto ao ativismo judicial processual, o STF amplia a própria participação na construção da ordem jurídica e democrática por meio da ampliação dos instrumentos processuais. São sinais de destaque: i) as propostas de autoampliação da eficácia das decisões de inconstitucionalidade; ii) a busca pela amplitude do cabimento do instru- mento da reclamação, de modo a realizar-se por meio desta o controle incidental de constitucionalidade; iii) a amplitude do uso do mandado de injunção para decidir além do caso concreto; iv) a construção de súmulas vinculantes a partir de decisões não rei- teradas; v) o uso irrestrito e não criterioso da repercussão geral (CAMPOS, 2014). O ativismo estrutural ou horizontal está de acordo com o avanço jurisprudencial do STF, todas as decisões relevantes dos outros poderes estão sujeitas ao controle de le- gitimidade constitucional pela Corte, e as razões políticas ou empíricas dessas decisões relevantes estão todas inteiramente sujeitas a esse controle sem gozar de qualquer pre- cedência normativa. Uma vez provocado o controle, “o jogo começa do zero” (CAMPOS, 2014, p. 314). A legitimação classificatória da dimensão do ativismo de direitos se dá pelo cri- tério da relevância. “Os direitos fundamentais estão no centro da jurisprudência do Supremo e isso tanto sob perspectiva quantitativa como qualitativa”, segundo Campos (2014, p. 322). Nesse caso, há duas vertentes: a dimensão negativa, quando a Corte interfere nas ações estatais regulatórias, investigatórias e coercitivo-penais); e a dimensão positiva, quando a Corte interfere no dever de legislar, nas políticas públicas e nas decisões alo- cativas de recursos do Estado, com base na igualdade social e na garantia do mínimo existencial. “A interpretação constitucional não pode ser encarada como tarefa exclusiva do STF”, afirmou Campos (2014, p. 332). A Corte pode ter a última palavra sobre um caso particular, mas não necessariamente acerca da questão constitucional mais ampla que governa o caso, a qual deve ser definida pela coordenação equilibrada entre os três po- deres. No entanto, conforme a dimensão dialógica do ativismo judicial do STF, a Corte tem decidido casos em que impede os demais poderes de interpretar diferentemente o texto constitucional em comparação a sua interpretação anterior. Quer dizer que quem teria a última palavra em matéria constitucional seria o STF, apenas, em qualquer situ- ação. Estas dimensões servirão de referencial para a análise da decisão do RE 631240 que determinou a obrigatoriedade do prévio requerimento administrativo para judiciali- zação de demandas previdenciárias no próximo capítulo. 4. Análise da decisão
- 122. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 122 O requerimento para concessão de aposentadoria ou de qualquer outro benefício previdenciário é realizado por intermédio de um procedimento ou processo administra- tivo. Este procedimento ou processo administrativo é iniciado com o agendamento do atendimento perante o órgão previdenciário e finalizado com a decisão que concede ou indefere o pedido requerido. É a partir do resultado do requerimento formulado perante a autarquia previ- denciária, ou da demora da sua resposta que, segundo o entendimento trazido no RE 631240/MG, nasce a condição da ação, interesse de agir sob o aspecto da necessidade para o segurado ingressar com a ação judicial. Embora o inteiro teor do acórdão do RE 631240/MG possua 91 laudas, sua emen- ta foi bastante sucinta, conforme se depreende da sua transcrição abaixo, ao consolidar o entendimento sobre o tema3 : Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio re- querimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve preva- lecer quando o entendimento da Administração for notória e reitera- damente contrário à postulação do segurado. 4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedi- do poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Adminis- tração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão. 5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, in- clusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos. 6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de ante- rior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir. 3 Foi importante transcrever o texto completo da ementa, uma vez que a análise recai sobre seu texto.
- 123. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 123 7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosse- guir. 8. Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise adminis- trativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. 9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora – que alega ser trabalhadora rural informal – a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão admi- nistrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir (grifos nossos). Assim, cumpre destacar os fundamentos utilizados na decisão acima ementada. O próprio ministro relator, Roberto Barroso, ressaltou em seu voto que não é necessário ou obrigatório que se recorra no âmbito administrativo da decisão do INSS, com o exau- rimento das instâncias administrativas. Isso porque a condição da ação, interesse de agir, na seara previdenciária é alcançada com a simples comprovação de requerimento administrativo, tendo a resposta sido negativa ou fora do prazo legal. Isto significa, que no âmbito previdenciário, não haverá interesse no resultado do processo judicial se não houver uma prévia manifestação do INSS (ou omissão) sobre o benefício pretendido. Argumenta-se que sem o prévio requerimento administrativo do benefício junto à autarquia previdenciária, não há como o Poder Judiciário saber se o benefício seria ou não concedido acaso se fosse requerido primeiramente na esfera administrativa, onde existem servidores especializados para este tipo de ação. Assim, basta a resistência ou a negativa da pretensão do segurado em obter o be- nefício por parte do INSS para que surja o interesse em requerer o benefício por medida judicial. É fundamental que se ressalte que, segundo o entendimento da Corte, não se tra- ta de uma forma de submissão do direito de ação à prévia manifestação da administra- ção a respeito do pedido, mas de comprovação do legítimo interesse processual para o exercício desse direito, apreciação do Poder Judiciário a lesão ou ameaça de direito. Sem a demonstração da existência de um conflito de interesses, não há como ser invocada a prestação jurisdicional. Os segurados têm interesse de agir e, portanto, há necessidade e utilidade do pro- cesso, quando sua pretensão encontra óbice na via administrativa, em face do indeferi- mento do pedido apresentado, ou pela omissão no atendimento do pleito pela Autarquia Previdenciária.
- 124. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 124 A decisão ora analisada demarcou seu alcance deixando claro que ela não se aplica quando se tratar de pedido de revisão, restabelecimento ou manutenção de bene- fícios, ou seja, não há necessidade de prévio requerimento junto à autarquia previden- ciária, porque (i) “a redução ou supressão de benefício já concedido também caracteriza, por si só, lesão ou ameaça a direito sindicável perante o Judiciário” e (ii) “a Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido”. Uma das preocupações de quem milita na área seria no tocante aos casos em que notadamente o INSS não reconhece o direito, especialmente se o caso específico do seguro não tiver previsão legal. Isso ocorre, especialmente, quando o segurado é acometido de uma doença grave, incapacitante e rara que não está inclusa na lista da Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998 de 23 de agosto de 2001. Assim, por ser obrigado a obedecer a lista, o INSS nega o benefício e o segurado é obrigado a perseguir a via judicial. A obrigatoriedade do requerimento administrativo só constituiria mais um obstáculo ao segurado. O poder judiciário, em matéria previdenciária, tem o poder de conformar situa- ções que a lei não poderia prever (e realmente não abarca) ou quando a realidade difere do que a lei exige, mas, por questão de justiça social, o texto legal pode ser relativizado. Claro exemplo é a determinação da lei de que para ser comtemplado com o benefício de prestação continuada (BPC) o segurado deve ser incapaz ou idoso e ter como renda no máximo ¼ de salário mínimo por pessoa na família. Judicialmente, este critério já foi relativizado e o que prepondera são as condições de vida da pessoa. Mesmo que o beneficiário tenha uma renda superior a ¼ de salário mínimo por pessoa na família, mas se precisa comprar muitos remédios, por exemplo, ela tem a possibilidade de perceber o benefício de prestação continuada. Por tudo isso, entende-se que o poder judiciário tem exercido um papel importante, em todas as ins- tâncias, na política previdenciária. Retornando à decisão analisada, foram estabelecidas algumas regras de transição que devem ser observadas pelas ações ajuizadas antes do julgamento do RE 631240/ MG e que não tenham sido instruídas com a prova do prévio requerimento administra- tivo. Nos itens 6, 7 e 8 da ementa, vê-se que o STF não apenas afastou do judiciário as ações que não têm prévio requerimento administrativo, como também definiu como deverá proceder o INSS com as ações sobrestadas definindo prazos, inclusive. 4.1. Dimensões do ativismo da decisão A decisão do STF em análise não foge à regra das demais decisões daquela Corte em extensão de páginas. São 91 laudas para a definição de como deverá proceder o se- gurado que intenta judicializar um problema de ordem previdenciária. Debruçando-se sobre o conteúdo delas, procurou-se compreender se a decisão seria ativista ou de au- tocontenção. Para tanto, foi preciso compreender o que seria uma decisão ativista. Retomando o conceito de Campos (2014), ativismo seria o exercício expansivo, não necessariamente ilegítimo, de poderes político-normativos por parte de juízes e cortes em face dos demais atores políticos. Assim, a decisão analisada deveria ser considera ativista por demons- trar o exercício expansivo político normativo do STF em face do INSS e seus segurados.
- 125. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 125 A Corte brasileira define como devem agir não apenas os interessados em solicitar um benefício, mas também como deve agir a autarquia previdenciária com os milhares de processos sobrestados por conta da decisão. Confrindo, inclusive, prazos para aten- dimento dos segurados. Uma decisão judicial estabelecendo regras para o Executivo agir. Poderíamos dizer que, de acordo com as dimensões de ativismo apresentadas, neste RE, a decisão do STF se assemelha à dimensão metodológica de Campos (2014) que se refere ao modo de interpretar e aplicar os dispositivos constitucionais ou legais, expandindo ou reduzindo os significados para além ou aquém dos sentidos mais ime- diatos e compreensíveis. Pode-se afirmar neste sentido, uma vez que o texto literal da Constituição fala apenas que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a di- reito” (art. 5º XXXV). A interpretação do STF diz, nos casos de direito previdenciário, o que significa lesão ou ameaça a direito e, ainda, o que é interesse de agir. Dizendo o que deve ser apreciado pelo judiciário ou o que é de competência do executivo para analisar, pelo menos num momento inicial. Sendo assim, compreende-se que, apesar de numa primeira leitura a decisão em comento aparentar ser ativista, uma vez que a leitura literal do texto constitucional foi interpretada de acordo com o que o STF diz ser o entendimento correto, a decisão da Corte colocou limites à sua própria atuação. Assim, dentro do eixo institucional de compreensão de ativismo e autocontenção desenhado por Lima (2014), o STF agiu reconhecendo a competência do poder executivo (INSS) em analisar e conceder (ou não) os benefícios previdenciários. Apenas após a ne- gativa ou falta de resposta é que o segurado deve procurar o judiciário a partir de agora. Por isso, entende-se qu a decisão do RE 631240 foi de autocontenção judicial. 5. Considerações finis Ressaltando o papel essencial que o Poder Judiciário tem assumido na concreti- zação da Constituição brasileira, diante da violação de direitos e da crise de representa- tividade do Poder Legislativo, justifica-se a importância que o termo “ativismo judicial” vem tendo no debate da jurisdição constitucional no Brasil. O termo foi utilizado pela primeira vez nos Estados Unidos, em 1947 por Arthur Schlesinger, numa publicação jornalística. Por ser uma definição pioneira, também foi falha, uma das falhas foi colocar a autocontenção como o oposto de ativismo. Sabe-se hoje que há mais complexidade nos termos do que o que previa inicialmente Schlesin- ger. Mas desde então, houve diversas tentativas para aprimorar o conceito, especial- mente na Ciência Política. E foram milhares de trabalhos sobre o tema. O Direito também se preocupou em conceituar o ativismo e a autocontenção ju- dicial e tem, cada vez mais, se aproximado da Ciência Política para entender melhor o fenômeno. Os trabalhos mais recentes trouxeram dimensões do ativismo, inclusive uti- lizando a Corte brasileira como objeto de estudo. As dimensões são importantes, pois já se compreende que uma decisão pode ser ativista de diversas (e complexas) formas. De acordo com o embasamento teórico conceitual de ativismo e autocontenção judicial, foi analisada a decisão do RE 631240 dada pelo STF. A Corte decidiu se seria necessário o prévio requerimento administrativo para ingressar com uma ação no judi- ciário requisitando um benefício previdenciário. Há anos o INSS vem alegando que não haveria interesse de agir se o benefício não foi sequer solicitado administrativamente, quiçá negado.
- 126. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 126 A Corte entendeu que há diferentes situações e que cada uma deve ser abordada de uma forma diferente. Em princípio o STF entendeu que, realmente, não há interesse de agir se não há direito violado. No entanto, se há consenso de que aquele pedido seria negado administrativamente, o segurado tem a possibilidade de solicitar judicialmen- te sem o prévio requerimento. Também, se o pedido é de revisão e o INSS no primeiro pedido não ofereceu a melhor opção de benefício ao segurado, não há a necessidade de prévio requerimento. Por fim, o STF definiu o que o INSS deveria fazer com os processos sobrestados que se dividem em diversas situações, inclusive definindo prazos de atendimento. A um primeiro olhar, analisando a presente decisão, o STF parece adotar uma postura de ativismo judicial, pois, além e chamar para si a responsabilidade de inter- pretar o texto constitucional, ainda vai além do que está literalmente escrito. No entanto, por reconhecer que o âmbito administrativo há pessoal especializado e que as decisões tomadas podem ser mais eficientes, por demandarem um conheci- mento mais técnico, e repassarem ao poder executivo a responsabilidade de analisar num primeiro momento a solicitação de benefício, entende-se que a decisão foi de auto- contenção. O STF diminuiu o âmbito de atuação do poder judiciário obrigando os segu- rados a realizar o prévio requerimento no INSS para ingressar com uma ação judicial. Entende-se que seria necessária uma análise mais profunda de todo o conteúdo da decisão para chegar a uma conclusão mais robusta e próxima dos conceitos mais recentes de ativismo e autocontenção. No entanto, por uma questão metodológica, pre- feriu-se reduzir a análise ao conteúdo da ementa, uma vez que ele foi bem detalhado com relação às conclusões da decisão. REFERÊNCIAS CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Forense, 2014.] GREEN, Craig. An Intellectual History of Judicial Activism. Emory Law Journal. v. 58, 2009. KMIEC, Keenan D. The Origin and Current Meanings of “Judicial Activism”. Califór- nia: California Law Review, 2004. LIMA, Flávia Santiago. Jurisdição constitucional e política: ativismo e autocontenção no STF. Curitiba: Juruá, 2014. MARSHALL, William p. Conservatives and the Seven Sins of Judicial Activism. Colorado Law Review. v. 73, 2002.
- 127. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 127 AUDIÊNCIAS PÚBLICAS: DIREITO OU FACULDADE? Maria Eduarda C. H. Velho Barretto1 1. Introdução A audiência pública trata-se de uma sessão voltada para o público, é um meio para efetivação do seu direito de ser ouvido e participar do Poder Público. O objetivo das audiências públicas é de esclarecer as questões que são relevantes ao interesse coletivo. Podemos citar como exemplo a audiência pública que ocorreu nos dias 25 e 26 de novembro de 2013 com o tema “Programa Mais Médicos” no STF, convocado pelo Ministro Marco Aurélio. Essa audiência foi convocada para subsidiar o julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade que impugnam a MP621. Em 2013, a Presidente da República, Dilma Rousseff, lançou a medida provisória n° 621, que criou o programa Mais médicos com o intuito de trazer melhorias ao Sistema Único de Saúde. Diante de um tema que afeta a população diretamente e tendo em vista a ADI nº 5.037, proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Liberais Universitários Regulamentados -CNTU; e a ADI nº 5.035, proposta pela Associação Médica Brasileira – AMBR a audi- ência pública foi convocada uma vez que aduz uma oportunidade em que a sociedade e o Estado podem debater com amplitude e profundidade um tema recorrente, já que a sociedade, e não só os advogados, tem o direito de expressar a sua opinião. Como Peter Häberle afirma, a interpretação constitucional é aberta, é aberta a sociedade, para o debate de todos os cidadãos, “contêm também uma parte de legitimação e evitam o livre arbítrio da interpretação judicial” (Peter Häberle , 2002). Contudo, a escolha daqueles que participarão de uma sessão é feita pelo Ministro que presidir a audiência, sendo ele o responsável por determinar as pessoas que serão ouvidas. Ao convocar uma audiência pública, ela será divulgada e disponibilizada para inscrição no site (no caso acima referido, foi disponibilizada no site do STF) aos que são especialistas em questões técnicas, científicas, administrativas, políticas, econômicas e jurídicas. Pessoas com experiência e autoridade na matéria submetida ao Tribunal (arts. 13, XVII, e 21, XVII, do RISTF). Ao fazer a seleção dos especialistas que devem participar, o Ministro deve ser imparcial e selecionar aqueles que tem capacidade, aque- les que vão exercer a democracia, que emprestarão a sua voz, dando a sua opinião, representando o povo e a população. A democracia e o direito de ser ouvido, são pilares intrínsecos do conceito de audiência pública. No Brasil, a divulgação das audiências públicas não atinge a toda sociedade civil. Mesmo com o grande avanço tecnológico e os diversos meios de comunicações existen- tes nos dias atuais, a divulgação acerca desse tema não atinge a todos. Uma grande parcela da população não tem o conhecimento de como participar ou assistir, tendo em vista que uma audiência pública é transmitida pela TV Justiça, Rádio Justiça e também há possibilidade de assistir no próprio tribunal. Sobre esse aspecto, deve-se levar em conta que não é um costume da própria população, em sua maioria, buscar conhecer seus direitos ao assistir programas relacionados a esse tema, não há um costume da sociedade brasileira de assistir a TV Justiça, Rádio Justiça, ou até mesmo buscar infor- 1 Maria Eduarda Carvalho Harten Velho Barretto. Estudante de Direito na Universidade Católica de Pernambuco. E-mail: eduardabarretto@gmail.com.
- 128. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 128 mações nos sites dos tribunais. Para a efetivação da disseminação desse tema, deve-se buscar outros meios de comunicação, não apenas os já citados, para chamar a atenção da sociedade de um direito que os pertence. Em seguida, a dissertação atravessará a exposição acerca da decisão proferida em uma audiência pública. Visto que se trata de um tema importante que atinge a so- ciedade, a decisão de um julgado carrega consigo uma grande responsabilidade. Todo julgamento proferido acarreta um grande impacto e é de uma imensa responsabilidade do julgador, pois aquela decisão vai atingir algo ou alguém. Muitos acreditam que pelo fato de uma audiência pública trazer consigo uma fração daqueles que serão atingidos, pois os mesmos participarão do processo de decisão, esta seria mais justa e mais corre- ta. Ademais, logo após será explicitado como uma audiência pública mesmo não sen- do vinculante tem o poder legitimador. Consequentemente, chegar-se-á a uma exposi- ção acerca de como esse instrumento é um meio de aproximação da comunidade frente a esfera pública, sendo esta, uma forma de atuação da sociedade civil para solucionar as demandas de participação que não são satisfeitas pela democracia representativa (Jürgen Habermas, 2003). 2. Audiência Pública A audiência pública é uma grande vertente da democracia participativa, cons- tituindo um importante instrumento de participação que proporciona legitimidade e transparência para as decisões tomadas pelas diferentes esferas de poder. Tem forte influência anglo-saxão, se fundamentando na justiça natural. A audiência pública é um meio eficaz, em que a sociedade civil tem a capacidade de participar e ser ouvida antes de uma norma ser editada ou uma grande decisão ser tomada. Peter Häberle, em sua obra “Hermenêutica Constitucional – A sociedade aber- ta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição”, traz a importância da participação da população como intérpretes da constituição e não apenas os interpretes oficiais, como os juízes, que seria na visão de Häberle uma “sociedade fechada”. A audiência pública ao lado do amicus curiae (amigos da corte, onde essas pessoas não são partes do processo, mas sim interessados na causa), os experts indicados e os requerentes garantem a partici- pação da sociedade. Com o intento de democratizar o processo constitucional e ao falar de “sociedade aberta” Peter Häberle afirma que “a interpretação constitucional é, em realidade, mais um elenco da sociedade aberta. Todas as potências públicas, participantes materiais do processo social, estão nela envolvidas, sendo ela, a um só tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade. Os critérios de interpretação constitucional hão de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade” (Peter Häberle, 2002) Conclui-se que não há uma rejeição a interpretação dos juízes e tribunais, a ideia de Häberle é que se reconheça, conjuntamente, a impor- tância da participação popular dos cidadãos ativos. A audiência pública como meio de participação popular, se diferencia do plebiscito e referendo, pois estes são instrumentos da soberania popular, reservados ao sufrágio e são regulamentados pelo Direito Eleitoral. No plebiscito, a consulta ocorre antes do ato ser emanado e já no referendo, ocorre após o ato. No caso das audiências públicas, com o exemplo do STF, a Emenda Constitucional 29/2009 regulamentou que convoca-se uma audiência pública sempre que for necessário esclarecer questões ou circunstân- cias com repercussão geral e de interesse público relevante. Ocorre após uma medida ser tomada ou um ato for praticado e estes repercutam na sociedade diretamente.
- 129. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 129 Como meio de explanar tudo o que foi dito, temos como exemplo a audiência que ocorreu no dia 26 de maio de 2014 no STF sobre internação hospitalar com “diferença de classe” no Sistema Único de Saúde. A audiência pública foi convocada para auxiliar a Corte com o conhecimento especializado necessário para o esclarecimento da causa em juízo. Ao falar do Sistema Único de Saúde, tema de grande importância da sociedade e junto a esse tema, falar sobre “diferença de classe”, nota-se que é um assunto de inte- resse público relevante, e atenta-se que nesse caso busca-se a possibilidade de melhoria no tipo de acomodação do paciente e na contratação de profissional de sua preferência mediante o pagamento da respectiva diferença. O ministro Dias Toffoli, que convocou esta audiência, acredita que esse tema apresenta relevância jurídica e social e também envolve importantes interesses jurídicos, como o acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde. Por fim, constata-se que uma audiência pública é um instrumento da democracia e que para essa ser realizada é necessário interesse social no tema posto em discussão. Ademais, nota-se que é trata-se de uma sociedade aberta, um meio de participação so- cial que aproxima a população frente a Corte. 3. Contexto histórico As audiências públicas integram o perfil dos Estados Democráticos de Direito modelados pelo constitucionalismo do pós-guerra europeu, no qual o poder político não emana apenas do povo e em nome dele é exercido, mas comporta a participação direta da população. No poder Judiciário, temos que as audiências públicas foram, inicialmente, pre- vistas nas Lei 9.868/99 e 9.882/99 e no âmbito do Supremo Tribunal Federal, elas fo- ram regulamentadas pela Emenda Regimental 29/2009. A primeira audiência pública no STF foi convocada pelo Ministro Ayres Britto, que ocorreu no ano 2007 a ADI 3510 sobre a Lei da Biossegurança. Logo após, tivemos diversas audiências com temas como importação de pneus usados, a ADPF 101, acerca da interrupção da gravidez de fetos anencefálicos, a ADPF 54, e tivemos também a ADPF 186 sobre cotas no sistema nacio- nal de educação. Dentre outras, não podemos deixar de citar a audiência pública sobre o Programa “Mais médicos” que ocorreu em 2013 e em 2014 sobre a internação hospitalar com di- ferença de classe no sus. Temas estes que são de grande importância para a sociedade brasileira atual. 4. Quem pode participar de uma audiência pública? Diante de tudo que foi exposto, consequentemente chegar-se-á indagação acer- ca da participação em audiências públicas. Muitas pessoas ficam em dúvida em quem pode participar, e sobre esse tema há duas explanações. Primeiramente, temos a participação como sujeito passivo, no qual todos podem assistir uma sessão, qualquer cidadão pode ingressar e presenciar uma audiência pú- blica de seu interesse. Para isso, basta ir ao tribunal em questão e adentrar no ambiente para assisti-la, todavia, há um número limitado de pessoas. Para participar como sujei- to passivo, não é necessário realizar qualquer inscrição ou até mesmo ser especialista no assunto tratado. Já no caso de participação como sujeito ativo, cabe ao ministro que presidir a audiência selecionar especialistas em questões técnicas, científicas, administrativas, políticas, econômicas e jurídicas. Pessoas com experiência e autoridade na matéria sub- metida ao Tribunal sendo este ponto regulamentado pelos arts. 13, XVII, e 21, XVII,
- 130. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 130 do RISTF. Neste caso, haverá no portal do tribunal, STF por exemplo, uma área para inscrição do interessado e necessariamente o mesmo deve ter alguma afinidade com o tema proposto. Após ser realizada a inscrição, e a seleção do ministro ser efetuada, será disponibilizado no site a lista dos que foram escolhidos para emprestar sua voz e dar a sua opinião. Ou seja, os escolhidos como sujeito ativo. 5. Princípio da imparcialidade na escolha dos participantes. Após o ministro convocar a audiência pública, de tema de grande importância para a população, e serem feitas as devidas inscrições para participação na mesma, chegar-se-á ao ponto de extrema relevância: ao selecionar os participantes de uma au- diência pública, seria sua escolha regida pelo princípio da imparcialidade? Primeiramente vamos abordar o princípio do juiz natural, que como afirma Nel- son Nery Junior, todos têm direito de submeter-se a julgamento por juiz competente e pré-constituído na forma da lei e o juiz competente tem de ser imparcial. Esse segundo pilar também deve ser levado em consideração na seleção dos sujeitos ativos de uma audiência pública. Pois a imparcialidade é um aspecto de grande destaque, visto que na democracia brasileira, há uma certa confiança no exercício correto e justo da atividade jurisdicional, sendo esse um pressuposto imprescindível para convivência harmônica dos cidadãos. Para haver imparcialidade na decisão, necessariamente é preciso que ocorra o mesmo na seleção daqueles que vão representar a população e influenciar na decisão final. O ministro ao eleger os participantes da audiência, deve estar investido de impar- cialidade para que seus valores e interesses não interfiram na seleção. Não estando in- vestido de tal poder, poderia o ministro selecionar aqueles que estão de acordo com seu pensamento, escolher aqueles que opinarão de maneira semelhante ao ideal do mesmo, onde a característica democrática, de livre opinião, que a audiência pública possui, fi- caria apenas no mundo fático. Os sujeitos ativos, além de representar o povo e ter conhecimento no tema abor- dado, auxiliarão na decisão que será proferida, devendo ter em mente que essa decisão afetará inúmeras pessoas de forma direta. Pensando num fato hipotético, em que um ministro convoca uma audiência acerca do tema “Y”, contudo, o mesmo tem interesse que a decisão siga o caminho “Z” e outras pessoas que detém poder no Brasil desejam o mesmo. Ao convocar a audiência, sendo este um instrumento democrático de parti- cipação popular, no qual a decisão não é feita apenas por uma pessoa e sim escutando o que a população tem a dizer, ouvindo o que especialistas tem a informar, com toda essa aparência de justo, correto e coerente, poderia o ministro ao selecionar os sujeitos ativos, eleger aqueles que opinarão de maneira em que a decisão chegará a “Z”, ou seja, exatamente na que o ministro deseja. Após conhecer esse fato hipotético, tem-se que tudo o que ocorreu apenas teve aparência democrática, pois não houve um debate acer- ca do tema, as opiniões formadas apenas levaram ao rumo desejado. A imparcialidade é tema que carrega extrema importância, pois como foi visto no fato hipotético, se o mesmo não ocorrer, o nosso instrumento democrático se esvairá, tomando apenas a aparência de democracia. 6. Interesse da sociedade.
- 131. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 131 O tema audiência pública não está completamente disseminado em nossa socie- dade brasileira. Apesar dos diversos meios de divulgação da informação, como a inter- net, jornais televisivos, aplicativos de comunicação, e de como as informações, na atu- alidade, atingem a todos de maneira rápida e eficaz, esse conceito não atingiu a todos. Poucos compreendem a importância ou sabem da existência desse artifício democrático. Como foi visto, esse instrumento democrático que é a audiência pública, é um direito e uma faculdade do cidadão (pois cabe a ele reivindicar sua participação), sendo então, algo que a sociedade, em seu todo, deveria ter conhecimento, para poder usar esse artifício para efetivação do seu direito de ser ouvido. Contudo, poucos desfrutam desse conhecimento, em grande maioria os conhecedores do assunto são os que vivem do direito, tanto estudantes como juristas. Resta a dúvida se a falta de conhecimento é gerada pelo desinteresse da população ou da forma em que é divulgado. Nota-se que a sociedade brasileira não tem o costume de acessar os portais dos tribunais em busca de informações e se o meio de divulgação por apenas este, será in- suficiente. Todavia, os portais midiáticos costumam publicar quando uma audiência é convocada e sobre a decisão formulada, sendo estes canais de fácil acesso para todos. Então, se muitos tem acesso à informação acerca da convocação e da decisão proferida, qual seria o motivo pelo qual esse instrumento não é conhecido por todos? Para essa pergunta, busca-se a reflexão acerca de que o conceito de audiência pública não é disse- minado, esse instrumento não é comum como uma audiência na Justiça Estadual Co- mum, no qual toda a população tem o conhecimento do que é e para o que serve. Sendo notório a necessidade de divulgação e explicação sobre esse tema para toda a sociedade, pois trata-se de um direito inerente a todos e é um pilar democrático que merece aten- ção. 7. Decisão proferida em uma audiência pública. Compreendendo a importância do tema tratado neste presente artigo e tendo em vista tudo o que foi abordado, constata-se que uma decisão proferida em uma audiên- cia pública carrega consigo um grande peso de responsabilidade para aqueles que a fomentam, pois a decisão da mesma afetará diversos cidadãos brasileiros. Chegar-se-á no ponto em questão, no qual busca-se compreender se uma decisão proferida por esse instrumento democrático possui o mesmo valor de uma decisão proferida por um juiz de direito, por exemplo. Sabe-se da natureza recorrível que uma decisão possui, no âmbito processual, como no caso de uma decisão proferida por um juiz de direito acerca de indenização por danos morais, por exemplo, se o réu discordar, ou até mesmo autor, da decisão poderá ajuizar um recurso de apelação ou até mesmo, futuramente, um recurso especial pro STJ. A parte vencida tem o direito ao recurso, podendo ser ordinário ou extraordinário. Contudo isso não ocorre no caso de decisão proferida em uma audiência pública. No caso do STF, enfoque do artigo, de acordo com art. 13, XVIII, da Emenda Regimental 29/2009, in verbis: “decidir, de forma irrecorrível, sobre a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, em audiências públicas ou em qualquer processo em curso no âmbito da Presidência.” Portando, a decisão fomentada em uma audiência pública é irrecorrível, levando esse ponto a diversos debates, como por exemplo, se o fato da natureza da decisão ser irrecorrível não desconfiguraria o princípio democrático que a audiência pública leva consigo, todavia, não iremos nos ater a esse ponto no presente artigo, mas é tema para reflexão da sociedade.
- 132. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 132 8. Audiência Pública como instrumento de aproximação da comunidade frente esfera pública. A maioria dos meios de acesso à justiça não permitem a participação direta da sociedade, não permite que o povo seja ouvido antes de uma decisão ser tomada, não concede ao povo a oportunidade de ser intérprete da Constituição, auxiliando os juris- tas. Tendo em vista todo o ideal de audiência pública não resta dúvidas que trata-se de uma aproximação da sociedade frente a esfera pública. É uma oportunidade do povo ser ouvido e exigir seus direitos perante a Corte. É o meio participativo da população de decidir sobre assuntos que lhes atingem diretamente. É por meio dos sujeitos ativos, os selecionados pelo ministro, que a população empresta sua voz, informando o que acham que é o melhor para determinado tema. Assim, não deixando a cargo do magistrado toda a responsabilidade ao definir sobre determinado tema ou para interpretar exclusiva- mente a Constituição. Consequentemente chegar-se-á ao ponto: se a audiência pública não é vinculan- te, pois não está prevista na Constituição Federal de 1988, como pode ser legitimadora? E é exatamente esse ponto que será abordado. As audiências públicas são legitimadoras exatamente pelo fato de aproximarem a sociedade perante a Corte. Não trata-se da Corte decidir de acordo como a sociedade quer e exige, mas sim ouvindo o que a sociedade tem a dizer sobre esse assunto que lhes diz respeito. 9. Conclusão. Feito o desenvolvimento do presente trabalho, nesta conclusão afirma-se que a audiência pública é um artifício democrático e legitimador de extrema importância para a sociedade brasileira. Trata-se de um direito e de uma faculdade do cidadão, instru- mento pelo qual pode-se buscar a explanação de temas e a resolução de assuntos que atingem a sociedade diretamente. Nota-se que a audiência pública com seu caráter legitimador, de aproximação da sociedade frente a Corte, é uma evolução na democracia no direito brasileiro, no qual uma decisão, que carrega consigo grande responsabilidade, não fica a cargo de uma única pessoa. Desafoga a responsabilidade do jurídico, livrando o controle abstrato de constitucionalidade como obra exclusiva dos juízes, assim aproximando a população, escutando o que o povo tem a dizer. Sendo assim, os processos são humanizados e as decisões também. A audiência pública é um instrumento disponível a todos, é um canal para que o povo atue na esfera pública, adentrando no sistema jurídico. Não são vinculantes, não obrigam a participação dos cidadãos, é um direito e uma faculdade que fica a cargo da sociedade buscar exercê-lo. Contudo para que esse instrumento democrático seja efe- tivado, deve-se buscar a imparcialidade tanto do magistrado, como dos sujeitos ativos. É necessário que o ministro ao selecionar os participantes esteja investido de impar- cialidade para esse instrumento democrático tenha seus efeitos, ao qual foi formulado, concretizados. Feita essa exposição final, constata-se que a democracia brasileira lança um ins- trumento de legitimação na jurisdição constitucional que atende a todos na sociedade, chamando o povo ao debate de teses sobre constitucionalidade e inconstitucionalida- des, levando suas considerações aos juristas, que formaram suas decisões com base em tudo o que for discutido.
- 133. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 133 Ainda há necessidade de mais envolvimento da sociedade brasileira nesse campo jurídico, diante de tudo que foi dito, averigua-se que ainda é necessário a disseminação do conceito e das formas de participação de uma audiência pública. Se o povo tem esse direito, todos devem ter o conhecimento para poder exercê-lo. Por fim, verifica-se que esse instrumento democrático ainda pode ser aperfei- çoado, como por exemplo, a própria sociedade civil convocar uma audiência pública, não ficando a cargo apenas do ministro que presidir a audiência. Ademais, como outro exemplo de aperfeiçoamento, a escolha dos sujeitos ativos poderia ficar a cargo de sor- teio eletrônico, assim, vencendo um obstáculo que foi assinalado no presente trabalho. A audiência pública traz consigo uma proposta de uma sociedade aberta aos intérpretes da Constituição, chamando a sociedade para participar da esfera pública, convocando sua voz perante a Corte, conclui-se que esse meio é legitimador e um fruto conquistado pela sociedade brasileira. REFERÊNCIAS BRAUN, Paola Roos. A imparcialidade do juiz no paradigma constitucional de- mocrático. Disponível em: http://www.tex.pro.br/home/artigos/175-artigos-set- -2013/4746-a-imparcialidade-do-juiz-no-paradigma-constitucional-democratico. Acesso em: 20 set. 2014. CORRÊA, Letícia França. A AUDIÊNCIA PÚBLICA JURISDICIONAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponível em: http://www.puc-rio.br/pibic/relatorio_re- sumo2011/Relatorios/CSS/DIR/DIR_Letícia França Corrêa.pdf. Acesso em: 24 set. 2014. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional – A sociedade aberta dos intérpre- tes daconstituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. HABERMAS, Jürgen. Mudança estrutural da Esfera Pública: investigação quanto a uma categoria da sociedade burguesa. Trad. Flávio R. Khote. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. MARÇAL, Thiago. AUDIÊNCIAS PÚBLICAS E AMICUS CURIAE NO DEBATE CONSTI- TUCIONAL. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/28488/audiencias-publicas-e-a- micus-curiae-no-debate-constitucional#ixzz3KbSPXmkG. Acesso em: 24 set. 2014. MORAES, Anderson Júnio Leal. AUDIÊNCIAS PÚBLICAS COMO INSTRUMENTO DE LEGITIMAÇÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. Disponível em: http://www. bibliotecadigital.ufmg.br/dspace/bitstream/handle/1843/BUOS-8MQGYH/anderson_ moraes___mestrado_2011___audi_ncias_p_blicas_como_instrumento_de__legitima__o_ da_jurisdi__o_constitucional.pdf?sequence=1. Acesso em: 10 set. 2014. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 8ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 97-98. STF. EMENDA REGIMENTAL 29/2009. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arqui- vo/norma/emendaregimental029-2009.pdf Acesso em: 09 set. 2014.
- 134. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 134 SOUZA, JanaÍna de Carvalho Pena. A REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIAS PÚBLICAS COMO FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL.Disponível em: https://aplicacao.mpmg.mp.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/1029/R DJ realização audiências públicas - janaína.pdf?sequence=1. Acesso em: 10 set. 2014. SUPREMO Tribunal Federal. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/ver- Texto.asp?servico=audienciaFaqpagina=faq. Acesso em: 05 set. 2014.
- 135. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 135 O PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL NAS LICITAÇÕES E SUA INSPIRAÇÃO CONSTITUCIONAL Francisco Luiz de Sá Araujo1 Roberta Cruz da Silva2 1. Introdução Os Estados, quando tomaram para si o dever de prover a efetivação dos direi- tos sociais, originaram um perfil de “Estado comprador”. Educação, saúde, mora- dia, seguridade social, enfim, são direitos que, para serem efetivados, demandam recursos financeiros. Em se tratando de Brasil, estudos da Comissão Interminis- terial de Sustentabilidade na Administração Pública (CISAP) indicam que as lici- tações brasileiras equivalem a 15% do produto interno bruto nacional, percentual que revela a relevância do Estado-consumidor dentro da economia nacional. Nesse cenário as licitações surgiram como instrumento de efetivação do interesse público (BRASIL, COMISSÃO INTERMINISTERIAL DE SUSTENTABILIDADE NA ADMINIS- TRAÇÃO PÚBLICA, 2014). No contexto brasileiro, a matéria tem como matriz normativa a Constituição Federal de 1988. Objetivando conferir aplicabilidade aos ditames constitucionais, a Lei 8.666/1993, estabeleceu as finalidades dos procedimentos licitatórios. Segundo a redação original daquela lei, a Administração Pública quando desejar contratar com particulares, como regra, deveria realizar prévia licitação com a finalidade de: a) selecionar a proposta mais vantajosa; b) garantir a isonomia entre os licitantes. No ano de 2010, com a edição da Medida Provisória n. 495/2010, posteriormente, convertida na Lei n. 12.349/2010, a Lei 8.666/1993 dotou as licitações de mais uma finalidade expressa: a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Este modelo sustentável tornou-se um tema transversal, passando a permear todas as ciências, como um imperativo global a ser absorvido pelo agir humano como forma de garantir o futuro digno da vida no planeta. A promoção do desenvolvimento sustentável como finalidade das licitações se mostra um tema relevante dentro do Direito Administrativo contemporâneo. Entre- tanto, a lei se limitou a indicá-lo sem, contudo, determinar seu sentido e alcance normativo. Apesar de formalmente regulamentada pelo Decreto n. 7.746/2012, a nova finalidade licitatória, ainda, desafia esforço hermenêutico no sentido de construir conceitos que sirvam substrato, aos aplicadores do Direito, notadamen- te, os agentes públicos, na correta efetivação do novel mandamento legal. Embora o artigo 3º da Lei n. 8.666/1993 detenha elevado grau de abstração, o dispositivo 1 Graduando em Direito pela Faculdade ASCES. Servidor Público Federal (Assistente em Admi- nistração da Universidade Federal de Pernambuco - UFPE) 2 Bacharela e Mestre em Direito, pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Professora de Direito Administrativo e de Prática Constitucional-Administrativa da Faculdade ASCES; da Univer- sidade Católica de Pernambuco (UNICAP), do Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ) e das pós-graduações da Faculdade ASCES; da ESMATRA/PE e do Complexo de Ensino Renato Saraiva (CERS-Recife). Advogada.
- 136. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 136 presume-se válido, vigente e eficaz reclamando cumprimento. Desse modo, uma questão se mostra relevante: o que significa, no âmbito jurídico, promover o desen- volvimento nacional sustentável por meio das licitações públicas? Este estudo objetiva analisar os elementos afetos à promoção do desenvolvi- mento nacional sustentável nas licitações brasileiras de modo a identificar, no or- denamento jurídico, notadamente na Lei. n. 8.666/2010 e na Constituição Federal de 1988, proposições jurídicas que determinem, no plano conceitual, o sentido e alcance da nova finalidade licitatória enquanto norma jurídica. O método utilizado foi o dedutivo. As fontes consultadas foram livros especí- ficos e artigos sobre o tema. Os manuais utilizados atenderam ao fim precípuo de indicar o grau de difusão e tratamento do tema na literatura. 2. As licitações na seara pública brasileira e suas finalidade legais As licitações surgiram no ordenamento jurídico brasileiro antes da promulga- ção da Constituição Federal de 1988. Porém, foi a partir deste marco legal e sob a égide das diretrizes nele estabelecidas que as normas jurídicas infraconstitucionais vigentes foram editadas. A primeira das disposições expressas sobre as licitações está inserida no Título III da Carta Federal de 1988, que trata da Organização do Estado. O texto original do seu artigo 22, inciso XXVII3 , atribuía, à União, compe- tência privativa para legislar sobre normas gerais relativas à licitações e contratos nos âmbitos das Administrações Públicas, diretas e indiretas, de todas as esferas de governo. A Emenda Constitucional n. 19, de 1998, reeditou a redação do artigo 22, aperfeiçoando-lhe o sentindo e alcance e incluindo as sociedades de economia mista (BRASIL, 1988). A atual redação do inciso XXVII, do artigo 22 é a seguinte: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...] XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modali- dades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e funda- cionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; Após estabelecer a competência privativa da União para a edição de normas gerais sobre as licitações, a Carta Magna de 1988, determinou elementos nortea- dores e limitadores da dessa competência. O caput do artigo 37, da referida Carta, impôs, à Administração Pública, a observância aos princípios da legalidade, im- pessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (BRASIL, 1988) e, dentre outras disposições, estabeleceu, em seu inciso XXI: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] 3 O inciso XXII, do artigo 22, da Constituição da República de 1988 tinha, originariamente, a seguinte redação: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as moda- lidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle”.
- 137. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 137 XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, ser- viços, compras e alienações serão contratados mediante proces- so de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualifi- cação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumpri- mento das obrigações. (grifo nosso) Assim, além dos princípios descritos no caput do artigo 37, as normas infra- constitucionais que se propuserem, em qualquer esfera de governo, tratar sobre as licitações públicas, deverão, como regra, especificar a obrigatoriedade da realização de processo4 licitatório para as contratações que tenham por objeto a realização de obras, serviços, compras e alienações. Esse procedimento deverá objetivar a isono- mia entre os licitantes, estipular cláusulas que obriguem o pagamento pelo órgão público contratante desde que mantidas as condições da proposta e somente fará, aos licitantes, exigências relativas à qualificação técnica e econômica que se mos- trem indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Segundo Ferreira (2012, p. 30): Com isso o constituinte originário deixou induvidosamente assen- tado que: (i) a licitação configura regra, cujo núcleo essencial deve ser informado pela União por meio de “normas gerais”; (ii) são ob- jetos de licitação e, pois, de contratação potencial: as obras, servi- ços, compras e alienações; (iii) a licitação se desenvolve por meio de processo administrativo; (iv) a licitação deve assegurar a igualdade de condições ao participantes; (v) desde a apresentação da proposta fica garantido a manutenção da adequação econômico-financeira do contrato se porventura firmado; e (vi) apenas seriam exigíveis, como condição de participação nos certames, a comprovação da boa situ- ação econômico-financeira e a capacidade técnica dos proponentes indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. E nada mais, ao menos, aparentemente. 4 Embora esteja explícita, no texto constitucional, a expressão processo licitatório, há, na doutrina, divergências quan- to à natureza das licitações, se de processo ou procedimento administrativos, adotar-se-á neste trabalho a terminologia processo licitatório por ser este o termo constitucionalmente empregado e adotado por Edgar Guimarães, Romeu Felipe Barcellar Filho, Egon Bockmann Moreira, Fernando Vernalha Guimarães, Odete Medauar e Márcio Cammarosano (GUI- MARÃES, 2013, pp. 21-23), sem, contudo, aprofundar a discussão por ser indiferente a este estudo. Em sentido contrário se posicionam: José dos Santos Carvalho Filho: “[...] procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou cien- tífico”. (CARVALHO FILHO, 2013. p. 236). Marçal Justen Filho: “[...] procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos visando a seleção da proposta de contratação mais vantajosa e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica”. (JUSTEN FILHO, 2014, p. 495). Fernanda Marinela: “Licitação é um procedimento administrativo destinado à seleção da melhor proposta dentre as apresentadas por aqueles que desejam contratar com a Administração Pública. (MARINELA, 2014, p. 361). Celso Antônio Bandeira de Mello: “Licitação é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públi- cas”. (MELLO, 2014. p. 532). Hely Lopes Meirelles: “[...] procedimento administrativo mediante o qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”. (MEIRELLES, 2002. p. 260). Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “[...] o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formu- larem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato”. (DI PIETRO, 2014, p. 373).
- 138. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 138 Os artigos 173, § 1º, inciso III5 e 1756 , caput, ainda, tratam especificamente sobre as licitações. O primeiro dispositivo sobre as empresas públicas e as socie- dades de economia mista, integrando as imposições contidas no artigo 22, XXVII, enquanto o segundo estabelece a obrigatoriedade de realização de licitação para as permissões e concessões para prestação de serviços públicos pela iniciativa priva- da (BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988). Em pretenso cumprimento às disposições constitucionais, em 21 de junho de 1993 foi sancionada a Lei Federal n. 8.666, que, entre outras providências, re- gulamentou o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, instituindo normas relativas às licitações e aos contratos da Administração Pública e revogou o Decreto-Lei n. 2.300/86 (Legislação regente das licitações até 1993). Entre suas disposições, foram inseridas as finalidades das licitações. Originariamente o artigo 3º da Lei de licitações tinha a seguinte redação (BRASIL, LEI N. 8.666, 1993): Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita confor- midade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade adminis- trativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. A redação do artigo 3º atendeu aos mandamentos constitucionais e, ainda, manteve algumas das disposições preconizadas pelo Decreto-Lei n. 2.300/19867 , como a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública e o jul- gamento das propostas em consonância com alguns princípios, como por exem- plo, o da Vinculação ao Instrumento Convocatório e o da Probidade Administrava (BRASIL, DECRETO-LEI N. 2.300, 1986). A inovação jurídica fomentada pela Lei n. 8.666/1993, em relação à redação adotada pelo Decreto, corresponde à tipificação da isonomia como finalidade da licitação. Com a edição da Lei Geral, a União, os Estados, os Municípios o Distrito Federal, além dos órgãos da Administração Pública direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de eco- nomia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes federados se obrigam a seguir suas determinações, podendo, ainda, editar normas complementares (BRASIL, LEI N. 8.666, 1993). 5 Redação do artigo 173,§ 1.º, III, da Constituição de 1988: Art. 173. “Ressalvados os casos pre- vistos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, confor- me definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comer- cialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: [...] III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;” 6 Redação do artigo 175 da Constituição de 1988: “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a pres- tação de serviços públicos.” 7 Redação do artigo 3.º do revogado Decreto-Lei n.º 2.300, de 21 de novembro de 1986: Art 3º A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processa- da e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.
- 139. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 139 No ano de 2010, a Presidência da República, no uso de sua atípica função le- gislativa, editou a Medida Provisória n. 495 de 2010, alterando o artigo 3.º da Lei n. 8.666/1993, acrescentando-lhe uma nova finalidade ao processo licitatório: a pro- moção desenvolvimento nacional (BRASIL, MEDIDA PROVISÓRIA N. 495, 2010). Entretanto, quando da sua conversão na lei Lei n. 12.349, de 15 de novembro de 2010, acresceu-se a redação da Medida Provisória, a expressão “sustentável” sem que tivesse havido qualquer emenda parlamentar nesse sentido8 (BRASIL, LEI N. 12.349, 2010). Desse modo, a partir do ano 2010, as licitações no Brasil passaram a ter como finalidade, além da observância do princípio constitucional da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para Administração Pública, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. 3. Medida Provisória n. 495/2010 e o processo legiferante da Lei n. 12.349/2010: a inexplicável redação do Artigo 3º da Lei 8.666/1993 Objetivando alterar as Leis n. 8.666/1993, 8.958/1994 e 10.973/ 2004, além de revogar o § 1º do art. 2º da Lei n. 11.273/2006. A Presidência da República edi- tou a Medida Provisória n. 495, de 19 de julho de 2010. Por conduto da Mensagem n. 410/2010, o Poder Executivo, submeteu à apreciação do Congresso Nacional o texto da referida Medida, acompanhado da respectiva exposição de motivos; esta - assinada pelos ministros, à época, Paulo Berardo Silva, Guido Mantega, Fernando Haddad e Sérgio Machado Rezende -, sobre a alteração do caput do art. 3º da Lei 8.666, assim dispunha (BRASIL, CÂMARA FEDERAL, 2010): A modificação do Caput do artigo 3º visa agregar às finalidades das li- citações públicas o desenvolvimento econômico nacional. Com efeito, a medida consigna em lei a relevância do poder de compra governa- mental como instrumento de promoção do mercado interno, conside- rando-se o potencial de demanda de bens e serviços domésticos do setor público, o correlato efeito multiplicador sobre o nível de ativi- dade, a geração de emprego e renda e, por conseguinte, o desenvolvi- mento do país. É importante notar que a proposição fundamenta-se nos seguintes dispositivos da Constituição Federal de 1988: (i) inciso II do artigo 3.º, que inclui o desenvolvimento nacional como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil; (ii) incisos I e VIII do artigo 170, atinentes às (sic) organização da ordem econô- mica nacional e a busca do pleno emprego; (iii) artigo 174, que dispõe sobre as funções a serem exercidas pelo Estado, como agente nor- mativo e regulador da atividade econômica; (iv) artigo 219, que trata de incentivos ao mercado interno, de forma a viabilizar o desenvolvi- mento cultural e o sócio econômico, o bem estar da população e a au- tonomia tecnológica do país. (BRASIL. CÂMARA FEDERAL, 2010) 8 O processo legislativo que envolveu a edição da Medida Provisória será abordado em item próprio. Embora a discus- são seja irrelevante a este estudo, consiste em fato de relevância acadêmica, vez que, nenhuma das obras utilizadas neste trabalho abordam a questão, com exceção de Mayara Gasparoto Tonin. Esta autora indica que o acréscimo da expressão sustentável que não foi objeto do texto original da MP n. 415/2010 se deu no processo legiferante durante a tramitação do projeto de conversão n. 13 nas duas casas legislativas (TONIN, 2013, p. 142). As informações apresentadas pela Câmara e pelo Senado não corrobaram a indicação feita pela autora, pois a alteração não foi objeto de nenhuma das 32 emendas apresentadas à Comissão Mista que apreciou a MP 415/2010.
- 140. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 140 Os motivos que ensejaram a inovação do ordenamento jurídico são nítidos. O intuito do Poder Executivo foi o de, reconhecendo a relevância do poder de compra do governo e sua interferência direta no nível de atividade econômica e geração de emprego e renda, utilizar as licitações como instrumento de promoção do desenvol- vimento econômico. O texto da Medida Provisória, que vigeu de 19 de julho de 2010 até 16 de de- zembro do mesmo ano, deu a seguinte redação para o art. 3º da Lei 8.666/1993 (BRASIL, CÂMARA FEDERAL, 2010): Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igual- dade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (grifo nosso). A submissão da Medida Provisória n. 495/2010 à apreciação do Congresso Nacional, originou o Projeto de Lei de Conversão n. 13/2010. Durante o regular trâmite pela Comissão Mista do Congresso Nacional na qual tramitou o Projeto de Conversão, foram apresentadas 32 emendas ao texto original da Medida provisória, porém destas, apenas duas, fizeram alguma remissão à inclusão da nova finalida- de. (BRASIL, CÂMARA FEDERAL, 2010). O deputado federal Ronaldo Caiado, apresentou a Emenda n. 01, que objeti- vou a supressão da nova finalidade das licitações, sob a seguinte justificativa (BRA- SIL, CÂMARA FEDERAL, 2010): A expressão ‘e a promoção do desenvolvimento nacional’ tem um sen- tido muito amplo, o que pode gerar inúmeras interpretações. A ex- pressão pode ser utilizada de forma indiscriminada como justificativa para contratações irregulares. A Emenda n. 8, proposta pelo Senador Francisco Dornelles, teve por objeto a modificação da redação do artigo 1.º da MP 495/2010 conferindo nova redação aos §§ 5º, 6º e 8º do artigo 3º, e ao inciso XVIII, do artigo 6º, da Lei n. 8.666/2010, para acrescentar a expressão “obras” entre as possibilidades de se estabelecer margem de preferência, a fim de se eliminar futura dificuldade hermenêutica por parte dos operadores do direito quanto à extensão da expressão serviços nacionais. Argu- mentou o senador que a inclusão estaria alinhada com a nova finalidade licitatória e considerando o potencial de demanda por obras públicas de infraestrutura, com implicações diretas para o desenvolvimento sustentável do país. Foi a única vez que a expressão desenvolvimento sustentável apareceu nos debates parlamentares (BRASIL, CÂMARA FEDERAL, 2010). Conforme o parecer apresentado em plenário no dia 23/11/2010 pelo Depu- tado Severino Alves, concluiu-se pela constitucionalidade, juridicidade e técnica legislativa e pela adequação financeira e orçamentária da Medida Provisória n. 495/2010, rejeitando, dentre outras, as emendas n. 01 e 08 (BRASIL. CÂMARA FEDERAL. 2010).
- 141. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 141 Quando da apresentação da versão final do texto do Projeto de Lei de Conver- são n. 13/2010, inexplicavelmente, é acrescentada à expressão desenvolvimento nacional, o adjetivo sustentável. Eis a redação (BRASIL, CÂMARA FEDERAL, 2010): Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sus- tentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vincu- lação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Aprovado na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei de Conversão n. 13/2010 seguiu para votação pelos senadores. O Relator Revisor, Senador Aloízio Mercadante, proferiu o Parecer n. 1.530/2010. Nele, mesmo após a aprovação, pela Câmara dos Deputados, do texto contento a expressão “desenvolvimento na- cional sustentável” o Relator faz referência, no relatório do Parecer, à “promoção do desenvolvimento nacional” (BRASIL, SENADO, 2010): Nesse sentido, a MPV altera o caput e os §§ 1º e 2º do art. 3º da Lei de Licitações e inclui os parágrafos 5º a 12 nesse dispositivo, além de referências correlatas subsequentes. No caput do art. 3º inclui-se a promoção do desenvolvimento nacional como um dos objetivos da licitação, ao lado de garantir a observância do princípio constitu- cional da isonomia e de selecionar a proposta mais vantajosa para a administração. (grifo nosso). Na conclusão do Parecer, o Relator, ainda, vota “pela admissibilidade e pela adequação econômico-financeira da Medida Provisória n. 495, de 2010, e, no mé- rito, pela aprovação do Projeto de Lei de Conversão n. 13, de 2010”. O Projeto foi aprovado pelo Senado e seguiu para sanção da Presidência da República, que ocor- reu em 15 de dezembro de 2010, tendo sido publicada no dia seguinte à sanção presidencial, originado a Lei Federal n. 12.349/2010. Mostra-se completamente incompreensível que uma norma jurídica inove o ordenamento de um modo, aparentemente descuidado. Aparentemente, há dife- renças conceituais relevantes entre desenvolvimento nacional e desenvolvimento nacional sustentável. Essa falta de zelo durante a elaboração da norma pode ter ensejada uma inconstitucionalidade formal do dispositivo, pois claramente, se per- cebe que a Medida Provisória n. 495/2010 foi alterada sem que houvesse nenhuma emenda que a justificasse e apreciada, pelas duas casas do Congresso Nacional, como se a nova finalidade em questão fosse a promoção do desenvolvimento na- cional, excluída a expressão sustentável. Entretanto, a pesquisa se aterá a análise da finalidade da promoção do desenvolvimento nacional sustentável como total presunção de constitucionalidade, vez que vigente. Desse modo, por iniciativa do Executivo Federal, exercendo sua função legis- lativa atípica, a lei de licitação foi dotada de nova finalidade: a promoção do desen- volvimento nacional sustentável. Os estudiosos do tema já têm se debruçado sobre o estudo dessa nova finalidade e sua repercussão dentro do ordenamento jurídico pátrio, porém o temática, ainda, merece uma discussão, ainda mais aprofundada.
- 142. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 142 Embora os manuais não sejam fontes recomendáveis à investigação científi- ca, vez que não aprofundam o estudo dos temas que abordam, eles demonstram o quão difundido está o conhecimento a respeito de determinados assuntos vincula- dos à área de estudo. Os administrativistas, até por uma questão óbvia de afinidade temática, são os pesquisadores que mais se debruçaram sobre o tema. Os manuais de Direito Administrativo não exploram, nem superficialmente, o tema finalidades licitató- rias. Com exceção dos manuais de Direito Administrativo de Di Pietro9 (2014) e Justen Filho10 (2014), a maioria11 das obras do gênero, no máximo, indicam a mera existência da alteração legislativa, sem explicá-la. Esse contexto pode denotar a escassez de literatura sobre o tema e/ou a pouca difusão sobre o conhecimento produzido relativo às finalidades da licitação. Desse modo, configura-se ainda mais relevante este estudo. 4. A promoção do desenvolvimento nacional sustentável enquanto norma jurídica de inspiração constitucional Quando o deputado federal Ronaldo Caiado, apresentou a Emenda n. 01 (BRA- SIL, CÂMARA FEDERAL, 2010), que objetivava a supressão da nova finalidade lici- tatória do texto legal, alegou que ela teria um sentido muito amplo, o que poderia gerar inúmeras interpretações. Esta preocupação é relevante e remete ao estudo da tipologia das normas jurídicas, como um primeiro esforço na compreensão do sentido e alcance da inovação legislativa no âmbito das licitações brasileiras. É comum no Direito brasileiro a existência de dispositivos legais que alber- gam normas de elevado grau de abstração e generalidade. Nesta seara, autores como Costa (1998, p. 02), Barroso (2008, p. 33), Grau (2006, pp. 173-186), Ca- notilho (2000, p. 1125) têm apontado o existência de regras, princípios, cláusulas 9 Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2014, p. 357), ao abordar as finalidades das licitações, indica, a existência de três ob- jetivos da licitação, colocando entre eles, o desenvolvimento nacional - omitindo o termo sustentável. Entretanto, aponta a existência do Princípio da Licitação Sustentável (DI PIETRO, 2014, p. 389-392), fundado, dentre outros dispositivos, no artigo 3º da Lei 8.666/1993 que tem como postulado central o incentivo à preservação do meio ambiente, autorizando o aplicador da norma a fixar, nos instrumentos convocatórios, exigências que podem, numa primeira análise, mostrarem-se discriminatórias, porém sem o sê-lo. 10 Marçal Justen Filho (2014, p. 497), ao abordar as finalidades da licitação, explicita o conteúdo da promoção do desenvolvimento nacional sustentável, como crescimento econômico norteado pela proteção ao meio ambiente, salien- tando ainda, que essa promoção, via de regra, ocorre por meio da contratação administrativa. Explica, ainda, que o dever de promover o desenvolvimento nacional sustentável, passou a redefinir o modo de aplicar o princípio da isonomia e deu novos contornos ao critério de vantajosidade das propostas (JUSTEN FILHO, 2014, p. 503-504). 11 Nesta maioria cita-se: José dos Santos Carvalho Filho (2013, p. 249), menciona a existência da novel finalidade como exceção ao princípio da indistinção, sem explicar nenhuma das finalidades da licitação. No mesmo sentido, Ra- fael Carvalho Rezende Oliveira (2013, p. 343), limita-se a indicar a promoção do desenvolvimento nacional sustentável como objetivo da licitação. Por sua vez, Alexandre Mazza , apresentou o tema, (2012, p. 319), somente , indicando que foi promulgada a Lei n. 12.349/2012 inserindo no artigo 3º da Lei de Licitações um terceiro objetivo do procedimento licitatório, sem, contudo, explicá-lo de algum modo. Do mesmo modo Fernanda Marinela (2014, p. 362), também apon- ta a existência das três finalidades legais da licitação, inclusive mencionando, equivocadamente, que uma delas seria a promoção do desenvolvimento nacional, transcrevendo, como se vigente fosse, a revogada redação do artigo 3º da Lei n. 8.666/1993, dada pela Medida Provisória n. 495/2010. Já Fábio Bellote Gomes (2012, p. 103), ao tratar sobre, sequer menciona a existência da nova finalidade licitatória, apesar de seu manual ter sido lançado dois anos após a inclusão da promoção do desenvolvimento nacional sustentável entre o rol das finalidades licitatórias, indicando, apenas, a existência de duas finalidades, a seleção da proposta mais vantajosa e a observância da isonomia. Acompanhando os demais doutrinadores citados, Celso Antônio Bandeira de Mello, (2014, p. 532), expressa que as licitações têm triplo objetivo, indi- cando entre eles a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
- 143. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 143 gerais, norma-objetivo, norma-fim, conceitos jurídicos indeterminados, enfim, um variedade de proposições teóricas que podem ajudar na atividade hermenêutica do operador do direito. A nova finalidade licitatória representa uma norma cujos alcance e sentido não estão expressos no próprio texto legal desafiando esforços hermenêuticos para determiná-los. O primeiro deles é definir a natureza da própria norma. Trata-se de uma norma regra ou uma norma princípio? Uma cláusula geral ou um conceito jurídico indeterminado? Pereira Júnior e Dotti (2012, p. 75-77) entendem prelecionam que existem diferenças conceituais relevantes entre as concepções de conceito jurídico inde- terminado e cláusula geral, abordando-as com técnicas de elaboração da norma jurídica. Para eles: [...] o elaborador da norma – qualquer que seja, legal ou regulamen- tar – não emprega somente, palavras e expressões de cunho unívoco, certo e determinado, nem tal seria compatível com a infinita varie- dade de situações fáticas que a realidade cria, no presente e para o futuro, em função da dinâmica da vida inteligente, o que obriga a existência de técnicas próprias de elaboração normativa, como sejam o conceito jurídico indeterminado e a cláusula geral, quando a con- duta dos aplicadores da norma houver de depender de premissas, condições ou objetivos genéricos ou abstratos. Os conceitos jurídicos indeterminados, assim se caracterizam, quando a nor- ma jurídica determina uma conduta a ser adotada após a sua configuração diante de um caso concreto. Por exemplo, quando a Lei 8.666/93, em seu artigo 6.º, IX, determina que o projeto básico de obra ou serviço deve conter, com nível de preci- são adequado, o conjunto de elementos necessários e suficientes para caracterizar a obra ou serviço, ela está albergando um conceito jurídico indeterminado, pois a obrigatoriedade de precisão adequado do projeto básico se verificará diante das especificidades do caso concreto e quando reconhecida ou não estabelecerá a con- duta a ser adotada pelo aplicador da norma Pereira Júnior e Dotti (2012, p. 76). Deste modo: Os conceitos indeterminados se transmudam em determinados pela função que têm de exercer na situação concreta. Servem para pro- piciar a aplicação equitativa do preceito abstrato ao caso concreto, como resultado jurídico da valoração do conceito tornado vivo e atu- ante pelo aplicar do norma. O conceito juridicamente indeterminado não se confunde com discricionarie- dade, visto que esta se funda nos critérios de conveniência e oportunidade do apli- cador da norma, bem como existe apenas no âmbito dos efeitos da norma, enquan- to aquele integra a descrição do fato ensejador da aplicação da norma12 . Do mesmo modo, não se confunde, conceito indeterminado juridicamente, com as cláusulas gerais (PEREIRA JÚNIOR E DOTTI 2012, p. 77). 12 Eros Roberto Grau (2006, p. 239), nega a existência de conceitos jurídicos indeterminados sob os seguintes argumentos: “Este ponto era e continua a ser, para mim, de importância extremada: não existem conceitos indeterminados. Se é indeterminado o conceito, não é conceito. O mínimo que se exige de uma suma de idéias, abstrata, para que seja um conceito é que seja determinada.”
- 144. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 144 Costa (1998, p. 09), analisou as cláusulas gerais no contexto do projeto de lei que deu origem ao Código Civil de 2012. Conceituou a jurista: Considerada do ponto de vista da técnica legislativa, a cláusula ge- ral constitui, portanto, um a disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente ‘aber- ta’, ‘fluída’ ou ‘vaga’, caracterizando-se pela ampla extensão do seu campo semântico, a qual é dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competência) para que, à vista dos casos concretos, crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas, mediante o reen- vio para ele mentos cuja concretização pode estar fora do sistema; es- tes elementos, contudo, fundamentarão a decisão, motivo pelo qual, reiterados no tempo os fundamentos da decisão, será viabilizada a ressistematização destes elementos originariamente extra-sistêmicos no interior do ordenamento jurídico. A partir do estudo desenvolvido pela citada autora, pode-se entender a cláu- sula geral como uma técnica legislativa que serve à produção de texto normativo genérico, cujo sentido e alcance deve ser extraído pelo operador do direito diante do caso concreto. Didier Júnior (2010, p. 119), corrobora esse pensamento ao afir- mar que a cláusula geral é uma técnica legislativa que, por possibilitar uma maior abertura do sistema jurídico a valores que merecem proteção, vem sendo cada vez mais utilizadas pelo legislador. Deste modo, as normas que se configuram como cláusulas gerais, são normas com natureza de diretriz, orientam a aplicação das demais normas, possibilitando ainda a atualização do seu conteúdo aos parâmetros jurídicos vigentes em cada época. Para Pereira Júnior e Dotti (2012, p. 75-77) a terceira finalidade licitatória constitui-se de uma cláusula geral: A cláusula geral introduzida na Lei n. 8.666/93 pela Lei n. 12.349/10 é a da ‘promoção do desenvolvimento nacional sustentável’. Em ou- tras palavras, e à conta da configuração jurídica da cláusula jurídi- ca, toda contratação de obra, serviço ou compra pela Administração Pública deve ser capaz, doravante, de contribuir para promover o desenvolvimento sustentável. Descumprirá essa cláusula geral e pa- decerá de vício de ilegalidade o contrato inepto para promover o de- senvolvimento sustentável. Assim, em sendo a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nor- ma jurídica construída sob a lógica das cláusulas gerais, enquanto técnica legis- lativa, instituindo uma diretriz que, além possibilitar a congruência do sistema, possibilita a proteção de valores juridicamente relevantes correlatos ao manda- mento descrito no texto legal, um questionamento se mostra válido: seria a norma expressa pela cláusula geral um princípio jurídico? As cláusulas gerais, de um modo geral, não são princípios, mas podem ex- pressar um (AGUIAR JÚNIOR, 2008, p. 8). Fica evidente, a partir desse pensamen- to, que há diferenças entre os dois conceitos. Para Barroso as normas jurídicas se dividem em regras e princípios. Entende ele que (2003, p 33):
- 145. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 145 Regras são, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e aplicáveis a um conjunto delimitado de situações. Ocorrendo a hipótese prevista no seu relato, a regra deve incidir, pelo mecanismo tradi- cional da subsunção: enquadram-se os fatos na previsão abstrata e produ- z-se uma conclusão. A aplicação de uma regra se opera na modalidade tudo ou nada: ou ela regula a matéria em sua inteireza ou é descumprida. Na hipótese do conflito entre as duas regras somente uma delas irá prevalecer. Segundo esse raciocínio, estar-se-á diante de uma norma-regra quando os elementos do texto normativo forem suficientes a sua correta aplicação, sem de- mandar esforço hermenêutico complexo. Este tipo de norma pode ser verificada, por exemplo, no artigo 23 da Lei 8.666/1993, que determina critérios para adoção das modalidades de licitação em função do valor estimado da contratação. O inci- so I, alínea “c”, daquele dispositivo legal, determina que para contração de obras e serviços de engenharia acima de seiscentos e cinquenta mil reais, adotar-se-á a modalidade concorrência. Assim, sempre que uma contratação se enquadrar na hipótese descrita na Lei a regra deve incidir. Os princípios, por sua vez, não se revestem de especificidade na prescri- ção de condutas. A generalidade e o levado grau de abstração da norma são suas características marcantes. Segundo Canotilho (2000, p. 1125), os princípios são qualitativamente distintos das regras, essencialmente, por possuírem vários graus de concretização, variando em razão de condicionantes fáticas e jurídicas, além de poderem coexistir com normas antagônicas, sem necessariamente excluí-las do ordenamento jurídico. Este pensamento é corroborado pelas considerações realizadas por Barroso e Barcellos (2003, p. 34): Princípios contêm relatos com maior grau de abstração, não espe- cificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo, por vezes indeterminado, de situações. Em uma ordem democrática, os princípios frequentemente entram em tensão dialética, apontando direções diversas. Por essa razão, sua aplicação deverá se dar me- diante ponderação: à vista do caso concreto, o intérprete irá aferir o peso que cada princípio deverá desempenhar na hipótese, mediante concessões recíprocas, e preservando o máximo de cada um, na me- dida do possível. Sua aplicação, portanto, não será no esquema tudo ou nada, mas graduada à vista das circunstâncias representadas por outras normas ou por situações de fato. [...] Quanto ao conteúdo, destacam-se os princípios como normas que identificam valores a se- rem preservados ou fins a serem alcançados. Trazem em si, normal- mente, um conteúdo axiológico ou uma decisão política. Isonomia, moralidade, eficiência são valores. Justiça social, desenvolvimento nacional, redução das desigualdades regionais são fins públicos. Os princípios e normas foram objeto de estudos realizados por pesquisadores como Dworkin, Canotilho, Alexy. Grau (2006, p. 173-186), analisou as proposições destes autores, cujas conclusões elenca-se no quadro abaixo: Quadro 1 – Diferenciação Entre Princípios e Normas Fonte: Eros Roberto Grau (2006, pp. 173-186) Autor Definição de Norma Definição de Princípio
- 146. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 146 Dworkin As regras seguem o sistema tudo ou nada; são aplicadas ou não são aplicadas, não há meio ter- mo. Os princípios possuem a dimensão do peso ou importância na sua aplicação, podendo coexistir com outras normas em sentido con- trario, sem, contudo, serem revogados. Canotilho As regras prescrevem uma exigência que é ou não cumprida; não coexistem com normas em contrário, em conflito uma exclui a outra. Os princípios impõem a otimização de algo, podem coexistir com outras normas, inclusi- ve numa relação conflituosa sem, contudo, excluírem-se. Alexy As regras são normas que somente podem ser cumpridas ou não cumpridas. Os princípios são normas de otimização, po- dendo ser cumpridos em diferentes graus. A promoção do desenvolvimento nacional sustentável imposta pela Lei de Lici- tações, configura-se, a partir destas premissas, como uma cláusula geral, pois rele- ga ao aplicador do direito a competência para construção do seu sentido e alcance, configurando-se, também como um princípio, pois a norma ali prescrita norteará a aplicação de outras normas, dotando o sistema de congruência. Configura-se como princípio, ainda, por seu atributo de coexistência com outras normas, regras e princípios, além de identificar a sustentabilidade como um valor a ser perseguido pela Administração Pública e o desenvolvimento nacional como um objetivo a ser efetivado, revelando, assim, o seu conteúdo axiológico. E é neste particular, fixar o sentido e alcance dessa dimensão valorativa, que surge relevante tarefa herme- nêutica para o aplicador da norma - notadamente, os agentes públicos e órgãos de controle. A Lei n. 8.666/1993 está permeada por princípios advindos de normas jurí- dicas similares a nova finalidade licitatória. Não é por acaso que, afirma Di Pietro, ser esta a era dos princípios (2008, p. 296): Vivemos a era dos princípios. Ela começou quando a Alemanha in- seriu na Lei Fundamental, promulgada em 8.5.49, a famosa fórmula contida no artigo 20, item 3, segundo a qual “o poder legislativo está vinculado à ordem constitucional; os poderes executivo e judicial obe- decem à lei e ao direito”. A referência à lei e ao direito significa que fi- cou para trás o período em que o princípio da legalidade significava a submissão da Administração Pública à lei em seu sentido puramente formal, para passar a abranger o direito em tudo o que isto significa de valores e princípios contidos implícita ou explicitamente no orde- namento jurídico. Superado o paradigma da legalidade, atingiu-se a compreensão que os prin- cípios também são normas jurídicas, tem força cogente a medida que deve ser ob- servado pelo operador do direito e mesmo que não esteja expressamente previsto no texto normativo, conforme assevera Poli (2013, p. 189):
- 147. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 147 Registre-se que os princípios, para terem validade, não precisam es- tar positivados de forma expressa na ordem jurídica. Não há uma enumeração taxativa, o que permite maior maleabilidade ao sistema jurídico que pode agregá-los a qualquer tempo, sinalizando um mo- vimento jurídico de incorporação de valores e que procura refletir os anseios da sociedade. Postas, desse modo, as bases da discussão teórica sobre a configuração da promoção do desenvolvimento nacional como princípio, além de finalidade, mister se faz a análise sobre as diretrizes que orientam a sua aplicação. Definir um princípio, não é tarefa fácil, em virtude de seu caráter generalista e aberto, da ponderação na sua aplicação e da sua flexibilização ante o caso con- creto. Entretanto, embora, sua aplicação se amolde à situação fática, ele traz ín- sito um mandamento que deve ser claro, sob pena de não cumprir sua função de nortear a aplicação das demais normas. Não há como ser um norteador, se não é possível vislumbrar para qual direção aponta. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 495/2012 revela um primeiro sentido para o termo desenvolvimento. A alteração promovida pela Medida con- signou na Lei 8.666/1993 o poder de compra do governo como instrumento de promoção do mercado interno para aumentar o nível de atividade econômica, gerar emprego e renda, criando assim condições favoráveis ao desenvolvimento do país. (BRASIL, CÂMARA FEDERAL, 2010). A intenção do Executivo-legislador era nítida: indução do crescimento econô- mico por meio do poder de compra do Estado. Não foi por acaso que no texto ori- ginal da Medida Provisória, consta meramente como finalidade a promoção do de- senvolvimento nacional. Do contexto infere-se, que por desenvolvimento, se adotou uma concepção que traduz-se em mero crescimento econômico. Ocorre que com a conversão em lei, o acréscimo do adjetivo sustentável, elevou a finalidade licitató- ria à uma outras categoria de desenvolvimento. O desenvolvimento como sinônimo de crescimento econômico é uma concepção rejeitada por estudiosos como Sen (2000, p. 17), para quem as visões restritivas de desenvolvimento, como aquelas que o resume ao crescimento do produto nacional bruto ou aumento do nível in- dustrialização são contrários as liberdades substantivas dos seus cidadão, afinal: [...] o desenvolvimento requer que se removam as principais fontes de privação de liberdade: pobreza e tirania, carência de oportunidade econômicas e destituição social, sistemática, negligência dos serviços públicos e intolerância ou interferência excessiva de Estados repres- sivos (SEN, 2000, p. 18). A concepção de desenvolvimento proposta por Sen, aproxima-se do conceito de desenvolvimento sustentável preconizado por Freitas. Para este, a sustentabili- dade se configura em pelo menos cinco dimensões do desenvolvimento: ética, am- biental, econômica, social e jurídico-política (FREITAS, 2012, pp. 20-21), podendo ser conceituada como o “dever fundamental de, a longo prazo, produzir e partilhar o desenvolvimento limpo e propício saúde, em todos os sentidos, aí abrangidos os componentes primordialmente éticos, em combinação com os elementos sociais, ambientais, econômicos e jurídico-políticos” (FREITAS, p. 40).
- 148. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 148 Mas seria este modelo de desenvolvimento, aquele que permeia o texto cons- titucional Brasileiro? Parece que sim. O inciso II do artigo 3º da Constituição de 1988, inclui o desenvolvimento nacional como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. Os incisos I e VIII do artigo 170, referem-se a orga- nização da ordem econômica nacional e a busca do pleno emprego. O artigo 219, que trata de incentivos ao mercado interno, de forma a viabilizar o desenvolvimento cultural e o sócio econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do país. O artigo 225 que preconiza a sustentabilidade como valor a ser efetivado. Desse modo, vislumbra-se no texto constitucional os valores que fundam as cinco dimensões do desenvolvimento sustentável propostos pelo autor, assim, desse con- texto emergiria um princípio constitucional (FREITAS, 2012, p. 41): Nessa perspectiva, eis o conceito proposta para o princípio da susten- tabilidade: trata-se do princípio constitucional que determina com efi- cácia direta e imediata, a responsabilidade do Estado e da sociedade pela concretização solidária do desenvolvimento material e imaterial, socialmente inclusivo, durável e equânime, ambientalmente limpo, ino- vador, ético e eficiente, no intuito de assegurar, de modo preventivo e precavido, no presente e no futuro, o direito ao bem-estar. (destaque no original) Assim para o autor, haverá sustentabilidade, quando o desenvolvimento de processar de modo inclusivo, não se admitindo a discriminação negativa, de modo a promover os direitos fundamentais sociais insculpidos na Carta da República de 1988. Essa dimensão de desenvolvimento reclama o incremento da equidade entre as gerações presentes e futuras, fomento do desenvolvimento humano por meio de educação de qualidade e engajamento na efetivação de um modelo de desenvolvi- mento continuado, duradouro e com respeito a todas as formas de vida. Em sua di- mensão ética, a sustentabilidade demanda por reconhecimento de todas as formas de vida em detrimento do antropocentrismo e da necessidade de universalização do bem-estar, demanda ainda o reconhecimento da promoção da dignidade humana sem exclusão da dignidade de todas as formas de vida. (FREITAS, 2012, pp. 58-63) A dimensão ambiental da sustentabilidade encontra fundamento na preserva- ção da espécie, do ambiente e das demais formas de vida, como modo de garantir qualidade de vida e longevidade. Por sua vez, a dimensão econômica busca a efeti- vação do princípio da economicidade dos recursos naturais e combate ao desperdí- cio, ao passo que a regulação do mercado volta-se à ponderação dos custos e dos benefícios dos empreendimentos públicos e privados. Já a dimensão jurídico-po- lítica reclama a tutela jurídica, de eficácia direta e imediata, do direito ao futuro (FREITAS, 2012, pp. 64-70). O pensamento de Silva e Bustamante (2014, p. 139) mostra-se simétrico a esta concepção de desenvolvimento sustentável: O desenvolvimento sustentável se consolidou como o princípio orien- tador das iniciativas voltadas para a relação entre desenvolvimento e meio ambiente, agregando-o aos componentes econômicos, ambien- tais e sociais com vistas a garantir a sustentabilidade do desenvol- vimento. Tem por objetivo precípuo diminuir o consumo, controlar a poluição, erradicar a pobreza, criar alternativas energéticas e polí- ticas ambientais para gerar um crescimento econômico coadunado com a proteção ambiental.
- 149. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 149 No Brasil, quase dez anos após a Conferência de Estocolmo, em 1981, foi sancionada a Política Nacional do Meio Ambiente, Lei 6.938/81, que tem por objetivo a preservação, recuperação da qualidade am- biental propícia à vida, visando assegurar condições para o desen- volvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana. Freitas, defende a sustentabilidade como princípio, em virtude dele congre- gar a efetivação de inúmeros direitos fundamentais, como direito a um ambiente limpo, à educação de qualidade, ao trabalho decente, à boa administração pública, direito a longevidade digna. Para ele, “a sustentabilidade, como princípio jurídico, altera a visão global do Direito, ao incorporar a condição normativa de um tipo de desenvolvimento, para o qual todos os esforços devem convergência obrigatória e vinculante” (FREITAS, 2012, pp. 69-71). Segundo Eleutério e Ferreira (2014, p. 17): O art. 225 da Constituição Federal de 1988 contemplou o desenvol- vimento sustentável como princípio norteador da ordem econômica, sendo um direito fundamental diretamente ligado ao direito à vida, que está expresso no caput do art. 5º, podendo ser entendido o direito à qualidade de vida como um dos requisitos indispensáveis à existên- cia digna do ser humano. Desse modo, o desenvolvimento sustentável desponta do seio constitucional para dar sentido ao novo ditame legal do artigo 3º da Lei 8.666/1993, aparentando configurar-se como um novo princípio licitatório de inspiração constitucional. 5. Conclusão O regramento jurídico das licitações brasileiras foi substancialmente alterado com a edição da Medida Provisória n. 495/2010, posteriormente, convertida na Lei n. 12.349/2010. Dentre outras inovações, esta Lei introduziu uma nova finalidade ao processo licitatório: o desenvolvimento nacional sustentável. A primeira consi- deração que se faz é que essa alteração ocorreu de modo injustificado, no plano for- mal, vez que o texto original daquela Medida Provisória dispunha sobre a promoção do desenvolvimento nacional e o texto da Lei, que dela resultou, passou a dispor sobre a promoção do desenvolvimento nacional sustentável sem que nenhuma emenda fosse aprovada nesse sentido durante o processo legislativo. Entretanto, em pese a possibilidade da existência de alguma irregularidade na forma, material- mente a alteração afigura-se como benéfico ao interesse público. A nova finalidade legal, sob a perspectiva da técnica legislativa empregada, constitui-se de uma cláusula geral, pois permite ao intérprete, dentro dos limites do mandamento geral imposto, a sua aplicação, diante do caso concreto, em dife- rentes graus e modos de efetivação. Essa cláusula geral expressa princípio jurídico, pois não prescreve conduta específica, mas um dever de elevado grau de genera- lização, que se concretiza na otimização de outras normas. Tem força vinculante, aplicação imediata. É norma jurídica, incorporada ao processo licitatório, como princípio das licitações, que têm seu sentido e alcance determinados a partir de valores contidos na Constituição Federal de 1988. Deve ser efetivado mediante ar- ticulação harmônica com os demais princípios licitatórios e regentes da Adminis- tração Pública.
- 150. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 150 O princípio do desenvolvimento sustentável se funda nos ditames constitucio- nais previstos no inciso II do artigo 3º da Constituição de 1988, inclui o desenvol- vimento nacional como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil; nos incisos I e VIII do artigo 170, que referem-se à organização da ordem econômica nacional e a busca do pleno emprego; no artigo 219, que trata de incen- tivos ao mercado interno, de forma a viabilizar o desenvolvimento cultural e o sócio econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do país e no artigo 225 que preconiza a sustentabilidade como valor constitucional. A promoção do desenvolvimento sustentável nas licitações é objetivo que deve ser moldado a partir do caso concreto (por isso utilizou-se de cláusula geral) im- pondo ao Estado, com a participação da sociedade, o dever de promover o desen- volvimento do país, também, por meio das contratações públicas, criando desde o processo licitatório mecanismos indutores do progresso nas dimensões econômi- cas, sociais, ambientais e política. Diante desse contexto, outros estudos se mostram necessários de modo a contribuir com a ampliação do arcabouço teórico sobre a promoção do desenvol- vimento nacional sustentável nas licitações públicas, como, por exemplo, o estu- do sobre as práticas administrativas que concretizam o desenvolvimento nacional sustentável e a atuação dos tribunais de contas como controlador das práticas que não o concretizam. REFERÊNCIAS AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. O Poder Judiciário e a concretização das cláusu- las gerais. In: Revista de Direito, Renovar, n. 18, pp.11-19, set.-dez. 2000. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 31 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. BARROSO, Luís Alberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O papel dos princípios no direito brasileiro. In:Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 6, n. 23, p. 25-65, 2003. Disponível em: http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revis- ta23/revista23_25.pdf. Acesso em: 01 jul. 2014. BRASIL. Câmara dos Deputados. Medida Provisória n. 495/2010 Histórico de Pare- ceres, Substitutivos e Votos. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposi- çõesWeb/prop_ mostrarintegra?codteor=822141filename=PPR+1+MPV49510+%- 3D%3E+MPV+495/2010. Acesso em: 20 abr. 2014. ______. Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública. Brasília: SLTI, 2014. _______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 30 ago. 2014. ______. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis /l8666cons.htm. Acesso em: 30 ago. 2014.
- 151. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 151 ______. Lei n. 12.349, de 15 de dezembro de 2010. Altera as Leis n. 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e 10.973, de 2 de dezembro de 2004; e revoga o § 1.º, do art. 2.º, da Lei n. 11.273, de 6 de fevereiro de 2006. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/ L12349.htm. Acesso em: 30 ago. 2014. _______. Senado. Projeto de lei de conversão n. 13/2010. Disponível em: http: // www.senado.gov.br/atividade/Materia/detalhes.asp?p_cod_mate=98428. Acesso em: 20 jun. 2014. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 4 ed. Coimbra: Almedina, 2000. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2013. COSTA, Judith Martins. O direito privado como um sistema em construção: As cláusulas gerais co Código Civil brasileiro. In:Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano 35, n. 139, jul.-set. 1998. Disponível em: http://www2.senado.leg. br/bdsf/bitstream/handle/id/383/r139-01.pdf?sequence=4. Acesso em: 25 jul. 2014. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014. ______.Os princípios da proteção à confiança, da segurança jurídica e da boa-fé na anulação do ato administrativo. In: MOTTA, Fabrício (org.). Direito Público Atual: es- tudos em homenagem ao professor Nelson Figueiredo. Belo Horizonte: Fórum, 2008. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Cláusulas gerais processuais. In: Revista Opinião Jurídi- ca. Fortaleza, Ano 3, n. 12, 2010. ELEUTÉRIO, Júlia Melim Borges; FERREIRA, Daniel. A promoção do desenvolvi- mento nacional sustentável como finalidade legal na licitação. 2014. In: CALDAS, Ro- berto Correia da Silva Gomes, STELZER Joana, BIRNFELD Liane Francisca Hüning (Coord.). Direito e Administração Pública I . Florianópolis : CONPEDI, 2014. Dispo- nível em: http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=28d50693bf646846. Acesso em: 04 jul. 2014. FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: Direito ao futuro. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. GOMES, Fábio Bellote. Elementos de Direito Administrativo. 2 ed. São Paulo: Sarai- va, 2012. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 8 ed. Niterói: Impetus, 2014. MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
- 152. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 152 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 27 ed. São Paulo: Ma- lheiros, 2002. PEREIRA JÚNIOR, José Torres; DOTTI; Marinês Restelatto. Políticas Públicas nas Licitações e Contratações Administrativas. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. RAFAEL, Carvalho Rezende Oliveira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Método, 2013. SILVA, Tatiana Fernandes Dias da; BUSTAMANTE, Ana Paula. Direito Ambien- tal, fraternidade e desenvolvimento sustentável. 2014. p. 23. In: CALDAS, Roberto Correia da Silva Gomes, STELZER Joana, BIRNFELD Liane Francisca Hüning (Coord.). Direito e Administração Pública I . Florianópolis : CONPEDI, 2014. Dispo- nível em: http://www. publicadireito.com.br/artigos/?cod=160743788aa7329f. Acesso em: 04 jul. 2014. TONIN, Mayara Gasparoto. O desenvolvimento nacional sustentável nas contrata- ções administrativas. In: JUSTEN FILHO, Marçal (Coord.). Revista de Direito Admi- nistrativo contemporâneo, ano 1, vol 1, p. 141-158, Mai.-jun. 2013.
- 153. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 153 ACESSO À INFORMAÇÃO, DIREITO FUNDAMENTAL GARANTIDO Gabriel Filipe Avelino Soares1 1. Introdução Desde o início da evolução do racionalismo humano, a luta pelo Direito foi o obje- tivo maior de todas as sociedades. O direito à informação é uma garantia fundamental do cidadão, prevista de forma expressa no artigo 5º da Constituição Federal, tendo em vista que é de extrema importância para o ser humano. Como defende a Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura – UNESCO, que revela que a proteção dos direitos fundamentais é feita através da institucionalização por cada país. A proteção de maneira institucionalizada dos direitos da pessoa huma- na contra os excessos do poder cometidos pelos órgãos do Estado ou re- gras para se estabelecer condições humanas de vida e desenvolvimento da personalidade humana, são fundamentais para garantia desse direito. (UNESCO, 1978, p.11). Com a regulamentação da Lei Federal 12.527/11, o Brasil deu um grande passo na solidificação de sua transparência pública, ela obrigou os órgãos públicos a considera- rem a publicação uma regra e o sigilo como exceção, pois ficaram obrigados a tornar cé- lere a divulgação de suas informações. Para facilitar esse acesso foram disponibilizados na internet, a serviço da população, o Portal Brasil e o Portal da Transparência. Essas páginas eletrônicas disponibilizam à população informações sobre políticas públicas governamentais, além de dados referentes a gastos públicos, acelerando a co- municação entre governo e comunidade, especialmente, servem para fiscalizar como o dinheiro está sendo gasto, ou seja, como vivemos em uma democracia onde se tem o “governo do povo” ou “povo no poder” nada mais justo que a população seja informada de como recursos públicos estão sendo administrados e gastos. Por isso, a informação deve ser a regra e o sigilo a exceção. Tendo o escopo de promover uma administração pública mais transparente e aces- sível à participação popular, a fartura de informações favorece a tomada de decisões a boa governança de políticas públicas e a inclusão do cidadão. Como defendia Dowbor (2005,p.4). A informação é um recurso precioso, e um poderoso racionalizador das atividades sociais. [...] Na ausência de informações articuladas para per- mitir a ação cidadã informada, geramos pessoas passivas e angustiadas. A informação constitui um gigantesco recurso subutilizado. 1 Gabriel Filipe Avelino Soares. Estudante de Direito na Universidade Católica de Pernambuco. Bolsista do programa de iniciação cientifica PIBIC UNICAP. E-mail: gabriel.filipe321@gmail.com
- 154. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 154 O direito à informação ganhou destaque depois da Convenção Americana de Di- reitos Humanos, mais conhecida com Pacto de São José da Costa Rica, que objetivou a toda pessoa o direito à liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza. O acesso à informação como direito fundamental é reconhecido por importantes organismos internacionais, como a Organização das Nações Unidas (ONU) e a Organi- zação dos Estados Americanos (OEA). Além disso, o direito à informação é um princípio básico do controle social, por meio do qual o povo exerce algum controle sobre a ação da Administração Pública, elaborando, acompanhando ou monitorando as ações da gestão estatal Portanto, a informação torna-se vital para o desenvolvimento material e simbólico do homem. 2. Informação, Direito Fundamental Os Direitos Fundamentais, sob uma perspectiva clássica, consistem em instru- mentos de proteção do indivíduo frente à atuação do Estado. Positivado na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 no qual estão previstos os direitos e deveres individuais e coletivos. De certa forma, ali está descrito um vasto rol de Direitos Funda- mentais, mas a isso não se restringem, e nem sequer à Constituição Federal ou à sua contemporaneidade. Eles referem-se àqueles direitos que são garantidos no âmbito na- cional do Estado, não tendo caráter internacional, ou seja, cabe a cada Estado soberano admitir os direitos fundamentais, pode ocorrer que determinado direito seja garantido no Brasil e em outro país estrangeiro não seja, nesse caso o Brasil não poderá fazer nada, pois não existe juiz entre iguais. Assim, cada país é soberano e não está obrigado a seguir o ordenamento de outrem. São direitos construídos através da história, são direitos que vão sendo reconhecidos e inseridos no ordenamento jurídico conforme o evoluir do ordenamento de cada país. O direto à informação pertence à quarta geração de direitos fundamentais, surge como pressuposto do exercício pleno dos demais direitos, e de garantia da própria uni- versalização. É Direito Social confirmado, líquido e certo. Inclui-se entre aqueles direitos difusos, cujos titulares são dificilmente individualizáveis justamente porque todos, sem distinção, são seus beneficiários. Como diz o Código de Defesa do Consumidor no seu artigo 81: (...). a) Interesses difusos (art. 81, par. ún. I, do CDC): são os interesses transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas, ligadas por circunstâncias de fato. É aquilo que trans- cende a um indivíduo, podendo ser exercido em conjunto em razão de elementos comuns (circunstâncias de fato). As pessoas, aqui, são indeter- minadas. (...) Além disso, trata-se de um direito historicamente construído e reforçado conforme aumenta a importância do acesso à informação pública para o pleno exercício da cida- dania. Vale à pena frisar as palavras de Paulo Bonavides (2006, p. 571-572): É direito de quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. [...] os direitos da primeira geração, direitos individuais, os da segunda, direitos
- 155. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 155 sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz e à fraternidade, permanecem eficazes, são infra-estruturais, formam a pirâmide cujo ápice é o direito à democracia. Pelo vocábulo “fundamental”, em seu significado lexical, compreende-se tudo aqui- lo “que serve de fundamento; necessário; essencial.” Tal conceito não se afasta do sen- tido real do termo na esfera jurídica. Assim, como entende Vladimir Brega Filho (2002, p.66), direito fundamental “é o mínimo necessário para a existência da vida humana.”. Ressaltando-se que o mínimo essencial deve garantir e proteger a existência de uma vida digna, saudável e harmônica, conforme os preceitos do princípio da dignidade da pessoa humana, tutelado pela Constituição Federal de 1988. Neste caso, o acesso à informação pública compreende os objetivos mais impor- tantes das democracias reais e transparentes que se preocupam com o respeito pe- los direitos humanos, mercados econômicos estáveis e justiça socioeconômica. Caberia mencionar então, que a informação pública ou informação de interesse coletivo não se confunde com a informação pessoal, passível de ser obtida por intermédio de habeas data (remédio que tutela o direito à intimidade). A informação pública não é o mesmo que direito à informação. Isso porque este só abrange o direito de receber informação, enquanto aquela é parte do direito à verdade e engloba tanto o direito de buscar, como o de receber e também o de difundir a informação. Dentre os tratados dos quais o Brasil é signatário, destaca-se a Convenção Ameri- cana sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica - de 1969, que, além de prever normas de direito material, estabelece órgãos competentes para verificar o cum- primento dos compromissos assumidos pelos Estados-partes, quais sejam a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. O Brasil aderiu à convenção em 1992, porém reconheceu a competência jurisdicional da Corte apenas em 1998. É relevante destacar no rol de Tratados Internacionais de Direitos Fundamentais ratificados pelo Brasil a sua posição, isto porque entre eles destacam-se: Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1992), Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1992), Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio (1951), Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1989), Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher (1984), Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial (1968), Convenção sobre os Direitos da Crian- ça (1990), Convenção Americana de Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica (1992) e seu Protocolo Adicional (1996), Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1989) e Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (1995).O que demonstra a preocupação do país em participar de pactos que visem à defesa dos direitos fundamentais. 3. Direito à informação O direito à informação tem ganhado destaque cada vez maior. No Brasil ele é conceituado em vários artigos, entre eles o art. 5º da Constituição Federal. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
- 156. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 156 (...) XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão pres- tadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e efici- ência e, também, ao seguinte: [...] § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na admi- nistração pública direta e indireta, regulando especialmente: (...) II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos forma- dores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: (...) § 2º - Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da do- cumentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem. (BRASIL. Constituição... 1988) São estes os dispositivos que a Lei de Acesso a Informação regulamenta, estabele- cendo requisitos mínimos para a divulgação de informações públicas e procedimentos para facilitar e agilizar o seu acesso por qualquer pessoa. Ainda, no artigo 13 do Pacto de São José da Costa Rica é possível observar a prescrição de que “Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza” [...]. (CONVEN- ÇÃO..., 1992). Portanto, o direito à informação é o direito de todo indivíduo de acessar informações públicas, ou seja, informações em poder do Estado ou que sejam de interesse público. A história das leis de direito a informação remonta à Suécia, onde, uma lei que versava a esse respeito está em vigor desde 1766. Os Estados Unidos aprovaram uma lei de direito à informação em 1976, que foi seguido por outros países como Dinamarca – 1970, Noruega – 1970, França – 1978 dentre outros. Houve, portanto, uma tendência mundial muito expressiva na intenção de adotar legislação sobre direito à informação. Com o fim de garantir a efetividade democrática, ela foi criada apenas para servir ao bem estar do maior número de pessoas. Segundo Kelsen, (2000, p. 35) A democracia, [...], é uma forma de Estado e de sociedade em que a vonta- de geral, ou, sem tantas metáforas, a ordem social, é realizada por quem está submetido a essa ordem, isto é, pelo povo. Democracia significa iden- tidade entre governantes e governados, entre sujeitos e objeto do poder, governo do povo sobre o povo. Portanto, a participação no governo, ou seja, na fiscalização e acompanhamento das normas que garantam o acesso à informação, gerais e individuais, da ordem social que constitui a comunidade, deve ser vista como a característica essencial da democra- cia.
- 157. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 157 A participação popular se faz essencial como uma forma de garantir o bem coletivo. Esse direito é um instrumento essencial para a promoção de boa governança, além de favorecer ouros benefícios sociais. Mais do que isso, a garantia do direito à informação está intimamente relacionada com a dignidade da pessoa humana, já que o acesso à informação de qualidade atua positivamente na proteção e no desenvolvimento de toda a coletividade. Assim, Paula Martins (2009, p.18) lembra que o acesso à informação é “essencial para o desenvolvimento social”. Exemplifica, ao demonstrar que programas de promoção social devem ser conhecidos por todos, desde o modo como foram concebidos até a sua execução, visto que a ignorância das comunidades facilitaria a exploração por terceiros mal intencionados e maus informados, o que acabaria ampliando a desigualdade social. A publicação da Lei 12.527/2011 representa um marco na conquista pela garan- tia de acesso à informação, já que a desinformação é um importante fator de dominação social, os cidadãos ficam a depender da discricionariedade burocrática de uma adminis- tração pública transparente, por isso os cidadãos bem informados têm melhores condi- ções de conhecer e acessar outros direitos essenciais como saúde, educação e benefícios sociais, que o tornam uma grade força reivindicatória, ampliando a participação cidadã e fortalecendo os instrumentos de controle de gestão pública. 4. LEI 12.527/2011 e a efetividade do Direito à informação Publicada em 18 de novembro de 2011 e vigente desde 16 de junho de 2012, a Lei Nº 12.527, conhecida como Lei de Acesso à Informação – LAI, é uma conquista da sociedade, que tem como objetivo efetivar o exercício do direito à informação. Garantido constitucionalmente, o direito de acesso só foi regulamentado por uma lei ordinária 23 anos após a promulgação da atual Constituição Federal, mostrando um grande clamor social pela transparência nos gastos públicos, garantindo uma melhor governança. Informação consiste em dados, processados ou não, que podem ser utilizados para produção e transmissão de conhecimento, contidos em qualquer meio, suporte ou for- mato. Conforme o Dicionário Aurélio, “informação” quer dizer, entre outras coisas, in- forme, dados, conhecimento, comunicação, notícia, parecer, entre outros. O acesso à informação constitui-se num dos fundamentos para a consolidação da democracia, ao fortalecer a capacidade dos indivíduos de participar de modo efetivo da tomada de deci- sões que os afeta. Ainda, constitui uma ferramenta essencial para combater a corrup- ção, transformando em realidade o princípio da transparência na gestão pública. O direito à informação foi criado como o direito que todos os seres humanos têm de obter informações ou conhecimentos para satisfazer às suas necessidades de saber, compreender as faculdades de buscar ou procurar e receber informações, o que equi- vale a afirmar que a pessoas pode estar informada tanto por ter pesquisado, como por lhe haver sido dada a informação, por exemplo, o que dispõe no art. 5º, inciso XIV da Constituição Federal de 1988 “é assegurado a todos o acesso à informação e resguarda- do o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”. Por sua vez, o direito à comunicação é inerente às pessoas humana. É o direito de saber e compartilhar com outras os saberes alcançados, compreende as faculdades de procurar, receber e comu- nicar ou transmitir ideias e informações. Garantindo o livre exercício da sua faculdade de comunicar, sendo assegurado por mais de uma norma da Constituição, em especial o art. 5º, inciso IV, que dispõe “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”.
- 158. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 158 Pelo visto, todo cidadão terá direito a obter informações nos órgãos públicos, assim como a ser orientado sobre a maneira de conseguir esse acesso, sem que seja necessá- rio justificar. Os órgãos públicos devem permitir pesquisa pela internet e gravação dos dados em diversos formatos. A lei abrange os Três Poderes, órgãos públicos da administração direta, como Tri- bunais de Contas e Ministério Público, autarquias, sociedades de economia mista, fun- dações e empresas públicas, entidades controladas pelo governo e instituições privadas sem fins lucrativos que recebam recursos públicos. É considerada ampla e progressiva criada com o intuito de ditar normas para assegurar a proteção deste direito fundamen- tal. O acesso à informação não é uma condescendência do Poder Público, mas um di- reito de todos os cidadãos. Já em 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos estabeleceu que todo indivíduo tivesse o direito à liberdade de opinião e expressão, o que inclui receber e transmitir informações. Por oportuno, cabe demonstrar algumas das inovações trazidas pela nova Lei (12.527/2011) conforme abaixo especificado: 1. O pedido não precisa ser justificado, apenas conter a identificação do requeren- te e a especificação da informação solicitada; 2. O serviço de busca e fornecimento das informações é gratuito, salvo cópias de documentos; 3. Nos casos em que a informação estiver sob algum tipo de sigilo previsto em Lei, é direito de o requerente obter o inteiro teor da negativa de acesso; 4. Quando a informação for parcialmente sigilosa, fica assegurado a acesso, por meio de certidão, extrato ou cópia, com ocultação da parte sob sigilo; 5. Estão especificadas na lei as autoridades que têm a prerrogativa de classifi- car as informações nos diferentes graus de sigilo. Quanto mais estrito o sigilo, maior o nível hierárquico do agente público; 6. No caso de negativa de acesso a informações, o cidadão pode interpor recurso à autoridade hierarquicamente superior àquela que emitiu a decisão. Persistin- do a negativa, o cidadão poderá recorrer ao Ministro de Estado da área ou, em caso de descumprimento de procedimentos e prazos da Lei, à CGU. Em última instância, caberá recurso à Comissão Mista de Reavaliação de Informações. (BRASIL. Lei. 12.527/2011) Com efeito, a nova Lei revela-se como um marco histórico do fortalecimento da de- mocracia, cabendo ao Poder Público o desafio de dar efetiva aplicabilidade a norma, bem como a toda sociedade cobrar do estado o cumprimento de cada dispositivo ali expresso. Caberia mencionar que, segundo dados disponibilizados pelo ministério do Plane- jamento, mais de 210 mil pessoas visitaram o Portal Brasileiro de Dados Abertos (dados. gov.br) em 2013. Na comparação com 2012, isso que significa um crescimento de 90% nas visitas únicas do site. O conjunto de dados mais acessado no último ano foi o do Portal de Convênios do Governo Federal, o Siconv, que gerencia as transferências vo- luntárias da União para Estados, Municípios, Distrito Federal e Entidades Privadas Sem Fins Lucrativos. Somente os dados do sistema foram baixados 49.502 vezes. Uma entre varias formas de assegurar o direito à informação é o Habeas Data. Esse remédio constitucional está previsto no art. 5º, inciso LXXII, da Constituição Federal. Conceder-se-á habeas data:
- 159. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 159 1. Para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetran- te, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; 2. Para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. (BRASIL. Constituição....1988) Por meio de habeas data o impetrante requer sejam lhe revelados os dados e infor- mações constantes de arquivos pertencentes ao Poder Público ou que, embora privados, sejam de consulta pública. Em segundo lugar, serve para obter a correção (retificação) das informações existentes nos bancos de dados. Contudo, o habeas data não poderá ser utilizado para obter a indenização pelos danos provocados pelo uso abusivo ou ilícito das informações. 3. Considerações finais A realização deste trabalho proporcionou uma revisão teórica de um assunto in- teressante e essencial, especialmente necessário à condição do exercício cotidiano de profissionais preocupados com a sedimentação das garantias tuteladas pela Constitui- ção Federal. O entendimento resultante de leituras e reflexões tem sido muito útil para escolhas futuras na profissão. O direito à informação é inerente a condição humana e social, as pessoas têm ne- cessidade de saber e de compartilhar com outras os conhecimentos de que dispõem. Assim, a participação popular se faz essencial como uma forma de garantir o bem coleti- vo. Esse direito é um instrumento essencial para promoção de boa governança, além de favorecer outros benefícios sociais. Mais do que isso, a garantia do direito à informação está intimamente relacionada com a dignidade da pessoa humana, já que o acesso de qualidade atua positivamente na proteção e no desenvolvimento de toda a coletividade. Com efeito, a nova lei revela-se como um marco histórico do fortalecimento da de- mocracia, cabendo ao Poder Público o desafio de dar efetiva aplicabilidade a norma, bem como a toda sociedade cobrar o cumprimento de cada dispositivo ali expresso. Contudo, a Lei de Acesso à Informação não é suficiente para garantir a transpa- rência. As leis da Transparência e de Acesso à Informação não estão sendo cumpridas, a maioria, senão a quase totalidade de municípios e Estados em todos os governos, não cumpre as leis. O exemplo são os próprios gastos com a Copa do Mundo, que a socie- dade não tem acesso a essas informações. É necessária maior fiscalização pelos órgãos responsáveis e principalmente pela sociedade. Fiscalizar os poderes públicos é partici- par das tomadas de decisão. Ao obter informações o cidadão pode acompanhar como os recursos públicos estão sendo gastos. Por isso, é de extrema importância para o bem da democracia que haja um cidadão fiscal (ativo), que cobre das autoridades o respeito ao principio da trans- parência pública. A Lei de Acesso à Informação é um poderoso instrumento do cidadão para fiscalizar o uso correto do dinheiro público. REFERÊNCIAS ALMINO, João. O segredo e a informação: ética e política no espaço público. São Paulo: Brasiliense, 1986. AMARAL, Luiz Otavio de Oliveira. Lutando pelo Direito. Brasília: Consulex, 2002.
- 160. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 160 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª Edição, São Paulo : Editora Malheiros, 2006, p. 571-572. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Nova ed. – Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, - 13ª reimpressão. BRASIL. Controladoria Geral da União. Acesso à informação pública: uma introdução à Lei 12.527, de 18 de novembro de 2011. Brasília, 2011a. Disponível em: http://www. cgu.gov.br/acessoainformacao/materiais-interesse/CartilhaAcessoinformacao.pdf. Acesso em: 20 nov. 2014 ______, Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011. Regula o acesso à informação pre- visto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal; altera a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei nº 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e dá outras providencias. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 18 dez. 2011c. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011- 2014/2011/Lei/L12527.htm. Acesso em: 25 nov. 2014 BREGA FILHO, Vladimir. Direitos fundamentais na Constituição de 1988: conteúdo ju- rídico das expressões. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR: Lei n.º 8.078, de 11 de setem- bro de 1990 – 9 ed. – São Paulo: Saraiva 2013. – Coleção Saraiva de legislação CONVENÇÃO Americana de Direitos Hu8manos (1969): Pacto de San José da Costa Rica. 1992. Disponível em: http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavir- tual/instrumentos/sanjose.htm. Acesso em: 22 nov. 2014 CONSTIRUIÇÃO FEDERAL: promulgada em 05 de outubro de 1988. 12 ed. [organiza- dor: Nylson Paim de Abreu Filho]. – Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. DOWBOR, Ladislau. Democracia econômica. Um passeio pelas teorias. Fortaleza: Ban- co do Nordeste do Brasil, 2007. FERREIRA, Aurélio B. de H. Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 5 ed. Curitiba: Positivo, 2012. FISCHER, Desmond. O direito de comunicar: expressão, informação e liberdade. São Paulo: Brasiliense, 1984. HANS, Kelsen. A Democracia – 2º ed – São Paulo: Martins Fontes, 2000 – (ensino supe- rior) KAREL VASAK et autres: Les dimensions internationales des droits de l’homme. Paris: UNESCO, 1978. MARTINS, Paula. O direito internacional e a liberdade de informação. In: AGÊNCIA DE NOTÍCIAS DOS DIREITOS DA INFÂNCIA; ARTIGO 19. Acesso à informação e controle social das políticas públicas. Coordenação: Guilherme Canela e Solano Nascimento. Brasília, DF: 2009. p. 17-27.
- 161. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 161 ATIVISMO JUDICIAL NA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL Fábio Gabriel Breitenbach1 1. Introdução A transição do paradigma da modernidade para a pós-modernidade culminou em profundas transformações, e não apenas no meio social, mas, principalmente, no meio jurídico. A mudança paradigmática implicou, em apertada síntese, nas seguintes alte- rações no mundo jurídico: reconhecimento de força normativa à Constituição; expansão da jurisdição constitucional; e estabelecimento de uma nova dogmática para a herme- nêutica constitucional. A Constituição, como Lei Fundamental, estabelece, explícita ou implicitamente, os valores, os princípios e as regras mais relevantes para a compreen- são do fenômeno jurídico. Na pós-modernidade avançamos para um Direito preocupado com os valores e cos- tumes do povo, respeitando princípios, que norteiam todo o ordenamento, e garantindo os direitos fundamentais de cada cidadão em face do Estado. Com o estabelecimento do pós-guerra, a conjuntura político-filosófica trouxe à baila a elevação da Constituição como documento mais importante de um Estado organizado e defensor dos mais aqui- latados direitos individuais. A Carta Maior passou a ter força vinculante e se tornou bússola normativa para os demais atos legislativos. As normas constitucionais, além de ser parâmetro para aplicação de todas as outras normas do ordenamento, adquiriram, por si só, aplicação imediata nos casos concretos. Pois bem. Não obstante o Direito e a política sejam coisas diferentes, por vezes se aproximam e até se interligam. Nesse contexto, frequentemente nos deparamos com si- tuações de conflitos entre a justiça e a segurança jurídica – que movem o Direito; ou en- tre a soberania popular e a legitimidade democrática – que conduzem a política. Nesse contexto, é indispensável analisar a relação existente entre Direito e política, bem como verificar como o Judiciário se manifesta quando provocado para resolver questões que interessam diretamente à dimensão política. Em uma sociedade democrática moderna, é comum a existência de um pluralismo de ideias religiosas, filosóficas e morais que são incompatíveis entre si. Nesse contexto, cláusulas constitucionais como direito à vida, dignidade da pessoa humana ou igual- dade dão margem a construções hermenêuticas distintas. Com o reconhecimento da condição de norma jurídica à Constituição, como consequente lógico temos que a inter- pretação constitucional é uma modalidade de interpretação jurídica. A remodelagem do Estado e a consagração de novos direitos acabam criando uma nova relação entre os poderes e o Judiciário deixa de ser um poder inerte e alheio às transformações sociais. A judicialização, portanto, não depende do desejo ou da vontade do órgão judicante; ao contrário, ele é derivado de uma série de fatores originalmente 1 Mestrando no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP, área de concentração: Direito, Processo e Cidadania, linha de pesquisa: Processo e Dogmática; Professor de Direito Processual no Departamento de Tecnologia e Ciências Sociais (Campus III, Juazeiro/ BA), da Universidade do Estado da Bahia – UNEB; Assessor na 1ª Vara Cível de Petrolina, do Tribunal de Justiça de Pernambuco.
- 162. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 162 alheios à jurisdição, decorrentes do reconhecimento de um maior leque de direitos e da ineficiência do Estado em implementá-los. A judicialização é, pois, um fenômeno inexo- rável e contingencial. O ativismo judicial, embora comporte diversas definições, está associado a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos Poderes Legislativo e Executivo. Quando é adotada uma decisão ativista, os juízes e tribunais se distanciam da função típica de aplicação do Direito vigente e se aproximam de uma função que mais se assemelha à de criação do próprio Direito. Não se pode, nesse enredo, compac- tuar com a criação livre do Direito, pois este papel é típico do Poder Legislativo. Acerca da atuação criativa dos magistrados, Cappelletti (1999, p. 24) assevera que este fenômeno é inevitável, notadamente quando toda interpretação tem uma porção intrínseca de criatividade, o que, todavia, não pode ser confundido com arbitrariedade, pois criatividade respeita elementos processuais e substanciais. Didier Jr. (2008, p. 68) assevera que “Os textos normativos não determinam completamente as decisões dos tribunais e somente aos tribunais cabe interpretar, testar e confirmar ou não a sua consistência”. O ativismo judicial se legitima pela atribuição que a própria Constituição confere aos juízes e tribunais de fazer o controle de constitucionalidade. Contudo, é importan- te destacar que o controle de constitucionalidade somente alcança sua legitimidade se concretiza a Constituição, atribuindo às demandas respostas constitucionalmente ade- quadas; em contrapartida, quando ele é feito a partir da vontade ou da consciência do interprete, não representa uma concretização do texto constitucional, mas, sim, o seu desvirtuamento. Como assevera Barroso (2014, pp. 25-26), “Uma pesquisa empírica revelará, sem surpresa, que os mesmos juízes nem sempre adotam os mesmos métodos de interpre- tação. Seu método ou filosofia judicial é mera racionalização da decisão que tomou por outras razões”. Em face disso, é necessário estabelecer uma hermenêutica racional para evitar decisões baseadas na “consciência individual” de cada julgador. No Brasil, a Corte Constitucional – ou pelo menos alguns dos Excelentíssimos Ministros que dela fazem parte atualmente –, além de aumentar, por conta própria, suas funções, tem-se considerado competente para julgar até a própria Constituição. O Judiciário brasileiro tem penetrado em áreas outrora reservada aos demais Poderes. Todavia, é imperativo lembrar que o Estado Democrático de Direito é constituído a partir de dois preceitos que jamais podem ser desprezados: a democracia e os direitos fundamentais. Interpretar a Constituição e as leis não é um ato de vontade. Decidir não é um ato de escolher aquilo que, no aspecto subjetivo, parece ser o mais acertado para aquele que está decidindo. O objetivo deste estudo é demonstrar que ao juiz não é permitido decidir conforme sua consciência. Embora o ativismo seja um fenômeno inexorável na jurisdição consti- tucional, não podemos tolerar decisões que, envoltas no manto do ativismo, decorren- tes da judicialização, e taxadas de legítimas em face de terem sido proferidas mediante aplicação das normas constitucionais, na verdade são apenas decisões que satisfazem à consciência do julgador, podendo configurar até mesmo arbitrariedades. O intuito, pois, é contribuir para o combate ao decisionismo. 2. Autonomia do Direito em relação à Política. Será?
- 163. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 163 É corrente a ideia de controle e vigilância recíprocos de um poder sobre o outro, relativamente ao cumprimento dos deveres constitucionais de cada um. As democracias modernas permitem, nesse contexto, que uma parte do poder político seja exercido pelo Poder Judiciário. Quando são decididos litígios entre particulares não existe muita polêmica sobre a legitimidade dos órgãos judiciais, sobretudo quando a Constituição lhes conferiu a competência para solucionar as disputas em geral. Na medida em que o Judiciário atua em litígios que envolvem a validade dos atos estatais ou nos quais o Estado – que também é um órgão de Poder – seja parte, a ques- tão ganha complexidade (BARROSO, 2014, p. 18). Quando é declarada inconstitucional a cobrança de um tributo, quando se suspende a execução de uma obra pública por questões ambientais ou quando é determinada a internação de um cidadão num hospi- tal público, “juízes e tribunais sobrepõem sua vontade à de agentes públicos de outros Poderes, eleitos ou nomeados para o fim específico de fazerem leis, construírem estra- das ou definirem as políticas públicas” (BARROSO, 2014, p. 18). Essa sobreposição não pode ser feita a partir da compreensão individual do julgador acerca do que seja certo ou errado; deve apoiar-se no Direito vigente. Não se pode abrir mão de um Judiciário independente, pois não há como concretizar os direitos fundamentais sem desvincular-se das pressões da maioria, dos detentores do poder, daqueles que financiam a imprensa ou de quem quer que seja. Afinal, sem um Judiciário independente não há como se promover a democracia. O Poder Judiciário é um defensor obje- tivo e independente da ordem constitucional (higher Law), servindo como uma contraestrutura instituída ou um contrapoder que deve ser capaz de contrariar qualquer ato ou manobra violadora da Constituição. (CAMBI, 2011, p. 201) Na prática, talvez em decorrência da transição do positivismo para o pós-positivis- mo – que transformou o juiz boca-da-lei em intérprete dos textos normativos, em especial das normas constitucionais –, o que se verifica, no entanto, é um alto grau de volunta- rismo, notadamente porque no interior da dogmática jurídica a interpretação continua a ser entendida como a escolha de um sentido que advém da consciência do julgador. Isso determina a constante imprevisibilidade no Direito e ocorrência de múltiplas deci- sões para casos que, sob o aspecto de Direito, são absolutamente iguais. Os princípios “tornaram-se uma espécie de máscara da subjetividade, na medida em que passaram a ser aplicados como enunciados performativos que se encontram à disposição dos intér- pretes, permitindo que os juízes, ao final, decidam como quiserem” (TRINDADE, 2012, p. 118). Diante disso, é oportuna a advertência de Barroso (2014, pp. 19-20): Pois bem: juízes não inventam o Direito do nada. Seu papel é o de aplicar normas que foram positivadas pelo constituinte ou pelo legislador. Ainda quando desempenham uma função criativa do Direito para o caso concre- to, deverão fazê-lo à luz dos valores compartilhados pela comunidade a cada tempo. Seu trabalho, portanto, não inclui escolhas livres, arbitrarias ou caprichosas. A separação do Direito da política é algo extremamente desejável. Contudo, são inseparáveis. Tanto o Direito, como a política, cumprem a função de possibilitar uma organização mais adequada das diferentes sociedades. Ao tratar da relação entre Direito e política, Cambi (2012, p. 266) afirma que
- 164. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 164 (...) não deve haver rígida separação entre direito, política e economia. A vontade política de uma comunidade jurídica deve ser capaz de buscar a construção de um direito que se legitime pela consagração dos fins cole- tivos. Com isto, o direito não se reduz ao direito positivado, incluindo as lutas sociais, as quais têm influenciado a afirmação histórica dos direitos humanos. O direito é produto da política, podendo o seu conteúdo progre- dir ou regredir, com a perda de velhos direitos e a incorporação de novas conquistas jurídicas, o que reafirma a ideia de que o direito – já positivado ou a ser conquistado – é resultado de lutas culturais e sociais. Na concepção tradicional: “Na política, vigoram a soberania popular e o princípio majoritário. O domínio da vontade. No Direito, vigora o primado da lei (the rule of law) e do respeito aos direitos fundamentais. O domínio da razão” (BARROSO, 2014, p. 15). O Brasil consagra a separação de poderes no artigo 1º da Constituição da Repúbli- ca, de 1988, além de estabelecer, no artigo 5º, um longo rol de garantias aos direitos in- dividuais típicos de uma ordem liberal. Além destas garantias, a Constituição brasileira também estabelece uma grande quantidade de normas que disciplinam direitos sociais e até mesmo políticas públicas. Com o estabelecimento dessas garantias sociais e de um longo rol de artigos que disciplinam os mais diversos assuntos, e consequentemente afetam os mais diversos interesses, a Constituição de 1988 avançou significativamente no intuito de estabelecer um Estado que alcance a justiça social. Nesse enredo, é natu- ral que, em face da inércia dos demais poderes, abra-se espaço para a jurisdição, que veio suprir as lacunas deixadas pelos demais braços do Estado. Como acertadamente esclarece Tassinari (2013, p. 32): É possível perceber, portanto, que a judicialização é muito mais uma constatação sobre aquilo que vem ocorrendo na contemporaneidade por conta da maior consagração de direitos e regulamentações constitucionais, que acabam por possibilitar um maior número de demandas, que, em maior ou menor medida, desaguarão no Judiciário; do que uma postura a ser identificada (como positiva ou negativa). Sendo reconhecido, pois, que a judicialização é um fenômeno inexorável e contin- gencial (depende da eficiência – ou ineficiência – do Estado – Poder Executivo – em im- plementar os direitos individuais e sociais garantidos constitucionalmente), oportuna é a advertência de Barroso (2014, pp. 24-25), para quem “Nos casos fáceis, a identificação do efeito jurídico decorrente da incidência da norma sobre os fatos relevantes envolve uma operação simples, de mera subsunção”; todavia, em contrapartida, reconhece que “os casos difíceis envolvem situações para as quais não existe solução acabada no orde- namento jurídico. Ela precisa ser construída argumentativamente, por não resultar do mero enquadramento do fato à norma”. Com efeito, há um descompasso na esfera estatal que tenta conjugar uma política de inclusão (democracia social) e uma economia de exclusão (capitalismo). Em face da ausência do cumprimento (especialmente pelo Executivo) das promessas insculpidas no texto constitucional, surge um apelo à jurisdição, que acaba por assumir, nas palavras Jose Luis Bolzan de Morais (apud TASSINARI, 2013, p. 52), ares de “sacralização”2 . 2 Acerca da expansão do controle normativo protagonizado pelo Poder Judiciário, com a demonstração de que por trás de generosas ideias de garantia judicial de liberdades e da principiologia da interpreta- ção constitucional podem esconder-se a vontade de domínio, a irracionalidade e o arbítrio cerceador da
- 165. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 165 Num sistema constitucional que consagra cláusulas gerais, por vezes o sentido da norma terá que ser fixado pelo juiz. Isso não permite, no entanto, que o magistrado decida de acordo com sua vontade, já que o ato de decidir não equivale ao ato de fazer uma escolha. A Magna Carta precisa prevalecer quando existe algo expressamente pos- to nela. Com efeito, (...) percebe-se, claramente, que os juízes, em sua função de concretização dos valores constitucionais escolhidos legitimamente por uma assembleia constituinte das mais democráticas e cidadãs, não podem, de modo algum, transpor os limites naturais de sua atividade, bem como aos balizamentos constitucionais que impõe aos demais poderes suas funções típicas, sob pena de afronta direta à Carta Magna e, por conseguinte, a um governo dos juízes, o que se afigura antidemocrático. (SAMPAIO JÚNIOR, 2008, p. 91) Entretanto, a prática jurídica revela que existem múltiplas decisões para casos que são simetricamente iguais e, muitas vezes, são proferidas decisões que desconsideram completamente o ordenamento constitucional e infraconstitucional posto. Múltiplas de- cisões para casos iguais revelam uma ordem jurídica incoerente e injusta. A constru- ção racional da decisão judicial não é um ato de escolha do magistrado, notadamente quando ele tem o dever de fundamentar adequadamente suas decisões (CF/88, art. 93, inciso IX). 3. Ativismo Judicial O ativismo começa quando, entre várias soluções possíveis, a escolha do juiz é dependente do desejo de acelerar a mudança social ou, pelo contrário, de a travar. (GA- RAPON, 1998, p. 54). A problematização do ativismo judicial traz como pano de fundo uma busca pela legitimidade do controle de constitucionalidade, contudo, somente é possível considerar essa afirmação correta se compreendermos que esta legitimidade da jurisdição constitu- cional dá-se em termos de um efetivo controle das decisões judiciais. Devemos verificar se as respostas dadas pelo Poder Judiciário são constitucionalmente adequadas. Como a conceituação precisa do ativismo judicial é deveras difícil, a fim de esta- belecer um corte epistemológico, optamos por debater, logo adiante, uma decisão do Supremo Tribunal Federal. Trata-se da Reclamação nº 4.335/AC. Nos votos proferidos pelos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau (atualmente aposentado), Tassinari (2013, p. 25) identifica um viés progressista do ativismo judicial, pois fora adotada uma postu- ra que permite a alteração do texto constitucional pelo Judiciário. Pois bem. Segundo o entendimento tradicional, o controle concentrado de consti- tucionalidade é realizado pelo STF, de forma abstrata, nas hipóteses em que lei ou ato normativo viole direta e frontalmente a Constituição Federal, produzindo, como regra, efeitos ex tunc e gerando consequências erga omnes e vinculantes (Lei nº 9.868/1999, art. 28, parágrafo único). O controle difuso é realizado por qualquer juiz ou tribunal (inclusive no STF) em um caso concreto. Produz, como regra, efeito ex tunc. Gera conse- quências inter partes e não é dotado de força vinculante. Nesse contexto, após declarar, em controle difuso, a inconstitucionalidade, o STF deverá comunicar a decisão ao Senado Federal e este poderá suspender a execução, no todo ou em parte, da norma viciada (CF/1988, art. 52, inciso X). Trata-se, na concep- autonomia dos indivíduos e da soberania popular, constituindo-se como obstáculo a uma política cons- titucional libertadora, recomenda-se a leitura do importante texto de Ingborn Maus (2000, p. 183-202).
- 166. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 166 ção clássica, de uma decisão discricionária do Senado Federal. Caso ele resolva pela suspensão, os efeitos da decisão de inconstitucionalidade, proferida pelo STF, que eram inter partes passam a ser erga omnes. A par disso, existem intensos debates doutrinários acerca da objetivação do con- trole incidental (ou difuso) de constitucionalidade. A questão foi debatida pelo STF no julgamento da Reclamação nº 4.335/AC. A questão chegou ao STF porque, após a Su- prema Corte ter declarado, em controle difuso (HC nº 82.959/SP), a inconstitucionali- dade do § 1º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/1990, o juiz da Vara de Execuções Penais de Rio Branco/AC indeferiu o pedido de progressão de regime em favor de um condenado, argumentando que a Lei de Crimes Hediondos proibia a progressão e que a decisão do STF teria eficácia erga omnes somente se o Senado Federal suspendesse a execução do dispositivo da Lei de Crimes Hediondos, o que ainda não teria ocorrido à época. O réu, assistido pela Defensoria Pública da União, formulou a mencionada Recla- mação nº 4.335/AC. Foi alegado que o entendimento do juiz ofendeu a autoridade da decisão do STF no julgamento do HC nº 82.959/SP. Foi sustentado que, como o STF já havia definido que o dispositivo era inconstitucional, ninguém mais poderia discordar, mesmo que a decisão tenha sido tomada em controle difuso de constitucionalidade. Em apertada síntese, pela teoria da abstrativização (também denominada de teo- ria da objetivação ou teoria da dessubjetivação) do controle difuso, defendida pelos Mi- nistros Gilmar Mendes e Eros Grau, se o Plenário do STF decidiu a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ainda que em controle difuso, essa decisão tem os mesmos efeitos do controle concentrado, ou seja, eficácia erga om- nes e vinculante. Segundo eles, o art. 52, inciso X, da Constituição Federal sofreu uma mutação constitucional e, portanto, deve ser reinterpretado. O papel do Senado Federal seria apenas o de dar publicidade à decisão do STF. Todavia, os Ministros Sepúlveda Pertence (atualmente aposentado), Joaquim Bar- bosa (também aposentado, sem substituto escolhido até a data de conclusão deste ar- tigo), Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio não endossaram a tese da mutação cons- titucional. Sintetizando os argumentos dos precitados Ministros, foi estabelecido que suprimir competências de um Poder de Estado, por via de interpretação constitucional, colocaria em risco a própria lógica do sistema de freios e contrapesos. Embora a Cons- tituição Federal, de 1988, tenha redesenhado a relação entre os poderes, fortalecendo o papel do Supremo Tribunal Federal, ao dotar, por exemplo, as suas decisões de efeito vinculante e eficácia erga omnes nas ações diretas de constitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade (art. 102, § 2º), isso, no entanto, não se deu em detrimento das competências dos demais poderes. A impossibilidade de se cogitar de mutação constitucional decorre dos limites formais e materiais que a própria Lei Maior estabelece quanto ao tema, a começar pelo que se contém no art. 60, § 4º, inciso III, da CF/1988, que confere à separação dos poderes dignidade de cláusula pétrea, que se- quer pode ser alterada por meio de emenda constitucional. O Ministro Teori Zavascki, que foi acompanhado pelos Ministros Luis Roberto Bar- roso, Rosa Weber e Celso de Mello, asseverou que, não obstante os debates acerca da mutação constitucional, da necessidade de conferir eficácia à doutrina da separação de poderes e da impossibilidade de se reconhecer inconstitucionalidade da própria Consti- tuição, existem decisões do STF – além daquelas que declaram a inconstitucionalidade, únicas que, por disposição constitucional expressa (art. 52, inciso X) estão sujeitas à edição, pelo Senado Federal, de resolução para lhes conferirem eficácia erga omnes –, proferidas em controle difuso, que gozam de força expansiva ultra partes. O Ministro Te- ori Zavascki ressaltou, então, que, enquanto a reclamação aguardava para ser julgada, fora editada a Súmula Vinculante nº 26, que possui eficácia vinculante e que está em
- 167. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 167 confronto com o que havia decidido o juiz de Rio Branco/AC. Em face disso, conheceu da reclamação e lhe deu provimento, não porque houve afronta ao que fora decidido no HC nº 82.959/SP, mas em razão da violação do entendimento sedimentado na Súmula Vinculante nº 26. Como se percebe, a questão acerca da possibilidade de haver mutação constitucio- nal – posicionamento ativista – não restou decidida de modo definitivo. Ademais, consi- derando que os Ministros Carmem Lúcia (que estava no exterior em viagem oficial), Dias Toffoli e Luiz Fux (que sucederam Ministros aposentados e que já tinham votado) não votaram, o entendimento poderá, em tese, mudar caso venha a ser novamente enfren- tado no Supremo Tribunal Federal. Devemos ficar atentos! Esclarecido isso, é oportuno citar as palavras de Lima (2014, p. 190), que escreveu denso trabalho sobre ativismo: (...) a classificação entre dimensões na tentativa de aproximação aos di- versos temas e questões abarcadas pela contraposição entre ativismo e autocontenção procedida mostra que esses aspectos – e os problemas teó- ricos que representam – estão entrelaçados. A possibilidade de intervenção judicial é influenciada pela discussão doutrinária, de importante papel na configuração dos limites para a atividade – sejam eles procedimentais (modo de exercício) ou materiais (temas em que a intervenção das cortes é recomendável). A perspectiva político-ideológica – importante na análise empírica – também deve ser contextualizada na metodologia jurídica – que fundamentou importantes escolas, como a defesa de um “formalismo”. E todos esses pontos refletem na compreensão do espaço da fiscalização de constitucionalidade, em suas relações com os demais órgãos jurisdicionais e, principalmente, com os demais ramos de governo. O círculo completa- -se, em virtude das repercussões deste tema no arranjo democrático. Reverbel (2009, s/p), assevera que o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro favorece o ativismo. E justifica isso nos seguintes termos: Se na Alemanha, na Espanha, na Itália, ou melhor, no sistema Europeu a competência para declarar a inconstitucionalidade de uma lei é restrita a uma Corte Suprema, a um Tribunal Constitucional; no Brasil, todos os juízes e tribunais são capazes de declarar a inconstitucionalidade de uma lei. O ativismo, assim, na busca de uma solução mágica, na extração de um princípio que fundamente a decisão (razoável ou não), acaba por afron- tar à separação de poderes, faz do juiz um verdadeiro legislador e inclusive ex post facto, contrariando o Estado de Direito, em que impera a lei, como decorrência justiça. O controle de constitucionalidade alcança sua legitimidade se concretiza a Cons- tituição, atribuindo às demandas respostas constitucionalmente adequadas; em con- trapartida, quando ele é feito a partir da vontade ou da consciência do interprete, não representa uma concretização do texto constitucional, mas, sim, o seu desvirtuamento. 4. Argumentos contra os decisionismos É inegável a estreita relação existente entre Direito e política. Contudo, o que te- mos visto, com frequência, em todas as esferas do Poder Judiciário, são decisões base- adas em juízos de consciência – ou de conveniência –, sem qualquer comprometimento com a efetiva aplicação do Direito. Como afirma Trindade (2012, pp. 121-122):
- 168. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 168 (...) para concretizar os direitos fundamentais, conferiu-se aos juízes dis- cricionariedade para invocar o justo contra a lei. E, assim, após muitos anos de luta contra o positivismo legalista, incorremos em outro equívo- co: substituímos o juiz boca de lei pelo juiz que pondera princípios e que, portanto, decide conforme sua consciência, a partir de valoração de ordem subjetiva, passando, assim, de um mecanismo na aplicação do direito para um decisionismo (...), que vem reforçado pela ideia de que a discricionarie- dade é algo natural à decisão judicial. É, pois, necessário combater os decisionismos. A atividade dos juízes não pode ser permeada por subjetividade. O Judiciário não é legislador positivo. Rocha (2009, pp. 130-136) faz duras críticas ao que denominou de judicialização da sociedade. Argu- menta que, ao ter sido permitida a edição, pelo Supremo Tribunal Federal, de Súmulas Vinculantes, a Suprema Corte foi colocada na mais importante posição no processo de produção do Direito, pois passa a ditar a forma como devem ser interpretados os textos normativos, cuja interpretação deve obrigatoriamente ser seguida pelos demais órgãos de decisão e, inclusive, pela administração pública. O motivo pelo qual foi conferido tamanho poder para onze pessoas – escolhidas pelas elites, indicadas pelo Presidente da República, cujos nomes são homologados de modo burocrático pelo Senado Federal – é atender aos interesses de mercado ca- pitalista. Quando é invocada a necessidade de resguardar os valores da igualdade e da certeza jurídica, que são violados quando o Judiciário atribui sentidos diferentes à mesma lei, em realidade está sendo atendida uma exigência fundamental do mercado, pois “a moderna empresa capitalista requer uma justiça, cujo funcionamento possa ser racionalmente calculado” (WEBER apud ROCHA, 2009, p. 134). Ao ser concentrado no STF o poder de ditar, com força normativa vinculante, o sentido em que os textos nor- mativos devem ser entendidos, o que pode ser feito através de procedimento sumário (ações diretas), também são atendidos os interesses do mercado, pois, em verdade, ex- clui a competência dos juízes para interpretar as leis, eliminando, assim, o pluralismo jurisprudencial, mediante o estabelecimento da garantia da previsibilidade das decisões judicias (ROCHA, 2009, p. 134). Rocha (2009, pp. 128-136) trabalhou as causas e consequências da adoção da Sú- mula Vinculante no ordenamento jurídico brasileiro. Em magistral colocação, esclarece: Em essência, a súmula vinculante só em pequena parte atende aos inte- resses da coletividade, ao tutelar o princípio da igualdade. No mais, está a serviço do sistema do mercado, que não tem condições de permitir que seus interesses vitais (econômico) fiquem na dependência de sentenças judiciais de milhares de juízes portadores de diferentes ideologias (...). De modo que a súmula vinculante é uma solução “arguta” do sistema capi- talista porque, sob o pretexto de defender valores relevantes para a socie- dade, esvaziou a competência dos juízes que constituem mais de 90% dos membros do Judiciário e, ao mesmo tempo, concentrou o poder no órgão de cúpula do sistema, de fácil acesso às elites e o mais distanciado dos problemas que afligem o povo. (ROCHA, 2008, pp. 134-135) A ocupação, pelo Poder Judiciário, da esfera legislativa, desvirtua o sentido demo- crático das instituições. Para evitar isso, Cappelletti (1999, p. 100) aponta uma saída muito lúcida:
- 169. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 169 Certamente, também os juízes podem se transformar em burocratas dis- tantes e isolados do seu tempo e da sociedade, mas, quando isto ocorre, um sadio sistema democrático tem a capacidade de intervir e corrigir a situação patológica, mediante instrumentos de controles recíprocos. Em particular, a norma inaceitável, judicialmente criada, pode ser corrigida ou ab-rogada mediante um ato legislativo e, no limite, até por meio de uma revisão constitucional. A solução apontada por Cappelletti, embora consciente e correta, se torna ineficaz quando o Judiciário, de forma arbitrária, não respeita atos legislativos posteriores e contrários ao que fora decidido. Para exemplificar, podemos mencionar que, após ha- ver cancelado a Súmula nº 394, excluindo do foro privilegiado os agentes públicos que deixassem o exercício da função (QO no Inq. nº 687/DF), o STF invalidou lei editada pelo Congresso Nacional (Lei nº 10.628/02) que restabelecia a orientação anterior. O acórdão do STF considerou haver usurpação de sua função de intérprete final da Cons- tituição (ADI nº 2.797/DF). O exemplo dado serve de alerta! Teorias que apostam no subjetivismo do aplicador acabam permitindo discriciona- riedades e arbitrariedades. Em regimes e sistemas jurídicos democráticos, não existe espaço para que a convicção pessoal do juiz seja o critério para resolver as indetermi- nações da lei. Para evitar o pernicioso decisionismo – e julgamentos autoritários e arbitrários, não comprometidos com qualquer base teórica que os sustentem de maneira racional – é necessário que “as decisões judiciais possam alcançar um nível de aceitabilidade geral” (TEIXEIRA, 2002, p. 95), pois “a decisão a ser proferida não pode ser satisfatória exclusivamente para quem a dita” (TEIXEIRA, 2002, pp. 94-95). Nesse contexto, é im- portante ressaltar que “o conceito de aceitabilidade encontra-se ligado ao conteúdo ma- terial da interpretação e não à forma do raciocínio ou às propriedades do procedimento de justificação nele mesmo” (TEIXEIRA, 2002, p. 95). Com efeito, (..) a aceitabilidade substancial teria como referência duas propriedade distintas: de um lado a solução tem que estar de acordo com as leis, como forma de assegurar a presunção de legalidade; por outro lado a solução encontrada não pode ir contra a moralidade social vigente, como forma de assegurar a presunção de razoabilidade. (TEIXEIRA, 2002, p. 96) O Estado Democrático de Direito é constituído a partir de dois preceitos que jamais podem ser desprezados: a democracia e os direitos fundamentais. Interpretar a Consti- tuição e as leis não é um ato de vontade. Decidir não é um ato de escolher aquilo que, no aspecto subjetivo, parece ser o mais acertado para aquele que está decidindo. Nas linhas anteriores, demonstramos que é necessário estabelecer uma racionalidade para legitimar a decisão judicial. Essa racionalidade não se dá a partir de decisionismos e interpretações subjetivas dos textos normativos; pelo contrário, as decisões somente serão racionalmente aceitáveis quando puderem ser universalizadas. 5. COnclusões Em um país como o Brasil, que consagra um extenso rol de direitos sociais – que também são fundamentais –, é inevitável que ocorra um acentuado grau de judiciali- zação da política, notadamente em razão da ausência de efetivas prestações sociais no plano das políticas públicas. Como o governo não as faz, a população corre para o Ju- diciário, buscando a efetivação dos mais básicos direitos, tais como saúde, moradia e educação.
- 170. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 170 Ademais, existe uma flagrante inércia do Poder Legislativo, que gera certa desilusão com a política majoritária, em razão da crise de representatividade e de funcionalidade dos parlamentos em geral. E mais, os próprios atores políticos, muitas vezes, preferem que o Judiciário seja a instância decisória de certas questões polêmicas, em relação às quais exista desacordo moral razoável na sociedade. Nessa quadra, todos os dias ouvimos falar de juízes que decidem de acordo com a consciência deles. Ao reconhecer que o juiz pode decidir conforme a consciência retira- -se o caráter institucional de que devem se revestir as decisões do Poder Judiciário. Isso não dá segurança para ninguém, mas apenas a sensação de que temos que torcer para que o juiz que decide nossa causa seja um “homem de bem”. Devemos preservar a autonomia do Direito e afastar decisões pautadas em juízos morais, políticos ou econômicos. O ensino jurídico deve ser repensado e reorganizado. É necessário que os alunos, tanto da graduação, quando – e principalmente – da pós- -graduação, compreendam os diversos pensamentos que inspiram a teoria da decisão judicial, bem como um aprofundamento da compreensão da realidade jurídica e social. O uso da ponderação se transformou em álibi para decisionismos. Para mitigar isso, é necessário estabelecer condições para a realização de um controle da interpreta- ção. A adequada fundamentação das decisões é um dever fundamental dos juízes e tri- bunais e, nessa matéria, é necessário estabelecer uma cultura de prestação de contas. O juiz não deve apenas estar convencido do acerto da decisão que está tomando; deve convencer a coletividade de que, naquela situação, a decisão adotada é a correta para o caso concreto. REFERÊNCIAS BARROSO, Luis Roberto. Jurisdição Constitucional: A tênue fronteira entre o Direito e a política. Migalhas. 5 fev. 2014. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/arqui- vos/2014 /2/art20140204-06.pdf. Acesso em: 10 jun. 2014. CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamen- tais, políticas públicas e protagonismo judiciário. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de (Trad.). Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1999 reimpressão. DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: Teoria geral do processo e pro- cesso de conhecimento. v. 1. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2008. GARAPON, Antoine. O guardador de promessas. Justiça e democracia. Lisboa: Insti- tuto Piaget, 1998. LIMA, Flávia Santiago. Jurisdição constitucional e política: ativismo e autocontenção no STF. Curitiba: Juruá, 2014. MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurispru- dencial na “sociedade órfã”. Novos Estudos CEBRAP, São Paulo, n. 58, pp. 183-202, nov. 2000.
- 171. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 171 REVERBEL, Carlos Eduardo Dieder. Ativismo judicial e estado de direito. Revista Ele- trônica do Curso de Direito UFSM, Santa Maria, v. 4, n. 1, 2009. Disponível em http:// cascavel.ufsm.br/revistas/ojs-2.2.2/index.php/revistadireito/article/view/7028#.VI- kIM THF_ON. Acesso em: 15 nov. 2014. ROCHA, José de Albuquerque. Súmula vinculante e democracia. São Paulo: Atlas, 2009. SAMPAIO JÚNIOR, José Herval. Processo constitucional: Nova concepção de jurisdi- ção. Rio de Janeiro: Método, 2008. TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do Judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. TEIXEIRA, João Paulo Allain. Racionalidade das decisões judiciais. São Paulo: Edito- ra Juarez de Oliveira, 2002. TRINDADE, André Karam. Garantismo versus neoconstitucionalismo: os desafios do protagonismo judicial em terrae brasilis. In: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luis; e TRINDADE, André Karam (Org.). Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalis- mo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
- 172. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 172 A EFETIVIDADE DO MODELO DE GESTÃO DE RODOVIAS EM REGIME DE PARCERIA PÚBLICO- PRIVADA: UM ESTUDO CRÍTICO SOBRE A BR 232 Maria Ivanúcia Mariz Erminio Roberta Cruz da Silva1 1. Introdução A concessão de serviço público no Brasil ganha destaque especial com o surgimento do regime de Parceria Público-Privada (PPP’s), regidas no Brasil pela Lei 11.079/2004. A Administração Pública se utiliza deste mecanismo com o intuito de viabilizar obras e serviços de fundamental importância para o desenvolvimento econômico e social do país. Destaque-se, que os contratos de PPP’s são de longa duração, com limite máximo de 35 anos e valor não inferior a vinte milhões de reais, o que pode o que pode acarretar riscos fazendo o instituto ser alvo de críticas. Neste contexto, o presente trabalho, desenvolvido como projeto de Iniciação Cien- tifica da Faculdade Asces (INICIA) com cerne nas áreas de direito administrativo, eco- nômico e constitucional, teve como objeto o estudo sobre as Parcerias Público-Privadas. Por meio do método de pesquisa analítico e documental, e da análise crítica das mi- nutas de Contratos de Parceria, como também doutrinas relacionadas às áreas de direi- to administrativo, direito constitucional e direito econômico, economia pública brasilei- ra e finanças públicas, foram analisados os riscos econômicos como também possíveis ilegalidades presentes no contrato de concessão administrativa da BR 232, sobretudo em relação a publicidade/transparência do estado e competição em relação à licitação e escolha do concessionário para execução do contrato. Inicialmente, abordar-se-á os elementos característicos dos contratos de concessão com ênfase na modalidade administrativa dos contratos de PPP. Em um segundo momento, é feita a análise dos riscos e suas consequências para as finanças públicas, e, por fim, a análise do objeto de estudo do presente trabalho, o projeto de concessão administrativa da BR 232, por meio de analise crítica e compara- ção com outros projetos de concessão executados ou em andamento. Assim, o presente trabalho propõe-se a realizar um estudo crítico sobre o regime de Parceria Público-Privada em sua modalidade administrativa que foi proposta para a revitalização da BR 232 (Recife-Caruaru), no estado de Pernambuco. 2. Elementos característicos das modalidades Patrocinada e Administrativa dos contratos de PPP 1 Bacharela e Mestre em Direito, pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Professora de Direito Administrativo e de Prática Constitucional-Administrativa da Faculdade ASCES; da Universidade Cató- lica de Pernambuco (UNICAP), do Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ) e das pós-graduações da Faculdade ASCES; da ESMATRA/PE e do Complexo de Ensino Renato Saraiva (CERS-Recife). Advogada.
- 173. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 173 O instituto da Parceria Público-Privada, sancionado pela Lei 11.079, de 30 de de- zembro de 2004, difere das concessões comuns devido ao compartilhamento de inves- timentos, riscos, responsabilidades e ganhos entre o parceiro privado e o Estado. As condições do contrato podem variar, mas geralmente estão relacionadas ao financia- mento, elaboração do projeto, construção, operação e manutenção buscando a rapidez e eficiência do serviço. (DI PIETRO, 2012. p.147) As parcerias público-privadas são divididas em duas modalidades, segundo o artigo 2º da Lei 11.079/2004: a modalidade patrocinada e a modalidade administrativa. Segundo Giambiangi: Em termos gerais, a experiência internacional aponta como os principais benefícios das PPP: i) a execução de projetos inviáveis como concessões comuns; ii)a antecipação de investimentos; iii)a transferência dos riscos de construção e operação do setor público para o parceiro privado; vi) e a possibilidade de melhorar o sistema de contratação em razão do maior nível de concorrência. (2008.p. 442) A concessão patrocinada difere da concessão de serviço público comum principal- mente a forma de pagamento, a repartição de riscos e ganhos econômicos e as garantias dadas ao parceiro privado. (DI PIETRO, 2012. p.150) Nesta modalidade, além da contraprestação dada pelo Estado, há o pagamento de tarifas cobradas aos usuários dos serviços, diferentemente da concessão comum, na qual apenas o parceiro privado arcar com custos. Pode envolver concessão de serviços como também obras públicas. (DI PIETRO, 2012. p.153) Já na modalidade de concessão administrativa, em uma primeira interpretação, pode-se aferir que esta tem por objeto a prestação de serviço público, porém, há de se concluir que a prestação não é o único objeto do contrato devido a aproximação com a modalidade de empreitada. Segundo o parágrafo 2º da Lei 11.079/2004 “a concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços que a administração pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obras ou fornecimento de bens”. (DI PIETRO, 2012. p.153) Para configurar o contrato de empreitada, a Administração Pública “comete ao particular a execução da obra ou serviço, para que a execute por sua conta o risco, me- diante remuneração prefixada”. (DI PIETRO,2013. p. 342) Na modalidade de Concessão Administrativa, o parceiro privado recebe do poder público o pagamento de uma contraprestação, começando a recebê-la assim que o servi- ço estiver disponível, não tendo nenhuma cobrança de tarifa ao usuário.(MOTTA, 2011. p.267) Os contratos de parceria também trouxeram algumas vedações previstas na Lei 11.079/2004, não podendo haver contratos inferiores a vinte milhões de reais (R$ 20.000.000,00) tendo como prazo mínimo de duração do contrato 5 anos e limite de máximo 35 anos. (DI PIETRO, 2012. p. 151) Estas características poderiam inviabilizar a adoção destas modalidades de par- ceria fora do âmbito federal, porém, com a evolução do instituto e com as mutações socioeconômicas já se encontra a adoção nos âmbitos estaduais e municipais, como no caso da parceria público-privada na modalidade patrocinada realizada pelo governo de Pernambuco e Grupos Ricardo Brennand e Grupo Odebrecht, o Sistema Viário e Ponte de Acesso a Reserva do Paiva no estado de Pernambuco. (www2.ppp.segov.pe.gov.br)
- 174. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 174 Deve-se considerar que, tendo em vista o artigo 3º da Constituição Federal de 1988, “a ausência imediata de recursos não autoriza a que medidas de interesse público não sejam imediatamente promovidas, sob pena de incorrer em estagnação econômica”, o que justificaria a adoção de tal instituto para viabilizar obras de infraestrutura impor- tantes para o desenvolvimento socioeconômico do país. (SOUTO, 2005. p. 28) Assim, para que uma parceria tenha seu objetivo alcançado, estas devem trazer para o setor público, além da economia inerente a instalação e gestão do projeto, algum ganho relativo a eficiência e a técnica da experiência especializada do setor privado re- lativo a atividade. (SOUTO, 2005. p. 28) O setor público planeja suas metas e prioridades, relativos ao exercício de suas funções, dentre elas execução de projetos de infraestrutura, observando aspectos como estes, relativos à eficiência e custo benefício de determinados projetos. 3. Risco das Parcerias para as Finanças Públicas As despesas públicas podem ser classificadas em três prismas principais: por finalidade do gasto, que consiste nas funções desempenhadas pelo Estado; pela natu- reza, onde se identifica o tipo de despesa podendo ser de custeio, investimento, trans- ferências ou intervenções; e por agente encarregado da execução do gasto, que consiste na despesa quanto ao quadro funcional. (REZENDE, 2011.p. 68) Nas classificações de despesas por finalidade, são tidos como parâmetros funções que podem ser divididas por programas ou subprogramas, ou seja, a forma como se dividem as atividades do governo federal, por exemplo: a produção de bens públicos, seguridade social, saúde e educação, infraestrutura econômica, dentre outros projetos do governo. Diante desta divisão, é feita a análise e planejamento do capital público tan- to no que diz respeito à arrecadação como também a delimitação de objetivos e metas para estipular como será aplicado os recursos da melhor maneira encontrada, em cada função desempenhada pelo setor público. (REZENDE, 2011.p. 70) A Constituição Federal de 1988 estabelece diretrizes, em seu artigo 165, relativas à Lei Orçamentaria Plurianual, à Lei de Diretrizes Orçamentarias e à Lei Orçamentaria Anual. Estas leis são de suma importância para o planejamento do gasto público, pois é por meio dos projetos contidos nelas que o governo irá gerir o gasto. Rezende explica como se dá o processo de envio e aprovação das Leis Orçamenta- rias: Até o dia 31 de agosto do primeiro ano de mandato presidencial, o Poder Executivo envia o projeto do PPA (Lei Orçamentaria Plurianual) ao Con- gresso Nacional, que vigorará de seu segundo ano de mandato até o fim do primeiro ano do mandato do próximo Presidente da República. A finalida- de dessa vigência é a tentativa de assegurar continuidade administrativa entre uma gestão e outra. (2011. p. 100) O Plano Plurianual tem como objetivo estabelecer metas que serão executadas durante todo o mandato do Chefe do Poder Executivo, que, atualmente consiste em qua- tro anos. É o plano de maior duração pois estabelece as diretrizes gerais dos programas do governo vigente.(ALBUQUERQUE, 2008. p.19) Ainda a respeito das Leis Orçamentarias, Rezende comenta:
- 175. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 175 O Projeto da LDO (Lei de Diretrizes Orçamentarias) é encaminhado ao Congresso até o dia 15 de abril de cada ano. Entre outras atribuições, essa lei estabelece metas e prioridades para a elaboração do orçamento, limita as despesas de capital e estabelece a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento para o ano seguinte. (2011. p.100) O Plano de Diretrizes Orçamentarias tem como finalidade viabilizar a execução dos programas governamentais, pois estabelece quais programas do Plano Plurianual terão prioridade e orienta a elaboração da Lei Orçamentaria Anual. (ALBUQUERQUE, 2008. p. 29) Sobre a aprovação da Lei Orçamentaria Anual, o processo de aprovação ocorre da seguinte forma: O Poder Executivo envia o projeto de LOA ao congresso Nacional até 31 de agosto de cada ano, acompanhado de mensagem em que se analisam a macroeconômica e a situação fiscal do país. Esse projeto de lei engloba o orçamento fiscal, o orçamento da seguridade social e o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, de- tenha a maioria do capital social com direito a voto. (REZENDE, 2011.p. 100) A Lei Orçamentaria Anual traz o orçamento público, e tem como objetivo princi- pal estabelecer o orçamento fiscal, da seguridade social e o orçamento de investimento. Esta é delimitada pela Lei de Responsabilidade Fiscal, que tem como proposito estabe- lecer normas de finanças públicas. A Lei Complementar 101/00, que disciplina a Responsabilidade Fiscal, estipula diretrizes para o administrador público, impôs disciplina fiscal em relação à elaboração e execução dos orçamentos da União, Estados e Municípios, regulamentando o artigo 163 da Constituição Federal de 1988. (ALBUQUERQUE, 2008. p. 15) É utilizado o método do Orçamento-Programa para planejamento orçamentário dos projetos, pois traz como diferencial de outros métodos, a possibilidade de uma aná- lise objetiva do gasto (REZENDE, 2011. p.104) Dentro deste método, é feita a avaliação e projeção dos referidos projetos para que se obtenham dados para tomada de decisões no que diz respeito a como serão alocados os recursos, para que, mensurado o custo benefício, os melhores projetos sejam selecio- nados para cada função do Estado. Esta divisão por função de responsabilidade do Estado é feita com o objetivo de discriminar a despesa pública, como demonstrado por Mendes: Em um processo de planejamento orçamento integrados, ressalta a impe- riosa necessidade de que os fins os meios orçamentários sejam tratados de uma forma equilibrada. Considerando que, desde o decreto-lei nº200, de 25 de fevereiro de 1967, a Administração Pública Federal estabeleceu o orçamento-programa anual como instrumento de planejamento, a ideia de discriminar a despesa pública por objetivo, ou seja, de acordo com os seus fins, já é bastante familiar a todos que atuam nessa área. (MENDES apud CORE, 2011. p. 210)
- 176. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 176 Não há um critério único para a seleção de projetos ou regras para ordem de pre- ferência. Porém, para que haja a seleção, é feita a análise do custo beneficio de cada projeto, então serão selecionados os que são julgados mais vantajosos em cada situação especifica. A fórmula base pode ser representada por: Sendo: B_t= benefícios totais no ano t , C_t= custos totais no ano t, n= período de tempo para o qual custos e benefícios são computados e i= taxa social de desconto. A partir da análise, são selecionados os projetos de custo-benefício mais interessantes ao orçamento público e incluídos nas leis orçamentárias. (REZENDE, 2011. p.114) Este critério, apesar de ser um dos mais utilizados, é o que também apresenta mais falhas, pois, o indicador consiste na relação entre o valor presente dos benefícios e o valor presente dos custos, podendo variar a forma como são manipuladas as variáveis produzindo resultados diferentes. (CONTADOR, 2012. p. 58). Ainda sobre este indica- dor, Contador disserta: Este indicador consiste na relação entre o valor presente dos benefícios e o valor presente dos custos. Segundo a regra, um projeto deve apresentar B/C maior que a unidade para que seja viável e, quando maior esta a re- lação, mais atraente o projeto. Existem várias versões para este indicador. Alguns autores colocam no numerador o valor presente dos benefícios lí- quidos e, no denominador, o valor presente dos dispêndios com a implan- tação. Outros colocam no numerador o valor presente de todas as parcelas que representam um beneficio e, no denominador, o valor presente de to- das as parcelas de custo de implantação, recomposição e até de operação. (CONTADOR, 2012. p.45) Assim, o maior problema em identificar quais projetos serão mais rentáveis, é como mensurar da maneira correta o custo benefício e como manipular as variáveis para che- gar a um resultado com a menor margem de erro possível. A falha nesta programação orçamentária pode gerar a materialização de um risco “negativo”, ou seja, a materialização de um resultado abaixo do esperado e consequen- temente gerar um déficit no orçamento público e assim, o risco da junção de projetos que foram mal sucedidos, ou um mau planejamento orçamentário, a partir de uma po- lítica monetária deficiente, pode gerar uma dívida pública extremamente danosa. Os artigos 27 e 28 da Lei 11.079/04 mostram os limites da União em relação a gastos financeiros com parcerias em conexão com a Lei de Responsabilidade Fiscal. Art. 27. As operações de crédito efetuadas por empresas públicas ou so- ciedades de economia mista controladas pela União não poderão exceder a 70% (setenta por cento) do total das fontes de recursos financeiros da so- ciedade de propósito específico, sendo que para as áreas das regiões Nor- te, Nordeste e Centro-Oeste, onde o Índice de Desenvolvimento Humano – IDH seja inferior à média nacional, essa participação não poderá exceder a 80% (oitenta por cento). Art.28. A União não poderá conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das des- pesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já con- tratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais
- 177. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 177 dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subsequentes excederem a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios. §1 Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que contratarem empreendimentos por intermédio de parcerias público-privadas deverão encaminhar ao Senado Federal e à Secretaria do Tesouro Nacional, previamente à contratação, as informações necessárias para cumprimento do previsto no caput deste artigo. §2 Na aplicação do limite previsto no caput deste artigo, serão computa- das as despesas derivadas de contratos de parceria celebrados pela admi- nistração pública direta, autarquias, fundações públicas, empresas públi- cas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo respectivo ente, excluídas as empresas estatais não dependentes. Dentro destes limites, o orçamento da parceria em somatório com os demais pro- jetos não poderá exceder tal porcentagem, porém, tendo em vista ainda a incerteza do sucesso de todos os projetos contidos na programação, e o risco do encargo aumentar de maneira imprevisível, caso haja algum risco negativo materializado, todos os projetos a serem executados por meio do orçamento público tem uma modelagem delicada. O artigo 22 faz referência ao artigo 16 da Lei 11.079/04, que disserta sobre o Fun- do Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP), que consiste em um mecanismo de reserva ao qual permite a União, em um limite de 6 bilhões de reais, garantir o paga- mento de obrigações decorrentes de Parcerias: Art. 22. A União somente poderá contratar parceria público-privada quan- do a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas não tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente líquida do exercício, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subsequentes, não excedam a 1% (um por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios. Este mecanismo é alvo de várias críticas, dentre elas, um dos pontos que mais le- vanta controvérsias diz respeito ao artigo 18, § 7º “ em caso de inadimplemento, os bens e direitos do Fundo poderão ser objeto de constrição judicial e alienação para satisfazer as obrigações garantidas.” Segundo Di Pietro, ainda que o FGP tenha natureza privada, e seu controle é de responsabilidade de instituição financeira, o fundo é constituído de bens e receitas pú- blicas. Logo, se os bens são da União, por força do artigo 100 da Constituição Federal de 1988, estes são impenhoráveis. (2012. p. 166) Se isso fosse possível, estar-se-ia, pela via indireta, alcançando objetivo que o cons- tituinte quis coibir com a regra do referido dispositivo constitucional. A cada vez que uma pessoa pública quisesse oferecer bens de seu patrimônio em garantia a dívidas, po- deria instituir um fundo ao qual esses bens ficariam vinculados. Nem por lei isso pode ser feito, sob pena de burla ao preceito constitucional. Alias, parece ter sido exatamente esse o objetivo do legislador ao instituir o Fundo. (DI PIETRO, 2012. p.166) Assim, o fundo garantidor se torna mais um encargo à receita pública e, caso seja necessária a sua utilização, é outro instrumento gerador de déficit público.
- 178. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 178 4. Risco de déficit público em projetos de concessão Antes de abordar os riscos envolvidos na adoção da PPP na gestão da BR 232, se- rão apresentados outros contratos relativos a rodovias públicas brasileiras, para que se estabeleça uma comparação. No ano de 2009, o Estado da Bahia iniciou o certame relativo à concessão comum realizada para revitalização, operação e manutenção nas Rodovias Federais BR 116/BA e 324/BA, com o inicio da concessão 20/10/2009 e o prazo de duração de 24 anos, a concessionária Via Bahia, responsável pela execução da concessão divulgou em seu site suas demonstrações financeiras ao final de cada ano. (http://www.viabahiasa.com.br) No ano de 2013, a Companhia obteve a receita líquida de 598.137 milhões de reais, o patrimônio líquido de 249.365 milhões reais e o lucro líquido no exercício de 40.077 milhões de reais, e espera investir recursos na ordem de 386 milhões de reais no exercício de 2014. (http://www.viabahiasa.com.br/) Sobre o projeto, o informativo divulgado pela concessionária explica: A BR-324 compreende uma importante interligação estadual, atravessan- do uma região de alta densidade demográfica, com várias cidades de médio porte e próximas entre si. Este trecho interliga a capital Salvador e o muni- cípio de Feira de Santana que são polos de atração das viagens realizadas neste trecho, com grande utilização de veículos de passeio e motocicletas. A BR-116, por sua vez, caracteriza-se pelo intenso tráfego de veículos co- merciais, com predomínio de viagens de passagem pela área de influên- cia da rodovia, demonstrando que exerce um papel de eixo de integração Norte-Sul do país, interligando a região Nordeste às regiões Sul e Sudeste. (http://www.viabahiasa.com.br/) Ainda segundo a Companhia, o tráfego se mostrou maior que o esperado no ano de 2013, o que, segundo a empresa: “O aumento do trafego influencia diretamente na melhoria da receita operacional”. (http://www.viabahiasa.com.br) A concessão vem apresentando falhas, como em julho de 2013, onde devido a uma determinação da Agencia Nacional de Transportes (ANTT), em decorrência das for- tes chuvas na região metropolitana de Salvador, foi determinado a diminuição de 50% da tarifa de pedágio, determinação esta que foi logo suspensa judicialmente, porém, ainda assim, a resolução impactou no fluxo de caixa da companhia, sendo julho, o úni- co mês em que a arrecadação foi inferior a do ano anterior no mesmo período. (http:// www.viabahiasa.com.br/) A Companhia vem apresentando, apesar de considerável melhoria em 2013, um capital circulante negativo. Desde 2012, para tentar reverter a situação, apostou no alongamento do perfil da divida e também vem investindo na melhoria do serviço para que através do pedágio, sua principal fonte de recursos, tenha uma maior arrecadação. (http://www.viabahiasa.com.br/) Segundo o art. 2°, inciso terceiro, da Lei 8.987/95, a concessão de serviço público precedida de obra pública “à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para sua realização, por sua conta e risco”. Essas concessões pressupõem uma certa autonomia de gestão do concessionário, disciplinada e controlada pelo po- der concedente. Há riscos econômico-financeiros envolvidos na concessão, porquanto a remuneração do concessionário estará proporcionada à exploração do negocio (risco de utilização). Fundamentalmente, o que é de relevo na caracterização da concessão
- 179. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 179 está na assunção da obrigação de execução (ao modo de gestão) do serviço público ao concessionário, extraindo sua remuneração diretamente da exploração do negócio (e de receitas alternativas vinculadas ao negócio da concessão). (GUIMARÃES, 2012.p. 64) Esta modalidade apresenta menores encargos ao Poder Público em relação às parcerias, tendo em vista que o concessionário se responsabiliza totalmente pela obra. Em 2009, foi aprovado o projeto em regime de Parceria Público-Privada na mo- dalidade de concessão administrativa para a revitalização, operação e manutenção da Área de Especial Interesse Urbanístico (AEIU) da Região Portuária do Rio de Janeiro. (http://www.portomaravilha.com.br) Este projeto tem como justificativa, além de sua revitalização, a melhoria na mo- bilidade urbana e melhor aproveitamento do espaço urbano, visando à proteção do pa- trimônio histórico da região e melhoria nas condições de vida dos moradores da região. (Manual do Planejamento Estratégico 2009-2012, p.60) O projeto apresentou um portal criado pela prefeitura do Rio de Janeiro, respei- tando o Principio da Publicidade, que cumpre com as exigências da Lei de Transparên- cia, onde foram apresentados relatórios trimestrais, atualizados, sobre a obra, contratos e licitações, orçamentos e balanços, atas de reuniões dentre outras documentações re- lativas ao projeto ao alcance do domínio público. (http://www.portomaravilha.com.br) A obra vem sendo implementada com sucesso. Seu planejamento foi bem estrutu- rado tendo em vista que as obras estão executadas no prazo, e entregues ao usufruto da população sem maiores transtornos. Do ponto de vista orçamentário, segundo a minuta da licitação disponível no portal do projeto, em sua cláusula sexta, a “contraprestação pública mensal será fixa e correspondente ao montante mensal de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) re- ajustável, anualmente, segundo a cláusula décima quinta do contrato”. (http://www. portomaravilha.com.br) O edital de licitação também estipula como será paga a contraprestação pública anual: em duas parcelas iguais semestrais obedecendo aos valores, termos e prazos apresentados no plano de negócios do contrato. (http://www.portomaravilha.com.br) Ainda na cláusula sexta, o edital de licitação disserta: “A contraprestação Pública Anual máxima corresponde a duas vezes o valor estimado máximo do contrato, dividido pelo número total de anos do prazo de vigência do contrato”. Tendo em vista que o valor do contrato é de R$ 7.609.000.000 (sete bilhões e seiscentos e nove milhões de reais) e a duração é de 15 anos, este limite será de R$ 1.014.533.333,00 (um bilhão, quatorze milhões, quinhentos e trinta e três mil e trezentos e trinta e três reais). (http://www. portomaravilha.com.br) No Manual do Planejamento Estratégico 2009-2012 da cidade do Rio de Janeiro, a presente obra se apresenta como meta de urbanização, onde primeira etapa do projeto foi concluída no prazo, por intermédio do investimento inteiramente privado. No Manual já mencionado, apresenta-se o cronograma de despesas, com o dife- rencial do financiamento, que ocorre por meio dos Certificados de Potencial Adicional de Construção (Cepacs). O cronograma apresentado demonstra que, até 2016 as obras já se encontrarão concluídas. (Manual do Planejamento Estratégico 2009-2012, p.60)
- 180. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 180 Certificados de Potencial Adicional de Construção (Cepacs) foram arrema- tados em lote único, o que garantiu recursos para todas as obras e serviços da operação urbana Porto Maravilha nos 5 milhões de metros quadrados (m²) da Região do Porto do Rio de Janeiro por período de 15 anos. (http:// portomaravilha.com.br/) Por intermédio desta inovadora operação, o Porto Maravilha não receberá contra- prestações dos cofres públicos, logo, não há que se falar em risco orçamentário e aná- lise da Lei Orçamentaria anual do Estado do Rio de Janeiro já que todo o recurso será oriundo dos recursos do CEPACS. (http://portomaravilha.com.br/) O site informativo do projeto elenca detalhes sobre a operação: Em uma engenhosa operação financeira articulada pela Prefeitura do Rio de Janeiro, por meio da Companhia de Desenvolvimento Urbano da Região do Porto do Rio de Janeiro (Cdurp), o Fundo de Investimento Imobiliário Porto Maravilha (FIIPM), criado especialmente para a negociação dos Ce- pacs da operação, chegou ao mercado e abriu caminho para o investimento orçado em R$ 8 bilhões em obras e serviços pelos 15 anos. Assim, a requa- lificação urbana da Região Portuária não recebe recursos do orçamento do Município do Rio. À época, o prefeito Eduardo Paes acompanhou o leilão eletrônico no Píer Mauá e comemorou. “A Operação Urbana Consorciada requalificará a Região Portuária por meio da maior Parceria Público-Priva- da (PPP) do Brasil, sem ônus aos cofres públicos. Hoje vivi o dia mais feliz do meu mandato”.(http://portomaravilha.com.br/) Com isso, a concessão administrativa em questão encontrou um mecanismo alter- nativo para romper a dificuldade em conciliar o orçamento público limitado e compro- metido com diversos projetos com a parceria em questão, como também, garantir de maneira mais efetiva o capital privado, que, a depender da saúde financeira da conces- sionária, podendo entrar em falência e comprometer o sucesso da parceria, mecanismo o qual não seria necessário caso os meios de garantia da concessão patrocinada se mostrassem eficientes. 5. A (in)efetividade do Projeto de Concessão Administrativa da BR-232(Recife- Caruaru) No ano de 2013 o Governo do Estado de Pernambuco lançou o edital de licitação na modalidade de concorrência com o critério da menor contraprestação básica para concessão administrativa da Rodovia BR 232, em Pernambuco. (http://www.segov.pe. gov.br/) O governo do Estado sofreu duras críticas em relação a esta concessão, inicialmen- te em relação a problemas de transparência com a divulgação do edital e o prazo dado para que eventuais interessados se manifestassem, o que pode ter prejudicado uma competição efetiva entre grupos privados interessados no contrato. Outro ponto a ser questionado é o fato de que a principal empresa ganhadora da licitação, foi a mesma que realizou estudos do projeto e ofereceu a proposta, a Odebre- cht Transport Participações S.A. Apesar da legislação permitir que grupos com interesse realizem estudos necessários com a finalidade de encorajar grupos capazes de executar o projeto, este instituto não poderá ser utilizado para beneficiar algum grupo especifico na licitação. (http://www.segov.pe.gov.br)
- 181. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 181 Tendo em vista que o prazo final para que grupos privados manifestassem interesse na licitação da BR 232 se esgotou no dia 5 de novembro e a divulgação do edital se deu no dia 7 de outubro, existiu uma grande chance do grupo que realizou o estudo tenha obtido vantagem sob os demais caracterizando uma afronta ao Princípio da Isonomia e um mau uso do instituto do PMI. (http://www.segov.pe.gov.br) Tem se observado que o Estado de Pernambuco vem cometendo falhas no que diz respeito à divulgação de informações de projetos de Concessões, mesmo em parcerias que não se enquadram em exceções que admitem a ausência de publicidade, ou por questões de contratação sigilosa. (http://www2.ppp.segov.pe.gov.br) O artigo 37 da Constituição Federal de 1988, em seu caput, disserta a respeito dos princípios a serem obedecidos pela Administração Pública: ”A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. No que diz respeito ao Princípio da Publicidade, Justen Filho comenta: A publicidade desempenha duas funções. Primeiramente, objetiva permitir o amplo acesso dos interessados ao certame. Refere-se, nesse aspecto, à universidade da participação no processo licitatório. Depois, a publicida- de orienta-se a facultar a verificação da regularidade dos atos praticados. Parte-se do pressuposto de que as pessoas tanto mais se preocuparão em seguir a lei e a moral quanto maior for a possibilidade de fiscalização da conduta. Sendo ilimitadas as condições de fiscalização, haverá maior ga- rantia de que os atos serão corretos. (2012. p.54 ) Ainda sobre o Princípio da Publicidade, o artigo 4º, inciso VIII, da Lei 12.527/2011, lei que regula o acesso a informações, prevê “VIII – integridade: qualidade da informação não modificada, inclusive quanto à origem, trânsito e destino”. O grupo Odebrecht realizou estudos técnicos e forneceu dados para o Projeto da concessão administrativa da BR 232, sendo este o principal vencedor da licitação, e vem sendo uma das principais organizações privadas a administrarem as parcerias do estado de Pernambuco. (http://www2.ppp.segov.pe.gov.br) Estudos técnicos, como os realizados pelo Grupo para tais empreendimentos, são permitidos por meio do instituto do Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI), que consiste em um instrumento o qual a Administração Pública antes da fase de ela- boração de contratos, da permissão ao setor privado, para executar estudos técnicos para o desenvolvimento do projeto que se pretende implementar, não podendo este ins- trumento ser utilizado para privilegiar nenhum ente no momento da licitação. (MOTTA apud JUNQUEIRA, 2011. p.362) Com o intuito de garantir os princípios da isonomia e impessoalidade que devem reger o procedimento, duas das principais preocupações ao se realizar uma licitação são: encorajar a entrada no procedimento de participantes capazes de prestar o serviço da melhor forma e maximizar a concorrência entre esses participantes, impedindo que haja situações onde se materializem barreiras de entrada na competição desnecessárias favorecendo algum concorrente. (RIBEIRO, 2011. p. 16) Diante do exposto, há de se concluir que houve um uso inadequado do instituto do PMI, instituto que não poderá ser utilizado para beneficiar algum grupo especifico na licitação posterior ao estudo realizado, o que, com um intervalo de tempo para propo- sição de propostas por outros grupos privados tão reduzido, acabou de maneira direta
- 182. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 182 ou indireta ocorrendo, ferindo assim o Princípio Constitucional da Isonomia e princípios básicos inerentes à Administração Pública, como a impessoalidade, moralidade, probi- dade administrativa, igualdade e publicidade. Além de críticas em relação ao Princípio da Publicidade e transparência, houve também, censuras ao planejamento orçamentário, onde o portal da Transparência Bra- sil classificou o projeto como “absurdo”. Diante de tantas críticas, o Governo do Estado tentou alterar o tipo de concessão de Administrativa para Patrocinada sem sucesso, ocasionando no arquivamento do projeto ao final de 2013. Com relação a dados orçamentários do projeto da Concessão Administrativa da BR232, o valor do contrato foi estipulado em R$ 1.011.810.000,00(um bilhão, onze milhões e oitocentos e dez mil reais), com a duração de 25 anos. (http://www.segov. pe.gov.br) A contraprestação paga pelo Estado a partir do 25° mês, ou seja, no início do ter- ceiro ano do contrato, quando as obras estivessem finalizadas e o projeto em operação, de acordo com a Lei 11.079/04, onde a contraprestação a ser paga pelo Poder Público se iniciaria ao termino das obras e início da execução do serviço. (http://www2.ppp.se- gov.pe.gov.br). Tal contraprestação ficaria estipulada em R$9.600.000,00 (nove milhões e seiscentos mil reais) mensais, o que totalizaria, ao ano, R$115.200.000,00 (cento e quinze milhões e duzentos mil reais). (http://www.segov.pe.gov.br) Primeiramente, a contraprestação, em 23 anos, totalizaria a receita bruta de R$2.649.600.000,00 ( dois bilhões, seiscentos e quarenta e nove milhões e seiscentos mil reais), valor incoerente com o valor total do contrato, onde, em sua somatória já in- tegralizaria o custo para revitalização, operação e manutenção do presente projeto. O demonstrativo financeiro presente no anexo da minuta do contrato apresentou na tabela de fluxo de caixa a receita líquida, R$2.415.000.000,00(dois bilhões, quatro- centos e quinze milhões de reais), valor que consiste a receita real, retiradas as dedu- ções. (http://www.segov.pe.gov.br) No mesmo anexo, é apresentado o quadro de despesas ao longo dos 25 anos, onde, incluídos os valores de recuperação e triplicação da BR 232, instalações operacionais, conservação especial, equipamentos, veículos, sistemas de controle, indenizações , es- tudos prévios, meio ambiente e demais ampliações e melhoramentos durante os 25 anos não ultrapassariam 900 milhões, totalizando R$868.300.000,00 (oitocentos e sessenta e oito milhões e trezentos mil reais). (http://www2.ppp.segov.pe.gov.br) O projeto, portanto, apresentou três valores incoerentes: primeiro o valor total do contrato é superior ao valor apresentado pelo estudo dos valores necessários previstos para execução da obra, e estes dois valores são extremamente inferiores à receita gerada pela contraprestação ao longo do contrato que totalizou mais de 2,5 bilhões de reais. (http://www2.ppp.segov.pe.gov.br) Diante do exposto, há de se concluir que os cofres públicos do estado de Pernam- buco seriam onerados, de maneira acentuada, pela revitalização da BR 232, onde o grupo privado obteria um lucro extremamente alto. Analisando a Lei Orçamentaria Anual do Estado de Pernambuco para o ano de 2014, o total de despesas do tesouro do estado, incluídas todas as funções, foi de R$ 30.364.426.600,00 (trinta bilhões, trezentos e sessenta e quatro bilhões, quatrocentos e vinte seis mil e seiscentos reais). (http://www2.transparencia.pe.gov.br) Para encargos como saúde e educação, a título de comparação, a despesa não ultrapassou 8,5 bilhões neste ano, e sua reserva de contingência não ultrapassou 94 milhões. (http://www2.transparencia.pe.gov.br)
- 183. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 183 Tendo em vista estes dados, há de se concluir que, em um estado com um demons- trativo de despesas tão limitado, gastos com serviços essenciais baixos e reduzida reser- va de contingência, o projeto seria demasiadamente dispendioso ao orçamento público, observando que, diante deste cenário, o acréscimo de uma contraprestação no valor de aproximadamente 115 milhões e 200 mil reais, em que o lucro privado viria a ser quase duas vezes maior que o custo do contrato, a parceria não seria vantajosa ao Estado de Pernambuco. 6. Conclusão O instituto das Parcerias Público-Privadas descritas na Lei 11.079/2004 vem sendo utilizado pela Administração Pública com o intuito de viabilizar obras e serviços de fundamental importância para o crescimento econômico e social do país. Porém, este instituto vem sendo alvo de críticas, pois são contratos de longa duração e de valores superiores a 20 milhões de reais, podendo gerar déficits no orçamento público. Diante das concessões estudadas, a única que apresentou resultados positivos foi a conces- são administrativa do Porto Maravilha, porém a mesma não se utiliza de remuneração oriundas do tesouro do estado do Rio de Janeiro, e sim de uma operação financeira ar- ticulada pela Prefeitura do Rio de Janeiro onde se utilizou recursos da arrematação dos Certificados de Potencial Adicional de Construção, valor o qual financiará a concessão durante o prazo de 15 anos. Em relação à proposta de PPP para a gestão da BR 232 (Recife-Caruaru), em Per- nambuco, duras críticas foram realizadas. Inicialmente, em relação a problemas de transparência com a divulgação do edital e o prazo dado para que eventuais interessa- dos se manifestassem, que consistiu em aproximadamente um mês, o que prejudicou uma competição efetiva entre grupos privados interessados no contrato, tendo em vista ainda que a principal empresa ganhadora da licitação, foi a que realizou estudos do projeto e ofereceu a proposta, a Odebrecht Transport Participações S.A., onde, apesar da legislação permitir que grupos com interesse realizem estudos necessários com a fi- nalidade de encorajar empresas capazes de executar o projeto, este instituto não poderá ser utilizado para beneficiar algum grupo especifico na licitação, caracterizando uma afronta ao princípio da isonomia e um mau uso do instituto do PMI, como também hou- ve falhas graves no planejamento orçamentário. Assim, há de se concluir que o projeto de revitalização da BR 232 teria um custo- beneficio baixo, seria demasiadamente dispendioso ao Estado de Pernambuco e ainda há indícios de que a licitação para escolha do parceiro privado se realizou de maneira ilegal, ferindo princípios constitucionais e administrativos. A ideia da PPP, para essa obra, não deve ser abandonada: a rodovia tem extrema importância para o desenvolvimento socioeconômico do Estado. Mas, todas as falhas apresentadas devem ser sanadas e, sobretudo, é preciso repensar o modelo de conces- são administrativa, muito oneroso para o Estado, adotando-se a concessão patrocinada, que divide os custos com os usuários, mediante a cobrança de tarifas módicas, e per- mite a prestação de um serviço público de qualidade, sem onerar, demasiadamente, os cofres públicos. REFERÊNCIAS Legislação
- 184. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 184 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da República Federativa Do Brasil. Brasília, 1988. BRASIL, Lei 101, de 4 de maio de 2000. Lei de Responsabilidade Fiscal. Diário Ofi- cial da República Federativa Do Brasil. Brasília, 2000. BRASIL, Lei 8987, de 13 de fevereiro de 1995. Lei de Concessão e Permissão da prestação de serviços públicos. Diário Oficial da República Federativa Do Brasil. Bra- sília, 1995. BRASIL, Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Lei das Parcerias Público-Priva- das. Diário Oficial da República Federativa Do Brasil. Brasília, 2004. Doutrina ALBUQUERQUE, Claudiano Manoel de. Gestão de finanças públicas. 2 ed. Brasília: Editora Gestão Pública, 2008. CONTADOR, Cláudio Roberto. Projetos sociais: avaliação e prática. São Paulo: Atlas, 2012. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização parceria publico privada e outras formas. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2012. LEOPOLDINO DA FONSECA, João Bosco. Direito econômico. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. GIAMBIANGI, Fábio. Finanças Públicas teoria e pratica no Brasil. 3 ed. Rio de Janei- ro: Elsevier, 2008. GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Concessão de serviço público. 1 ed. São Paulo: Sa- raiva 2013. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrati- vos. 15 ed. São Paulo: Dialética, 2012. MENDES, Sergio. Administração financeira e orçamentaria. 2 ed. Rio de Janeiro: Fo- rense; São Paulo: Método,2011. MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas concessões, permissões e parcerias. 2 ed. Belo Horizonte : Del Rey, 2011. REZENDE, Fernando Antônio. Finanças Públicas. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2007. RIBEIRO, Mauricio Portugal. Concessões e PPPs- melhores práticas em licitações e contratos. 1 ed. São Paulo: Atlas, 2011. SOUTO, Marcus Juruena Villela. Direito Administrativo Das Parcerias. 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris editora 2005. Fontes eletrônicas
- 185. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 185 BAHIA. Demonstrações financeiras da concessionária Via Bahia ano 2013. Disponível em : http://www.viabahiasa.com.br/wp-content/uploads/2014/04/demonstracoes- -financeiras-2013-ipe.pdf?29753e Acesso em: 04/09/2014. BAHIA. Minuta do contrato de concessão BR324/116. Disponível em:http://www. antt.gov.br/index.php/content/view/10976/Via_Bahia.html Acesso em: 05/06/2014 PERNAMBUCO. Minuta de contrato de concessão administrativa para a Explora- ção da rodovia BR232. Disponível em: http://www.segov.pe.gov.br/sites/default/ files/2.%20ANEXO%20II%20-%20MINUTA%20D 0 % 2 0CONTRATO_ 0.pdf. Acesso em: 27/08/2014. PERNAMBUCO. Programa de Parcerias Público-privadas de Pernambuco. Disponível em: http://www2.ppp.segov.pe.gov.br/web/portal-ppp/home. Acesso em: 20/10/2013. PERNAMBUCO. Lei Orçamentaria Anual do Estado de Pernambuco. Disponível em: http://www2.transparencia.pe.gov.br/web/portal-da-transparencia/29 Acesso em: 20/06/2014. RIO DE JANEIRO. Manual do Planejamento Estratégico 2013-2016. Disponível em: http://www.rio.rj.gov.br/dlstatic/10112/2753734/DLFE-241955.pdf/Planeja men- toestrategic o2.0.1.3.2.0.1.6..pdf Acesso em: 20/03/2014. RIO DE JANEIRO. Prefeitura do Rio de Janeiro Projeto Porto Maravilha Disponível em: http://www.portomaravilha.com.br/web/sup/OperUrbanaApresent.aspx Acesso em: 20/03/2014.
- 186. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 186 MECANISMOS DE TUTELA JURISDICIONAL DOS DIREITOS HUMANOS ATRAVÉS DOS SISTEMAS REGIONAIS EUROPEU E INTERAMERICANO Caroline Alves Montenegro1 1. Introdução Este trabalho pretende abordar o Sistema Interamericano e o Europeu de prote- ção dos direitos humanos. As principais relações políticas e jurídicas entre os órgãos de monitoramento, ou seja, naquele Sistema, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e a Corte Interamericana de Direitos humanos (CrIDH), baseadas na Convenção Americana, que é o principal instrumento jurídico, e demais legislações es- pecíficas que estão relacionadas aos direitos humanos no continente americano. No Europeu, a Corte Europeia é o principal órgão, após o protocolo nº 11/98 e a Conven- ção Europeia o mais importante instrumento jurídico. Outros pontos discutidos são os seguintes: as propostas analisadas para que as decisões da CrIDH sejam acolhidas no ambiente interno dos Estados e se tornem efetivas; o alcance dos avanços norma- tivos necessários para o maior reconhecimento dos direitos humanos no continente americano; a consolidação da democracia em alguns Estados que compõem o Sistema Interamericano e as principais mudanças no Sistema Europeu, suas consequências, sua importância para ampliar o processo de promoção dos direitos humanos na região, assim como, as repercussões dessas mutações no Sistema Interamericano. A busca da consolidação da democracia entre os Estados da América consiste em uma importante atividade desenvolvida na região americana, sobretudo no pós-ditadu- ra militar, que foi um período marcado por graves violações dos direitos e liberdades fundamentais do ser humano. Além disso, busca-se realizar um trabalho de combate à violência e à impunidade nesta região, que é palco tanto de um número elevado de ofen- sas à dignidade do ser humano, como de desigualdade social e econômica, com o escopo de transformar a mentalidade local, para que se desenvolva um ambiente de respeito e proteção aos direitos humanos. O primeiro capítulo propõe-se ao estudo do Sistema Interamericano, uma vez que nele são abordadas as principais funções dos órgãos de monitoramento, o modo como eles têm realizado suas atividades para que haja a devida consolidação da democracia no continente americano, que é um local de vastas violações dos direitos humanos. Para tanto, será discutida uma maior proteção aos direitos fundamentais, ou humanos, a partir de uma abertura da jurisdição constitucional e não apenas aquela positivada nas constituições internas de cada Estado membro. Este fato tem como ser desenvolvido e ampliado, pois o Brasil e um grande número de países que compõem a OEA ratificaram a Convenção Americana e reconheceram a jurisdição da Corte Interamericana. Com isso, procuram-se formas para melhor solucionar os problemas relacionados àqueles direitos, através, inclusive, de um maior controle interno da obediência à Convenção, 1 Advogada. Mestra em Direitos Humanos pela Universidade Católica de Pernambuco – Brasil - na linha de pesquisa Jurisdição e Direitos Humanos. Especialista em Direito Processo Civil e Ciências Criminais pela UNIPÊ. Especialização em jurisdição constitucional pela Universidade de Pisa/Itália. Contato – ca- camontenegro@hotmail.com
- 187. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 187 por meio do controle de convencionalidade, assim com, a tentativa de um fortalecimento das Cortes com jurisdições constitucionais no ambiente interno, para se adequarem a um intercâmbio e maior discussão constitucional no continente. Finalmente, o segundo capítulo refere-se à constituição, a evolução, o valor do seu principal instrumento jurídico, a Convenção, no reconhecimento dos Direitos huma- nos no sistema europeu. Nesse sentido serão descritas as principais mudanças, após o protocolo adicional nº11/98, os casos mais discutidos, as mais importantes simetrias e assimetrias entre o Sistema Europeu e o Interamericano. Por fim, constata-se que no continente Europeu há um maior compromisso com a proteção dos direitos humanos, já que existem as instituições democráticas consolidadas e os Estados de direito, mes- mo com a diversidade e heterogeneidade, após a inclusão e agregação no sistema dos países do leste europeu. 2. O sistema de interamericano de proteção dos dirietos humanos 2.1 Os órgãos de monitoramento e suas funções no sistema interamericano O Sistema Interamericano engloba os países das Américas, que fazem parte da OEA, possui como principal instrumento a Convenção Americana de Direitos Humanos ou Pacto de San José da Costa Rica, além de alguns protocolos e tratados de direitos humanos, dentre os quais: Protocolo de San Salvador (1988), Protocolo para Abolição da Pena de Morte (1990), Convenção Interamericana sobre o desaparecimento forçado de pessoas (1994), Convenção Interamericana para Previnir, Punir e Erradicar a Vio- lência contra a Mulher (1994) e Convenção Interamericana sobre a eliminação de todas as formas de Discriminação contra pessoas com deficiência (1999) ( PIOVESAN, 2012). Não resta dúvida de que existem outros importantes instrumentos que compõem a estrutura básica deste Sistema, dentre os quais: a Declaração de Direitos e Deveres do Homem de 1948 e a Carta da Organização dos Estados Americanos (OEA) de 1948 com suas emendas. Além disso, constata-se que o Sistema Internacional da ONU, o regional Europeu e o Interamericano se constituíram em momentos muito próximos; por isso, verificam-se mais semelhanças do que diferenças entre eles. A Declaração Universal dos direitos humanos (DUDH) é também de suma impor- tância, pois tem como uma de suas finalidades o reconhecimento e a garantia destes direitos, uma vez que, através do pressuposto da universalidade, dar condições a qual- quer pessoa ou Estado, onde quer que esteja e independente da situação concreta, reclamar alguma violação as regras relativas aos direitos humanos. Além disso, os Es- tados passaram a ter obrigação de dispor de princípios e regras relativos aos direitos fundamentais. Por conseguinte, o Sistema Interamericano é constituído por dois subsistemas: o subsistema da OEA – tem como base a Carta da OEA e a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem e o subsistema da Convenção Americana - este centra- do na Convenção Americana de Direitos Humanos. A principal diferença entre esses subsistentes consiste na atuação da Corte Interamericana, que geralmente exerce suas funções com base na Convenção Americana e não na Carta da OEA. 2 Os órgãos de monitoramento do subsistema da Convenção Americana são os se- guintes: Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e a Corte Interamerica- na de Direitos Humanos (CrIDH). A Comissão foi criada em 1959, por meio de uma reso- 2 Este trabalho será centrado no subsistema da Convenção Americana, uma vez que se pretende in- vestigar a CrIDH.
- 188. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 188 lução da quinta reunião de consultas dos ministros das relações exteriores em Santiago - Chile, com a finalidade de promover o respeito aos direitos humanos na comunidade americana (MARTIN, 2006). Para Cançado Trindade (1993), a Comissão surgiu com o principal fim de dar con- sultoria aos Estados-membros da OEA em face de problemas urgentes que afetavam a paz e a segurança no continente. Mas o que salta os olhos nas observações desse jurista é que o referido órgão de monitoramento sempre procurou expandir suas competências, não se podendo olvidar que a grande preocupação da CIDH consiste em velar pela pro- teção dos direitos humanos em relação aos Estados-membros da OEA, independente- mente de ratificação da Convenção ou outro documento sobre direitos humanos. A Comissão Interamericana tem sede na cidade de Washington, Estados Unidos, é um órgão quase judicial com a seguinte composição: 07(sete) membros de diferentes nacionalidades, que devem ser pessoas de condutas ilibadas e possuir grandes conheci- mentos em direitos humanos. Além disso, esses cidadãos, que podem ser indicados pe- los Estados, entre nacionais de qualquer Estado membro da OEA, atuam pessoalmente com um mandato de 04 (quatro) anos, podendo ser reeleitos uma única vez. Durante o período do mandato, os membros da Comissão, em razão das funções que lhes são atribuídas, gozarão, nos Estados partes da OEA, de privilégios diplomáticos reconheci- dos pelo direito internacional. Por fim, há uma proibição legal de mais de um membro do mesmo Estado-membro neste órgão de monitoramento do Sistema Interamericano (MARTIN, 2006). A Comissão Interamericana de Direitos Humanos é um órgão autônomo da OEA, cuja principal função consiste em promover a observância e a defesa dos direitos hu- manos, servindo, também, de órgão consultivo da respectiva organização. Dentre suas competências convém destacar as seguintes: receber petições apresentadas por qual- quer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não governamental reconhecida legal- mente em um ou mais Estados componentes da OEA, contendo denúncia ou queixa de violação a quaisquer disposições da Convenção por ato destes; assim como examinar comunicações (comunicações interestatais) de lesão a direitos humanos realizados por um Estado parte em relação a outro, desde que ambos tenham reconhecido a compe- tência de referido órgão de proteção. Apenas serão consideradas petições sobre supostas violações de direitos humanos definidas na Convenção Americana sobre direitos humanos, bem como em outros ins- trumentos aplicáveis, o que amplia a competência ratione materiae da comissão para outros instrumentos internacionais, além dos referendados pela OEA. Além disso, deve haver, ainda, obediência a requisitos de admissibilidade previstos no regulamento da comissão, dentre os quais: 1- nome, nacionalidade e assinatura do(s) denunciante(s) ou de seu representante legal, no caso de entidade não governamental; 2-manifestação do peticionário sobre manter sua identidade em reserva frente ao es- tado; 3-endereço para recebimento de correspondência da comissão; 4- relação do fato denunciado, com especificação do lugar e data das violações; 5- se possível, nomes de vítimas e autoridades públicas que tenham tomado conhecimento do fato; 6- indicação do estado responsável; 7- esgotamento dos recursos internos; 8- não incorrer em dupli- cação de processos. Ademais, poderão ser considerados inadmissíveis petições ou casos que não con- tenham a necessária exposição dos fatos que caracterizem violação a direitos; forem manifestamente infundados ou improcedentes, segundo se verifique da exposição do próprio peticionário ou do estado; ou resulte de informação ou prova superveniente apresentada à Comissão.
- 189. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 189 A análise da admissibilidade das petições é realizada pela Secretaria- Executiva da Comissão Interamericana, segundo procedimento contraditório. Antes do pronuncia- mento final, as partes poderão ser convidadas para apresentar informações adicionais por escrito ou em audiência. As decisões finais sobre a admissibilidade serão dadas sob a forma de relatórios públicos, oportunidade em que a petição será registrada como caso, ao que seguirá o início do procedimento relativo ao mérito. Os relatórios finais são encaminhados ao Estado-parte que possui três meses para dar cumprimento às recomendações realizadas. Dentro deste prazo, se não houver so- lução, ou, o caso não tiver sido encaminhado a CrIDH, a CIDH por maioria dos votos emitirá sua opinião e conclusão. Dentro de três meses da emissão do relatório ao Estado denunciado, o caso poderá ser encaminhado e apreciado na CrIDH ( PIOVESAN, 2011). Sem maiores delongas, é necessário ressaltar a possibilidade de a CIDH, como também os Estados-membros e outros órgãos da OEA, solicitar opiniões consultivas à CrIDH sobre a interpretação da Convenção Americana e demais instrumentos relacio- nados aos direitos humanos no sistema interamericano.3 Dessa maneira, ressalta Pasqualucci (2003): [...] The original draft of the Convention provided only that the Inter-Amer- ican Commission and the General Assembly and Permanent Council of the OAS could consult the Court concerning the interpretation of the American Convention or other treaties, and that the States Parties could consult the Court regarding the compability of their domestic laws those international instruments. The Text of the provision was later expanded to its present form to allow other organs and Member States of the OAS to request advi- sory opinion in particular circumstances. The Court views its advisory ju- risdiction to be as extensive as may be necessary to safeguard the human rights in the Convention, restricted only by the limitations imposed by the Convention (PASQUALUCCI, 2003, p.32) Para Pasqualucci, as opiniões consultivas têm crescido consideravelmente, pois pode se chegar à solução de uma demanda sem conflito. Nesse sentido, apesar de essas opiniões não criarem obrigações legais, com frequência exercem autoridade moral nos Estados, assim como, possuem maiores influências que um caso contencioso discutido. No entanto, a própria CrIDH não pode motu proprio solicitar uma opinião consultiva ( PASQUALUCCI, 2003) Já a Convenção Americana criou a Corte Interamericana com o fim de conhecer os casos de suposta violação dos direitos humanos, sempre que esgotados os recursos de jurisdição interna e que sejam satisfeitos os requisitos de admissibilidade, a saber: o procedimento prévio ante a Comissão e que os Estados tenham reconhecido competência da Corte para isto. A CrIDH tão somente julga os casos de Estados-partes da Convenção que reconhe- ceram a jurisdição de forma expressa, nos termos do art. 62 deste Pacto, ao tratar das competências contenciosas, como já descrito. Essas decisões, tanto na Corte Americana como na Europeia possuem força jurídica vinculante e são obrigatórias, devendo ser cumpridas imediatamente ( PIOVESAN, 2011) 3 Art.64 – Convenção Americana - 1. Os Estados-membros da Organização poderão consultar a Corte sobre a interpretação desta Convenção ou de outros tratados concernentes à proteção de direitos huma- nos nos Estados americanos. Também poderão consultá-la no que lhe compete, os órgãos enumerados no capítulo X da Carta dos Estados Americanos, reformada pelo protocolo de Buenos Aires.
- 190. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 190 Com sucedâneo nos artigos 52, 53 e 54 do Pacto de San José da Costa Rica, a CrI- DH é composta por 07 (juízes), dentre nacionais dos Estados-membros da Organização, com condutas morais elevadas e notáveis e reconhecidos conhecimentos jurídicos na área de direitos humanos, que devem ser eleitos em escrutínio secreto e pela maioria absoluta dos Estados-partes na Convenção para um mandato de seis anos, permitido tão somente uma reeleição. As principais demandas da CrIDH são aquelas enviadas pela CIDH, após esgo- tar todo o procedimento deste órgão, para que haja o seu devido encaminhamento, e as ajuizadas pelos Estados-partes, após submeter um caso a CrIDH. Os indivíduos e ONGs, por exemplo, não possuem competência para ingressarem diretamente com uma denúncia de violação dos direitos humanos na CrIDH, no entanto, as vítimas, seus parentes ou representantes podem apresentar seus argumentos, arrazoados e provas perante este órgão de monitoramento do Sistema Interamericano ( PIOVESAN, 2012). Uma grande lacuna que ainda existe na CrIDH é a não possibilidade de um indiví- duo por si só postular perante esta Corte, como acontece há muitos anos na Corte Euro- peia de Direitos humanos, ou seja, desde a entrada em vigor do Protocolo n.11 de 1º de novembro de 1998. Este fato, para muitos estudiosos, enfraquece o Sistema Interameri- cano, pois seria muito mais coerente à concessão do jus postulandi aos indivíduos, que diretamente poderiam ter mais condições de demandar pelas violações de seus direitos humanos, sem a necessidade de qualquer intermediário, além de, ser ponto importante para o desenvolvimento do Sistema Interamericano. A CrIDH possui as seguintes competências: 1- a Contenciosa e 2- a Consultiva. Além disso, nos termos do art.63(2) da Convenção Americana a Corte pode determinar medidas provisórias, nos casos de extrema gravidade e urgência e que seja necessário para evitar danos irreparáveis às pessoas (MARTIN, 2006). Estas medidas provisórias em seus pressupostos e efeitos lembram as medidas cautelares do direito brasileiro. A Corte Interamericana pode exercer a jurisdição consultiva, quando interpreta a Convenção Americana e demais tratados de direitos humanos. Esse órgão de mo- nitoramento do Sistema Interamericano pode também conceder uma opinião sobre a compatibilidade de legislações domésticas, em face de os instrumentos internacionais, como a Convenção Americana, fazendo isso, ela está realizando uma forma de controle de convencionalidade (PIOVESAN, 2012). Piovesan (2012) discorre sobre algumas opiniões consultivas solicitadas por qual- quer membro da OEA, parte ou não da Convenção, sobre a interpretação da Convenção ou qualquer tratado de proteção dos direitos humanos. Os principais temas objeto de essas consultas são os seguintes: as restrições à adoção da pena de morte, os limites do direito de associação, a exigibilidade do direito de retificação ou resposta, o habeas corpus e as garantias judiciais no estado de exceção, direito de liberdade de expressão de um indivíduo, dentre outros. 2.2 O controle de convencionalidade no âmbito dos estados que compõem o sistema interamericano A Corte Interamericana é um órgão judicial do Sistema Interamericano cujas de- cisões possuem como enfoque a proteção dos direitos humanos e/ou fundamentais do ser humano. Os Estados membros que admitiram a jurisdição desta Corte precisam re- conhecer gradativamente suas decisões internamente, principalmente, através de uma Art.62 – Carta da OEA – Qualquer Estado membro pode solicitar a convocação de uma Reunião de Con- sulta. A solicitação deve ser dirigida ao Conselho Permanente da Organização, o qual decidirá, por maio- ria absoluta de votos, se é oportuna à reunião.
- 191. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 191 participação mais ativa dos operadores do direito, que devem apoiar uma maior integra- ção e abertura, para que haja um adequado cumprimento das obrigações internacio- nais acordadas em países, como o Brasil, em prol de um fortalecimento deste Sistema Regional. Para Mazzuoli (2009), há uma tendência a tornar o princípio internacional pro ho- mine como princípio geral do direito, que no direito interno se divide em dois: princípio da dignidade humana e o princípio da prevalência dos direitos humanos, uma vez que em um caso que diz respeito ao direito internacional dos direitos humanos deve pre- valecer a norma mais favorável à proteção e à dignidade humana. Isso significa que, o Brasil está inserido na pós-modernidade jurídica, o que se constata por meio de uma complementação da aplicação dos tratados internacionais reconhecidos na Constitui- ção Federal, ambos, voltados à solução mais favorável ao ser humano. O Controle de Convencionalidade, assim, é considerado um importante mecanis- mo, que se têm exigido dos Estados em seu ambiente interno, os quais firmaram obri- gações internacionais decorrentes da Convenção Americana, ao aceitarem a jurisdição da CrIDH. Portanto, precisa existir uma maior conscientização na sociedade da im- portância da fiscalização de seu cumprimento, e de uma interpretação mais aberta e complementar dos magistrados para aplicar no tribunal interno o instrumento jurídico convencional, já que é norma internacional regional relacionada aos direitos humanos ratificada pelo Brasil, que deve cumpri-la; da mesma forma, que é realizado com o Con- trole de Constitucionalidade, em face da Constituição. Constata-se, portanto, que este princípio da legalidade é transversal, no tocante, a forma e a substância, uma vez que o texto convencional atende ao padrão nacional e ao internacional, por isso, não se trata apenas de uma licitude formal, nem, um parâ- metro restrito ao cenário doméstico de cada Estado. Assim, a CrIDH, por exemplo, não é considerada uma quarta instância4 , no entanto, nos assuntos relacionados ao direito internacional dos direitos humanos, o Tribunal constitucional dos Estados não deve fi- car restrita ao conhecimento do direito interno, visto que, nas palavras de Lázaro (2010) é conveniente que se faça uma adequação das condutas dos Estados com os compro- missos internacionais emanados da Convenção Americana. Hitters (2008) argumenta que o processo hoje em dia não é como antigamente, ou melhor, resolvido exclusivamente no cenário jurídico interno de cada Estado, pois a partir da internacionalização dos direitos humanos há uma maior complementaridade e integração entre o sistema jurídico internacional, leia-se regional, como o Interame- ricano e o interno do país signatário de instrumentos jurídicos internacionais, levando a resolução de um conflito transcender as fronteiras nacionais e dirigir seus passos a uma ceara transnacional (influência interna das decisões da CIDH e da CrIDH). Os Estados membros da OEA que reconheceram voluntariamente a jurisdição da CrIDH estão submetidos ao cumprimento das decisões desta Corte, sob pena de afronta a Convenção (LÁZARO, 2010). Por isso, surgem os órgãos com o objetivo de supervisio- nar os compromissos internacionais acordados, por meio da ratificação e vigência de um tratado internacional. Além disso, a CrIDH sustentou pela primeira vez em juris- prudência, ou seja, expressamente, a questão do controle de convencionalidade como atribuição dos juízes nacionais no caso Almonacid Arellano versus Chile em 2006, este país ratificou a Convenção Americana em 1990. Essa decisão dispõe que: “o Poder Ju- 4 Conforme jurisprudências da CrIDH no caso Nogueira de Carvalho e outro versus Brasil – exceções preliminares e sentença de mérito no dia 28/12/06.
- 192. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 192 diciário deve exercer uma espécie de ‘controle de convencionalidade’ entre as normas jurídicas internas que aplicam nos casos concretos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos.” Com a decisão interamericana contra o Chile no caso Arellano constata-se, de uma forma simples, o controle de convencionalidade como uma adequação legislativa do país signatário da convenção com as obrigações internacionais de proteção dos direitos humanos. Assim, deve existir um cumprimento dos tratados e convenções internacio- nais ajustados, caso contrário, haverá uma responsabilização internacional do Estado violador. A CrIDH também entende que, suas decisões não devem ser descumpridas nos Estados que os reconheceram sua jurisdição, em razão do dever de se comprometer com as obrigações internacionais firmadas pelos Estados, de acordo com o art.1.1 da Con- venção Americana. Assim, em caso de violação de algum dispositivo deste instrumento internacional a parte prejudicada pode solicitar o devido controle de convencionalidade. Piovesan (2013) sustenta o controle convencionalidade da seguinte maneira: O controle de convencionalidade das leis contribuirá para que se imple- mente no âmbito doméstico os standards , os princípios e a jurisprudência internacional em matéria de direitos sociais. Também é essencial asse- gurar que as sentenças internacionais condenatórias de Estados sejam obrigatórias e diretamente executáveis, otimizando a justiciabilidade dos direitos sociais (PIOVESAN, 2013, p.174). Constata-se que o Brasil tem resistido ao intercâmbio de experiências constitu- cionais, entre ordens jurídicas como a CrIDH, em algumas situações relacionadas aos direitos fundamentais e humanos, quando possuem seus interesses em divergência, apesar de possuir em sua Constituição cláusulas abertas aos direitos e garantias pre- vistos em Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos que complemen- tam o texto constitucional. Portanto, em um momento de um crescente movimento de internacionalização dos direitos humanos é preciso um maior respeito desses direitos no ambiente interno. O controle de convencionalidade no Brasil representa um importante avanço no constitucionalismo interno, sendo uma das formas de se concretizar o desejado Estado constitucional e humanista de direito, assim como, ser uma forma de validade norma- tiva nacional. Ademais, leva ao Estado brasileiro e demais países da América, membros da OEA e signatários do Pacto de San José da Costa Rica, a adequarem a sua produção legislativa às obrigações internacionais ajustadas, caso contrário, eles se tornam sujei- tos de responsabilidade internacional. 3. O sistema europeu de Direitos Humanos 3.1 Organização, coomosição e órgão(s) de monitoramento O Sistema Regional Europeu surgiu no período posterior a II Guerra Mundial, momento em que as pessoas não suportavam mais as violações aos direitos humanos. Associada as barbáries das Guerras Mundiais, a Europa ocidental vivenciou os regimes totalitários (nazismo e fascismo), que foram responsáveis pela imposição de condutas na sociedade e pelo suprimento de diversas garantias fundamentais. As pessoas indig-
- 193. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 193 nadas com essas condutas desumanas e degradantes buscaram um fio de esperança nesse sistema da Europa, como forma de readquirirem direitos e garantias fundamen- tais básicos perdidos. Assim, no dia 05 de maio de 1949 alguns países da Europa Ocidental se reuniram em Londres com a finalidade de fundar o Conselho de Europa, com sede na cidade de Estrasburgo (França). Esse conselho apesar de em seu instrumento normativo, ou seja, o estatuto, conter indicações não muito claras e precisas sobre os direitos humanos, foi de suma importância, pois a partir de então houve a constituição da Convenção Regio- nal Europeia em 1950, que entrou em vigor no dia 03 de setembro de 1953, com a rati- ficação de 08 Estados5 , contando com temas ligados aos direitos humanos (MAZUOLLI, 2010). Inicialmente, o Sistema Regional Europeu era constituído por dois órgãos de mo- nitoramento, ou seja, Comissão Europeia de Direitos Humanos e Corte Europeia de Direitos Humanos ou Corte de Estrasburgo. Com o crescimento do Sistema e conscien- tização das pessoas que buscavam maior eficácia e efetividade nos processos relaciona- dos aos direitos humanos ocorreram algumas mudanças na Convenção europeia com a instituição do protocolo adicional nº11, que uniu aqueles dois órgãos iniciais em apenas um, a Corte Europeia e facultou ao cidadão a possibilidade de ingressar diretamente com uma denúncia nesta Corte, sem precisar requisitar o Estado membro ou a comis- são de direitos humanos deste Sistema Regional da Europa. Surge então, uma nova Corte no Sistema Regional de Direitos humanos da Europa com o protocolo adicional a Convenção Europeia n.11, que entrou em vigor em 1998 e alcança-se a maior justicialização, contendo uma importante inovação no tocante ao reconhecimento do acesso direto e irrestrito aos indivíduos, grupos de indivíduos e ONGs6 a sua jurisdição, tornando, portanto, o Sistema Regional mais democratizado (PIOVESAN, 2012). Outra mudança desta nova Corte Europeia permanente corresponde à divisão des- te órgão judicial em salas (chambers) com a finalidade de agilizar o tramite processual, pois o número de processos têm ampliado consideravelmente, sobretudo depois da en- trada dos novos Estados membros7 . Acrescenta - se também, o fato desse órgão judicial não ter perdido a função de solução amistosa dos casos, apesar de ter predomínio a solução contenciosa (BENVENUTO, 2011). Por conseguinte, com as alterações na CEDH advindas do protocolo adicional nº11 os mecanismos de controle do Sistema Regional Europeu restou assim organizado: 1 – Tribunal Europeu dos Direitos do Homem – órgão jurisdicional instituído pela CEDH com a finalidade de assegurar o respeito das obrigações dela resultante para as partes contratantes; 2- Comitê de Ministros do Conselho Europeu – órgão político que tem o escopo de ser o guardião do Tribunal Europeu de forma a garantir o pleno cumprimento das decisões da Corte perante os Estados violadores, não conhecendo casos que não são conhecidos pelo Tribunal, como fazia anteriormente. Nesse sentido, o Sistema Europeu de direitos humanos apresenta um aparato eficiente de cumprimento de suas decisões por meio de um comitê de ministros que pode ser constituído por um representante de cada Estado parte e tem a finalidade de 5 Segundo Piovesan (2012: p.105)” em 2011 a Convenção contava com 47 Estados-parte.” 6 Nas palavras de Piovesan (2012, p.113) – “A jurisdição da Corte é prevista agora por uma cláusula obrigatória com aplicação automática”. 7 Novos Estados membros do Sistema Regional Europeu são os países do leste europeu, que ainda estão em processo de reconhecimento ou consolidação da democracia. Esse fato resulta em uma série de graves e sistemáticas violações aos direitos humanos.
- 194. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 194 informar a este se as medidas adotadas pelo Tribunal Europeu foram ou não cumpridas sejam as referentes à justa indenização, ou, outras medidas. A última sanção ao Estado violador em caso de descumprimento dos parâmetros internacionais consiste na expul- são deste do Conselho da Europa (PIOVESAN, 2012). A Convenção Europeia de Direito Humanos e Liberdades Fundamentais, a Carta Social Europeia e os protocolos adicionais são considerados os aparatos jurídicos de proteção dos direitos humanos no sistema regional Europeu. Não é demais relembrar que, esse sistema é competente para a solução de controvérsias não resolvidas no siste- ma jurídico interno, por isso, ser considerado complementar, não substitui as decisões das Cortes Constitucionais domésticas, já que não é um tribunal recursal, portanto, necessário se faz o esgotamento dos recursos internos, como atributo genérico para se ingressar com uma denúncia neste sistema regional de proteção dos direitos humanos. Piovesan (2012) assevera que o Sistema Regional Europeu surge em um período de necessidade de transformação no cenário de ofensas aos direitos humanos na Europa ocidental, portanto, ele é constituído em países que são interessados em se integrar no sistema, portanto, precisam ser considerados Estados de direito democráticos e apoia- rem a defesa dos direitos humanos. Por conseguinte, dentre os enunciados da Convenção Europeia destaca-se aquele que se refere ao fato dos Estados membros estarem aptos a realizarem um controle in- terno do cumprimento deste instrumento de proteção dos direitos humanos. Com esse requisito observa-se que esse acordo internacional deve ser respeitado e há um maior compromisso dos operadores do direito, em especial os magistrados, na interpretação e adequada aplicação jurídica da Convenção Europeia em prol da defesa dos direitos hu- manos no continente europeu. Sem olvidar, o papel da sociedade com maior consciência e sensibilizada para tratar dessas questões humanitárias. Além disso, o Sistema Regional Europeu é conhecido como aquele com uma estrutura mais ho- mogênea, com países em sua maioria democráticos e a constituição de Estados de direito. Por isso que a sociedade mais consciente dos direitos humanos que lhes são assegurados pode colaborar para proporcionar uma maior homogeneização e uma ampla garantia dos direitos que lhes cabe. O ingresso dos países do leste europeu neste sistema alterou um pouco a homogeneidade local, pois esses Estados partes são estruturados com diversidade e heterogeneidade, muitos deles não constituídos em Estados democráticos. 3.2 As principais discussões no sistema europeu de Direitos Humanos Piovesan (2012) classificou os casos que são encaminhados ao Sistema Europeu de direitos humanos da seguinte maneira: 1- contra a mulher; 2- baseada em raça/etnia; 3-contra a criança; 4-fundada em orientação sexual; 5- contra imigrantes e estrangeiros e 5- contra pessoas com deficiência. Ademais, convém salientar, que os assuntos dis- cutidos no Sistema Regional Europeu, por exemplo, que são relacionados aos direitos internacionais inseridos nos tratados internacionais de direitos humanos têm a função complementar e aprimorar os direitos já reconhecidos no ordenamento jurídico interno de cada Estado parte, já que a intenção da internacionalização dos direitos humanos corresponde a ampliar a proteção dos direitos humanos inseridos no plano normativo constitucional. A Corte Europeia após a vigência do protocolo adicional nº11/1998 tornou-se o principal e único órgão de monitoramento do Sistema Europeu; responsável pela maior efetivação da proteção aos direitos humanos neste continente; com funcionamento in- tegral e ampliação da legitimidade ativa para ingressar com uma petição em casos de violação daqueles direitos, como já descrito. Acrescenta-se também, que as decisões
- 195. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 195 da Corte geralmente são declaratórias, podendo ser também pecuniária a vítima. Como consequência nos julgados do Sistema Europeu há alterações legislativas, reformas ad- ministrativas, alterações nas práticas judiciais ou capacitação em direitos humanos no treinamento policial ( PIOVESAN, 2012). Associado aos casos descritos acima, um assunto vêm sendo bastante discutido no ambiente da Corte Europeia ou de Estrasburgo de Direitos Humanos, que consiste no reconhecimento da liberdade de religião, inserida no art.9ºda convenção europeia, que proporciona ao indivíduo, ampla faculdade, tanto de se manifestar publicamente, quanto na esfera privada, sobre a opção religiosa. Nesse sentido, há estados como Tur- quia e França que defendem uma forte separação entre Estado e a Igreja, sob enfoque do princípio da laicidade e outros como a Grécia continua com uma forte ligação entre o Estado e a Igreja. Assim como, defende-se uma convivência pública harmônica com a liberdade religiosa. Uma situação identificada na Corte de Estrasburgo corresponde a independência que existe em relação às tradições estatais de alguns Estados partes. Por conseguinte, Benvenuto et al (2011) ressalta o seguinte: De acordo com essa visão do método interpretativo da Corte Europeia, haveria uma certa independência desta em relação ao conjunto de tradições nacionais – tendo em vista a incapacidade de compatibilizá-las todas e de uma só vez e a busca do bem comum em termos supranacionais – e uma certa dependência em relação a componentes políticos, orientada pela busca de maior alcance futuro para suas decisões. Essa característica pode explicar a decisão de garantir ganho de causa a Lusting-Prean e Beckett [no caso Lusting-Prean e Beckett contra Reino Unido] no que se refere à indenização pela discriminação por orientação sexual sofrida e afirmada pela Corte, mas não fazê-lo no que se refere à reincorporação dos denunciantes e a uma perda relativa para o Estado respectivo (BENVENU- TO, 2011, p.175) Enfim, voltando ao tema da religião, Biazi (2011) sustenta que apesar do multi- culturalismo europeu e suas influencias na escolha religiosa, há grandes discussões quanto ao símbolo religioso em escolas públicas. Assim, ela faz menção aos seguintes casos, a saber: na França não é permitido símbolo religioso nas escolas públicas desde 2004; na Inglaterra é permitida a utilização de véus islâmicos nas escolas estatais; na Alemanha o professor se quiser pode usar o véu, a princípio, não é contra a Constituição Alemã8 e na Bélgica os professores de escolas estatais não islâmicas devem ser neutros para evitar que funcionários usem vestuários que indiquem uma específica religião. 4. Conclusões Depois do desenvolvimento do presente trabalho, as seguintes conclusões são apresentadas: Com as mudanças ocorridas no mundo, sobretudo a partir do século XX, os assun- tos relacionados às políticas internacionais passaram a ser abordados, aplicados e dis- seminados com as seguintes ideais: cidadania, nacionalismo, republicanismo, Estado constitucional democrático de direito, política internacional, maiores preocupações com assuntos relacionados aos direitos humanos. 8 Caso Ludin de 24 de setembro de 2003.
- 196. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 196 O amparo aos direitos fundamentais expande-se, completa-se, não sofre antino- mias, a partir da conjugação dos sistemas nacional e internacional de proteção dos di- reitos humanos, não fere a soberania, mas confere maior cooperação à efetividade dos Direitos Humanos, frente às violações mundiais. Por conseguinte, amplia-se o número de países signatários de tratados de direitos humanos tanto no âmbito Europeu e Inte- ramericano, quanto universal (leia-se das Nações Unidas). O Sistema Interamericano, apesar de incipiente, possui alguns Estados partes que deram passos dinâmicos e evoluídos com relação ao reconhecimento dos tratados inter- nacionais de direitos humanos em suas constituições internas, o que é muito importan- te, pois associado a esse pressuposto deve existir instituições democráticas e Estados de direito, para evitar qualquer forma de enfraquecimento, debilidade, restrição da po- tencialidade do Sistema no continente americano. O Sistema Europeu de direitos humanos possui uma estrutura mais dinâmica e procura dar maior efetividade as suas decisões, principalmente após as mudanças in- troduzidas pelo protocolo nº 11/98, que concedeu única e exclusivamente a Corte Eu- ropeia a função de órgão de monitoramento no Sistema. Além disso, esse Sistema tem uma estrutura mais homogênea, com países em sua maioria democráticos e a constitui- ção de Estados de direito, o que facilita tanto a conscientização dos direitos humanos, que lhes são assegurados, quanto, a fiscalização, assim como, amplia as exigências por melhores condições de uma vida digna. REFERÊNCIAS BENVENUTO, Jayme et al. Normas e Decisões do Tribunal Europeu e da Corte Inte- ramericana de Direitos Humanos. IN: DA SILVA, Artur. O judiciário e o discurso dos direitos humanos. Ed. Universitária da UFPE, 2011. BIAZI, Chiara Antonia Sofia Mafrica. A questão dos símbolos religiosos à análise da Corte Europeia dos Direitos Humanos: o Caso Leyla Sahin Contra Turquia. Meritum – Belo Horizonte – V.6 – n.2 – pps187-231 – jul.dez.2011. BRASIL.Constiuição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasí- lia, DF: Senado, 1988. CrIDH.Caso Almonacid. Trata da Inconvencionalidade das leis de anistia, no período de ditadura militar no Chile, carecendo de efeitos jurídicos. Processar e sancionar os responsáveis pela morte do Senhor Almonacid Arellano. Demandante – CIDH. Deman- dado – Chile. DJ 26/09/2006 HITTERS, Juan Carlos. Son vinculantes los pronunciamentos de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? (Control de Constitucionalidad y con- vencionalidad). Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Num 10, Julio-deciembre, 2008. LÁZARO, María Carmelina Londoño. El Principio de legalidad y el Control de Con- vencionalidad de las leys confluências y perspectivas de derechos humanos. Revis- ta Jurídica – Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Número 128, sección de Artícu- los, 2010, p.37. Disponível em: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/ cont/128/art/art7.htm Acesso em: 01.07.13.
- 197. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 197 MARTIN, Claudia et al. Derecho Internacional de los derechos humanos. IN: MARTIN, Claudia. La Corte Interamericana de los derechos humanos. Ciudad de Mexico: Uni- versidad Iberoamericana, 2006. _______________________________________________________________. IN:PINZÓN, Diego. La Comissión Interamericana de los derechos humanos. Ciudad de Mexico: Universidad Iberoamericana, 2006. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O Sistema Regional Europeu de Proteção dos Di- reitos Humanos. Cadernos da Escola de Direito e Relações Internacionais, Curitiba, 13:35-58, Vol.1. ISSN 1678 -2933, 2010. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e Direito Constitucional Internacional. 12ed. São Paulo: Saraiva, 2011. _________________. Direitos Humanos e Justiça Internacional: um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano. 3ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. ____________________. Temas de Direitos Humanos. 6ed. São Paulo: Saraiva, 2013. Regulamento da Comissão Interamericana. Disponível em: http://www.cidh.oas.org/ basicos/portugues/u.Regulamento.CIDH.htm. Acesso em: 25.10.12.
- 198. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 198 INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA DO DEPENDENTE QUÍMICO COMO FORMA DE RESSURGIMENTO DO MODELO HOSPITALOCÊNTRICO: ANÁLISE DA SUA (IN)CONSTITUCIONALIDADE Ana Paula Cavalcanti da Matta Ribeiro Lessa1 Fernando Antônio Carvalho Alves de Souza2 1. Introdução Internar pessoas compulsoriamente é algo recorrente na história da humanidade. Para isso utilizou-se de discursos legitimadores com a finalidade de justificar tal medi- da. Sob a pretensa finalidade de promover a proteção à saúde ou à segurança pública, os leprosos e os loucos vivenciaram essa segregação. Recentemente, os Estados de São Paulo e Rio de Janeiro realizaram internações forçadas de possíveis dependentes de drogas nas cracolândias, moradores de rua em sua maioria. Ainda que vivendo em circunstâncias de miserabilidade e sub-humanas, o que por si só já constitui uma grave violação aos Direitos Humanos, os meios de co- municação nas manchetes sensacionalistas sempre enfatizaram a droga como a grande vilã, responsável pelo ambiente de degradação e exclusão ali vivido. Seguindo essa lógi- ca equivocada, o recolhimento forçado cumpre sua função higienista e segregacionista, retirando dos locais públicos e visíveis a razão do desconforto social. A droga não instituiu a pobreza nem a exclusão social, mas é apenas um dos mui- tos problemas daquela região. Estigmatizar o usuário através da atual política de drogas só aumenta o abismo que envolve a complexa questão. Lançar um novo olhar ao usuário requer o reconhecimento de sua cidadania, de- volvendo-lhe a dignidade humana. Aplicar penas disfarçadas de tratamento apenas re- força a atuação negligente do Estado. Significa penalizar duplamente os já segregados e excluídos socialmente. A autonomia de vontade é premissa de um Estado Democrático de Direito. To- dos têm direito à manifestação de vontade, sendo admitida a ingerência estatal apenas quando uma ação importar danos a terceiros. Legitimar atitudes totalitárias sob o pre- tenso manto da legalidade, através de discursos salvacionistas, importa em institucio- nalizar uma democracia de fachada, ilusória, pura ficção jurídica. O conhecimento acerca dos danos causados pelas drogas em razão do uso, abuso e dependência, ainda navega por águas distantes das confiáveis comprovações empíricas, científicas, portanto. Muito do que se sabe está ancorado no senso comum, fundado em mitos e opiniões pessoais. 1 Graduanda em Direito pela UNINASSAU. 2 Especialista em Ciências Criminais pela Universidade Federal de Pernambuco. Professor de Direito Penal da UNINASSAU.
- 199. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 199 Pesquisas recentes apontam para novos paradigmas, tais quais a demonstração empírica da presença da autonomia de vontade em usuários de drogas, comprovando que estes não são seres desprovidos de discernimento e completamente descontrolados. Por fim, os manicômios ressuscitam o casamento histórico entre o Direito e a me- dicina fazendo brotar a violência e a violação dos Direitos Humanos. Aquilo que repre- sentou um grande avanço noutros tempos se vê ameaçado de, por uma armadilha das circunstâncias sociais e políticas, tornar-se um grande retrocesso. 2. Internação compulsória - uma breve perspectiva histórica A internação de pessoas, conforme sua vontade expressa ou de forma compulsória, foi utilizada desde tempos longínquos pelas mais variadas motivações, alheias a ques- tões de saúde, seja como ferramenta de institucionalização da exclusão social ou como forma de demonstração de poder de grupos dominantes, em detrimento de interesses minoritários, a quem era imposta alguma forma de segregação. Conforme Foucault (2004) em sua obra “história da loucura”, da alta Idade Média até o final das cruzadas os leprosários multiplicaram-se por toda a Europa instituindo um cenário de segregação e abandono, chegando a existir 19.000 desses centros nos arredores dos centros urbanos, em toda a cristandade. Ao final da Idade Média a lepra desaparece do mundo ocidental, no entanto, não como consequência das obscuras prá- ticas médicas, mas como fruto da segregação e estigmatização impostas aos leprosos. Ainda que com leprosários vazios, os valores e as imagens aderidas à pessoa do leproso permaneceram entranhadas no meio social. “É o sentido dessa exclusão, a importância no grupo social dessa figura insistente e temida que não se põe de lado sem se traçar à sua volta um círculo sagrado.” (FOUCAULT, 2004, p. 9). Adiante, indivíduos acometidos de doenças sexualmente transmissíveis não fica- ram incólumes a esse processo segregacional, mas foram submetidos a internações em ambientes coletivos com o único fim de isolamento das demais pessoas; no entanto, posteriormente, foram acomodados em ambientes propícios ao tratamento médico. Di- ferentemente da lepra, a doença venérea passou a ser tratada como questão de saúde, sendo utilizados hospitais para o acolhimento dos pacientes. Ainda que não houvesse mais restrição de espaço físico, pairou a exclusão moral dos acometidos por esse mal. No entanto, o modo de internamento no século XVI provocou o isolamento do doente, promovendo uma integração com a loucura. Mais tarde, a loucura assumiria a herança da lepra. Os ditos loucos eram passíveis de internações compulsórias de forma indiscrimi- nada junto de outras pessoas, tais quais, desempregados, vadios, prostitutas, pobres e outros indesejados pela sociedade da época. Em 1956 houve a fundação em Paris do Hospital Geral, local destinado ao alojamento e recolhimento daqueles que o desejassem de forma espontânea ou dos encaminhados pela autoridade real ou judiciária. O Hos- pital Geral, ainda que assim fosse chamado, não se constituía uma unidade hospitalar, mas sim uma entidade administrativa, estrutura semijurídica que decidia, julgava e executava. Ainda de acordo com Foucault, se a Idade Média inventou a segregação dos le- prosos, o período Clássico criou o internamento. O vazio deixado pelos leprosos restou ocupado pelos “internos”. Enquanto o leprosário tinha um sentido médico, muitas ou- tras funções representaram o papel do internamento nesse gesto de banimento. O gesto que aprisiona não pode ser considerado mais simples, possuindo significados políticos, religiosos, econômicos e morais.
- 200. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 200 No Brasil, o recolhimento de pessoas a instituições psiquiátricas, inclusive por ra- zões não médicas, quais sejam, gravidez indesejada, questões patrimoniais ou sucessó- rias, ou ainda na ocorrência de qualquer outro motivo que torne o indivíduo socialmente marginalizado, não é fenômeno novo. 2.1 Lei nº 10.216/2001 - Lei antimanicomial - um novo olhar sobre a loucura Paulo Gabriel Godinho Delgado, autor do projeto de lei que mais tarde consagrou o início de uma nova perspectiva e abordagem ao portador de transtorno mental, lei que ficaria conhecida como antimanicomial, em artigo comemorativo dos 10 anos da Lei nº 10.216/2001, pontuou algumas questões a seguir expostas. Na Constituição Federal a saúde é um direito social do cidadão. “A saúde é Direito de todos e Dever do Estado”, conceito formulado em 1986 na 8ª Conferência Nacional de Saúde, tornou-se o fundamento do acesso e responsabilidade do Estado, que vieram a constituir o SUS - Sistema Único de Saúde, em 1990. O campo da saúde mental como política pública já vinha construindo o processo de reforma psiquiátrica. O primeiro CAPS, Centro de Atenção Psicossocial, serviço aberto para pacientes graves, havia sido implantado, substituindo assim o hospital psiquiátrico fechado. Nesse contexto, após intensos debates, surgiu a Lei nº 10.216/2001, ancorada nos direitos humanos, na liberdade e nos modernos métodos de tratamento, criando novos paradigmas de enfren- tamento de questão tão espinhosa e difícil, a fim de superar a abordagem hospitalocên- trica concedida ao paciente. Como lidar, no Estado Democrático de Direito, com o tratamento involuntário nos casos de risco para o paciente ou para outros era uma das muitas e difíceis questões a serem resolvidas. A escolha de métodos e abordagens concedidas ao paciente, por certo, não consideravam o cidadão dotado de direitos que precisava estar, não à margem, mas no centro do debate. Seguindo essa lógica do zelo, essencial a qualquer tratamento de saúde e que pre- serve a dignidade da pessoa humana, o cuidado deve ser o princípio norteador da lei e sua posterior aplicação. Dedicada a cidadãos enfermos, vistos como sem vontades, liberdades, autonomias, não é a doença que a lei questiona, mas a maneira de tratá-la. A ideia de um hospital fechado que encerra, estigmatiza, isola, não tem mais razão de ser. Só a reforma detém a má fé dos que utilizam o disposi- tivo psiquiátrico por razões não psiquiátricas para internar desprotegidos ou fazer poderosos inimputáveis. Nem todos os problemas humanos são psiquiatrizáveis ou psicologizáveis. A humanização do tratamento do do- ente mental não convive com o tratamento psiquiátrico desnececessário. (Delgado, 2011, p. 4703). O princípio essencial da reforma é a construção de um centro de gravidade baseado no paciente e em suas possibilidades terapêuticas. É no sistema aberto que se vislum- bra o futuro da psiquiatria moderna, ainda que se encontre em um processo lento de transição entre o modelo antigo, que não domina, e o novo, que não predomina. A Lei nº 10.216/2001 instituiu um novo estatuto jurídico e instaurou uma nova lógica no tratamento dos portadores de sofrimento psíquico no Brasil. A Lei da Reforma Psiquiátrica não apenas determina como diretriz central que sejam realizadas políticas públicas de desinstitucionalização, como fixa como premissa o respeito à autonomia dos usuários do sistema de saúde mental. Assim, estes devem atuar como protagonistas na definição de sua terapêutica. Além disso, a reforma psiquiátrica procura alterar a
- 201. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 201 linguagem que configurou historicamente a instituição manicomial, es- tabelecendo uma nova gramática nas práticas de internação. (SALO DE CARVALHO, 2013, P.509). A previsão legal, portanto, da medida de internação compulsória encontra-se na Lei nº 10.216/2001, no seu art. 6º, III, sendo necessário para tanto, a emissão do laudo médico circunstanciado caracterizando seus motivos. 3. Práticas de internação compulsória na atualidade Ainda que de alta relevância o estudo das drogas, suas consequências na vida so- cial, bem como a sua possível influência no cometimento de delitos, ao presente estudo caberá aprofundar as questões relativas à abordagem concedida ao usuário de drogas, diante dos acontecimentos recentes envolvendo internações de dependentes químicos em situação de vulnerabilidade social nas cidades de São Paulo e no Rio de Janeiro, sem, contudo, a pretensão de esgotar tema tão rico e complexo. Ainda que, no momen- to, não se verifique tais ações de forma contingencial, conforme informação dada pelos órgãos oficiais, o fato ocorrido na “cracolândia”, em São Paulo, bem como na cidade do Rio de Janeiro, despertou a sociedade e as instituições governamentais para a discus- são acerca dessa questão. Aproximando o debate da realidade pernambucana, atualmente tramita projeto de Lei na Câmara dos Vereadores da cidade do Recife que visa a regulamentação das inter- nações compulsórias dos dependentes químicos. A internação compulsória não é medida nova no ordenamento jurídico brasileiro, no entanto, a população e as diversas entidades jurídicas, governamentais, associações médicas e órgãos de defesa dos direitos humanos, só recentemente voltaram-se para complexo tema de relevância social. Portanto, para a realização do estudo sobre a ques- tão das internações forçadas é necessário que se entenda o contexto em que ela eclode na sociedade. Para isso, uma breve exposição dos fatos se faz necessária. O termo “cracolândia”, utilizado pela mídia, designa o local onde pessoas, em geral moradores de rua, se reúnem para consumir droga, predominantemente o crack. Para Carl Hart (2013), o termo “cracolândia” é estigmatizante promovendo a “vilanização” de determinado grupo social. Segundo ele, o crack significa apenas uma pequena parcela dos graves problemas que acometem o local. As cracolândias são, em geral, locais a céu aberto povoados de pessoas que buscam a droga e o seu consumo livremente, num cenário de degradação e abandono, composto na sua maioria por moradores de rua, o que, por certo, não causam boas sensações em quem vê, em quem circula pela região e naqueles que convivem com tal vizinhança. 3.1 Síntese da internação compulsória na cidade do Rio de Janeiro Na cidade do Rio de Janeiro, em 2011, ocorreu a primeira internação compulsória de crianças e adolescentes, em consonância com a Resolução nº 20, de 30 de maio de 2011, da Secretaria Municipal de Assistência Social. Em seu art. 5º, §3º, estabelece: A criança e o adolescente que esteja nitidamente sob a influência do uso de drogas afetando o seu desenvolvimento integral será avaliado por uma equipe multidisciplinar e, diagnosticada a necessidade de tratamento para recuperação, o mesmo deverá ser mantido abrigado em serviço especiali- zado de forma compulsória. A unidade de acolhimento deverá comunicar ao Conselho Tutelar e à Vara da Infância, Juventude e Idoso todos os ca- sos de crianças e adolescentes acolhidos.
- 202. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 202 Conforme Boiteux (2013), o procedimento era realizado com a abordagem da crian- ça e do adolescente em situação de rua pelos agentes da SMAS e conduzidos à Delegacia de Proteção à Criança e ao Adolescente (DPCA) para que se averiguasse a existência de mandado de busca e apreensão. Em sendo constatada a existência do mandado, seria a criança ou adolescente encaminhado ao Poder Judiciário. Em caso negativo e encon- trando-se nitidamente sob a influência de drogas, seria feito o recolhimento em abrigo especializado de forma compulsória, só sendo liberados após a anuência do Conselho Tutelar e a autorização do Juízo competente. Percebe-se a inversão da lógica no uso da medida, sendo a sua aplicação vista como regra em detrimento do direito garantido constitucionalmente à liberdade, considerada como exceção. Na ocasião, a Resolução em comento foi alvo de duras críticas de vários setores da sociedade, tais quais, grupos de Direitos Humanos, tendo a Defensoria Pública do Estado do Rio de janeiro, conforme relato da Defensora Márcia Fernandes, movido ação civil pública contra a prefeitura daquela cidade. No mesmo sentido, o CONANDA (Con- selho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente), órgão nacional de controle da política de direitos das crianças e adolescentes no Brasil, declarou a ilegalidade dessa Resolução, emitindo para tanto nota técnica condenando as práticas de internações compulsórias e outras similares ocorridas em outras cidades, pela inobservância das normativas nacionais e internacionais que versam sobre os direitos da criança e do ado- lescente, assim como a política nacional de atendimento à saúde mental, sugerindo seu imediato sobrestamento. Posteriormente, em maio de 2012, foi firmado um Termo de Ajustamento de Con- duta pelo Ministério Publico do Estado do Rio de Janeiro, no qual o município do Rio de Janeiro se comprometeu a abster-se de empregar qualquer medida de remoção compul- sória ou involuntária da população adulta em situação de rua, ressalvadas as hipóteses de flagrante delito ou por determinação médica. Diante disso, prossegue Boiteux (2013), em resposta às denúncias, uma subco- missão designada pela comissão de Direitos Humanos da Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro visitou as unidades de recolhimento dos adolescentes internados de forma compulsória, constatando diversas irregularidades, dentre as quais: 1) Difícil acesso dos locais; 2) Grande número de adolescentes recolhidos na forma de internação/recolhimen- to compulsórios; 3) Confusão quanto a nomenclatura abrigamento e internação; 4) Ausência de qualquer comprovação da eficácia de tal procedimento sob os ado- lescentes sujeitos ao internamento forçado; 5) Medicalização diária e excessiva dos adolescentes. Diante das observações apresentadas, concluiu-se que: Considerando os fatores ora expostos, as violações de direitos e garantias fundamentais de crianças e adolescentes, a ilegalidade e inconstitucionali- dade da Resolução nº 20 da SMAS, a contrariedade a normas e princípios consagrados no ECA, na Carta Magna de 1988, em tratados e convenções internacionais de direitos humanos, e em parâmetros e diretrizes básicos estabelecidos pelas políticas de saúde/saúde mental e assistência social, os atores envolvidos na confecção deste relatório compreendem a necessi- dade da imediata suspensão das ações da SMAS que preconizam o reco- lhimento e internação compulsórios de crianças e adolescentes que fazem uso de álcool e outras drogas. (Subcomissão de DH da ALERJ).
- 203. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 203 A despeito dessa reação às medidas de internação compulsória, o Rio de Janeiro ampliou esse tão contestado procedimento, tendo o governo municipal, em outubro de 2012, anunciado a política de internação compulsória para adultos em situação de rua, modificando, no entanto, o embasamento legal de tais medidas, sendo utilizada para tal fim a Lei nº 10.216/2001. “Atualmente, a prefeitura interna compulsoriamente adultos com base na lei 10.216/2001, por meio da internação involuntária.” (BOITEUX, 2013, p. 58). Geograficamente, a distribuição das ocorrências dessa forma de intervenção esta- tal, nos bairros cariocas, demonstra que de um total de 90% dos internamentos, 46% se dão na zona sul, 29% no centro e 15% na zona norte, confirmando as suspeitas ora levantadas de que a motivação de tais medidas possui caráter higienista, de limpeza social e não de tratamento de saúde, como tão amplamente divulgado. Na verdade, uti- liza-se de tal argumento para dar uma vestimenta legal a ato meramente discriminatório e marginalizador de grupos já vitimados pela exclusão social, conforme dados do Minis- tério Público do Rio de Janeiro. Sem adentrar mais do que o necessário nas demandas judiciais ora enfrentadas pelo Rio de Janeiro, vale ressaltar, para finalizar, que o Ministério Público local ingres- sou com duas ações de improbidade administrativa, solicitando, numa delas a cassação do mandato do prefeito e do secretário de governo do município do Rio de Janeiro por abusos na remoção dos sem-teto. 3.2 Síntese da internação compulsória na cidade de São Paulo Em São Paulo, a chegada do crack ocorreu no ano de 1980. Em meados de 1990 a região da Luz e adjacências foi se tornando, progressivamente, um espaço onde os con- sumidores se concentravam para adquirir crack e consumir a droga livremente. O crack não inventou as populações marginalizadas que moram no centro, mas foi acolhido por muitos deles, principalmente aqueles em situação de rua. A existência desses grupos tornou-se então socialmente insuportável devido a sua incômoda visibilidade. (FIORI, 2013). Em 19 de maio de 2011, a Comissão Especial de Políticas Públicas de combate às drogas da Câmara dos Deputados visitou a cracolândia, no Centro da cidade de São Paulo, com o objetivo de analisar os problemas existentes na região e propor medidas de âmbito nacional para o combate ao crack e outros entorpecentes. Uma das soluções apresentadas pelas autoridades estaduais integrantes do DE- NARC, órgão responsável pelo combate ao tráfico da polícia civil paulista, foi a interna- ção compulsória de usuários. A medida teria como finalidade retirar os dependentes das ruas, diminuir o consumo das drogas e o seu comércio ilegal (BONIS, 2011). Apenas em 03 de janeiro de 2012 aconteceu o que ficou conhecido por “Operação Cracolândia”, operação policial planejada pelas autoridades estaduais e municipais na cidade de São Paulo na região da cracolândia com o objetivo de dispersar os usuários de drogas e prender os traficantes. Conforme dados da Polícia Militar, 400 pessoas peram- bulavam pelas ruas da cracolândia, no entanto cerca de 2 mil pessoas passavam pela região todos os dias. A ação foi alvo de duras críticas devido à violência empregada e a ausência do Poder Judiciário, do Ministério Público e Defensoria Pública, deixando em desamparo os usuários (MACEDO, 2012).
- 204. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 204 Após debates e integração entre diversos órgãos, foi assinado um Termo de Coope- ração Técnica entre o governo do Estado de São Paulo, Tribunal de Justiça, Ministério Público e OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), criando, assim, uma equipe de médi- cos, assistentes sociais e juízes sediados no Centro de Referência de Álcool, Tabaco e outras Drogas (CRATOD), no Parque da Luz, próximo à região da cracolândia. Os dependentes químicos seriam abordados por assistentes sociais e agentes de saúde e conduzidos ao local a fim de serem avaliados pela equipe médica que verificaria a necessidade de internar compulsoriamente ou não (KAWAGUTI, 2013). Segundo dados oficiais, teriam sido realizadas cerca de 2.800 internações entre 2009/2012, dentre as quais, 300 casos contra a vontade do paciente. No período de 2013 e 2014, segundo dados do CRATOD, o total de atendimentos realizados foi de 14.090, sendo 4.625 internações voluntárias, 610 internações involuntárias e 12 inter- nações compulsórias, totalizando 5.247 internações. Conforme Boiteux (2013), de acordo com os dados apresentados observa-se clara- mente algumas diferenças substanciais. Enquanto São Paulo possui um sistema mais centralizado e com maior controle judicial, no Rio de Janeiro a política é exclusivamente municipal, sem a participação do judiciário na avaliação dos casos. Entretanto, verifi- ca-se que ambas estão baseadas na internação forçada da população que vive nas ruas. Diante da repercussão na mídia que a cracolândia teve e ainda tem, é importante ressaltar, que, conforme Zaffaroni (2013), parcela da população possui uma visão em torno da questão criminal construída pelas informações repassadas pelos veículos de comunicação, o que ele denomina de criminologia midiática. A criminologia midiática seria uma das fontes do discurso higienista, criando bodes expiatórios, que irão variar conforme o tempo e o lugar. Nos anos de 1970, por exemplo, criou-se o estereótipo do subversivo que obedecia um padrão no vestir, na forma de usar o cabelo e que fumavam maconha, sendo, portanto, considerados uma ameaça à segurança coletiva. De acordo com Karam (2011), a mídia e os políticos têm estimulado o pânico do crack, gerando uma histeria social. “Não existe essa epidemia de crack de que tanto se fala”, declarou o psiquiatra Dartiu Xavier (KAWAGUTI, 2013). Ainda que preocupante a questão do crack, o álcool é considerado o maior problema de saúde pública envolvendo as drogas. Num universo de 600 atendimentos mensais, cerca de 40% são dependentes de crack, segundo Xavier. A psicóloga e presidente do Conselho Regional de Psicologia – Pernambuco, acrescenta que há uma atuação da mídia promovendo medo e estigma- tizando os usuários (OLIVEIRA, 2013). Conforme Carl Hart (2014), os meios de comunicação são importante fonte de de- sinformação acerca das drogas, sendo a mídia responsável por semear histeria no meio social. 4. Breve análise da constitucionalidade da medida de internação compulsória A seguir será analisada a pertinência da medida de internação compul- sória perante os princípios explícitos, bem como, os implícitos da Constituição Federal de 1988. 4.1 Da legalidade e do devido processo legal O art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal, assim estabelece: “Não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Portanto, a fim de promover o controle do poder punitivo estatal, amparando os direitos e garan- tias individuais, a lei deve indicar com precisão e de forma clara a conduta proibida, de acordo com Bitencourt (2009).
- 205. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 205 Nas palavras de Busato (2013, p.146) “o princípio da legalidade condiciona a atua- ção do Estado durante todo o processo criminal, influindo na forma do estabelecimento da lei, dos delitos e de suas penas, de seus procedimentos e da forma de cumprimento das penas”. O princípio do devido processo legal está inserido de forma expressa na Consti- tuição Federal, no art. 5º, LIV, ao determinar que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.” Adiante, no inciso LV, é assegurado aos acusados o contraditório e a ampla defesa dentro de um processo judicial. O art. 5º, §2º, da Carta Magna, institui que “os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adota- dos, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu art. 10, prevê o direito ao processo justo: Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equi- tativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigações ou das razões de qualquer acu- sação em matéria penal que contra ele seja deduzida. A Lei nº 10.216/2001 significou um grande avanço no tratamento do portador de sofrimento psíquico, perante o modelo anterior, instaurando um novo olhar, desta feita centralizado no paciente, reconhecendo-o, assim, como sujeito de direitos com capacidade e autonomia de intervir no processo terapêutico. Em seu art. 2º, portanto, enumera direitos a serem informados ao indivíduo e aos seus familiares. Fornecer um tratamento cercado de cuidados, observando o princípio da dignidade da pessoa huma- na, foi, sem dúvida, o grande objetivo do legislador. Portanto, a utilização da referida lei, a fim de fundamentar uma intervenção ar- bitrária de internação forçada dos usuários de drogas, sem a devida individualização do problema, faz com que a exceção torne-se regra, retornando ao antigo paradigma hospitalocêntrico que esteve em evidência durante a ditadura militar. Seguindo essa lógica, a medida de internação compulsória, que deve ser usada em caráter excepcional e de forma criteriosa, conforme a lei, ao invés de cumprir seu papel libertador, resta por aprisionar, promovendo o ressurgimento da lógica segregacionista que regia os mani- cômios. A aplicação de tal medida, de forma indiscriminada, sob o manto legal da Lei nº 10.216/2001, revela uma estratégia higienista, permitindo às autoridades a retirada dos indesejáveis, promovendo segregação e acentuando a exclusão social, instaurando, mais uma vez, um paradoxo legal, diante da almejada inserção social a que se propõe a norma em comento. A situação desses indivíduos recolhidos compulsoriamente, chama a atenção por sua singularidade. São moradores de rua em sua ampla maioria e pertencem à camada populacional fortemente atingida por situação de vulnerabilidade social. Ainda que, sem o cometimento de nenhum ato ilícito, salvo o uso de drogas, são submetidos à imposição de restrição do direito à liberdade, sujeitos de uma punição indevida e arbitrária, na medida em que não lhes é concedido o devido processo legal, não havendo, para tanto, a necessária formalização de culpa nem a presença de defesa técnica por profissional ha- bilitado, entre outras garantias legais. Os indivíduos não são autuados como usuários de drogas, mas internados compulsoriamente a fim de proporcionar tratamento médico, sem nenhuma acusação criminal.
- 206. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 206 A aplicação da internação mediante decisão judicial existente dentro do ordena- mento pátrio, obedece a algumas exigências e condições legais. Dentro da esfera crimi- nal, a medida de segurança pressupõe o cometimento de fato típico e antijurídico por inimputáveis e só pode ser decretada por um juiz, de acordo com o devido processo legal e ampla defesa. Esta permanece até que se comprove da cessação de periculosidade, por meio de exame pericial que ateste tal condição. No âmbito do Direito Civil, o instituto de interdição, previsto no Código Civil, ad- mite, excepcionalmente, conforme dispõe, em seu art. 1.777, a internação do interdi- tando em estabelecimento adequado, caso não consiga adaptar-se ao convívio familiar, sendo aplicáveis a esse instituto as disposições da Lei nº 10.216/2001. Em sendo indis- pensável a aplicação da internação compulsória, o Ministério Público e o perito médico deverão ser ouvidos para que seja justificada tal medida. Boiteux (2013) considera essa modalidade de internação compulsória como sendo garantista frente à existência de um processo judicial orientado pelo direito ao contraditório e à ampla defesa. Em ambas as situações citadas acima, seja como medida de segurança ou utiliza- da dentro de um processo de interdição, a restrição de liberdade conferida ao portador de sofrimento psiquiátrico enseja um conjunto de atos jurídicos que promovem a prote- ção do incapaz, assegurando-lhe o devido processo legal, conforme Boiteux (2013). Para Salo de Carvalho (2013), as internações compulsórias como pretensas me- didas de tratamento dispensadas ao dependente químico, não podem ser consideradas como medida de segurança por faltar a previsão legal para tal conduta. Considerando que, embora o uso de drogas continue criminalizado, não se constitui, o encarceramen- to ou a aplicação de qualquer outra medida que envolva privação de liberdade, como aplicação legalmente possível ao usuário de drogas. A possibilidade legal do tratamento coercitivo aos usuários de drogas através da internação compulsória, amparada pela revogada Lei nº 6.368/76, em seu art. 10, soli- dificou o discurso médico-jurídico sanitarista, na medida em que associa dependência/ delito, abandonando a necessidade da adesão voluntária ao tratamento por parte do usuário, aumentando assim a possibilidade de identificação do usuário como depen- dente químico. Salo de Carvalho (2013) denominou de medida de segurança atípica a imposição de tratamentos compulsórios aos não dependentes, independente da instalação do de- vido processo penal, aproximando assim o sistema de saúde das práticas punitivas de repressão. A utilização das internações forçadas em massa dentro desse cenário deve ser analisada como um exemplo de política não penal no sentido estrito, mas que acarreta uma atuação repressiva, ainda que “alternativa”, em re- lação aos usuários de drogas ilícitas em situação de vulnerabilidade (BOI- TEUX, 2013, p.55). Conforme Karam (2011), o contexto de vulnerabilidade social em que estão inseri- dos a maior parte dos usuários de crack, submetidos à internação compulsória, consti- tui-se no problema de maior gravidade e não o crack em si, como tem sido alardeado. As condições precárias de vida, a privação de direitos básicos e a extrema pobreza violam a dignidade da pessoa humana, provocando a exclusão e marginalização social, uma verdadeira negação da cidadania a esses indivíduos.
- 207. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 207 O recolhimento forçado dos usuários de drogas em situação de rua reafirma essa conduta de violação e descaso por parte do Estado, que acomete essa parcela da popu- lação. Sendo assim, de detentor do dever de tutelar os direitos constitucionais através da promoção de políticas inclusivas, penaliza os já penalizados socialmente. A política proibicionista, além de criminalizar, submete-os a humilhação, a perseguição e ao reco- lhimento a instituições em tudo semelhantes a prisões, “acrescentando às suas miserá- veis e traumáticas condições de vida a violência da privação de sua liberdade” (KARAM, 2011, p.46). No momento atual, onde “a indústria perdeu os psicóticos para a reforma ma- nicomial, foi criado um novo louco, criou-se o “louco do crack” (OLIVEIRA, 2013). A função libertadora da lei antimanicomial, enquanto mola propulsora da extinção dos manicômios vê-se ameaçada pela indevida utilização que vem sendo dada ao servir-se aos órgãos de políticas públicas para fundamentar ações arbitrárias, inconstitucionais e, portanto, violadoras dos direitos humanos. O uso de medidas simplistas e cômodas para a sociedade implica num risco de que ressurjam os manicômios, com a equivocada maneira de se abordar um problema tão complexo. 4.2 A autonomia da vontade e o princípio da alteridade como limitadores da atuação estatal A Declaração Universal dos Direitos Humanos aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1948, enalteceu os direitos fundamentais do homem, consagrando a dignidade da pessoa humana como fundamento central de toda e qualquer atuação dos Estados soberanos. Em seu art. 29, 2, estabelece que: No exercício de seus direitos e liberdades, todo ser humano estará sujeito apenas às limitações determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar numa sociedade democrática. Segundo Fontes (2009), o usuário abusivo e o dependente de drogas poderão apre- sentar comprometida sua autonomia diante da afetação da capacidade de deliberação racional do indivíduo, o que resultaria numa impossibilidade de livre escolha. No entanto, existem algumas divergências acerca da capacidade de autodetermi- nação do usuário de substâncias psicoativas. Vale ressaltar que são muitas as contra- dições entre o que pensa a sociedade, baseada no senso comum, em meras opiniões, e o que a ciência demonstra por meio de comprovações empíricas. Em que pesem as mais recentes pesquisas científicas, importantes achados no que concerne à dependência, foram obtidos por Carl Hart. Segundo os resultados observados através de estudos em humanos, constatou-se que, “mesmo num ambiente de drogas, as pessoas viciadas não são meros escravos da ânsia, elas são capazes de fazer escolhas racionais” (Hart, 2014, p.259). Premissas falsas acabam por induzir a conclusões equivocadas e, portanto, a esco- lhas de políticas públicas ineficazes e desastrosas. A adequada compreensão do usuário de drogas, enquanto sujeito de direitos e plenamente capaz é essencial para a constru- ção de uma nova abordagem acerca da questão. A autonomia de toda e qualquer pessoa, inclusive da pessoa que usa, abu- sa ou é dependente de drogas, é premissa no Estado Democrático de direi- to. O mito de que o “viciado” é alguém que não sabe o que quer se presta a legitimar invasões violentas. O autoritarismo se transveste de salvacionis-
- 208. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 208 mo: é necessário proteger a pessoa dela mesma, importando menos o cus- to humano e psíquico que isso implica. A premissa é a capacidade de toda e qualquer pessoa de fazer escolhas e não o contrário (Albuquerque, 2012). Segundo Karam (2011), em um regime democrático é inadmissível o cerceamento da liberdade do cidadão, constitucionalmente amparada, sob o pretexto de oferecer-lhe proteção, negando-lhe a possibilidade de escolha. A imposição de tratamento compul- sório vinculado ao sistema penal resulta numa violação, não somente ao direito a inti- midade, ao dever de sigilo e à ética profissional, mas, acima de tudo, à liberdade indivi- dual. Portanto, desde que não cause dano a direito de terceiros, não há que se falar em restrição de liberdade do cidadão, como forma de atuação estatal. Ainda de acordo com Karam (2013), ao considerar o usuário de drogas como um ser desconstituído do livre arbítrio, ressurge a concepção lombrosiana de que o “louco” não seria capaz de se autodeterminar, perdendo seu status de cidadão, ”devendo assim ser recolhido a uma instituição em tudo semelhante a uma prisão”. Os tratamentos compulsórios restam, assim, ineficazes e violadores dos direitos fundamentais. A opção pelo confinamento forçado resulta, portanto, no enfraquecimento da vontade individual, fator mais relevante para o tratamento da dependência, nada co- laborando para uma alegada proteção do dependente químico, consoante Fiore (2013). De acordo com a abordagem médica, apenas 5% dos dependentes químicos são acometidos de alguma psicose ou possuem algum problema mental associado, o que, segundo Dartiu Xavier (2013), justificaria a aplicação da internação forçada como medi- da de exceção, em conformidade com a Lei nº 10.216/2001. Ainda assim, a reincidência atinge o patamar de 95% após o internamento, mostrando-se ineficaz quanto à finalida- de pretendida. A adesão voluntária ao tratamento é imprescindível para a obtenção de resultados satisfatórios. De acordo com Silveira (2013), o tratamento mais efetivo aplicado ao usuário de drogas é o voluntário e envolve o comparecimento a clínicas e centros especializados. A dificuldade maior reside nos altos índices de recaídas no primeiro mês após a interna- ção, diante do retorno do paciente ao convívio social e aos conflitos cotidianos. Necessário considerar ainda o índice de recuperação, questão que embora controversa, aponta para resultados satisfatórios no âmbito ambulatorial em detrimen- to do recolhimento forçado. O direito à autonomia e autodeterminação, o combate ao estigma, ao preconceito e à descriminação e o respeito aos direitos humanos devem ser observados em qualquer estratégia de tratamento para a dependência de drogas” (ONU), conforme documento elaborado pela OMS orientando a abordagem direcionada ao tratamento da dependên- cia de drogas. 5. Projetos de lei de internação compulsória O Projeto de Lei Complementar nº 7.663/2010, apresentado na Câmara dos De- putados pelo parlamentar Osmar Terra, do PMDB/RS, encontra-se atualmente em tra- mitação no Senado Federal sob a referência PLC nº 37/2013, prevê, dentre outras al- terações na Lei nº 11.343/2006, a internação do usuário ou dependente de drogas nas modalidades previstas na Lei nº 10.216/2010: “Art.11. Inclua-se o seguinte art.23-A à Lei nº 11.343, de agosto de 2006: Art.23-A A internação de usuário ou dependente de drogas obedecerá ao seguinte:
- 209. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 209 I-Será realizada por médico devidamente registrado no Conselho Regional de Medicina (CRM) do Estado onde se localize o estabelecimento no qual se dará a internação e com base na avaliação da equipe técnica; II- Ocorrerá uma das seguintes situações: a) Internação voluntária: aquela que é consentida pela pessoa a ser inter- nada; b) Internação involuntária: aquela que se dá sem o consentimento do usu- ário e a pedido de terceiro; e c) Internação compulsória, aquela determinada pela justiça.” O citado projeto de lei determina a utilização das medidas de internação, previstas na Lei nº 10.216/2001, na abordagem terapêutica do dependente de drogas, esten- dendo ao usuário a possibilidade da sua aplicação, numa clara violação às liberdades individuais. A flagrante inconstitucionalidade consubstancia-se na ausência do contraditório, na falta de previsão de prazo máximo de internação, igualando-se às penas de caráter perpétuo, na privação da liberdade sem as mínimas garantias constitucionais concedi- das aos presos, tornando-se uma violação da dignidade humana devido ao caráter asilar da maioria das instituições, promovendo assim um tratamento degradante e cruel, si- milar às práticas de tortura, consoante Juan Méndez, Relator Especial da ONU, quando da 22ª sessão do Conselho de Direitos Humanos, em fevereiro de 2013, na cidade de Genebra. Segundo Dartiu Xavier (2013), o projeto aumenta a demanda por vagas em ins- tituições públicas habilitadas para tratamento de dependentes químicos. Ocorre que em muitos Estados não há vagas sequer para os pacientes voluntários e com indicação médica. Com a lei, as pessoas vão ter o direito de exigir vagas do Estado, que não tem aparelhamento e vai recorrer à rede privada de hospitais. O lobby pela aprovação da lei estaria aí. Quem está por trás disso são os hospitais privados que têm interesse no lucro (BONNIS, 2011). Quanto a essa questão, deve ser considerado o art. 10 do referido projeto, que, em seu §2º, estabelece: Na hipótese da inexistência de programa público de atendimento adequa- do à execução da terapêutica indicada, o poder judiciário poderá determi- nar que o tratamento seja realizado na rede privada, incluindo internação, às expensas do poder público. Retrocesso maior pode ser constatado no Projeto de Lei nº 111/2010, do ex-sena- dor Demóstenes Torres (DEM), em tramitação no Senado, ao estabelecer pena de de- tenção de 6 meses a 1 ano ao usuário de drogas, retomando assim a sua já superada criminalização. Na esfera do município do Recife, o Projeto de Lei nº 17/2013, de autoria do verea- dor Luiz Eustáquio (PT), prevê “medidas de internação compulsória que serão realizadas mediante avaliação feita por profissionais de saúde.” Conforme o texto apresentado, falta clareza quanto à obrigatoriedade do laudo médico para que seja efetivado o recolhi- mento forçado. No entanto, condiciona o término da internação compulsória ao parecer do médico. Ademais, não orienta quanto à reintegração do paciente ao meio social após
- 210. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 210 o período de internamento e o seu necessário retorno à vida em sociedade. Importante ressaltar que a Lei Federal nº 10.216/2001 já aborda a questão a contento, sendo des- necessária a criação de lei municipal para tal fim. Considerando que, conforme previsão constitucional, é de competência concor- rente da União, dos Estados e do Distrito Federal legislar sobre proteção e defesa da saúde, aos municípios caberá suplementar a legislação federal e a estadual naquilo que couber. Diante da Lei Federal nº 10.216/2001, o citado projeto de lei municipal resta absolutamente desnecessário e claramente inconstitucional. 6. Considerações finais A análise do uso das drogas e seus efeitos na sociedade necessitam de atenção e cuidado. A boa informação se constitui na ferramenta mais importante para a adequada compreensão das inúmeras questões que cercam tema tão rico e dotado de uma singu- lar complexidade. Quando se fala em “drogas”, termo utilizado na acepção popular para falar das diversas substâncias psicoativas capazes de causar as mais variadas altera- ções psicossomáticas no organismo, mais mitos e menos verdades científicas ocupam o centro do debate. A histeria emocional decorrente da falta de informação, ou ainda pior, da informa- ção distorcida e equivocada, acaba por encobrir os verdadeiros problemas sociais que acometem diariamente o cidadão. As internações compulsórias, ao serem aplicadas amparadas sob o discurso legiti- mador de oferecer cuidado ao dependente químico, transformam-se, na verdade, em pe- nas disfarçadas de tratamento. O cuidado, diferentemente da punição, requer atenção às necessidades básicas e prementes do indivíduo no contexto de uma lógica multidis- ciplinar que envolve a questão. Para tanto, o marco orientador de qualquer abordagem dispensada ao usuário deve ser o próprio usuário, enquanto cidadão de direitos, que estigmatizado numa sociedade envolta em preconceitos, resta marginalizado e excluído. Apenas enquanto cidadão de direitos, nem doente, nem delinquente, e tão somente as- sim, no centro gravitacional das decisões políticas, é que será possível encontrar solu- ções eficazes e adequadas ao problema das drogas. Diante das evidências de fracasso da atual política proibicionista de enfrentamento à questão das drogas, é necessário estimular e proporcionar o debate, envolvendo os di- versos setores da sociedade, bem como a sociologia, a medicina, a educação e o Direito, a fim de promover uma necessária e imprescindível mudança de paradigma. As internações compulsórias, ora transvestidas de tratamento, ora de pacificadora social, amparada sob o discurso legitimador de proteção contra possíveis delitos, reve- lam-se, na verdade, em graves violações aos direitos e as garantias fundamentais da parcela mais vulnerável da população. O cerceamento da liberdade sem o devido pro- cesso legal, a ampla defesa e o contraditório se constitui medida abusiva e ilegal, enfim, inconstitucional. Ademais, ao adotar medidas repressivas, de cunho administrativo, alheias à esfera penal, internando compulsoriamente, como forma de enfrentar as consequências da dependência química, o Estado acentua a negação e recorrente omissão da concretiza- ção do direito fundamental à saúde. No lugar de cuidar, penaliza duplamente aqueles já marginalizados da sociedade. Por fim, observar atentamente as experiências de outros países e o caminho dese- nhado para o enfrentamento das drogas se faz extremamente importante no momen- to atual. No entanto, a escolha de adequadas políticas públicas a serem aplicadas no
- 211. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 211 Brasil deverá considerar atentamente a realidade social, econômica e cultural de nosso país, dentre outros fatores relevantes, não sendo cabível copiar modelos que deram cer- to dentro de outros contextos sociais. REFERÊNCIAS ALBUQUERQUE, Daniela Skromov. Internação forçada de pessoas: uma breve abor- dagem ético-constitucional. Jornal Carta Forense. 4 de abril de 2012. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. V.1, 14ª ed. São Paulo: Sarai- va, 2009. BOITEUX, Luciana. Liberdades individuais, direitos humanos e a internação força- da em massa de usuários de drogas. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais - RBEC, Belo Horizonte ano 7, nº 25, p. 53-80/abr 2013. BUSATO, Paulo César. Fundamentos para um direito penal democrático. 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2013. CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil. 6ª ed., São Paulo: Sa- raiva, 2013. DELGADO, Pedro Gabriel Godinho. Saúde mental e Direitos Humanos: 10 anos da Lei 10.216/2001. Disponível em http://seer.psicologia.ufrj.br/index.php/abp/article view/713/529. Acesso em 24 de outubro de 2014. FIORE, Maurício. Os equívocos da internação compulsória. Revista Carta Capital. 22/01/2013. Disponível em http: // www.cartacapital.com.br/política/os-equívocos- -da-internação-compulsória. FONTES, Flávio A. Justiça terapêutica: em busca de um novo paradigma. Tese de doutorado. Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo. São Paulo, 2009. FOUCAULT, Michel. História da loucura na idade clássica. 7ª ed., São Paulo: Perspec- tiva, 2004. HART, Carl. Um preço muito alto. 1ª ed., Rio de Janeiro: Zahar, 2014. HART, Carl. Entrevista concedida ao Dr. Dráuzio Varela. Disponível em www.youtube. com/watch?v=FFIEtwPHYw. Acesso em 24 de outubro de 2014. KARAM, Maria Lúcia. Internação compulsória: Liberdade é escravidão? Palestra pro- ferida na Semana da Luta Antimanicomial de Pernambuco. Recife, 2013. KAWAGUTI, Luis. Internação a força de viciados divide especialistas. BBC Brasil notícias, 2013. Disponível em http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2013/01/ 130119-crack_internação_lk.shtml?print=1.Acesso em 24 de outubro de 2014. MACEDO, Letícia. Operação na cracolândia já contabiliza mais de 200 presos. São Paulo, 2012. Disponível em http://g1.globo.com/são-paulo/noticia/2012/01/opera- ção-na-cracolandia-já-contabiliza-mais-de-200-presos.
- 212. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 212 OLIVEIRA, Mariana. Crack: internação involuntária. Isso é correto? Revista movi- mento médico. Recife, jun/jul/ago 2013. SILVEIRA FILHO, Dartiu Xavier da. Drogas uma compreensão psicossocial das far- macodependências. São Paulo: Casado Psicólogo, 1995. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. A questão criminal. 1ª ed., Rio de Janeiro: Revan, 2013.
- 213. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 213 A IMPORTÂNCIA DO MARCO CIVIL NA DEMOCRATIZAÇÃO DA INTERNET Danilo Scalzo Faro1 1. Introdução Na data de 23 de abril de 2014 foi publicada no Diário Oficial da União de 23 de abril a Lei 12.965, conhecida, popularmente como Marco Civil da Internet, essa Lei foi uma resposta da população civil ao suposto AI-5 Digital do Eduardo Azeredo. Lei essa que estabelece os princípios, garantias, direitos e deveres de todos que utilizam a In- ternet no Brasil, e até quem utiliza dela no exterior visando o povo brasileiro. Também de questões como liberdade de expressão, privacidade e sigilo de dados pessoais dos usuários, especificamente deles nesse caso. Houve um prazo de 60 dias, estabelecido na própria lei, para que a mesma seja aplicada. A Lei entrou em vigor, e já possui divergências, visto que o texto da própria Lei per- mite diversas interpretações de um mesmo artigo, abre precedente para interpretações diversas, e ainda de julgamentos antecipados de efeitos de uma tutela dos Juizados Especiais. 2. O que é marco civil? O Marco Civil se trata da Lei 12.965/14 e que estabelece princípios, garantias, di- reitos e deveres em relação ao uso da internet no Brasil, como está descrito na própria lei. Ela foi descrita por Luiz Paulo Barreto, como “A Constituição da Internet”. Ela en- trou em vigor no dia 23/06/2014. 3. A neutralidade da rede A Neutralidade da Rede é um principio estabelecido na Lei, a qual aduz que o res- ponsável pela transmissão dos dados deve fazer isso em igualdade a todos os serviços prestados, por exemplo, ao acessar um site que reproduza vídeos ele não pode diminuir a velocidade de sua conexão, como acontecia com alguns provedores de internet, antes da Lei. Segundo o art. 9º da Lei temos: Art. 9º O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem dis- tinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação. § 1º A discriminação ou degradação do tráfego será regulamentada nos termos das atribuições privativas do Presidente da República previstas no inciso IV do art. 84 da Constituição Federal, para a fiel execução desta Lei, ouvidos o Comitê Gestor da Internet e a Agência Nacional de Telecomunicações, e somente poderá decorrer de: 1 Danilo Scalzo Faro: Estudante de Graduação do 8º período da Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP, email: danilosfaro@gmail.com
- 214. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 214 I - requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e aplicações; e II - priorização de serviços de emergência. § 2º Na hipótese de discriminação ou degradação do tráfego prevista no § 1o, o responsável mencionado no caput deve: I - abster-se de causar dano aos usuários, na forma do art. 927 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil; II - agir com proporcionalidade, transparência e isonomia; III - informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente descritivo aos seus usuários sobre as práticas de gerenciamento e mitiga- ção de tráfego adotadas, inclusive as relacionadas à segurança da rede; e IV - oferecer serviços em condições comerciais não discriminatórias e abs- ter-se de praticar condutas anticoncorrenciais. § 3º Na provisão de conexão à internet, onerosa ou gratuita, bem como na transmissão, comutação ou roteamento, é vedado bloquear, monitorar, filtrar ou analisar o conteúdo dos pacotes de dados, respeitado o disposto neste artigo. O artigo, como já mencionado anteriormente, estabelece uma suposta igualdade em qualquer forma de transmissão de dados, digo suposta, pois é inconstitucional proi- bir duas partes a estabelecer um contrato. Contudo, caso uma pessoa queira assinar um pacote de dados onde é priorizado algum site especifico ou um fluxo de mídia para vídeos. Inclusive no próprio artigo 9º, parágrafo 1º, inciso I, estabelece que a discrimina- ção ou degradação do tráfego decorre de requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e aplicações, o que permite que a prestação adequada do serviço seja proporcional ao preço. O inciso II do mesmo artigo adiciona os sites de serviços emergenciais a prioridade máxima, obrigando aos provedores do serviço colocarem es- ses sites em prioridade junto com os outros que foram contratados pelo usuário. No mesmo artigo, o parágrafo 2º, inciso III, decreta que o serviço contratado deve ser demonstrado de forma transparente à prática de gerenciamento de tráfego adota- da. Um bom exemplo é a NET, ela deixa claro que seu pacote possui uma “franquia de consumo”, em que o usuário tem uma cota de dados para utilizar, e caso ultrapasse ela reduzirá a velocidade do fluxo de dados. Nesse caso cabe ao consumidor avaliar se o serviço que ela oferece o agrada, e ela deixa claro, em seu endereço eletrônico, a forma que funciona o seu serviço. Para finalizar, a lei estabelece um princípio que não existia antes, embora as em- presas que não seguiam a Neutralidade da Rede sempre foram discriminadas pelos usuários, sofrendo até boicotes. 4. Proteção aos registros, aos dados pessoais e às comunicções privadas Essa seção da Lei Nº 12.965 decreta através do artigo 10 que os registros que os provedores possuírem devem atender a preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem de todos, também aduz que os provedores responsáveis pela guarda dos registros só serão obrigados a disponibilizarem-nos através de uma ordem judicial. Essa nova medida é uma nova medida, pois, antes da Lei entrar em vigor, não era neces- sária uma ordem judicial para obter essas informações, ou até exigir que alguma pessoa jurídica ou física removesse algum conteúdo de seu endereço eletrônico.
- 215. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 215 Tratando o mesmo artigo 10 estabelece, em seu parágrafo 2º, que todas as co- municações privadas só poderão ser obtidas através de ordem judicial. Como veremos mais pra frente, todos os provedores são obrigados a manter um registro do usuário de acordo com o serviço que propõe. Entretanto a Lei trata a todos como potenciais cri- minosos, visto que é necessário que haja um armazenamento de todas as informações que o usuário possui, essas medidas passam a infringir algo que o próprio artigo tenta estabelecer, pois ele aduz a necessidade de defender a intimidade do usuário mas pas- sa a ter um registro de tudo que o mesmo possui, quebrando sua intimidade caso seja necessário, ou útil. O parágrafo 3º do mesmo artigo, ainda, autoriza que autoridades administrativas que possuam competência legal adequada possuam acesso aos dados cadastrais sem que haja necessidade de uma ordem judicial. A Lei estabelece que o Marco Civil será aplicado a empresas brasileiras, pessoa jurídica sediada no exterior que oferte serviço ao público brasileiro ou pelo menos uma integrante do mesmo grupo econômico possua estabelecimento no Brasil e aos usuários que sejam residentes no Brasil. 5. Guarda de registros de conexão Com a aplicação do Marco Civil os provedores de conexão devem manter o registro de conexão de cada usuário por um prazo de um ano, e estabelece que o Ministério Pú- blico - MP, a autoridade policial ou administrativa pode requerer cautelarmente que o prazo seja prorrogado e, somente após o requerimento, terá um prazo de sessenta dias para ingressar com um pedido de autorização judicial. 6. Guarda de registro de acesso a aplicações de internet na provisçao de aplicações Quem for provedor de aplicação com fins econômicos devem guardar os respectivos registros de acesso a aplicações de internet por um prazo de seis meses, e novamente a autoridade policial, administrativa e o MP podem requerer que o prazo seja prorrogado. O que em ambos os casos permite-se que a autoridade administrativa tenha seus da- dos pessoais, coisa que antes não possuía, invadindo a privacidade de todos, tratando a todos como potenciais criminosos. E, ainda, a Lei permite que através de uma ordem judicial pode-se obrigar os provedores de aplicação de internet que não estão sujeitos ao caput do artigo que guardem, por um período determinado, registros relativos a um fato específico. 7. Respondabilidade decorrente de dano gerado por terceiro Esse é um dos principais pontos positivos da Lei, pois segundo o artigo 18: O pro- vedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros. Esse artigo protege, por exemplo, as redes sociais que todos utilizam no Brasil, pois anteriormente caso um cidadão fizesse um texto em sua pagina pessoal no site Face- book onde denegriu a imagem de outrem, responsabilizariam quem denegriu a imagem e a pessoa jurídica que permitiu aquele ato, no exemplo o Facebook. Com o Marco Civil, o provedor de aplicação só será responsabilizado por ato de terceiro caso, após o processo judicial, se houver uma ordem judicial e ele não retirar o conteúdo tempestivamente. Essa ordem judicial deve conter a identificação clara do conteúdo a ser retirado, sob a pena de nulidade.
- 216. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 216 Entretanto o artigo 19, os parágrafos 3º e 4º, permitem que todas as causas que tratem sobre ressarcimento por danos decorrentes de conteúdos disponibilizados na internet relacionados à honra, à reputação ou a direitos de personalidade podem ser apresentadas perante os Juizados Especiais e, ainda nesse caso, permite que o Juiz an- tecipe, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial. 8. Efeitos da lei na democratização da internet O Marco Civil traz pontos positivos e negativos, estabelece algumas normas que já eram aplicadas, contudo sem nenhuma previsão legal, e também outras que passaram a ser aplicadas com ele. A maior virtude, eu acredito, é a não responsabilização do conteúdo produzido por terceiros, era necessário essa alteração para que não aconteça, novamente, o que houve, por exemplo, com o site do YouTube em relação aos vídeos da modelo Daniela Cicarelli, onde, através de uma ordem extrajudicial, foi bloqueado todo o acesso dos protocolos de internet – IP brasileiros, assim impossibilitando a todos que estavam no Brasil de visu- alizar o site. Contudo, ainda no mesmo ponto, há brechas a serem discutidas, como o judiciário vai reagir caso seja publicado um vídeo que denigra a imagem de alguém por diversas pessoas, dependendo da quantidade de usuários que compartilhem o vídeo, ou que façam o upload do mesmo novamente, será o site multado por não conseguir con- trolar seus usuários? Se assim entender o judiciário, isso poderá provocar uma analise previa de cada conteúdo a ser disponibilizado, e culminando em uma censura. O entendimento de Fernando Gouveia em um texto , um advogado que também é empresário e escreve para blogs, em um texto Contudo já existem pensamentos contrários aos que foram citados, como o de Ro- berto Flávio Cavalcanti, onde defende a inconstitucionalidade do artigo 19 em virtude da responsabilidade civil do servidor de aplicação. Segue um trecho: “Assim, não há a menor razão de excluir os provedores de aplicações de internet do campo de aplicação do CDC e despojar os consumidores de direitos já consolidados, como é o caso de se ver indenizado pela respon- sabilização objetiva do fornecedor. O Marco Civil, ao reverso, impõe a judicialização compulsória do conflito de interesses, o que além de onerar substancialmente o consumidor, só apura responsabilidade do provedor em caso de desobediência à ordem judicial. Sem embargo, o artigo 19 do Marco Civil traz um maior ônus econômico ao consumidor, que terá que levar obrigatoriamente seu caso à justiça para ver solucionado seu proble- ma, amargando inevitável retardo na solução de lesões irreparáveis ou de difícil reparação.” Outro ponto é o tratamento que o usuário passou receber pelas as autoridades, devido a o fácil acesso que qualquer autoridade competente possui a todos os seus dados pessoais, pois tudo que se é acessado pelo usuário também é registrado pelos provedores, tanto de aplicação quanto de conexão. Isso torna sua intimidade acessível a todas as autoridades administrativas, onde não há nenhuma qualificação, surgindo uma insegurança, pois há uma incerteza de quem tem o acesso aos dados dos usuários, de acordo com esse mesmo entendimento Radamés Comassetto Machado reitera: “No entanto, o §3º do art. 10 do Marco Civil possibilita às autoridades administrativas a requisição de dados cadastrais que informem a qualifi- cação pessoal, filiação e endereço de determinado usuário. Ora, tal regu-
- 217. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 217 lamentação deixa uma cláusula aberta ao trazer apenas a expressa “au- toridade administrativa”, sem especificá-la. Ao passo que se denota uma insegurança quanto ao real sigilo das informações pessoais dos usuários.” Contudo também impossibilita que esses mesmos dados sejam negociados pelas empresas, pois as mesmas não tem essa autorização, somente se o usuário a permita ter. O Marco Civil já entrou em vigor precisando de regulamentações, visto que tem alguns defeitos, e o seu próprio o seu próprio texto prevê que para ocorrer o funcionamento de algumas de suas normas, deverá ocorrer uma edição um regulamento através de um Decreto Presidencial, onde a pre- sidente Dilma Rousseff já afirmou que esta regulamentação será feita na forma de debate público, onde a Internet será sua plataforma, conforme foi feito no texto da Lei, o que é um outro ponto positivo, pois deve-se levar em consideração a todos que a lei abrange. 9. Conclusão A Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014 veio com o intuito de regulamentar o uso da Internet e tentar estabelecer os princípios a todos que a utilizam, seja para lazer, usuários, ou para fins econômicos, provedores de conexão ou de aplicação. Regulamen- tações boas, que retiram a responsabilidade do provedor em virtude de atos de terceiro e a tentativa, e o incentivo, de estabelecer a neutralidade da rede, sem atingir nenhum princípio constitucional, ou regulamentações falhas, como permitir que autoridades administrativas incertas, pois não foram estabelecidas na Lei, tenham acesso a dados e informações que não possuíam antes. Uma grande virtude do Marco Civil é sua constante tentativa de defender o usuário brasileiro, que constantemente é colocado em situações abusivas sem outras alternati- vas e é obrigado a aceita-las, ou por questões culturais não tem o costume de ler o termo de uso dos serviços encontrados na Internet, onde constantemente seleciona a opção de prosseguir. Com a Lei em vigor, empresas como o Google estão impossibilitadas de utilizar informações em conversas privadas, seja para fazer uma propaganda para si ou para outrem, como era feito anteriormente. Sites que prestam serviços aos brasileiros, porém estão “hospedados” em servido- res nos exterior e não possuam Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ, estão sobre a jurisdição da Lei, o que garante a todos uma facilidade caso seja necessário recorrer ao judiciário em qualquer e eventual problema. REFERÊNCIAS SEMINÁRIO MARCO CIVIL DA INTERNET NO 3., 2010, Brasília. Instituto Brasilense de Direito Público. 2010. LEI Nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Estabelece princípios, garantias, direitos e de- veres para o uso da Internet no Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm.
- 218. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 218 CAVALCANTI, Roberto Flávio. A inconstitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil da In- ternet. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 4047, 31 jul. 2014. Disponível em: http:// jus.com.br/artigos/30560. MACHADO, Radamés Comassetto. Marco civil da internet - Análise dos pontos relevan- tes da Lei nº 12.965/2014. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 4138, 30 out. 2014. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/30162.
- 219. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 219 EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES ENTRE PARTICULARES. ANÁLISE AMPLIATIVA Felipe Soares Torres1 Graciliano de Souza Cintra2 1. Notas introdutórias sobre os Direitos Fundamentais Os direitos fundamentais são o conjunto de normas de um ordenamento jurídico que formam um subsistema desse, fundados na liberdade, na igualdade, na seguridade, na solidariedade e na dignidade da pessoa humana, consagrando um setor da mora- lidade procedimental positivada, legitimadora do Estado Social de Direito (MARTINES, 1999, p.469). Trocando em miúdos, os direitos fundamentais são os direitos básicos para qualquer ser humano, independente de condições pessoais específicas. Para o Jusnaturalismo, os direitos fundamentais são direitos pré-positivos, isto é, direitos anteriores mesmo à própria Constituição; direitos que decorrem da própria natureza humana, e que existem antes do seu reconhecimento pelo Estado. Já o Posi- tivismo Jurídico entende que os direitos fundamentais são aqueles considerados como básicos na norma positiva (norma posta), ou seja, na Constituição. Por fim, o Realismo Jurídico norteamericano considera que os direitos fundamentais são aqueles conquis- tados historicamente pela humanidade (FILHO, 2012, p. 5). Tais direitos encontram-se presentes em todas as cartas constitucionais do cons- titucionalismo hodierno. Estes são prerrogativas público-subjetivas previstas constitu- cionalmente, cuja finalidade clássica é limitar o exercício do poder estatal em face da liberdade individual (DIPPEL, 2007, p. 03). Diante de uma perspectiva liberal-burguesa, a derrota do Absolutismo Monárqui- co impôs a consolidação de uma nova forma no relacionamento entre Estado e socie- dade, haja vista as marcas deixadas na memória pelos abusos perpetrados no período imediatamente anterior. A estrita separação entre essas duas instituições se deu por meio da concessão aos indivíduos de direitos fundamentais concebidos originariamente para afastar as violações que partiam do Estado. Nesse contexto, os direitos fundamentais seriam o ponto extremo perante o qual as ações estatais não poderiam ultrapassar. Essas conquistas burguesas permitiram, portanto, um amplo espaço de liberdade e autonomia nas relações travadas entre os particulares, principalmente naquelas de caráter patrimonial. A razão de ser dessa abs- tenção estatal, além da suposição de que as ações privadas estariam sob o manto da igualdade (formal), o que dispensava qualquer atenção do Estado, encontrava-se na necessidade da expansão capitalista à época (LIMA, 2012, p.2). 1 Mestre em Direito Civil pela Universidade de Coimbra-PT.; Pós-Graduado em Direito das Famílias e das Pessoas pela Universidade de Coimbra –PT.; Pós-Graduado em Proteção dos Menores pela Universida- de de Coimbra-PT.; Pós-Graduado em Direito Público pela ESMAPE; Pós-Graduado em Direito Civil pela Universidade Anhanguera –SP.; Advogado militante na área cível; Professor de Direito Civil. 2 Especialista em Direito Público pela Estácio do Recife; Advogado militante na área cível e consume- rista.
- 220. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 220 Denota-se, assim, que o único destinatário dos direitos fundamentais seria o Esta- do, pois dele viriam as ameaças à liberdade e autonomia privada. Nesse ponto é que se diz que os direitos fundamentais teriam uma eficácia vertical, ou seja, a oponibilidade exclusiva em face dos órgãos estatais, únicos sujeitos obrigados a respeitar tais direitos. Essa noção enraizou-se na teoria e prática constitucionais, principalmente as dos orde- namentos vinculados ao modelo liberal. Ocorre que, especialmente em Estados periféricos e ainda bastante desiguais como o Brasil, não são os órgãos Estatais que são os Leviatãs modernos. Este papel passa a ser protagonizado por entes privados, os quais respondem pela maioria dos serviços por intermédio de delegação do Poder Público. Com efeito, em virtude da miti- gação do Estado e do avultamento da iniciativa privada, as maiores ofensas aos direitos fundamentais tem sido perpetradas por entes extra-estatais (AGRA, 2009, p.78). Com efeito, as relações de poder estão disseminadas por toda a sociedade: mega- grupos industriais, comerciais, financeiros e midiáticos, capazes de impor seus modelos de políticas econômicas em face dos Estados, e que, de alguma forma, acabam condicio- nando, restringindo ou até mesmo eliminando, a liberdade dos indivíduos. Tais poderes, em contextos específicos, podem representar uma ameaça aos direitos fundamentais, não menor do que a representada nas ações estatais. Quiçá podem ser até mais perigo- sos que os Poderes Públicos, uma vez que são favorecidos pelas dificuldades existentes para articular um sistema incisivo de controle de suas ações (LIMA, 2012, p.4). Assim, não demorou muito para que as sociedades modernas percebessem que a eficácia vertical dos direitos fundamentais é insuficiente. Tutelar os direitos fun- damentais apenas quando eles são desrespeitados pelo Estado é realizar uma proteção incompleta, pois deixa de vislumbrar os mais variados abusos perpetrados na esfera privada, protegida pela concepção liberal dos direitos. Como já mencionado, os direitos fundamentais são respostas contra as diversas ameaças sofridas pelo homem. A mutabilidade dessas respostas impõe o desenvolvi- mento de novos instrumentos que ultrapassem a proteção da relação Estado-cidadão. Perante essa realidade é que se atribui aos direitos fundamentais uma vertente denomi- nada de eficácia horizontal. A eficácia das normas definidoras de direitos fundamentais no âmbito das re- lações jurídico-privadas passou a ser denominada, na doutrina e na jurisprudência constitucional, sob vários títulos: “eficácia privada” , “eficácia em relação a terceiros” , “eficácia externa“ e “eficácia horizontal dos direitos fundamentais”. Pretende-se enfocar com essas expressões a tese de que os direitos fundamentais não são oponíveis exclusivamente em face do Poder estatal, mas também em relação aos particulares. Importa destacar que essa vinculação não se dá somente contra os pode- res privados, pois alberga, além deles, as relações em que não há subordinação, ou seja, nos vínculos igualitários, pois não importa de onde provem a violação, mas a tutela do direito fundamental agredido. 2. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais (caso Lüth) A história da influência dos direitos fundamentais sobre o direito privado começou no âmbito típico destes e até hoje produz resultados contundentes (FREIBURG, 2011, p. 11). Tal problemática teve as suas primeiras discussões na doutrina constitucional alemã, a partir da segunda metade do século XX, por meio da doutrina da “Drittwirkung der Grundrechte”, ou seja, efeitos frente a terceiros dos direitos fundamentais, formula- da pelo juiz do Tribunal Federal do Trabalho da Alemanha, Hans Carl Nipperdey (LIMA, 2012, p.4).
- 221. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 221 Segundo Bilbao Ubillos (1997, p. 271), Nipperdey traz em sua teoria, a consciên- cia do poder social e econômico de determinados grupos privados, poder esse capaz de afetar intensamente um grande número de indivíduos. Em razão disso, há preceitos que reconhecem direitos fundamentais frente a esses poderes privados. Não é de se estra- nhar, ainda, que a gênese teórica encontre-se num Tribunal em que a força dos pode- res privados é mais evidente, pois é nas relações de trabalho que se vislumbram mais claramente as violações dos direitos fundamentais dos particulares por meio de outro particular. Apesar da dificuldade de se estabelecer com precisão até que ponto a reivindica- ção do propagado pioneirismos e originalidade é correto, não há como negar ter sido na Alemanha, especialmente a partir da Lei Fundamental de 1949, que o tema encontrou o seu maior desenvolvimento (SARLET, 2005, p.163). O marco de tal problemática foi a decisão emblemática do Tribunal Federal Alemã no caso Lüth – um dos julgamentos mais debatidos desse tribunal. Em 1958 a Corte alemã decidiu o caso Lüth com base em uma construção holística dos direitos funda- mentais. Lüth conclamou um boicote aos filmes produzidos por Veit Harlan no pós- 1945, pois este produzira nos anos antecedentes filmes nazistas e de conteúdo anti-se- mita. O Tribunal de Hamburgo vedou o chamado boicote com sustentáculo no Código Civil alemão. Inconformado, Lüth apelou ao Tribunal Federal alemão, alegando que tal proibição feria o seu direito fundamental à liberdade de manifestação de opinião. Nesse trilhar, o Tribunal Federal lançou os pilares da teoria da aplicação ime- diata dos direitos fundamentais às relações privadas, ao julgar que a norma inserta no Código Civil não preponderava sobre o direito fundamental do apelante, pois tal sorte de direito configuraria uma “ordem objetiva de valores”, com irradiação para todo o or- denamento jurídico (DIMOULIS, 2007, 264). Assim, verifica-se no caso Lüth que um litígio entre particulares envolvendo di- reitos e deveres decorrentes de normas jurídico-privadas, mesmo influenciadas pelos direitos fundamentais, segue sendo um conflito jurídico-civil, impondo-se ao juiz a ta- refa de examinar se os dispositivos legais (privados) a serem aplicados encontram-se materialmente influenciados pelos direitos fundamentais. Com efeito, cabe ao julgador considerar tais modificações na sua decisão, não estando o juiz civil está desvinculado dos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados. Nesse contexto, percebe-se que o caso Lüth revelou-se de suma importância ao desnudar a preponderância, no que concerne à interpretação dos direitos fundamen- tais, do método axiológico e indutivo, embasado na ponderação, sobre o método silo- gístico-dedutivo, arrimado à subsunção (AGRA, 2009, p.81), bem como pelo fato de o Tribunal Federal Alemão considerar o efeito irradiante dos direitos fundamentais sobre o direito privado. 3. Uma nova visão além do horizonte Dentro do fenômeno da horizontalidade dos direitos fundamentais, pode-se ainda aprofundar sua análise para a visualização de uma problemática específica que diz res- peitos aos direitos sociais. O debate em torno dos direitos fundamentais e sua eficácia nas relações entre particulares, apesar de estar longe de se tornar uma prática cons- tante nos tribunais pátrios, alcançou, no âmbito doutrinário, uma considerável aceita- ção no sentido de que esses direitos atingem, de alguma forma, as tratativas privadas (LIMA, 2012, p.5).
- 222. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 222 Não se pode perder de vista, todavia, que o terreno é fértil e não completamente aclarado, haja vista as implicações que a aceitação dessa teoria podem gerar no extenso direito civil brasileiro, nas normas de direito empresarial, no debate processual e in- ternacional da temática. Verifica-se, no entanto, que a discussão da eficácia horizontal dos direitos fundamentais restringe-se, principalmente, aos direitos de defesa, ou seja, àqueles direitos em que há mero dever de abstenção de agir, tanto dos Poderes Públicos, como dos particulares: imposição de não discriminação, possibilidade de exercício de ampla defesa, tratamento igualitário, liberdade religiosa e associativa. Estes são os di- reitos normalmente atingidos nas relações que se dão, exclusivamente, entre os agentes privados que comportam tutela por meio da eficácia horizontal. Entretanto, o problema não se encerra por aí, pelo contrário, o caráter multifuncional dos direitos fundamen- tais impõe diversas formas de atuação para que a sua proteção se torne real e efetiva. O caráter defensivo é apenas uma face do potencial garantidor dos direitos fundamentais, mas a atenção deve se voltar, também, para sua esfera prestacional e o respectivo raio de incidência nos interesses privados (AGRA, 2010, p. 548). Nesse sentido, a eficácia dos direitos sociais nas relações entre os particula- res passa a ser um dos objetos principais dessa pesquisa. Frise-se que para se alcançar uma delimitação mínima, o foco se volta primordialmente aos direitos sociais em seu ca- ráter prestacional, conforme a classificação multifuncional dos direitos fundamentais. 3.1. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais sociais A Constituição Federal de 1988 foi generosa, e ao mesmo tempo ambiciosa, no que diz respeito à concessão de direitos fundamentais por meio do extenso rol des- ses direitos, da garantia de aplicabilidade imediata, da proteção contra o constituinte derivado por meio das cláusulas pétreas e do controle amplo de constitucionalidade. O Texto Constitucional, para além da concepção exclusivamente vertical dos direitos fundamentais, estendeu os efeitos de tais direitos para a proteção em face dos agentes particulares, como é o caso dos direitos fundamentais dos trabalhadores, que têm em sua gênese o amparo diante das violações perpetradas pelos empregadores (LIMA, 2012, p.6). No que diz respeito aos direitos sociais prestacionais, a Constituição de 1988 deu sinais de que esses direitos não seriam tarefas exclusivas do Poder Público, ou seja, dispôs em algumas normas uma nota de corresponsabilidade no tocante à sua concre- tização. Tais disposições não podem deixar de ser levadas em conta quando se investiga os direitos sociais nas relações particulares. O Texto Constitucional é expresso no sentido de atribuir deveres à sociedade na promoção dos direitos sociais à assistência, educação, proteção à criança, ao adoles- cente, ao jovem e aos idosos. Em que pese haver comando constitucional nesse sentido, as dificuldades para especificar o alcance e os limites dessa intervenção dos direitos fundamentais ainda são grandes, mas acredita-se que não seja impossível a superação desses obstáculos. A doutrina brasileira específica sobre o tema entende por incorreta a tese de que também os direitos sociais prestacionais operam eficácia no âmbito das relações entre particulares. Para grande parte dos doutrinadores, as prestações dos direitos sociais obrigam apenas o Estado, eximindo os particulares de qualquer atuação nesse sentido, exceto no que diz respeito aos direitos fundamentais sociais dos trabalhadores que, para ele, vinculariam os particulares. A retórica carreada pela doutrina contrária a essa horizontalidade, aponta no sentido de que a eficácia externa não agrega nada de novo a tais direitos, pois a origem destes é a proteção em face dos agentes privados. (STEIN- METZ, 2004, p.278).
- 223. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 223 Afirma o referido autor que não há obrigação para os particulares criarem escolas e universidades, em face do direito fundamental à educação, bem como não estão obri- gados a criarem hospitais e postos de saúdes em cumprimento ao direito fundamental à saúde. Por meio desses argumentos, alguns doutrinadores negam a possibilidade da ho- rizontalidade fundamentando-se em situações limites em que mesmo quem adotasse a teoria, poderia dela discordar em razão de a vinculação exigir muito mais cautela em suas formas de atuação na esfera privada do que a que exige uma mera abstenção. Data Vênia ao posicionamento dos eminentes juristas, sofismar apresentando situações ex- tremas para negar qualquer forma de eficácia dos direitos fundamentais sociais presta- cionais às relações privadas, não é o melhor caminho a ser seguido. Em que pese a discussão dessa temática não ter alcançado ainda muitos adeptos, não há como excluir de forma absoluta os particulares das obrigações provindas dos direitos sociais prestacionais, haja vista que o projeto de sociedade que a Constituição Federal visa, ultrapassa o individualismo egocêntrico que norteia os interesses priva- dos. A construção de uma sociedade livre, justa e solidária é um dever do Estado, mas que também pesa sobre toda a sociedade na medida de suas responsabilidades (LIMA, 2012, p.8). Observa-se, portanto, que a permissão de influência dos direitos funda- mentais junto às relações privadas denota uma corresponsabilidade com a diminuição das desigualdades sociais, sem excluir a obrigação primária do Estado. É importante salientar que não se pretende isentar os órgãos públicos do planejamento e execução das políticas públicas necessárias e urgentes para a sociedade brasileira tão desigual e excludente. Ocorre, no entanto, que a convivência em sociedade une os indivíduos em prol de um objetivo político comum, expresso na Constituição. 3.2. Eficácia indireta e direta dos direitos sociais prestacionais. Deve-se reconhecer que o projeto expansivo dos direitos fundamentais nas relações entre particulares não encontra razões suficientes para negar a geração dos efeitos horizontais dos direitos sociais em seu aspecto prestacional. A Constituição Fe- deral de 1988 impõe o dever de redução das desigualdades sociais, tarefa essa que ul- trapassa as obrigações públicas e atinge, de certa forma, a atuação privada, principal- mente no âmbito negocial. Os valores de solidariedade que o Texto Constitucional carrega são potencializados quando se aliam à perspectiva neoconstitucional do direito. Em razão disso, ao atingi- rem as relações privadas, os direitos fundamentais sociais provocam uma reordenação nos objetivos perseguidos nessas relações, definindo como pauta da hora, também, a busca pela melhoria das condições de vida da sociedade. Dessa maneira, consolida-se o caminho para que os direitos fundamentais sociais prestacionais possam levar a transformação da realidade social, com fins in- clusivos. Se parte da posição de que os direitos sociais também se aplicam às relações privadas e que tal vinculação deve atender a rigorosa cautela, deve-se, nesse ponto, observar como essa incidência pode ocorrer sob a luz das duas principais teorias expli- cativas do tema: teorias da eficácia indireta e direta (LIMA, 2012, p.12). A eficácia indireta dos direitos fundamentais nas relações privadas não nega que tais direitos possam atingir a esfera particular. Ocorre que a forma como essa vincula- ção pode aparecer exige uma intermediação legislativa, no sentido de criar a legislação privada conforme os ditames constitucionais e, ainda, uma atuação judicial interpreta- tiva das cláusulas gerais, com o objetivo de complementar a eficácia horizontal. A nota
- 224. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 224 distintiva encontra-se, portanto, na mediação feita pela legislação, que dará conta de fazer chegar os direitos fundamentais junto às tratativas privadas. No que diz respeito aos direitos fundamentais sociais, não é nenhuma novidade a existência de legislação intermediadora, no sentido de conceder esses direitos por meio de uma iniciativa parti- cular. Como exemplo, verifica-se a Lei 11.096/2005, que instituiu o Programa Univer- sidade para Todos (Prouni). Tal legislação impõe a concretização do direito social à educação aos estudantes egressos de escolas públicas, bem como aos portadores de deficiência, mediante a concessão de bolsas de estudos em universidades particulares. Estas, por sua vez, recebem isenção fiscal para promover a inclusão daqueles que nun- ca tiveram a oportunidade de acesso a esse espaço social de conhecimento e emancipa- ção. Ainda na esfera da educação, a Lei 9.870/1999 dispõe sobre o valor das anuidades escolares e protege, em seu art. 6.º, o educando em face do inadimplemento contratual. Outra referência importante pode ser observada na Lei 8.899/1994, que concede às pessoas portadoras de deficiência, comprovadamente carentes, passe livre no siste- ma de transporte coletivo interestadual. Tal legislação foi objeto de ação direta de in- constitucionalidade (ADIn 2.649/DF), julgada improcedente pelo STF. Ainda no que diz respeito ao transporte coletivo, o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003) prevê a concessão de duas vagas gratuitas aos idosos maiores de 65 anos e com renda igual ou inferior a dois salários mínimos, além de desconto de 50%, no mínimo, no valor das passagens, em caso de esgotamento das gratuitas (LIMA, 2012, p.14). Da análise das referidas legislações percebe-se que os direitos sociais se aplicam às relações privadas e que tal vinculação já se dá de forma indireta. Essas disposições normativas indicam que a correponsabilidade na concretização dos direitos sociais, não exime o dever estatal, mas conclama a participação dos agentes privados. Tarefa mais difícil, no entanto, é postular a eficácia direta dos direitos sociais prestacionais. Tal eficácia se dá sem uma medida intermediária por parte do legislador ou do juiz, nesse caso, os direitos fundamentais consolidar-se-iam, por si sós, em razões suficientes para a solução dos conflitos na esfera privada. Essa concepção concede uma proteção reforçada aos direitos fundamentais, já que não os faz depender de qualquer ação legislativa para sua efetivação (LIMA, 2012, p.15). Essa pesquisa filia-se à possibilidade de os direitos fundamentais sociais presta- cionais se aplicarem às relações privadas, pois a estágio constitucional atual impõe a rematerialização das relações jurídicas (SARLET, 2005, p.592) Faz-se necessário observar que, apesar de não se ter abordado a questão teórica envolvendo a horizontalidade dos direitos fundamentais, fato este que demonstra a, ain- da pouca, repercussão jurisprudencial do tema, já há decisões no sentido de conceder, de forma direta, os direitos sociais prestacionais. Nesse caso, o direito à saúde, perante as relações entre particulares, independentemente de medida intermediadora. Tutela antecipada. Plano de saúde. Medida concedida para obtenção de cobertura negada pela operadora. Existência de prova inequívoca de risco de vida sofrido pelo agravado, consubstanciado em estenoses severas em 95% das artérias coronarianas. Tutela concedida com o fim de realização de angioplastia percutânea, uma vez existente risco de acidente isquêmi- co, fatal, como comprovado. Presença de periculum in mora e fumus boni iuris, ao lado de prova inequívoca, sustentando a verossimilhança das alegações. Aplicação do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade acerca dos bens em conflito. Direito fundamental à vida do agravado, ga- rantido pela Carta Magna (LGL19883), sobreposto a questões obrigacio-
- 225. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 225 nais e contratuais, a serem examinadas oportunamente. Improvimento do Agravo” (TJRJ, AgIn 2004.002.01706, rel. Des. Nascimento Povoas Vaz, DJ 17.08.2004). O STJ, em recente decisão, fez prevalecer a proteção à saúde na esfera contratual privada de forma direta. Ou seja, o direito fundamental à saúde foi assegurado supe- rando a estipulação realizada com o plano de saúde, tal solução foi alcançada sem a necessidade de se fundamentar em uma legislação infraconstitucional autorizadora. Direito do consumidor. Plano de saúde. Período de carência. Situações emergenciais graves. Negativa de cobertura indevida. I – Na linha dos pre- cedentes desta Corte, o período de carência contratualmente estipulado pelos planos de saúde, não prevalece, excepcionalmente, diante de situa- ções emergenciais graves nas quais a recusa de cobertura possa frustrar o próprio sentido e razão de ser do negócio jurídico firmado. II – No caso dos autos o seguro de saúde foi contratado em 27.10.2003 para começar a viger em 01.12.2003, sendo que, no dia 28.01.2004, menos de dois meses depois do início da sua vigência e antes do decurso do prazo de 120 dias contratualmente fixado para internações, o segurado veio a necessitar de atendimento hospitalar emergencial, porquanto, com histórico de infarto, devidamente informado à seguradora por ocasião da assinatura do contra- to de adesão, experimentou mal súbito que culminou na sua internação na UTI. III – Diante desse quadro não poderia a seguradora ter recusado cobertura, mesmo no período de carência. IV – Recurso especial provido (STJ, REsp 1.055.199/SP, rel. Sidnei Beneti, DJe 18.05.2011). Desse modo, é possível, portanto, superar o argumento da exclusividade estatal na efetivação dos direitos fundamentais para atingir a esfera privada. Além disso, acre- dita-se que o discurso irradiante dos direitos fundamentais não pode ser limitado aos direitos de cunho primordialmente defensivo. As prestações sociais também podem vin- cular os agentes privados, pois são posições jurídicas que carregam uma potencialidade muito acentuada de transformação da realidade e diminuição das desigualdades sociais (LIMA, 2012, p.11). Tal vinculação pode se dar tanto de forma indireta como direta em razão da sufi- ciência normativa dos direitos fundamentais. Nesse ponto, supera-se o argumento con- trário à eficácia direta que se fundamenta na afirmação de que a empresa seria surpre- endida com uma obrigação não decorrente de lei, pois o dever de concretização desses direitos provém diretamente das normas constitucionais. Não se quer dizer com isso que se trata de uma eficácia absoluta. A intensidade dos efeitos depende de cada direito fundamental envolvido. Assim, a partir dessas considerações, pretende-se avançar na constante construção de um estágio constitucional de participação ativa na promoção dos direitos sociais prestacionais. 4. Conclusão Palmilhado esse curto caminho, acredita-se que alguns pontos merecem ser enfa- tizados para uma maior clareza da ideia apresentada. O primeiro arremate que deve ser feito está relacionado ao fato de que a presente análise não teve a pretensão de esgotar a temática, muito pelo contrário. Esse tema continua vivo em toda a sua complexidade, necessitando de constantes estudos e aprofundamentos.
- 226. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 226 O objetivo do presente artigo foi apontar a existência de um problema no âmbito do direito constitucional e das relações que se dão na sociedade, e, a partir daí, trazer argumentos no sentido de demonstrar a possibilidade de os direitos fundamen- tais sociais prestacionais atingirem a esfera privada de forma mais contundente e efeti- va. De forma ampla, a problemática das relações entre os direitos fundamentais e a ordem jurídica privada assume posição destacada no contexto de um fenômeno habi- tualmente denominado de constitucionalização do Direito Privado, significativamente qualificado como representando uma autêntica “virada de Copérnico” (FACHIN, 1998, 317). Tal fato verdadeiramente consagra uma nova cultura jurídico-civilista objetivando repensar o Direito Privado através de uma base calcada em preceitos constitucionais. Em uma visão mais específica, apesar da relevância da discussão das teorias da eficácia horizontal, constatou-se que esse debate tem sido restrito àqueles direitos fun- damentais que se expressam na classificação doutrinária de direitos fundamentais de primeira dimensão. Tais direitos se caracterizam pelo caráter de abstenção exigido do obrigado na relação jurídica. Por tal motivo, o trabalho caminhou um pouco além na discussão para trazer o problema da horizontalidade na esfera dos direitos fundamen- tais sociais, principalmente em relação àqueles que têm como nota principal a exigência de uma prestação, uma ação positiva. Dentro desse contexto, não se encontrou óbice jurídico para limitar a incidência dos direitos fundamentais sociais apenas perante o Estado. A responsabilidade pela realização da vida digna é interesse de todos e consubstanciam-se em obrigações aos agentes privados na medida de suas capacidades, em especial àqueles conhecidos como poderes privados. Além disso, e em que pese o número reduzido de decisões a respeito, a jurisprudência já deu sinais de que os direitos fundamentais sociais podem ser efeti- vados pelos particulares, independentemente de legislação que os obrigue a tanto, o que aponta para a teoria da eficácia direta. Deve-se considerar que não é o Estado o único a agredir tais direitos, mas tam- bém o mundo dos negócios, em seu afã de expansão econômica e conquista de novos mercados. Por isso, este poderia ser agente corresponsável na concretização de direitos, tais como os direitos sociais. Manter a esfera das grandes corporações empresariais imunes aos direitos funda- mentais é fraudar os objetivos expostos pelo constituinte originário. Com efeito, não há diferença de onde provenha a violação à dignidade humana, se pública ou privada, os direitos fundamentais sociais ensejam sim, uma eficácia horizontal, pois recepcionam um padrão mínimo de humanização das relações privadas. Observa-se, desde já, que o modo como seriam aplicados os direitos fundamen- tais nas relações entre particulares não seria igual ao que se aplica às obrigações de po- líticas públicas a cargo do Estado. Não se pode simplesmente substituir o Estado como destinatário de um direito fundamental por um particular, e exigir desse as mesmas prestações, pois nas relações privadas há sempre dois titulares de direitos fundamen- tais. Assim, a eficácia horizontal sempre envolverá um conflito de direitos fundamentais que não possibilita soluções a priori sem levar em conta as peculiaridades dos casos concretos. Mesmo assim, essa elevada dose de prudência e bom senso no reconheci- mento de direitos subjetivos a prestações, tendo por destinatário os particulares, não poderá, por si só, levar à negação dessa possibilidade.
- 227. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 227 Do exposto, ressalta-se que ainda existe muito a evoluir. Corresponsabilizar o mundo dos negócios pela concretização desses direitos não deve ser visto como uma proposta asfixiadora ou totalizante, mas como uma ideia que pretende aproximar da re- alidade social brasileira o potencial transformador que a Constituição de 1988 exprime, consagrando, cada vez mais, a proteção da dignidade humana em sua plenitude. REFERÊNCIAS AGRA, Walber de Moura. Direitos sociais. In: Martins, Ives Gandra da Silva; Mendes, Gilmar Ferreira; Nascimento, Carlos Valder do. São Paulo. Tratado de direito constitucio- nal. Saraiva, vol. 1. 2010. AGRA, Walber Moura; RIBEIRO, Isabela Lessa. O STF e a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, Revista da Procuradoria Geral do Estado do Espírito Santo – PGE/ES: Vitória, 2009. DIPPEL, Horst. Constitucionalismo moderno. Introducción a uma historia que necessita ser escrita. Disponível em: http://hc.rediris.es/06/articulos/pdf/08.pdf. Acesso em 20 de novembro de 2014. DIMOULIS, Dimitri, MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos direitos fundamentais. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007. FACHIN, L.E. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro, Renovar, 1998. FREIBURG, Rolf Sturner. Efeitos dos direitos fundamentais sobre o direito privado. São Paulo, III Seminário Internacional Brasil – Alemanha. 2011. LIMA, Jairo Néia. sociabilidade horizontal: a eficácia dos direitos fundamentais sociais nas relações entre particulares. São Paulo. Revista de Direito Constitucional e Interna- cional, vol. 79, 2012. MARTINES, Gregorio Peces-Barba. Curso de derechos fundamentales: teoria general. Madrid. Universidad Carlos III, 1999. SARLET. Ingo Wolfgang. Boletim Científico da Escola Superior do Ministério Público da União – ESMUP, Brasília, ano 4, nº 16, 2005. STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004. UBILLOS, Bilbao Juan María. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares: análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997.
- 228. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 228 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO INSS QUANTO AOS EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS FRAUDULENTOS Graciliano de Souza Cintra1 1. Introdução Em 2003 fora criada uma nova modalidade de empréstimo denominada de consignado, tendo sido introduzida no ordenamento jurídico pátrio através da Lei Fede- ral n.º 10.820/03. Nesta modalidade de empréstimo não é necessária a existência de um bem para se dar em garantia, como nas garantias reais – hipoteca, penhor, anticrese e para parte da doutrina, alienação fiduciária, nem é necessária a fidúcia de terceiros, como nas ga- rantias pessoais – penhor e fiança. Nos empréstimos consignados a garantia é prestada pela instituição pagadora que através de convênio firmado com a instituição bancária se compromete a repassar mensalmente o valor da parcela do empréstimo para o banco. Para os aposentados e pensionistas da Previdência Social, cabe ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS proceder com esses repasses. O empréstimo consignado demonstrou rapidamente ser uma das melhores for- mas de contratar crédito, uma vez que não é necessário possuir nenhum bem para dar em garantia sendo ainda a garantia prestada melhor do que as fidejussórias, razão pela qual o empréstimo consignado passou a ser amplamente utilizado. O problema reside no fato de que onde há um bom negócio lícito sempre surgirá oportunistas querendo ganhar dinheiro de forma ilícita. Formaram-se então verdadeiras quadrilhas visando obter vantagem indevida causando danos tanto a quem desejava o crédito quanto às instituições financeiras. Aí surge a dúvida que este trabalho busca responder: quem deverá responder pelos danos causados às vítimas? Focando no caso dos aposentados e pensionistas do INSS, este estudo buscará responder essa pergunta, analisando o empréstimo consig- nado e sua normatização, a responsabilidade civil das instituições financeiras, assim como a responsabilidade civil do INSS e por fim, a existência ou não da responsabilida- de solidária entre estes dois entes, focando o estudo na análise da jurisprudência pátria para chegar à conclusões. 2. Empréstimo consignado A Lei Federal n.º 10.820/03, posteriormente alterada pela Lei Federal n.º 10.953/04, institucionalizou no âmbito jurídico os empréstimos consignados em bene- fícios previdenciários para aposentados e pensionistas do INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, o que possibilitou aos beneficiários da Seguridade Social melhores con- 1 Especialista em Direito Público pela Estácio do Recife; Advogado militante na área cível e consume- rista.
- 229. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 229 dições de contratação perante as instituições financeiras conveniadas ao INSS, uma vez que a consignação se demonstra garantia melhor para as empresas do que as prestadas no crédito pessoal, que muitas vezes nem ao menos existem. O empréstimo consignado para beneficiários da seguridade social está previsto no caput do Art. 6º c/c Art. 1º da Lei Federal n.º 10.820/03, que permite que os bene- ficiários de aposentadorias e pensão do Regime Geral autorizem o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS a realizar descontos em seus vencimentos para amortização de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil perante institui- ções financeiras. O §1ª da lei diz que caberá ao INSS a tarefa de regulamentar as formalidades de habilitação das instituições financeiras, assim como dispor sobre quais benefícios po- derão recair as consignações, e ainda quanto às questões ligadas às rotinas para pres- tação do serviço, e o valor dos encargos operacionais. Apesar de deixar quase toda a regulamentação da matéria ao ente da Seguridade Social, o legislador estabeleceu como limite de consignação o percentual de 30% (trinta por cento) do valor do benefício, conforme regra estabelecida no §5º do Art. 6º da lei, sob pena de a instituição financeira que descumprir esta regra vir a perder as garantias previstas na lei (§6º do Art. 6º). Essa limitação legal visa resguardar a saúde financeira do segurado, tendo o le- gislador entendido que qualquer diminuição mensal dos vencimentos maior que 30% poderia vir a comprometer sobremaneira suas finanças. O INSS, cumprindo seu papel regulador, adquirido por força da Lei Federal n.º 10.820/03, como dito em linhas anteriores, editou a Instrução Normativa nº 28/2008, que passou a definir as regras acerca dos empréstimos consignados. Consoante a Instrução Normativa, nem todos os benefícios previdenciários podem ser objeto de empréstimos consignados. Segundo a regra contida no Art. 3º da Instrução Normativa supracitada, somente poderão receber consignação as aposentadorias, de qualquer espécie, e as pensões por morte, sendo assim, benefícios como auxílio-reclu- são, auxílio-acidente, auxílio-maternidade, não podem ser objeto de consignação. As pensões especiais vitalícias pagas pelo INSS como Encargos Previdenciários da União – EPU, são equiparadas à aposentadoria previdenciária, para efeito da norma. 2.1. Espécies de empréstimos consignados Pelo que se pode extrair da Lei n.º 10.820/03, posteriormente alterada pela Lei Federal n.º 10.953/04, assim como pela Instrução Normativa n.º 28/2008, existem três espécies de empréstimo consignado para os beneficiários do INSS. A primeira espécie está prevista na primeira parte do Art. 6º que é a consignação direta do benefício pelo INSS, que fica responsável pelo repasse do valor consignado à Instituição Financeira. A segunda espécie é a retenção, sendo que este hipótese está apenas prevista para o banco pagador do benefício, uma vez que o INSS repassa todo o valor a ser re- tido à instituição financeira, que fica responsável por fazer as retenções mensais. Esta espécie foi instituída pelas modificações do texto original advindas da Lei Federal n.º 10.953/04. Por fim, a última espécie é a do cartão de crédito consignado, prevista no Art. 15 e 16 da Instrução Normativa n.º 28/08. Funciona da seguinte forma: o consumidor não possui crédito suficiente para ter um cartão de crédito, com determinado limites e
- 230. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 230 vantagens, contudo, consigna uma percentual de sua renda para garantir o pagamento mínimo do cartão de crédito, sendo assim, a instituição financeira possui a garantia de que irá receber, pelo menos o mínimo da fatura mensal. Neste tipo de empréstimo consignado, fica proibida a instituição financeira de cobrar mais do que R$ 15,00 (quinze reais) pela emissão do cartão, podendo este valor ser dividido em até três parcelas. Fica permitida a contratação de seguro de roubo ou extravio, entretanto, não pode o seu valor ultrapassar R$ 3,90 (três reais e noventa cen- tavos) por mês. Vale ainda ressaltar que o § 3º do Art. 16 foi taxativo no sentido de proibir a uti- lização do cartão de crédito para saque. Essa proibição visa proteger o consumidor de eventuais golpes, uma vez que caso ele deseje realizar algum tipo de saque, existem espécies de empréstimos consignados adequadas para tal, as duas primeiras. Se o con- sumidor realizar um saque no cartão de crédito, ele ficaria obrigado a proceder com o pagamento da totalidade do saque no mês seguinte, sob pena de pagar juros rotativo do cartão, sendo descontado apenas a margem consignada. Em pouco tempo ocorreria um super-endividamento do consumidor. A jurisprudência pátria vem enfrentando questionamentos quanto aos saques em cartão de crédito consignado e decidido pelo sua ilegalidade, conforme acordão abaixo. APELAÇÃO CÍVEL. DANO MORAL. CONTRATAÇÃO INDEVIDA. CON- SUMIDOR INDUZIDO EM ERRO. ATO ILÍCITO. DEVER DE INDENIZAR. QUANTIFICAÇÃO. EXTENSÃO DO DANO. - Responde pelo pagamento de indenização por danos morais o banco que induziu o consumidor em erro, fazendo-o contratar produto diverso do que desejava, o que lhe causou danos morais, passíveis de reparação financeira. - A indenização deve ser suficiente exclusivamente para reparar o dano, pois este se mede por sua extensão, nos termos do art. 944, caput, do Código Civil, não podendo en- sejar enriquecimento indevido do ofendido. - Havendo condenação, os ho- norários advocatícios devem ser fixados em atenção aos critérios estabele- cidos no art. 20, § 3º, alíneas a, b e c, do Código de Processo Civil. Recurso não provido. (TJMJ - APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0145.10.032892-4/001, Re- lator: GUTEMBER DA MOTA E SILVA, Data de Julgamento: 1º/03/2011, DÉCIMA CÂMARA CÍVEL, Publicado em ISSN 0447-1768). Disponível em: http://bd.tjmg.jus.br:80/jspui/handle/tjmg/2207. 3. A proteção legal do consumidor Ensina Flavio Tartuce que: (...) o Código de Defesa do Consumidor é tido pela doutrina como uma nor- ma principiológica, diante da proteção constitucional dos consumidores, que consta, especialmente, do art. 5º, XXXII, da Constituição Federal de 1988 ao enunciar que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. (TARTUCE, 2003, p.124). Publicada em 11 de setembro de 1990, a Lei Federal n.º 8.078/90 instituiu o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, cuja criação possui base constitucional, como dito em linhas anteriores, além de previsão no Art. 48 do ADCT – Ato das Dispo- sições Constitucionais Transitórias. A norma consumerista prevê um leque de proteções que visam equilibrar a rela- ção de consumo. Isso porque a Constituição da República de 1988
- 231. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 231 (...) busca não somente essa aparente igualdade formal (consagrada no li- beralismo clássico), mas, principalmente, a igualdade material, na medida em que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desi- guais, na medida de duas desigualdades. (LENZA, 2008. p.595). O consumidor é reconhecido como parte vulnerável na relação de consumo, sen- do assim, deve-se buscar a igualdade material para as partes envolvidas nesta relação, razão pela qual se justifica a proteção conferida pelo diploma legal. No intuito de equilibrar a relação de consumo, importantes inovações foram ins- tituídas pela Lei Federal n.º 8.078/90, entre as principais, a responsabilidade objetiva como regra nas relações de consumo, a responsabilidade solidária dos fornecedores, também como regra, além da inversão do ônus da prova, quando preenchidos os requi- sitos de hipossuficiência verossimilhança das alegações, nos termos do Art. 6º, inciso VIII. 4. Responsabilidade civil dos bancos pelos empréstimos consignados. Durante muito tempo se discutiu se as normas protetivas da legislação consume- rista deveriam ou não ser aplicadas às instituições financeiras, havendo um forte lobby dos bancos para que não fossem enquadrados no conceito de fornecedor previsto no §2º Art. 3º da Lei Federal 8.078/90 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor). O STJ então fulminou a discussão com a edição da Súmula 297, que prevê a apli- cação do Código de Proteção e Defesa do Consumidor às instituições financeiras, tendo a Ministra Nancy Andrighi escrito em sua obra que: Realmente, o CDC é expresso quanto à inclusão dos serviços bancários sob a sua égide (§ 2º do art. 3º) e, por ser lei principiológica, o CDC será aplicado sempre que houver uma relação de consumo, exista ou não uma lei específica que cuide do negócio jurídico. (ANDRIGHI, 2006). Esta decisão é de suma importância para a apuração da responsabilidade civil das instituições bancárias quanto aos empréstimos consignados fraudulentos. Isto por- que a responsabilidade civil nas relações de consumo é em regra do tipo objetiva. Flavio Tartuce leciona que Na verdade, o CDC adotou expressamente a ideia da teoria do risco-provei- to, aquele que gera a responsabilidade, sem culpa justamente por trazer benefícios ou vantagens. Em outras palavras, aquele que expõe aos ricos outas pessoas, determinadas ou não, por dele tirar um benefício, direto ou não, deve arcar com as consequências da situação de agravamento. Uma dessas decorrências é justamente a responsabilidade objetiva e solidária dos agentes envolvidos coma a prestação ou fornecimento. (TARTUCE, 2013, p. 124). A jurisprudência caminha de mãos dadas com a doutrina quanto à responsabili- dade objetiva dos bancos. APELAÇÃO CIVIL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. INEXISTÊNCIA. DES- CONTO INDEVIDO. FALHA NO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJE- TIVA. DANOS MORAIS. DANO MATERIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 1.
- 232. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 232 Não comprovando o Banco demandado a existência de contratação pelo Apelado, que autorizou os descontos na conta corrente, resulta caracteri- zada a falha de serviço e a conduta ilícita, ensejando o dever de indenizar. Responsabilidade objetiva. Dano in re ipsa. 2. Deve o autor/apelado ser ressarcido em dobro pelo que foi descontado indevidamente da sua conta corrente, conforme o art. 42, parágrafo único, do CDC, tendo em vista que a instituição financeira não apresentou qualquer documento que compro- vasse a autorização para os referidos descontos. 3. Recurso de Apelação a que se nega provimento. (TJ-PE - APL: 2858902 PE , Relator: Stênio José de Sousa Neiva Coêlho, Data de Julgamento: 23/09/2014, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 01/10/2014). Disponível em: http://tj-pe.jusbrasil.com.br/jurispruden- cia/143461443/apelacao-apl-2858902-pe. Na decisão supra, verifica-se que o relator fazer menção expressa a que respon- sabilidade da instituição financeira seria do tipo é objetiva, tendo ainda condenado o banco a restituir em dobro o valor descontado indevidamente, nos termos do Art. 42, parágrafo único do CDC. Vê-se, ainda, que além da responsabilidade objetiva outros dispositivos de prote- ção ao consumidor são aplicados à matéria, como a inversão do ônus da prova. DIREITO DO CONSUMIDOR. DESCONTOS INDEVIDOS EM CONTRA- CHEQUE. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FRAUDE. FORTUITO INTER- NO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INOVAÇÃO RE- CURSAL QUE NÃO SE ADMITE. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. MULTA NECESSÁRIA E ADEQUADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. À luz da exegese do disposto no art. 517 do Código de Processo Civil, a fim de evitar violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, bem como a supressão de instância, revela-se inadmissível a inovação em sede recursal, vedando-se, nessa quadra, a apreciação de questões não suscitadas oportunamente, tais como a falta de comprovação dos descontos alegados pelo recorrido, matéria levanta- da pelo réu apenas em grau de recurso. 2. Fundamentada a pretensão na alegada inexistência de relação jurídica entre as partes, recai sobre a parte demandada o ônus da prova quanto à inverdade de tal afirmação do consumidor, à luz do que estatui o artigo 6º, VIII, da Lei 8.078/90 e, sobretudo, diante da impossibilidade de se exigir a prova de fato negativo (prova diabólica). 3. Revestidas de verossimilhança as alegações do autor, sobretudo em face da documentação juntada aos autos (fl. 13), suficiente a demonstrar a realização, junto à parte adversa, de fraudulento emprés- timo consignado, a comprometer seus proventos. Deixando o banco réu, por sua vez, de carrear qualquer prova de que o mútuo fora efetivamente contratado pelo consumidor, de modo a atestar a existência do negócio jurídico subjacente, ressai configurada a indevida subtração patrimonial, em virtude da ausência de estofo hábil a justificar os descontos, conduta, a toda evidência, afrontosa aos ditames preconizados pelo ordenamento consumerista. 4. Trata-se de situação de responsabilidade fundada no ris- co-proveito da atividade desenvolvida, que não pode ser arredada em razão de haver a fraude sido perpetrada por terceiro, em evidente situação de for- tuito interno. 5. Cuidando-se de relação de consumo, o fundamento para o pedido de repetição do indébito reside na regra estabelecida pelo artigo 42, parágrafo único, do Estatuto Protetivo, segundo a qual não se mostra imprescindível, para o reconhecimento do direito à dobra, a existência de dolo ou má-fé, sendo bastante, para a incidência da sanção, a constatação
- 233. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 233 de erro injustificável. 6. A falha nos mecanismos de segurança e na pres- tação dos serviços empreendidos pela instituição financeira, consubstan- ciada nos descontos indevidos e que comprometeram, de forma substan- cial, os proventos de aposentadoria do consumidor, afetando a sua digna subsistência, mostra-se apta a ensejar ofensa a direito da personalidade e a atrair o dever de compensar os danos morais suportados. 7. A despei- to de haver sido reconhecido o gravame imaterial, inexistindo, por certo, condenação pelos danos morais experimentados, posto que, na forma bem exposta na sentença, fora alcançado, com a restituição devida em dobro, o teto de alçada previsto no artigo 3º, inciso I, da Lei 9.099/1995, não com- porta conhecimento, por ausência de interesse recursal, a insurgência ma- nifestada pelo réu, em sede de recurso inominado, tendente a afastar ou reduzir a condenação inexistente. 8. A multa cominada, para a hipótese de descumprimento da obrigação de não fazer, ostenta caráter notadamente preventivo e inibitório, vez que voltada a obstar a recalcitrância quanto ao cumprimento do provimento jurisdicional, sendo oportuno gizar, ademais, que seu valor, caso venha a ser imposta, não se acha adstrito ao limite de alçada dos juizados especiais. Noutro vértice, cumprida, a tempo e modo, a ordem judicial, e, consequentemente, prestigiado o comando do julgado, nenhum encargo, a tal título, será imputado àquele obrigado ao dever de abstenção, na forma judicialmente determinada. 9. Recurso parcialmente conhecido e desprovido. Condenado o recorrente vencido ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor corrigido da condenação, ex vi do art. 55 da Lei nº. 9.099/95. (TJ-DF - ACJ: 20130111662290 DF 0166229-24.2013.8.07.0001, Rela- tor: LUIS MARTIUS HOLANDA BEZERRA JUNIOR, Data de Julgamento: 04/11/2014, 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Fe- deral, Data de Publicação: Publicado no DJE : 06/11/2014 . Pág.: 284). http://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/150071067/apelacao-civel- -do-juizado-especial-acj-20130111662290-df-0166229-2420138070001. O leque de decisões aplicando a proteção conferida aos consumidores nas lides envolvendo discussões quanto a empréstimos consignados não é recente sendo vasta a jurisprudência no assunto. A responsabilidade civil da instituição financeira está mais do que pacificada em nossos tribunais, não havendo dúvidas também quanto ao tipo de responsabilidade; objetiva. 5. Responsabilidade civil do INSS pelos emprestimos consignados Muito se discute nos tribunais quanto à responsabilidade civil do INSS pelos empréstimos consignados fraudulentos. Não incomum os Procuradores Federais ou Ad- vogados da União defenderem com unhas e dentes a responsabilidade exclusiva das instituições financeiras quando da ocorrência de empréstimos consignados fraudulen- tos sob o argumento de que o INSS apenas repassa os valores, sendo que caberia aos bancos zelar pela lisura das informações repassadas ao ente da Seguridade Social. O Procurador Federal Adler Anaximandro de Cruz Alves defende em artigo sobre a matéria que:
- 234. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 234 (...) o INSS, nas operações de concessão de crédito via empréstimo consig- nado, possui a responsabilidade de reter valores, repassando os às ins- tituições credoras. Além disso, tem o dever de manter o pagamento do benefício na mesma instituição financeira enquanto houver saldo devedor. (ALVES, 2012). Para ele, o INSS não teria a obrigação de conferir as informações prestadas pelas instituições financeiras, sendo que sua responsabilidade restringe-se ao repasse de va- lores à instituição financeira. Conclui que nos casos de empréstimos consignados fraudulentos: “Diante desse quadro legal de competência, nenhuma conduta do INSS é, a priori, passível de causar lesão ao segurado”. (ALVES, 2012). No mesmo artigo, defende-se a ideia de que o INSS apenas teria responsabilidade em caso de receber alguma denúncia do segurado e não tomar providências para apu- rar os fatos, se autorizasse a consignação decorrente de uma transação com instituição financeira não conveniada ou permitisse que fosse descontado mais de 30% do benefício do segurado. Em sentido contrário caminha a jurisprudência pátria, tendo o STJ se pronuncia- do por diversas vezes sobre o tema. ADMINISTRATIVO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDULENTO. DES- CONTOS INDEVIDOS EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA. VIOLA- ÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DE- MONSTRADA. DANOS MORAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. DIS- SÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ARESTOS CONFRONTADOS. 1. A Corte de origem dirimiu a contro- vérsia de forma clara e fundamentada, embora de maneira desfavorável à pretensão do recorrente. Não é possível se falar, assim, em maltrato ao art. 535, II, do Código de Processo Civil. 2. Nos termos do art. 6º da Lei 10.820/03, cabe ao INSS a responsabilidade por reter os valores autoriza- dos pelo beneficiário e repassar à instituição financeira credora (quando o empréstimo é realizado em agência diversa da qual recebe o benefício); ou manter os pagamentos do titular na agência em que contratado o emprés- timo, nas operações em que for autorizada a retenção. Ora, se lhe cabe re- ter e repassar os valores autorizados, é de responsabilidade do INSS veri- ficar se houve a efetiva autorização. 3. Consignado no aresto recorrido que o ente público agiu com negligência, o que resultou em dano para o autor, fica caracterizada a responsabilidade civil do Estado. 4. É indispensável para o conhecimento do recurso especial sejam apontados os dispositivos que o recorrente entende violados, sob pena de incidência, por analogia, da súmula 284/STF. 5. O conhecimento da divergência jurisprudencial pressupõe demonstração, mediante a realização do devido cotejo analítico, da existência de similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado nos acórdãos recorrido e paradigmas, nos moldes dos arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ. 6. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (STJ - REsp: 1260467 RN 2011/0140025-0, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 20/06/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2013). Disponível em: http://stj.jusbra- sil.com.br/jurisprudencia/23577072/recurso-especial-resp-1260467-rn- -2011-0140025-0-stj.
- 235. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 235 Faz-se mister não olvidar que a Lei Federal n.º 10.820/03 permitiu que o INSS regulamentasse a matéria relativa aos empréstimos consignados, tendo o ente assim agido através das Instruções Normativas citadas no decorrer deste trabalho. Ninguém melhor que o próprio INSS para regulamentar a matéria, uma vez que seria ele quem intermediaria o repasse dos segurados para as instituições financeiras. O INSS quando intermedia esta operação dos consignados não está fazendo um favor para os seus segurados, mas está cumprindo com uma obrigação legal que lhe fora imputada, sendo assim, deve agir de forma zelosa e eficiente, não podendo eximir- -se de responsabilidade pela falha no serviço. Como bem assevera a Relatora no Acordão supra: “Ora, se lhe cabe reter e repas- sar os valores autorizados, é de responsabilidade do INSS verificar se houve a efetiva autorização”. 5.1 Responsabilidade subjetiva do estado Pode-se verificar que a natureza da reponsabilidade jurídica do INSS é diferente da responsabilidade da instituição financeira. A do banco decorre da Lei Consumerista, que prevê a responsabilidade objetiva, enquanto a do INSS é do tipo subjetiva, uma vez que a responsabilidade civil do estado, apesar de em regra ser objetiva, quando em ca- sos de omissão é do tipo subjetiva. Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que: É que, em princípio, cumpre ao Estado prover a todos os interesses da coletividade. Ante qualquer evento lesivo causado por terceiro, como um assalto em via pública, uma enchente qualquer, uma agressão sofrida em local público, o lesado poderia sempre argüir que o ‘serviço não funcio- nou”. A admitir-se responsabilidade objetiva nestas hipóteses, o Estado estaria erigido em segurador universal! Razoável que responda pela lesão patrimonial da vítima de um assalto se agentes policiais relapsos assis- tiram à ocorrência inertes e desinteressados ou se, alertados a tempo de evitá-lo, omitiram-se na adoção de providências cautelares. Razoável que o Estado responda por danos oriundos de uma enchente se as galerias pluviais e os bueiros de escoamento das águas estavam entupidos ou su- jos, propiciando o acúmulo de água. Nestas situações, sim, terá havido descumprimento do dever legal na adoção de providências obrigatórias. Faltando, entretanto, este cunho de injuridicidade, que advém do dolo, ou culpa tipificada na negligência, na imprudência ou na imperícia, não há cogitar de responsabilidade pública (MELLO, 2007. p.979). Assim, não se presume que o INSS seja responsável por empréstimos fraudulen- tos, entretanto, quando ele não possui cópia do contrato de empréstimo, ou quando a assinatura do contrato é visivelmente diferente da constante nos documentos do Segu- rado, resta demonstrada a negligência do ente, que deveria ter sido zeloso e diligente e não ter permitido a concretização do negócio. 5.2 Da responsabilidade solidária Já que no caso dos empréstimos consignados fraudulentos se verifica que a res- ponsabilidade pelo dano causado ao consumidor/segurado, é tanto do INSS quanto da instituição financeira, é mister então averiguar qual o tipo de responsabilidade será imputadas aos entes, uma vez que para efeitos e recurso e execução será essencial está definição.
- 236. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 236 A jurisprudência pátria segue no sentido de ser a responsabilidade do tipo solidá- ria. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FRAUDE. LEGITIMIDADE DA UNIÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. FALTA DE DILIGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. RESPONSABILIDADE SO- LIDÁRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA ENTIDADE CONSIG- NATÁRIA. 1. O ente público consignante é parte legítima em ação de inde- nização por danos materiais e morais decorrentes de empréstimo obtido mediante fraude quando a ele se imputa falha que viabilizou o ocorrido. Rejeitada preliminar de ilegitimidade da União; 2. A falta de diligência da Administração em fiscalizar a regularidade da consignação gera respon- sabilidade solidária pelos descontos indevidos resultantes de empréstimo obtido mediante fraude, sobretudo quando se tem notícia frequente de fatos dessa natureza; 3. Responsabilidade civil da entidade consignatária que independe da existência de culpa. Aplicação do artigo 14. Código de Defesa do Consumidor; 4. O dano moral resultante de descontos indevi- dos nos proventos de pensionista prescinde de comprovação uma vez que decorre do próprio fato operando-se in re ipsa. Mantida a quantia arbitra- da em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Precedente (AC n.º 400004/RN, Rel. Des. Leonardo Resende Martins (Conv.), Segunda Turma, DJ 27/05/2009, unânime); 5. Apelações improvidas. (TRF-5º REGIÃO – AC: 412603 PE 200583000139759 Relator: Desembar- gador Federal Convocado FREDERICO WILDSON DA SILVA DANTAS, Data de Julgamento: 17/02/2011, 3ª Turma, DJE 10/03/2011, Pág.: 214/215). Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/diarios/25239959/pg- -215-tribunal-regional-federal-da-5-regiao-trf-5-de-10-03-2011. O fundamento para a responsabilidade ser solidária decorre tanto do Art. 942 do Código Civil pátrio quanto do parágrafo único do Art. 7º do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. O Art. 942, contido no Título IX (Da Responsabilidade Civil) do CC, diz que “se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação”. No caso em tela, se está diante de uma concausa ordinária de responsabilidade. Se a instituição financeira tivesse sido diligente, não ocorreria a fraude na contratação. Da mesma forma não ocorreria se o INSS tivesse verificado o contrato e os documentos que serviram de base para o desconto. Já o parágrafo único do Art. 7º do CDC diz que: “Tendo mais de um autor a ofen- sa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”. A priori, pode causar estranheza se defender a responsabilidade solidária do INSS com fulcro na legislação consumerista, contudo, após uma rápida análise do dispositivo legal supracitado, verificar-se-á não haver razões para tal. Ocorre que o dispositivo legal em comento trata de autores de ofensa e não de fornecedores. Não diz a lei, neste momento, que os fornecedores responderão solidaria- mente pelos danos causados ao consumidor, mas faz referência a autores. Em outro momento, o legislador irá fazer referência expressa à responsabilidade solidária dos fornecedores, não utilizando a expressão autores ou autor.
- 237. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 237 Ademais, o caput do Art. 7º do CDC trata justamente sobre a integração da legis- lação consumerista com outras normas, sendo assim, é plenamente justificável que a norma trate de autores da ofensa no parágrafo único, visto que esses podem ser pessoas diversas das conceituadas na norma de consumo. Assim, por ser a responsabilidade do INSS e da instituição financeira do tipo so- lidária, poderá a vítima da fraude promover ação contra qualquer um desses entes ou contra ambos, cabendo posteriormente, no caso de ação ser proposta apenas contra uma das pessoas, caberá o direito de regresso do ente que pagou contra aquele que não fora demandado. 5.3 Competência para julgar a matéria Se a ação pode ser proposta contra a instituição financeira, contra o INSS ou con- tra ambos, faz-se necessário definir quem será competente para julgar a matéria. Ensina Moacir Amaral dos Santos que: Jurisdição é a fundo do Estado de compor conflitos de interesse, de fazer justiça. Competência é a medida da jurisdição, isto é, a órbita dentro da qual o juiz exerce as funções jurisdicionais. (...) os juízes, para conhecer das ações, muito embora tenham jurisdição, deverão ter atribuições que permitam conhece-las, isto é, competência para conhece-las. (SANTOS, 2004, p.208). Assim, a lide deverá ser levada ao juiz competente para julgá-la sendo essencial determinar quem será o competente para apreciar a matéria. Para se determinar o juízo competente para a lide, pode-se utilizar esquema de- senvolvido por Nelson Nery e Rosa Nery: a) verificar se a justiça brasileira é competente para julgar a causa (arts. 88/89); se for, investigar se é o caso de competência originária de Tribu- nal ou órgão jurisdicional atípico (Senado Federa: art. 52, I e II, CF/88; Câmara dos Deputados: art. 51, I, CF/88; Assembleia Legislativa estadual para julgar governador de Estado; c) não sendo o caso, verificar se é afeto à justiça especial (eleitoral, trabalhista ou militar) ou justiça comum; d) sendo competência da justiça comum, verificar se é da justiça federal (art. 109, CF), pois não sendo, será residualmente da estadual; (...) (NERY Jr., NERY, 2002, p.421). A competência da justiça federal é determinada pelo art. 109 da CR/88, como ex- posto no esquema supra. Desta forma, a competência será da justiça federal quando a “União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponetes”. (DIDIER Jr. 2014, p.185). O INSS é uma autarquia Federal, sendo assim, quando a vítima do empréstimo consignado fraudulento a incluir na lide, seja de forma exclusiva, ou em litisconsórcio com a instituição financeira, a competência será da justiça federal. Caso a ação seja proposta exclusivamente contra a instituição financeira, neste caso a competência será da justiça estadual. 6. Conclusão
- 238. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 238 Percorrido este curto caminho pode-se chegar a algumas conclusões quanto à responsabilidade do Instituto Nacional do Seguro Social nos empréstimos consignados fraudulentos. Fora analisada, ainda que forma perfunctória, a normatização do empréstimo consignado no ordenamento jurídico pátrio, a proteção dada ao consumidor nas rela- ções jurídicas, em especial as de natureza bancária, a responsabilidade civil das ins- tituições financeiras quanto à fraude em empréstimos consignados, para se chegar à responsabilidade civil do INSS. Quando da análise da responsabilidade, buscou-se ainda determinar se a res- ponsabilidade seria do tipo objetiva ou subjetiva, concluindo-se pela responsabilidade subjetiva, face ser esta a regra para os casos de omissões do Estado, assim como foram expostas as razões pela qual se vislumbra ser solidária a responsabilidade entre o INSS e as instituições financeiras. Por fim, buscou-se determinar a competência para julgar as lides envolvendo a matéria estudada na pesquisa, levando-se em consideração cada pessoa demandada individualmente, assim como em litisconsórcio. Ao final do trabalho, parece acertado dizer que o INSS e sim responsável pelos empréstimos consignados fraudulentos, na medida em que a lei determinou que ele normatizasse a matéria assim como intermediasse o negócio, sendo que não pode o ente da seguridade social esquivar-se da responsabilidade quando agir com omissão, sendo a jurisprudência e a doutrina fortemente dominante neste sentido. REFERÊNCIAS ALVES, Adler Anaximandro de Cruz e. Aspectos jurídicos do empréstimo consignado em benefícios do INSS. Conteudo Juridico, Brasilia/DF: 27 jun. 2012. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigosver=2.37780seo=1 ANDRIGHI, Fátima Nancy. O CDC e o STJ. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1236, 19 nov. 2006. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/24731-24733-1-PB.pdf BRASIL. TJMJ - Apelação Cível n° 1.0145.10.032892-4/001, Relator: Gutember da Mota e Silva, Data de Julgamento: 1º/03/2011, DÉCIMA CÂMARA CÍVEL, Publicado em ISSN 0447-1768). BRASIL. TJ-PE - APL: 2858902 PE , Relator: Stênio José de Sousa Neiva Coêlho, Data de Julgamento: 23/09/2014, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 01/10/2014). BRASIL. TJ-DF - ACJ: 20130111662290 DF 0166229-24.2013.8.07.0001, Relator: Luis Martius Holanda Bezerra Junior, Data de Julgamento: 04/11/2014, 3ª Turma Recur- sal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 06/11/2014 . Pág.: 284). BRASIL. STJ - REsp: 1260467 RN 2011/0140025-0, Relator: Ministra Eliana Calmon, Data de Julgamento: 20/06/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2013).
- 239. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 239 BRASIL. TRF-5º REGIÃO – AC: 412603 PE 200583000139759 Relator: Desembar- gador Federal Convocado Frederico Wildson da Silva Dantas, Data de Julgamento: 17/02/2011, 3ª Turma, DJE 10/03/2011, Pág.: 214/215). DIDIER Jr. Fredie. Curso de direito processual civil: parte 1. 16 ed. Salvador: Jus Po- dyum. 2014. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12 ed. ver., atual., e ampl. São Pau- lo: Saraiva, 2008.). MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007) NERY Jr., Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 6 ed. São Paulo: RT, 2002. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 23 ed. rev. e atual. por Aricê Moacyr Amaral dos Santos. São Paulo: Saraiva, 2004. TARTUCE, Flávio. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2013).
- 240. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 240 A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA E A COOPERAÇÃO PENAL INTERNACIONAL: RESTRIÇÕES CONSTITUCIONAIS À EXTRADIÇÃO Andreia Cadore Tolfo1 Eliane de Almeida Broker2 1. Introdução A extradição é umas das formas mais antigas de colaboração entre os Estados, tendo como finalidade evitar que um indivíduo que é acusado ou condenado em deter- minado país tente se refugiar em território de outro, com a intenção de esquivar-se da reprimenda penal (MAZZUOLI, 2008, p. 660). Como as sentenças penais não são executadas no estrangeiro, não sendo sequer homologadas em outros países, salvo para surtir efeitos civis no exterior, a solução é o auxílio mútuo entre os Estados para reprimir os crimes dos acusados ou condenados em um país que se refugiam em território de outro (MAZZUOLI, 2008, p. 662). Desta forma, a extradição é usada quando um indivíduo pratica um crime em um país e se desloca para outro país, com o objetivo de se esquivar da aplicação da Justiça penal. Trata-se da entrega de uma pessoa a um Estado, para que o indivíduo responda a processo penal ou cumpra pena resultante de sentença judicial. É uma forma de ga- rantir a ordem social, impedindo que um criminoso fique impune por ter ido para outro país. As regras básicas da extradição são as mesmas em quase todos os países, pois de- correm de direito costumeiro bastante consolidado, contudo, a extradição é realizada, geralmente, a partir de tratados bilaterais entre os Estados envolvidos (VARELLA, 2010, p. 179). O Estado brasileiro celebrou tratados de extradição com diversos países, tendo participação bastante ativa em processos extradicionais. No Brasil, a Constituição Federal, em seu artigo 4º estabelece os princípios das relações internacionais, destacando-se a prevalência dos direitos humanos na atuação externa do país. Assim, os direitos humanos devem ser utilizados como parâmetro de atuação do Estado brasileiro na esfera internacional, o que abrange a utilização da ex- tradição pelo Brasil. Ao decidir a respeito da extradição, o Estado brasileiro deve ater-se à prevalência dos direitos humanos. Além disso, no Brasil, a Constituição brasileira contempla um sistema protetivo do indivíduo, impedindo ou impondo limitações à extradição em casos em que a mesma configura desatendimento de direitos fundamentais. Diante desse contexto, o presente trabalho objetiva analisar as situações em que a Constituição Federal de 1988 impõe obstáculos à realização da extradição tendo em vista a proteção dos direitos humanos. Utiliza-se o método dedutivo. 1 Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Professora do curso de Direito da Universidade da Região da Campanha (URCAMP). 2 Mestre em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC). Pro- fessora do curso de Direito da Universidade da Região da Campanha (URCAMP).
- 241. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 241 2. Extradição A extradição é definida pelo ato em que um Estado entrega à Justiça de outro Es- tado pessoa que foi neste último processada ou condenada na seara criminal e que lá esteja refugiada, a fim de que possa ser julgada ou para que cumpra a pena já imposta pelo Estado requerente (MAZZUOLI, 2008, p. 659-660). Valério Mazzuoli (2008, p. 661) observa que a extradição sempre envolve dois Es- tados soberanos, bem como que o ato de extraditar não se trata de pena, mas sim de cooperação penal, que objetiva a administração da justiça penal. A extradição tem por base jurídica um tratado internacional ou uma promessa de reciprocidade. A extradição pode ser ativa ou passiva. A extradição ativa ocorre quando um crimi- noso foge da Justiça brasileira e tenta se refugiar em outro país, sendo que o governo brasileiro deverá requerer a extradição do indivíduo àquele Estado. A outra forma é a extradição passiva, que ocorre quando um país estrangeiro solicita à Justiça do Brasil indivíduo que esteja foragido no território brasileiro (MAZZUOLI, 2008, p. 662). Na extradição configura-se um ato bilateral, pois depende, de um lado, do pedido do Estado interessado e, de outro lado, da manifestação de vontade, no sentido de acei- tar, do Estado a quem foi solicitada a extradição e em cujo território o extraditando se encontra (VARELLA, 2010, p. 178). O tratado internacional é a fonte do direito extradicional mais importante, pois reflete a vontade firme dos Estados partes de cooperar um com o outro para a repres- são dos crimes internacionais (MAZZUOLI, 2008, p. 660). Para Mello (2004, p. 1021), a extradição tem em favor de sua existência diversas razões, sobretudo a própria noção de justiça, que exige a punição dos criminosos. Pode-se observar ainda, que existe uma solidariedade entre os países no combate ao crime. Conforme já destacado anteriormente, o tratado é a fonte do direito internacional aplicável à extradição por excelência, sendo que, na sua falta, os países poderão se sub- meter à declaração ou promessa de reciprocidade, que é um acordo entre dois Estados para a entrega de determinado criminoso. Frise-se que deverá haver reciprocidade por parte do país requerente para que ocorra o acordo (MAZZUOLI, 2008, p. 663). 3. Procedimento e competência De acordo com Rezek (2014, p. 236), a extradição cuida-se de relação executiva (envolve o Poder Executivo), mas há também envolvimento do Poder Judiciário em am- bos os lados, pois o governo requerente só toma a iniciativa em razão da existência de processo penal perante sua Justiça; e o governo requerido toma a decisão de extraditar ou não o indivíduo depois do pronunciamento do seu Judiciário. O pedido extradicional feito por Estado requerente ao Brasil deverá ser encaminha- do mediante via diplomática ou diretamente do governo requerente ao governo brasi- leiro, sendo que o órgão apto a receber o pedido é o Ministério das Relações Exteriores, que logo após o enviará ao Ministério da Justiça para elaboração do Aviso Ministerial de Solicitação de Medida da Extradição ao Supremo Tribunal Federal (MELLO, 2004, p. 1037). De acordo com Moraes (2012, p. 101): O pedido deverá ser feito pelo governo do Estado estrangeiro soberano por via diplomática, nunca por mera carta rogatória, e endereçado ao Presi- dente da República, autoridade autorizada constitucionalmente a manter relações com Estados estrangeiros (art. 84, VII).
- 242. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 242 Porém, a Constituição de 1988, em seu art. 102, inciso I, alínea “g”, estabelece que cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente a extradição soli- citada por Estado estrangeiro. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal (STF) é o órgão competente para analisar os requisitos de legalidade, a fim de decidir a concessão ou não do pedido extradicional realizado por Estado requerente (MAZZUOLI, 2008, p. 665). Recebendo do Executivo o pedido de extradição, o STF inicia o processo, determinando a prisão do extraditando (REZEK, 2014, p. 240). Quando o pedido da extradição chegar ao STF, deverá este tribunal somente se ma- nifestar quanto à legalidade do pedido e seus requisitos de admissibilidade, mas nunca sobre o mérito do processo que tramita no exterior contra o extraditando (MAZZUOLI, 2008, p. 665). Após a decisão do STF, segundo Mello (2004, p. 1037-1038), “cabe ao Poder Execu- tivo decidir da extradição ou não de um indivíduo”. Ou seja, depois da análise legal do pedido, é o Poder Executivo que analisa a oportunidade e a conveniência de extraditar a pessoa, pois a última palavra sempre será do Presidente da República (MAZZUOLI, 2008, p. 665). No processo, o Supremo Tribunal Federal examina a legalidade da extradição com base na legislação interna e no tratado aplicável. São analisados diversos pressupostos, como por exemplo, a condição pessoal do extraditando (sua nacionalidade), o fato que lhe é atribuído (deve ser crime comum, com certa gravidade) e o processo que teve cur- so contra ele no Estado requerente, já que a extradição pressupõe um processo penal (REZEK, 2014, p. 241-242). Assim, se depois de analisados os requisitos de legalidade do pedido de extradição, o STF o indeferir, ficará vedada a extradição. No entanto, caso esteja o pedido legalmen- te correto e for deferido pelo STF, caberá ao chefe do Poder Executivo (Presidente da República) determinar ou não a extradição do indivíduo, uma vez que se trata de direito inerente à soberania (MORAES, 2012, p. 103). Nesse sentido, o art. 84, inciso VII da CF determina que: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...] VII - manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus represen- tantes diplomáticos [...]; Sendo da competência do Presidente da República as relações com outros países, cabe ao chefe do Executivo, usando a discricionariedade, decidir pela efetivação ou não da extradição, cujo pedido foi anteriormente analisado pelo STF no que tange ao cum- primento dos tratados internacionais, das normas constitucionais e das normas infra- constitucionais aplicáveis. Após ser concedida a extradição, será feita a comunicação do fato por meio do Mi- nistério das Relações Exteriores à missão diplomática do Estado requerente, o qual terá o prazo improrrogável de sessenta dias para retirar o extraditando do território brasi- leiro às suas expensas, sendo que o prazo começará a fluir a partir da comunicação do fato (MAZZUOLI, 2008, p. 665).
- 243. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 243 Caso não seja o extraditando retirado do território nacional no prazo exigido, o mesmo será solto, não podendo o processo ser renovado (REZEK, 2014, p. 247). Sendo negada a extradição pelo STF, o extraditando é libertado e o Executivo deve comunicar a decisão ao Estado requerente (REZEK, 2014, p. 246). 4. O Princípio da prevalência dos direitos humanos No Brasil, a Constituição Federal, em seu artigo 4º, estabelece os princípios das relações internacionais, dentre os quais se destaca a prevalência dos direitos humanos na atuação externa do país. Conforme o dispositivo mencionado: Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações interna- cionais pelos seguintes princípios: [...] II - prevalência dos direitos humanos; Ao assim proceder, o constituinte prescreveu diretrizes que repercutem na ordem jurídica interna e também na ordem jurídica internacional, condicionando a atuação es- tatal. A prevalência dos direitos humanos é um desses princípios responsáveis por guiar as relações exteriores do Brasil. Conforme destaca Bulos (2011, p. 511), o constituinte reforçou “a ideia de que o respeito às prerrogativas do homem também devem guiar as relações exteriores da República Federativa do Brasil”. Desta forma, os direitos humanos devem ser utilizados como parâmetro de atuação do Estado brasileiro na esfera internacional, devendo se aplicar, inclusive, à extradição, que é uma forma de cooperação penal entre os Estados. Ao decidir a respeito da extra- dição, o Estado brasileiro deve ater-se à prevalência dos direitos humanos, conforme determina da Constituição. Neste sentido, Accioly et al. (2014, p. 535) ressaltam que a extradição deve ocorrer após se verificar que os direitos humanos do indivíduo envolvido no processo extradi- cional serão garantidos. Além do cuidado com o respeito aos direitos humanos do ex- traditando no país que pede a extradição, os órgãos brasileiros envolvidos na tomada de decisão sobre a extradição também precisam atentar para certas normas constitucio- nais brasileiras que protegem os direitos humanos, as quais podem impedir ou impor obstáculos à extradição. 5. Restrições conctitucionais à extradição Em consonância com o princípio da prevalência dos direitos humanos, a Constitui- ção brasileira contempla um sistema de proteção do indivíduo contra a extradição que possa configurar violação dos direitos fundamentais. Esse sistema protetivo é composto por normas que estabelecem restrições constitucionais à extradição. Ao decidir sobre o pedido de extradição, tanto o Supremo Tribunal Federal, como o Presidente da República tem o dever de zelar pela proteção dos direitos humanos do extraditando. Em decorrência disso, a seguir são analisadas as situações em que o sis- tema constitucional brasileiro impõe obstáculos à realização da extradição tendo em vista a proteção dos direitos do homem.
- 244. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 244 a) Extradição do Nacional Quanto à análise da admissão da extradição, um dos pressupostos que condiz à pessoa do extraditando é a sua nacionalidade. Um princípio consagrado em diversos países é o de que não se concede extradição de nacionais (MELLO, 2004, p. 1024). No Brasil, até a entrada em vigor da Constituição de 1988, somente se extradita- va estrangeiros, nunca brasileiros natos e naturalizados. Atualmente, a Constituição Federal de 1988 também não permite a extradição de nacionais, mas admite exceções, vez que autoriza a extradição de brasileiros naturalizados, por crime comum que tenha praticado antes da naturalização ou por tráfico de drogas, sendo que no segundo caso, independe da cronologia (REZEK, 2014, p. 242). De acordo com o artigo 5º, inciso LI, da Constituição Federal: LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envol- vimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; Desta forma, pelo referido dispositivo constitucional, está totalmente vedada a ex- tradição do brasileiro nato, independentemente do tipo de delito praticado. Seja pelo critério jus soli ou pelo critério jus sangüinis, havendo a comprovação da nacionalidade originária brasileira não será possível a concessão da extradição. Mas, nesse caso, o acusado do crime que motivou o pedido de extradição não ficará livre de julgamento, pois deverá ser julgado pelo Estado brasileiro, com a aplicação da extraterritorialidade da lei penal. Lenza (2013, p. 1185) observa que a proteção do brasileiro nato em relação à ex- tradição decorre da ideia de soberania e de preservação da jurisdição nacional, incluin- do-se a eventual parcialidade dos tribunais estrangeiros, bem como as condições das instituições penais de vários países. Já para o brasileiro naturalizado, ou seja, aquele indivíduo estrangeiro, que adqui- re a nacionalidade brasileira como uma nova nacionalidade, passando, portanto, a ser um brasileiro naturalizado, a norma constitucional é diversa. A Constituição, em regra, também não permite a extradição do brasileiro naturalizado, protegendo-o, mas prevê duas exceções: em caso de crime comum, praticado antes da naturalização e em caso de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Na primeira situação, o brasileiro naturalizado somente pode ser extraditado por crime cometido antes da naturalização. Se após a naturalização (com a efetiva entrega do certificado de naturalização), o naturalizado praticar crime comum, o mesmo não poderá ser extraditado para ser julgado ou cumprir pena decorrente do referido crime. Nesse caso, o indivíduo, sendo brasileiro, já estará gozando dos direitos e da proteção do Estado conferidos aos seus nacionais. A principal razão para a proteção do nacional, impedindo-se a sua extradição, é que o Estado tem a obrigação de proteger os seus nacionais. Essa proteção decorre do direito de nacionalidade, o qual configura um direito fundamental. Outras razões de- correntes de direitos humanos podem ser citadas para justificar a não extradição de nacionais, como o princípio de que ninguém pode ser subtraído a seus juízes naturais e o direito do nacional de habitar seu próprio Estado (MELLO, 2004, p. 1025).
- 245. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 245 Contudo, nota-se que a regra constitucional é mais rígida se o crime praticado pelo brasileiro naturalizado for o tráfico de entorpecentes e drogas afins. Nessa segunda si- tuação excepcional prevista constitucionalmente, poderá ser efetuada a extradição, não importando o momento da prática do crime, se foi antes ou depois da naturalização. A regra referida justifica-se pela gravidade e pelas repercussões decorrentes do trá- fico de entorpecentes e drogas afins. Assim, por atribuir uma reprovação mais intensa a essa conduta, a Constituição permite a extradição do brasileiro naturalizado acusado desse crime. b) Extradição por crime político A Constituição Federal traça limites à possibilidade de extradição quanto à pessoa acusada e também quanto à natureza do delito. Com isto, veda-se a concessão de extra- dição de estrangeiro por crime político ou de opinião (SILVA, 2006, p.341). Conforme a Constituição, em seu artigo 5º: Art. 5º. [...] LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião; Embora a Constituição se refira ao crime político ou de opinião, a mesma não es- tabeleceu o conceito dos referidos crimes, não havendo consenso na doutrina a respei- to. Contudo, conforme Bulos (2011, p. 652), crime político “é todo cometimento ilícito motivado por razões de natureza pública, as quais violam o bem-estar social. É o caso das ameaças, ações subversivas [...] contra a ordem pública vigente no Estado”. Para Varella (2010, p. 181), o crime político “é aquele que tem por escopo a desestruturação das instituições públicas e a ordem social do Estado”. Já o crime de opinião é aquele em que o agente ultrapassa os limites da liberdade de manifestação do pensamento, ofendendo desmotivadamente pessoas e órgãos, detur- pando fatos e comprometendo a dignidade alheia (BULOS, 2011, p. 652). Mello (2004, p.1026) nota que os criminosos políticos não são passíveis de extradi- ção no Brasil, contudo, há uma grande dificuldade em caracterizar e definir este delito, não havendo consenso a respeito na ordem jurídica internacional. Assim, quem quali- fica o indivíduo como criminoso político é o Estado que recebe o pedido de extradição. No caso do Brasil, Bulos (2011, p. 653) observa que “cabe ao Supremo Tribunal Federal dizer quais os crimes que podem ser rotulados como tais”. A não extradição por crimes políticos tem por fundamento o fato de que o aspecto antissocial destes crimes é relativo, pois, como exemplo, um governo capitalista não poderia considerar criminoso o indivíduo que tenta derrubar um governo comunista, e vice-versa. Por conseguinte, um criminoso político não teria um julgamento justo e im- parcial no seu Estado nacional (MELLO, 2004, p. 1028). Também se pode observar que a não extradição por crimes políticos envolve o res- peito aos direitos humanos, já que no Brasil, a Constituição Federal assegura o direito à liberdade de opinião política, visto que nos regimes democráticos a pluralidade de opiniões políticas é uma característica básica. c) Extradição em caso de aplicação de pena de prisão perpétua e pena de morte
- 246. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 246 Na extradição passiva, existem situações em que a extradição é solicitada ao Brasil por países que podem aplicar como pena a prisão perpétua ou a pena de morte. Ocor- re que no Brasil, o art. 5º, inciso XLVII, da Constituição Federal, veda a aplicação das penas de morte e de prisão perpétua, sendo que, desta previsão legal, interpreta-se que não é possível extraditar pessoas para cumprir as referidas penas. De acordo com a Constituição Federal: XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; [...] Em razão da norma constitucional mencionada, o Brasil fica impossibilitado de ex- traditar pessoas em casos que a pena a ser aplicada no país requerente seja a de prisão perpétua ou pena de morte, uma vez que tais penas contrariam direitos fundamentais protegidos constitucionalmente, como a inviolabilidade do direito à vida e o direito à liberdade. A proibição da aplicação das penas de prisão perpétua e da pena de morte no sis- tema constitucional brasileiro encontra ligações estreitas com o princípio da dignidade da pessoa humana. Enquanto a pena de morte contraria flagrantemente o direito à vida, a pena de prisão perpétua impede a ressocialização do preso e a sua volta a sociedade. Varella (2010, p. 180) salienta que em termos de extradição, não se admite penas que não existam no país que envia o extraditando, como a pena de morte ou a prisão perpétua. No caso de aplicação dessas penas, o Estado que pede a extradição deve com- prometer-se a comutá-las em prisão de até trinta anos (que é o máximo de pena per- mitido no ordenamento jurídico brasileiro), sem o que não poderá ocorrer a extradição. A respeito da pena de morte especificamente, nota-se que a Constituição traz uma exceção à regra, pois da sua interpretação decorre a permissão para a extradição de in- divíduo para outro Estado em situação em que a medida a ser aplicada seja a pena de morte. Com efeito, o artigo 5º, inciso XLVII, alínea “a”, da CF, consente com tal forma de extradição quando estabelece que “não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX”. O art. 84, inciso XIX, determina que: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...]. XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou par- cialmente, a mobilização nacional [...]. Assim, em caso de guerra declarada, o Brasil poderá realizar a extradição do indi- víduo ao Estado que efetuou o pedido extradicional, mesmo que esse tenha condenado o extraditando a pena de morte, não precisando ser comutada a pena para o máximo permitido no território brasileiro (prisão por trinta anos) para que seja efetivada a extra- dição, pois nesse caso há previsão legal a respeito.
- 247. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 247 No mesmo sentido dispõe o art. 91, inciso III, do Estatuto do Estrangeiro (lei 6.815/80), o qual refere que “não será efetivada a entrega sem que o Estado requerente assuma o compromisso de comutar em pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte, ressalvados, quanto à última, os casos em que a lei brasileira permitir a sua aplicação”. É esse o caso da guerra declarada. Desta forma, quando existir possibilidade do extraditando ser condenado à pena de morte no país que pede a extradição, e não estiver configurada a única hipótese em que essa pena é admitida no Brasil (guerra declarada), só será concedida extradição se o país solicitante se comprometer a comutar as penas, ou seja, substituir a pena de morte por pena privativa de liberdade (PAULO; ALEXANDRINO, 2010, p. 170). A exigência de comutação das penas proibidas no Brasil (pena de morte e pena de prisão perpétua) no país que pede a extradição é mais um reflexo do sistema protetivo do indivíduo, vez que a Constituição protege a pessoa envolvida na referida situação tendo em vista os direitos humanos. 6. Considerações finais A extradição é um instituto do direito internacional que possibilita a cooperação penal entre os Estados, impedindo que criminosos se esquivem da aplicação da lei e da Justiça. Entretanto, na Constituição brasileira encontram-se regras que impõem restri- ções à extradição que possa representar desrespeito aos direitos fundamentais. A Constituição Federal de 1988 estabelece um sistema protetivo do indivíduo em relação à extradição que possa violar direitos humanos. Em razão disso, o nacional brasileiro (brasileiro nato) não pode ser extraditado, em decorrência do direito funda- mental à nacionalidade e do princípio do juízo natural, previstos constitucionalmente. Essa proteção também se aplica ao brasileiro naturalizado, com determinadas exceções. Também não pode ser extraditado indivíduo acusado de crime político, já que a Consti- tuição assegura o direito à liberdade de opinião política. Da mesma forma, caso o extraditando esteja sujeito à pena de morte ou pena de prisão perpétua no país que pede a sua extradição, o Estado brasileiro somente conce- derá a extradição se houver a comutação dessas penas em pena de prisão de até trinta anos (que é a pena máxima admitida no Brasil). Busca-se proteger, desta forma, direitos como a dignidade da pessoa humana, o direito à vida, à liberdade e a possibilidade de ressocialização do preso. Como a extradição envolve tanto o Poder Judiciário como o Poder Executivo no Brasil, referidas restrições constitucionais devem ser analisada pelo Supremo Tribunal Federal, bem como pelo Presidente da República por ocasião da decisão de concessão ou não da extradição de indivíduos a países estrangeiros. Essas regras que criam obstáculos à concessão da extradição baseiam-se em dire- trizes de proteção aos direitos humanos que estão previstas na ordem jurídica brasileira e também na ordem jurídica internacional, sendo de fundamental importância para a configuração do Estado Democrático de Direito. O Estado Democrático de Direito, que foi estabelecido no texto constitucional e adotado pelo Brasil, implica na exigência da atuação do país reger-se pelo Direito e por normas democráticas, com respeito aos direitos e garantias fundamentais. Assim sen- do, a Constituição delineia os limites e a direção para o exercício do poder do Estado, inclusive para sua atuação externa, que no caso da extradição deve considerar a prote- ção dos direitos humanos. REFERÊNCIAS
- 248. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 248 ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, G. E. do Nascimento e; CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Público. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. MAZZUOLI, Valério O. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 15. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. REZEK, Francisco. Direito Internacional Público. 15. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2014. SILVA, José A. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editoras, 2006. VARELLA, Marcelo Dias. Direito internacional Público. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
- 249. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 249 UM OLHAR SOBRE A EFETIVIDADE DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E INTEGRIDADE DOS REEDUCANDOS NO SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO Isabelle Laís Simões de Oliveira1 Wedja Carla de Souza2 1. Introdução Em consonância a uma acepção histórica, que a pena possuía apenas caráter de vingança, expiação de pecados, executada com crueldade, com objetivo de causar o máximo de dor e sofrimento ao condenado, na antiguidade, então, não havia a privação de liberdade como sanção penal, existia no entanto salas de suplícios para a pena de morte, segundo Foucault em Vigiar e Punir “o suplício judiciário deve ser compreendido também como ritual político, pois através dos espetáculos realizados em praça pública, o Judiciário manifestava seu poder, neste período histórico se recorriam às penas cor- porais: mutilações e açoites (FOUCALT, 1975). Havia também o que Zaffaroni chamava de “justiça com as próprias mãos”, onde imperava a vingança privada e o triunfo da bar- bárie (ZAFFARONI, 1999). Contudo a pena ao decorrer dos séculos passou por um pe- ríodo reformador, a penalização das condutas criminalizadas e a prisão manifestou-se com caráter de sanção, em que a pena era instituída para punir pelo crime cometido, a prisão como elemento essencial no conjunto das punições, marca um momento impor- tante na história da justiça penal: seu acesso à humanização. Na atual Constituição Federativa brasileira essa humanização se concretiza na enunciação dos direitos expostos principalmente no art. 5º, que dá legitimidade a ordem constitucional e ao Estado, isto é, não apenas como “governo das leis” (normas positiva- das, ou seja, normas emanadas pelo Estado com poder coercivo), mas, como expressão da concepção de um Estado material de Direito. (Sarlet, 2009). No mesmo artigo, inciso XLIX lê-se: “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral” isso quer dizer que mesmo na situação condicionada de liberdade do apenado nem todos os seus direitos devem ser tolhidos. Em consenso com isso, o fundamento que norteia a nossa Carta Magna em seu art.1º, III têm como princípio a dignidade da pessoa humana, dignidade essa que de- veria ser concebida a todos os cidadãos como explicita o caput do art. 5º, onde todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza. Ainda na mesma linhagem temos A Lei de Execuções Penais que em seu art. 1º, estabelece: “A execução penal tem por objetivo efetuar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar con- dições para harmônica integração social do condenado e do internado.” como também, prevê a assistência, a educação e trabalho aos sentenciados. Sobre os últimos pontos abordados, um questionamento foi a peça principal do nosso trabalho: Na situação car- cerária pátria, esses direitos e princípios são realmente efetivados? 1 Bacharelanda em Direito pela Faculdade ASCES 2 Bacharelanda em Direito pela Faculdade ASCES
- 250. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 250 Para discorrer sobre a realidade do sistema penitenciário basta assistir aos noticiá- rios, ler jornais, ou mesmo pesquisar na internet como os cidadãos presos são tratados, os indivíduos que ao adentrar nas prisões na maioria das vezes sadios e dotados de ga- rantias constitucionais, passam a ser tratado como coisa, infelizmente sendo acometido a uma dupla penalização, o cumprimento da pena propriamente dita, e a perda muito mais do que sua liberdade, a perda de sua dignidade e integridade física e moral. O que acaba sendo esquecido é que esse mesmo indivíduo encarcerado vai voltar- ou espera-se que ele volte – para a sociedade, numa situação muito pior. 2. Das pesquisas 2.1 Da estrutura penitênciária e assistência material De acordo com o levantamento feito pelo G1 com os governos dos 26 estados e do Distrito Federal em janeiro de 2014, mostra que o Brasil tem hoje um déficit de 200 mil vagas no sistema penitenciário, sendo que a população carcerária atual é de 563.723 presos. (Só há, no entanto, 363.520 vagas nas unidades prisionais do país.) Ou seja, o espaço que seria destinado a uma pessoa, está ocupado por 1,55 pessoa. Então se até hoje a ideia primária que dois corpos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço, infelizmente no sistema carcerário brasileiro pode. E no estado de Pernambuco a proporção chega ainda mais gritante: 2,85 pessoa por vaga. Dados do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) entre março de 2012 e fevereiro de 2013, nas 1598 prisões inspecionadas: quase metade dos estabelecimentos não possui cama para todos os presos e quase 25% não tem colchão para todos. Cerca de 60% dos estabelecimentos não contam com biblioteca e falta espaço para prática esportiva em 47%. Como também, não é fornecido material de higiene pessoal em 40% locais e não há fornecimento de toalha de banho em 66%. A distribuição de preservativo não é feita em 42% dos estabelecimentos, as visitas íntimas não são garantidas em cerca de 33%. 2.2 Da saúde, integridade física e segurança Ainda sobre os dados do CNMP: Foram registradas mais de 20.000 fugas, evasões ou ausência de retorno após concessão de benefício, em contrapartida, apenas 3.734 foragidos foram recapturados. (Isso significa que 16.266 infratores, até o final da pes- quisa, continuam foragidos). Nesse período, foram registradas também 121 rebeliões, 23 das quais com reféns. Outra pesquisa realizada, desta feita por Rafael Damaceno de Assis, intitulada: “A realidade atual do sistema penitenciário brasileiro” expõe que: A superlotação das celas, sua precariedade e sua insalubridade tornam as prisões um ambiente propício à proliferação de epidemias e ao contágio de doenças. Todos esses fatores estruturais alia- dos ainda à má alimentação dos presos, seu sedentarismo, o uso de drogas, a falta de higiene e toda a lugubridade da prisão, fazem com que um preso que adentrou lá numa condição sadia, de lá não saia sem ser acometido de uma doença ou com sua resistência física e saúde fragilizadas. Os presos adquirem as mais variadas doenças no interior das prisões. As mais comuns são as doenças do aparelho respiratório, como a tuberculose e a pneumonia. Também é alto o índice da hepatite e de doenças venéreas em geral, a AIDS por excelên- cia. Conforme pesquisas realizadas nas prisões, estima-se que aproximadamente 20% dos presos brasileiros sejam portadores do HIV, seja seu contágio por meio da violência sexual praticada por parte dos presos ou do uso de drogas injetáveis. Além dessas doen- ças, há um grande número de presos portadores de distúrbios mentais, de câncer e com
- 251. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 251 deficiências físicas (paralíticos e semiparalíticos). O que acaba ocorrendo é uma dupla penalização na pessoa do condenado: a pena de prisão e o lamentável estado de saúde que ele adquire durante a sua permanência no cárcere. 3. Da efetividade dos pressupostos constitucionais e infraconstitucionais “Apesar da contribuição para eliminação da pena sobre o corpo (suplícios, mutilações) a pena de prisão não tem correspondido com as finalidades de recuperação do preso. No sistema de penas privativas de liberdade e seu fim constituem verdadeira contradição.” (MIRABETE, Julio Fabbrini, 2007) A situação das penitenciárias pátrias é bastante lúgubre. Há constantes rebeliões e fugas, com um aumento da violência dos presos. Isso se deve, em parte, a situação degradante do sistema penitenciário brasileiro, que submete o condenado a condições precárias dentro da prisão. O baixo investimento do Estado é o principal fator que pro- vocou o colapso do sistema penitenciário brasileiro. Os presídios foram se deteriorando ao longo dos anos, com essa condição a vida da população carcerária vem se agravando cada vez mais. Todos os fatores acima mencionados resultaram na inaplicabilidade da tríplice finalidade da pena, e dos direitos fundamentais velados pela constituição e nor- mas infraconstitucionais. A Constituição Federal brasileira em seu artigo 1º, III, tem como princípio e que precede a própria constituição, a dignidade da pessoa humana. “Um indivíduo, pelo só fato de integrar o gênero humano, já é detentor de dignidade. Esta é qualidade ou atri- buto inerente a todos os homens, decorrente da própria condição humana, que o torna credor de igual consideração e respeito por parte de seus semelhantes.” (SARLET, Ingo Wolfgang, 2010) O respeito à dignidade humana, por esse prisma, não constitui ato de generosidade, mas dever de solidariedade. Dever que a todos é imposto pela ética, antes que pelo direito. O direito à integridade física, moral e psicológica do apenado é consagrado pela Carta constitucional em seu art. 5º, XLIX, assim como a proibição de penas cruéis e desumanas, demonstrando, desse modo, a preocupação com os direitos fundamentais que são inerentes ao ser humano. Corroborando com o exposto, a Lei de Execuções Pe- nais no art. 40 impõe a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios. Posto isto, vale salientar que qualquer descumpri- mento deste preceito vai de encontro aos Direitos Humanos, garantias constitucionais e aos tratados internacionais que foram ratificados pelo Brasil. Também pode ser constatado o descumprimento dos dispositivos da Lei de Execu- ção Penal, a qual prevê no artigo 40, VII o direito à saúde por parte do preso, como uma obrigação do Estado. Eis o que existe é uma mera “folha de papel” como afirma Lassalle em “A essência da Constituição” (LASSALLE, Ferdinand, 1862). A realidade, no entanto, passa ao largo de qualquer resquício mínimo de dignidade humana e integridade dos reeducandos. 3.1 Tratados internacionais Em relação aos tratados e convenções internacionais que têm como alicerce a va- lorização da dignidade da pessoa humana em especial na aplicação das penas, a De- claração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, foi um marco fundamental, desse
- 252. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 252 modo reconhece Sarlet: “Tão somente a partir da Segunda Guerra Mundial a dignidade da pessoa humana passou a ser reconhecida nas Constituições, notadamente após ter sido consagrada pela Declaração Universal de 1948”. (SARLET, Ingo Wolfgang, 2010) Em consonância com a mesma, advieram e também foram ratificados pelo Brasil o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966, o qual exaltava em seu preâmbulo o princípio da dignidade humana como também enuncia e amplia inúmeros direitos previstos na Declaração Universal dos Direitos do Homem, assim como a Con- venção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica) de 1969, que em seu art. 5º consagra o direito à integridade dos apenados, proibindo a tortura e qualquer tratamento desumano e degradante. Nesse mesmo contexto se encontra a Convenção Contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, desumanos ou de- gradantes. É notório a vasta quantidade de tratados e convenções internacionais ratificados pelo Brasil que possuem como objetivo a dignidade na aplicação das penas, porém na realidade atos degradantes, como: presos amontoados nas celas e estrutura insuficiente são comuns, comprovando o descumprimento desses tratados de forma evidente e inegável. 4. Penas alternativas As penas alternativas são mais um recurso para humanização já citada anterior- mente. Para preencher os requisitos necessários para a substituição das penas, reco- menda-se que a pena privativa de liberdade seja substituída por restritiva de direitos, reservando aos criminosos de indiscutível periculosidade a pena privativa de liberdade; logo, diminuindo a superlotação dos presídios. Com isso evita-se que o delinquente so- fra os males que o sistema carcerário acarreta. As penas alternativas tratam de medidas punitivas de caráter educativo e social- mente útil representando um meio eficaz de prevenir à reincidência criminal, cum- prindo o delinquente a pena em liberdade, devendo ser monitorado pelo Estado e pelos demais habitantes tutelados por ele, facilitando sua reintegração a sociedade. Como as sanções visam reeducar, recuperar e reintegrar o indivíduo ao convívio social as penas alternativas possibilitam a propensão de uma vida diferente pós-infração. 5. Da Associação de Proteção e Assistência aos Condenados (APAC) Além das penas alternativas como humanização das condutas criminalizadas, se aliaram a essa corrente as APACs. APAC é uma entidade sem fins lucrativos. Trabalha com parceria do Poder Judiciário, do Executivo e a participação da comunidade na exe- cução penal e na administração das penas privativas de liberdade, no regime fechado, no semiaberto e no aberto. Seu objetivo é a recuperação do preso, a proteção da socie- dade, o auxílio à vítima e a promoção da Justiça. Seu método socializador espalhou-se por todo o território nacional (aproxima- damente 100 unidades em todo o Brasil) e no exterior. Já foram implantadas APA- Cs na Alemanha, Argentina, Bolívia, Bulgária, Chile, Cingapura, Costa Rica, El Salva- dor, Equador, Eslováquia, Estados Unidos, Inglaterra e País de Gales, Latvia, México, Moldovia, Nova Zelândia e Noruega. O modelo desta entidade foi reconhecido pelo Pri- son Fellowship International (PFI), organização não-governamental que atua como órgão consultivo da Organização das Nações Unidas (ONU) em assuntos penitenciários, como uma alternativa junto aos Direitos Humanos em favor dos recuperandos, como são cha- mados os condenados.
- 253. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 253 As unidades em funcionamento no País são de pequeno, médio e grande porte, com a restrição de que o número de detentos não deve ser superior a 200. Todos eles passaram por rigoroso processo de avaliação, que atestou seu bom comportamento. Os indisciplinados, violentos e líderes de facções criminosas dificilmente têm acesso a essa metodologia. Nelas, os próprios recuperandos, têm as chaves das unidades e cuidam da segurança. Não há agentes penitenciários e armas de fogo. “Acreditamos que o sistema prisional pode melhorar muito e que a APAC pode con- tribuir com essa melhora. O método é desenvolvido há mais de quarenta anos e nunca houve um caso de grave violência no interior de suas unidades, nunca houve um homi- cídio e jamais ocorreu motim ou rebelião. A reincidência chega a ser 10 vezes inferior à convencional, e a manutenção dos centros de reintegração social é, em média, três vezes inferior ao custo do sistema comum”, observou o juiz Luiz Carlos Rezende e Santos. 6. Conclusão “Ninguém conhece realmente uma nação até estar atrás das grades. Uma nação não deveria ser julgada pelo modo como trata seus melhores cidadãos, e sim, como trata os piores.” (MANDELA, Nelson, 1995.) Este célebre pensamento de Mandela explicita a importância que deveria ser dada pelos Estados à forma de penalização de seus cidadãos-presos, percebe-se, ainda, o descaso por parte do Estado brasileiro no tratamento dos inclusos neste sistema que se encontra superlotado e com condições insatisfatórias para efetivar os pressupostos constitucionais e realizar a democracia em sua totalidade. Em face do exposto é notório que os direitos dos reeducandos acabam sendo to- lhidos, reflexo direto do tratamento e das condições que o condenado foi submetido no ambiente prisional. A intenção final das medidas punitivas é que sejam efetivados os princípios de caráter retributivo e preventivo, com intuito de reintegrar o cidadão ao convívio social para que ele não volte a cometer novas infrações penais. Como afirma Rogério Greco: “Se a pena é um mal necessário, o Estado deve buscar aquela que seja mais adequada para a proteção dos bens jurídicos, mas por outro lado não atinja de forma brutal a dignidade humana, de acordo com o princípio da propor- cionalidade” (GRECO, Rogério, 2008). Nessa mesma linha de pensamento se encontra a obra dos delitos e das penas de Beccaria (BECCARIA, Cesare, 1997), que foi um mar- co na humanização das penas, em especial na exigência de legalidade, anterioridade e proporcionalidade que hoje formam os princípios basilares do Direito penal brasileiro. Sendo de fundamental importância, também, a melhor capacitação dos funcioná- rios que lidarão com esse público, não somente para segurança da sociedade como um todo, mas para a preservação do princípio da dignidade da pessoa humana e da integri- dade dos apenados. Quando se defende que os detentos usufruam das garantias legais e constitucio- nais depende, em especial, do controle do Estado através dos promotores, que devem fazer a inspeção mensal programada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, já a respeito da superlotação e condições estruturais do cárcere, os problemas devem ser solucionados através da construção de estabelecimentos carcerários e uma adequação dos existentes aos valores defendidos ao longo deste artigo. REFERÊNCIAS
- 254. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 254 ASSIS, Rafael Damaceno. A realidade atual do sistema penitenciário brasileiro. Revis- ta CEJ, Brasília, Ano XI, n. 39, p. 74-78, out./dez. 2007. Disponível em: http://www2. cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/viewFile/949/1122. Acesso em: 10/10/2014 BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delios e das penas. São Paulo, editora RT, 2º Ed. 1997. BRASIL, Constituição, 1988. BRASIL, Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984. Dados inéditos do CNMP sobre sistema prisional. CMNP. Brasília, jun de 2014. Disponível em: http://www.cnmp.mp.br/portal/noticia/3486-dados-ineditos-do-c- nmp-sobre-sistema-prisional?highlight=WzIwMTIsImZldmVyZWlybyIsImVudHJlIiwi- bWFyXHUwMG U3byIsImRlIiwyMDEzLCJlbnRyZSBtYXJcdTAwZTdvIiwiZW50cmUgbW- FyXHUwMGU3byBkZSIsIm1hclx1MDBlN28gZGUiLCJtYXJcdTAwZTdvIGRlIDIwMTMiL- CJkZSAyMDEzIl0=. Acesso em: 10/10/2014 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. 36ª ed. Petrópolis: Vozes, 2009. GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal. vol. I. 10ºed. Rio de Janeiro, 2008, Editora Impetus. LASSALLE, Ferdinand. A ESSÊNCIA DA CONSTI- TUIÇÃO. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2001. MANDELA, Nelson. Longo Caminho para a liberdade. Porto, Campo das Letras, 1.ª edição 1995, 5.ª edição 2006. MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de direito penal. vol. I, São Paulo, 2007, Editora Atlas. REIS, Thiago, VELASCO, Clara. Brasil tem hoje déficit de 200 mil vagas no sistema prisional. G1 BRASIL. São Paulo, jan 2014. Disponível em: http://g1.globo.com/bra- sil/noticia/2014/01/brasil-tem-hoje-deficit-de-200-mil-vagas-no-sistema-prisional. html. Acesso em: 10/10/2014 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais: Uma teoria geral dos Direitos Fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado ED. 2009. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Ed. 8º Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010. VASCONCELLOS, Jorge. CNJ recomenda expansão das APACs para redução da rein- cidência criminal no país. Brasília, abril de 2014. Disponível em: http://www.cnj.jus. br/noticias/cnj/28296-cnj-recomenda-expansao-das-apacs-para-a-educao-da-reinci- dencia-criminal-no-pais Acesso em: 15/10/2014. ZAFFARONI, Eugenio Rául. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
- 255. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 255 EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E CULTURAIS – UMA ANÁLISE SOBRE A CARACTERIZAÇÃO DO DIREITO À INFORMAÇÃO PARA A EFETIVAÇÃO DA TRANSPARÊNCIA FISCAL BRASILEIRA Géssyca Correia1 1. Introdução A sociedade brasileira do século XXI vive uma descaracterização de sua política. Isso ocorre através dos mais absurdos e frequentes casos de corrupção que vêm sendo descobertos entre nossos representantes do legislativo, executivo e judiciário. No entan- to, todos nós sabemos que a questão da corrupção no Brasil é bem mais profunda. Acre- dita-se que apenas uma pequena parte dos casos são descobertos e levados a público, ou seja, grande parcela fica escondida nas entranhas públicas. Temos a corrupção polí- tica, a corrupção de servidores e de cidadãos desonestos. Porém, para fazer uma análise adequada sobre esse tema, seria necessário um estudo mais direcionado à corrupção, o que não é o caso. A questão analisada aqui é a de como a transparência no acesso à informação pode auxilia a promover a consolidação da democracia no Brasil e a viabi- lizar sua real prestação de contas de uma forma acessível e clara a todos, construindo uma ferramenta no combate à corrupção e a outras formas de irregularidades públicas. É importante destacar que temos o acesso à informação como um direito funda- mental previsto em nossa Constituição Federal. Por promover a participação democrá- tica, temos, também, o direito à informação garantido por lei. Em 18 de novembro de 2011 ocorreu a promulgação da Lei 12.527, que regulamenta o direito constitucional de obter informações públicas. Essa norma entrou em vigor em 16 de maio de 2012 e criou mecanismos que possibilitam a qualquer pessoa, física ou jurídica, sem necessidade de apresentar motivo, o recebimento de informações públicas dos órgãos e entidades. A Lei vale para os três Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, inclusi- ve aos Tribunais de Conta e Ministério Público. Entidades privadas sem fins lucrativos também são obrigadas a dar publicidade a informações referentes ao recebimento e à destinação dos recursos públicos por elas recebidos. De acordo com Bertazzi (2011) com a reabertura democrática e a promulgação da Constituição de 1988, o acesso à informação pública foi elevado ao patamar de direito fundamental, previsto no Art. 37. O acesso à informação como direito fundamental tam- bém é reconhecido por importantes organismos da comunidade internacional, como a Organização das Nações Unidas (ONU) e a Organização dos Estados Americanos (OEA) (BRASIL, 2011 a). Dessa forma, fica claro que a participação popular é de extrema im- portância para transparência fiscal, que ocorre através do efetivo acesso as informações públicas. Nossa sociedade carece de clareza e veracidade nos processos referentes a ela. Quanto mais o povo se omite e não busca esclarecimentos sobre o direcionamento das decisões, investimentos e procedimentos que os orientam, mais fica distante a efetiva- 1 Aluna do curso de Direito da Universidade Católica de Pernambuco. Bolsista do programa de iniciação científica PIBIC UNICAP. Email: gessycaccurvelo@gmail.com
- 256. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 256 ção da realidade social ao regime de governo que nos orienta. Nossa democracia só será efetiva quando a participação popular for além do voto e abranger também a partici- pação nas decisões, fiscalização, busca e atividade social nos meios que nos governa. Como não podemos estar presentes em todos os procedimentos, precisamos da clareza dos atos e dos reais investimentos sociais dos que nos representam. Por tudo isso é possível inferir como é importante a analise do alcance da Lei 12.507/11 no combate a corrupção e sua contribuição para a consolidação da democra- cia no Brasil. Assim, o objetivo do trabalho será no primeiro momento, esclarecer como o acesso á informação serve como um dos meios para o combate à corrupção e, conse- quentemente, auxilia na efetivação da democracia. Após passa-se a discutir o acesso à informação pública no Brasil, com a inclusão desse direito na Constituição Federal de 1988 e a promulgação da Lei 12.527/11. No tópico posterior, analisa-se a necessidade da efetivação dessa lei pelas OSCIP´S- entidades privadas sem fins lucrativos que rece- bem recursos públicos para prestação de serviços sociais. Por fim, buscamos analisar as consequências sociais do acesso à informação, através da ação e omissão popular. 2. Acesso à informação como combate à corrupção O combate à corrupção deve ser realizado de forma sistemática, efetiva e deter- minante. Por essa razão, o Governo Federal brasileiro prioriza as medidas preventivas capazes de evitar que irregularidades sejam cometidas. Quando se fala em prevenção da corrupção, a promoção da transparência pública e o acesso à informação constituem a principal medida a ser implantada. O cidadão deve ser ativo e ter acesso fácil e claro as informações referentes a organização, investimentos, decisões e outros fatores governa- mentais que interfiram drasticamente na sociedade. O Governo brasileiro acredita que a transparência através do acesso á informação é o melhor antídoto contra a corrupção, pois incentiva os gestores públicos a serem mais responsáveis em sua atuação e permite que a sociedade, de posse das informações, con- trole a ação dos governantes e fiscalize a aplicação do dinheiro público. Além de ser o principal meio, a transparência segue sendo a maneira mais justa e democrática. Nosso sistema de governo defende a proteção dos direitos humanos fundamentais e entre eles está a participação na vida política, o direito expresso, e o dever de participar do sistema político que vai proteger seus direitos e sua liberdade. É evidente que para um melhor controle e fiscalização, não deixando em total liberdade nossos governantes, a partici- pação popular deve ir além do voto. É preciso uma sociedade atenta aos procedimentos governamentais. É importante ressaltar que para o cidadão ser ativo e ciente do que ocorre no seu governo, deve se ter um alto índice de escolaridade no seu país. “O cidadão esclarecido é sem dúvida uma peça incômoda, reivindicadora. Sem ele, no entanto está comprome- tido nosso próprio futuro como nação” (CARVALHO, 1998, P. 287-288). Mas segundo as palavras de Viana (1999, p. 487): O povo brasileiro nunca teve escolas que o preparassem para a democracia. Nem como homem da cidade, nem como homem do campo- o nosso homem do povo nunca pode organizar instituições sociais que educassem na prática do direito de voto e na tradição de escolha dos seus administradores e dirigentes, habituando-o a manejar esta pequenina arma delicada: uma cédula de eleitor. É válido analisar também que o esforço que o Brasil vem fazendo para aumentar a transparência pública tem sido reconhecido no cenário mundial, tendo o Portal da Transparência sido apresentado na Conferência dos Estados Partes da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção como uma das cinco melhores práticas no mundo de prevenção da corrupção.
- 257. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 257 O Portal funciona como instrumento de prestação de contas dos administradores públicos, incentivando o controle social. A ideia é que os cidadãos possam acompanhar a execução dos programas e ações do governo federal. O “cidadão-fiscal” é um agente relevante no processo de fiscalização da utilização responsável dos recursos públicos, atuando como elemento inibidor da corrupção, de fraudes e da malversação de recursos públicos. O Portal da Transparência oferece também um sistema de mala direta, pelo qual o cidadão se cadastra para receber, via e-mail, informações referentes a liberações de recursos para a sua cidade. Para a Controladoria Geral da União (BRASIL, 2011 a, p. 8): O acesso a esses dados – que compõem documentos, arquivos, estatísticas – cons- titui-se em um dos fundamentos para a consolidação da democracia, ao fortalecer a capacidade dos indivíduos de participar de modo efetivo da tomada de decisões que os afeta. Ainda segundo a Controladoria Geral da União (BRASIL, 2011 a), o cidadão bem in- formado tem melhores condições de conhecer e cessar outros direitos essenciais, como saúde, educação e benefícios sociais. Na cultura de acesso, o fluxo de informações favo- rece a tomada de decisões, a boa gestão de políticas públicas e a inclusão do cidadão. Dessa forma, “o acesso a informação constitui uma ferramenta essencial para combater a corrupção, transformar em realidade o princípio da transparência na gestão pública e melhora a qualidade das nossas democracias” (MAZANO FILHO, 2012). Devemos aprender a devida importância dos direitos que nos são dados, como ex- posto por Canela e Nascimento (2009, p. 35): A população saberá que as informações públicas são um bem de propriedade de todos os brasileiros [...] e não um instrumento de poder deste ou daquele governante, deste ou daquele funcionário público. Os corruptores e os corruptos que se escondem sob o mantos da desinformação e do segredo serão expostos pelo dever da transparên- cia, pela luz do dia. A ética e os éticos só tendem a ganhar. Esses mecanismos e procedimentos que estão levando os governantes a prestar contas dos resultados de suas ações e que acarretam na exposição pública das políticas públicas, surgem como consequência da falsa democracia em que vivemos, demons- trando a falta de ética dos nossos governantes e a necessidade de uma sociedade mais ativa e consciente do processo governamental, onde realmente todas as importantes decisões políticas estejam com o povo e fiscalizadas por ele. 3. A Constituição Federal de 1988 e o acesso à informação Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 vieram também os vários direitos do cidadão. Ela ganhou quase que imediatamente o apelido de constituição cidadã, por ser considerada a mais completa entre as constituições brasileiras, com destaque para os vários aspectos que garantem o acesso à cidadania. É fácil notar que a Constituição de 1988 veio como resposta ao período histórico anterior ao da promulga- ção da Constituição, a chamada ditadura militar. Nesse contexto, percebe-se que a nova Carta Magna foi considerada um marco em relação à cidadania e aos direitos humanos, pois aprovou conquistas significativas em áreas como saúde, previdência, assistência social, direitos do consumidor, direitos femininos, direitos da criança e do adolescente, direitos indígenas, jornada de trabalho e o novo Código Civil. Porém, para que todos esses direitos trazidos pela nova Carta sejam realmente respeitos e efetivados é necessá- rio, entre outros fatos, o controle de um poder pelo outro, sendo todos fiscalizados pelo povo, que é de onde emana a força do Estado existente.
- 258. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 258 A nova Constituição trouxe com ela os tão destacados Direitos Fundamentais, que são aqueles atribuídos a todos os cidadãos, de todas as sociedades espalhadas pelo globo terrestre, que têm como finalidade assinalar as condições mínimas com as quais cada ser humano deve dispor para conduzir sua vida de modo pleno e sadio. São direi- tos indispensáveis ao ser humano, que garantem a vida digna e respeitada na terra. Na Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida por Pacto de São José da Costa Rica, em seu artigo 13 é possível observar a prescrição de que “Toda pessoa tem o direito à liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideais de qualquer natureza [...].” (CONVENÇÃO..., 1992). Dessa forma, entre esses Direitos Fundamentais podemos ressaltar o direito do cidadão de ter acesso á informação. Sua importância tem sido destacada por todo o mundo e nos últimos tempos vem sendo muito evidenciado e discutido no Brasil, como consequência dos graves e consecutivos casos de corrupção descobertos no pais. Foi através da Constituição de 1988 que tivemos o acesso à informação como Direito Fun- damental, sendo um tema muito evidente e trabalhado nos dias atuais. Embora previsto no texto constitucional desde sua promulgação, o direito de aces- so à informação carecia de um instrumento legislativo que o regulasse. Mas o que se percebeu foi que o nosso país sempre optou pelo sigilo de documentos públicos, o que caracteriza uma afronta aos Direitos do Homem e do Cidadão e uma descaracterização da nossa tão deseja democracia. Só com muita luta e processos legislativos foi que se conseguiu que a Lei 12.527 fosse promulgada em 18 de novembro de 2011. Ela entrou em vigor seis meses depois, sendo regulamentada pelo Decreto nº 7.724, de 16 de maio 2012. A Lei de Acesso à Informação é resultado de um esforço da Administração Pública para trazer mais transparência ao Governo e de disponibilizar ao cidadão as informa- ções de caráter público, instituindo obrigações, prazos e procedimentos para a divulga- ção de dados, prevista pela Constituição Federal de 1988 no art. 5º, inc. XXXIII; art. 37, §3º, inc. II; e art. 216, §2º. Apesar de ter ocorrido um longo processo com várias outras leis promulgadas, essa foi a que efetivou a real intenção da proposta, pois estabeleceu a obrigatória prestação de contas por todo e qualquer órgão ou entidade da Administração Direta e Indireta- incluindo empresas públicas, sociedades de economia mista e outros entes controlados direta ou indiretamente pela União- e entidade privada sem fins lu- crativos que receba recursos públicos, como exemplo as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. A publicação da Lei 12.527 representa um marco na conquista pela informação, já que, na sua falta “o cidadão e a sociedade civil ficam, portanto, a depender da discri- cionariedade burocrática, situação perniciosa para a construção de uma administração pública transparente” (GRAU, 2006 apud BERTAZZI, 2011. P. 26). Por isso, fica claro que todo o processo para se chegar ao acesso à informação é uma luta constante e apenas inicial para sua efetivação. A Lei 12.527 representa o marco de início para o seu desenvolvimento na sociedade, que só será real com o desenvolver de muitas outras questões como o conhecimento da Lei por todos os cidadãos, a efetivação de um meio fácil e acessível a todos, a destruição do monopólio da elite e veracidade das informações públicas. Essas são questões garantidas pela Lei em questão, mas que ain- da estão sendo trabalhadas e buscadas pela sociedade, que encontra muitas barreiras que são impostas pelo próprio governo. Vivemos nessa luta entre o controle político e a cobrança dos cidadãos. Vale ressaltar: Se identifica a “transparência” com a inteligibilidade do governo ou da sociedade, leva à redução da política, pois no domínio objetivo do transparente existirá a única e mais eficaz solução para todos os problemas e conflitos, a ser definida de forma mono- lógica pela racionalidade tecnoadministrativa e seus suportes tecnológicos. Se explici-
- 259. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 259 tada como condição e expressão da comunicação pública, pressupõe-se já como dado aquilo que o conceito deveria abrir para sua indagação: o perfeito exercício do controle argumentativo de uma sociedade democrática e de direito, onde pode ser afirmada a re- alização normativa e legitimadora da racionalidade comunicativa. Se reforçada em sua dimensão simbólica, como expressão mítica ou efeito simbólico e afetivo da represen- tação coletiva, ou como uma illusio saudosista de uma modernidade iluminista irreali- zada, dar-se-ia um peso absoluto ao posto da transparência, a opacidade. (GONZÁLEZ DE GOMES, M. N., 1999). Dessa forma, fica evidente que não basta a promulgação da Lei de Acesso à In- formação, é necessário a efetivação de um conjunto de ações recíprocas nas diferentes áreas e dimensões sociais para que se possa alcançar uma verdadeira transparência nas finanças públicas (fomento da necessidade de aumento da transparência). Tudo isso visando a efetivação do Direito Fundamental referente não apenas a informação, mas também a um melhoramento do investimento público nas questões básicas sociais como educação, saúde, alimentação, saneamento e, consequentemente se tendo uma evolução democrática dentro da própria democracia, ou seja, um avanço para se chegar a verdadeira democracia colocada por nossa Constituição. 4. A transparência nas entidades privadas sem fins lucrativos As entidades privadas sem fins lucrativos são entes do direito privado, dotados de personalidade jurídica e caracterizados pela reunião de pessoas que possuem o mes- mo objetivo, sem nenhuma finalidade lucrativa. As entidades podem exercer diversas funções, incluindo regulamentação de profissões, entidades religiosas, recreação, edu- cação, algumas funções sociais determinadas da administração pública. Essas últimas vão ocorrer quando a administração pública delegar alguma das suas funções referen- tes à prestação de serviços sociais a uma dessas entidades privadas sem fim lucrativo, frente às necessidades não atendidas pelo governo. Ao ocorrer essa delegação, os inves- timentos não serão mais apenas privados, passando a ocorrer também o investimento da administração pública, porém continuam sendo entidades de direito privado e do terceiro setor, ou seja, sem fins lucrativos. É o que ocorre com as OSCIP’S (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público). As OSCIP’S estão cada vez mais se colocando com grande destaque na economia brasileira devido ao grande crescimento e aumento dos serviços prestados à sociedade. De acordo com Lambranho e Militão (2007), em matéria publicada no sítio eletrônico jornalístico Congresso em Foco, o Governo Federal repassou mais de R$ 13 bilhões para estas entidades no período de 1999 e 2006, de acordo com dados obtidos no Sis- tema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (SIAFI). No entanto, é importante destacar que esta notoriedade do Terceiro Setor não sur- ge apenas por causa da prestação cada vez maior de serviços sociais, mas também pela ocorrência frequente de vários escândalos de repasse de dinheiro público que resultaram na criação da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) das ONG’S, em outubro/2007 pelo Senado Brasileiro. Nesse contexto, fica evidente a importância da transparência fis- cal através do acesso à informação em todos os setores sociais. Segundo Araújo (2009), Embora pareça existir um certo ranço de controle do Estado sobre a OSCIP, o legis- lador procurou, acima de tudo, garantir a transparência no uso da coisa pública, pois ao terceiro setor é imposta a transparência acima de qualquer outro princípio que se venha exigir de seus gestores ou aplicar a eles na condução dos negócios desse tipo de organização, pois o recurso que utilizam são públicos, ainda que não governamentais, em sua maioria. (p.30)
- 260. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 260 Além da Lei de Acesso à informação, nossa Constituição é bem clara na questão referente à publicidade. Através do seu art. 37 aborda os princípios que a administra- ção pública direita e indireta deve seguir, levando o não cumprimento à ocorrência de penalidades civis ou criminais. A transparência desse setor é de extrema importância, principalmente das OSCIP’S, pois essas entidades recebem investimentos que devem ser aplicados na prestação de serviços sociais não disponibilizados pela administração pública direta (governo), mas delegados à administração pública indireta para que sejam efetivamos. Por isso, fica evidente que esses serviços delegados as OSCIP’S são essenciais a população, devendo de uma forma ou de outra serem corretamente prestados, seguindo todas as normas referentes a eles e cumprindo sua função social. 5. As consequências sociais da efetivação do acesso à informação O governo de cada país é o espelho de sua sociedade. Na época da Ditadura Militar tínhamos uma sociedade desinformada sobre as ações e procedimentos do seu governo, consequentemente, dominada e submetida aos absurdos e explorações governamentais. Tanto é assim que mesmo com a transição da Ditadura para a Democracia, temos na nossa Constituição Federal, direitos individuais para limitar a atuação do Estado. Nesse contexto, vemos como é importante a atuação do cidadão para se efetivar a Democracia, pois quanto mais nos omitimos, mais regredimos e nos assemelhamos aos costumes ditatoriais. Segundo a Controladoria Geral da União (BRASIL, 2011 a), o cidadão bem informado tem melhores condições de conhecer e acessar outros diretos essenciais, como saúde, educação e benefícios sociais. Para ter-se Democracia, o cidadão deve estar ciente do que se passa no seu governo e ser participante fundamental nas suas decisões e consequências. Podemos ver como desenvolvimento da nossa forma de governo, a legislação que é muito clara ao trazer como Lei a obrigação de todos os órgãos e entidades públicas pro- moverem, independentemente de requerimento, a divulgação em local acessível a todos de informações de interesse coletivo ou geral. Além de ter que promover a realização de audiências ou consultorias públicas, incentivo à população ou outras formas que façam com que essas informações cheguem mais fáceis a todos. Como diz o especialista Fabiano Angélico, jornalista pós-graduado em estudos so- bre transparência de dados e combate à corrupção, “compartilhar informação é com- partilhar poder”. Só poderá se efetivar o real monitoramento dos nossos governantes se tivermos conhecimento das informações públicas. O acesso a essas informações nos levará também ao conhecimento da eficácia das políticas implantadas, dos recursos utilizados e todos os procedimentos necessários para os direitos ditos pela Constituição Federal serem reais. 6. Considerações Finais Por tudo isso, vemos na concretização do acesso à informação um dos principais meios para o combate à corrupção e, consequentemente maior aproximação da real de- mocracia. Não basta dizer que vivemos em um regime de governo democrático, devemos caminhar buscando meios para sua plena existência através do acesso a todos de modo igual. Nosso regime de governo exige muito de todos e para sua plena concretização ve- mos no acesso à informação um dos melhores e mais eficazes meios. A Lei de Acesso à Informação é a conquista de maior destaque nessa luta para se ter o real acesso as informações públicas necessárias. Informações essas, que como já foi destacado anteriormente, devem ser disponibilizadas pelos Três Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, inclusive os Tribunais de Conta e Ministério
- 261. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 261 Público, incluindo também as Entidades privadas sem fins lucrativos, que também são obrigadas a dar publicidade a informações referentes ao recebimento e à destinação dos recursos públicos por elas recebidos. Através da Lei, por ser uma regra jurídica e impor o seu cumprimento, ficou mais fácil de exigir a sua efetivação, que deve ser realizada pelo meio mais acessível à toda a população, independentemente de classe, cor ou qual- quer outro tipo de diferença. Assim, de acordo com a abrangência da Lei 12.527, que veio regulamentar o direito constitucional de obter informações públicas, é muito importante, também, a análise das OSCIP’S- Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, tendo-se uma me- lhor visão da regulamentação das relações entre o Estado e as organizações da socie- dade civil, direcionando-se para ampliação da atuação no terceiro setor e tentando-se alcançar uma verdadeira transparência nas finanças públicas em geral (fomento da necessidade de aumento da transparência). Todo esse estudo foi feito visando um melhoramento do investimento público nas questões básicas sociais como educação, saúde, alimentação, saneamento e, conse- quentemente, o aumento da atenção dada a efetivação dos direitos fundamentais, como um meio de combate à corrupção e caminho para democracia verdadeira. Buscamos a transparência como garantia constitucional à informação, ao direito social, cultural e fundamental. REFERÊNCIAS BERTAZZI, Danilo Marasca. O projeto de lei de acesso á informação e seu impacto sobre os serviços públicos. In: ARTICLE 19. Leis de acesso à informação: dilemas da implanta- ção. 2011. p. 25-39. Disponível em http://artigo19.org/. 2011. Acesso em 4 out. 2014. VIANA, Francisco José de Oliveira. Instituições políticas brasileiras. Brasília. Conselho Editorial do Senado Federal, 1999. CARVALHO, José Murilo de. Cidadania no Brasil, o longo caminho. Rio de Janeiro: Ci- vilização Brasileira, 2009. ______. Transparência pública. Disponível em: http://www.portaltransparencia.gov.br/ controleSocial/documentos/FolderTransparencia.pdf. Acesso em 10 nov. 2014. MAZANO FILHO, Gabriel. OEA DEFENDE O DIREITO À INFORMAÇÃO. 2012. Dispo- nível em: http://www.mndh.org.br/index.php?option=com_contenttask=113Ite- mid=45. Acesso em: 5 nov. 2014. CANELA, Guilherme; NASCIMENTO, Solano (Coord.). Acesso à informação e controle social das políticas públicas. Brasília: Artigo 19, 2009. COVENÇÃO Americana de Direitos Humanos (1969): Pacto de San José da Costa Rica. 1992; Disponível em: http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/ instrumentos/sanjose.htm. Acesso em: 10 out. 2014. ARAUJO, Cicero. República e democracia. Lua Nova: Revista de Cultura e Política, São Paulo, n. 51, p. 5-30, 2000.
- 262. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 262 BRASIL. Controladoria Geral da União. Acesso à informação pública: uma introdução à Lei 12.527, de 18 de novembro de 2011. Brasília, 2011 a. Disponível em: http://www. cgu.gov.br/acessoainformacao/materiais-interesse/CartilhaAcessoaInformacao.pdf. Acesso em: 22 out. 2014. ______. Lei n° 12.527, de 18 de novembro de 2011. Regula o acesso a informações pre- visto no inciso XXXIII do art. 5°, no inciso II do § 3° do art. 37 e no § 2° do art. 216 da Constituição Federal; altera a Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei n° 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos Da Lei n° 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 18 dez. 2011 c. Disponível em : http:/www.planalto.gov.br/ccivel_03/_Ato2011- 2014/2011/Lei/L12527.htm. Acesso em: 4 out. 2014. GONZÁLES DE GOMES, Maria Nelíta. Da política de informação ao papel da informação na política contemporânea. Revista Internacional de Estudos Políticos, Rio de Janeiro, n. 1, p. 67-93, abr. 1999.
- 263. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 263 DA ANÁLISE DO DESFECHO DOS PROCESSOS CRIMINAIS NA VARA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DO RECIFE: A REAL FUNDAMENTAÇÃO DA POLÍTICA CRIMINAL DE COMBATE À VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER Débora de Lima Ferreira1 Marília Montenegro Pessoa de Mello2 1. O papel da mulher no direito penal brasileiro As dimensões das relações na sociedade sempre inferiorizaram a mulher, tendo em vista os pilares de seus estabelecimentos: o patriarcalismo e o capitalismo. Reser- varam-se a elas os aspectos estáticos e privados, em razão de um controle social neu- tralizado, que reflete padrões e comportamentos construídos e aceitos culturalmente. O poder exercido sobre as mulheres é reflexo de fundamentos ideológicos e não naturais e condiciona a repartição dos recursos e a posição superior de um dos sexos (BARATTA, 1999, p. 32), estabelecendo, assim, limites específicos para as mulheres exercerem sua cidadania e autonomia. Foi comum haver, na cultura ocidental, a divisão entre o masculino e o feminino, entre o público e o privado, entre o ativo e o passivo, entre o forte e o fraco e entre o viril e o recatado. Foi, pois, a partir dessa divisão, que os espaços, papéis e estereótipos femininos foram criados, posto que, em cada uma dessas dicotomias, ao homem era as- sociada a primeira categoria, hierarquicamente superior à segunda, atribuída à mulher (BARATTA, 1999, p. 27). Na estrutura da sociedade patriarcal, portanto, o varão é o produtor e as mulheres não precisam se preocupar em ganhar dinheiro; a “prestação” que lhes cabe no contrato do casamento, em contrapartida, é a satisfação de seu marido, provedor da casa, e a manutenção da instituição familiar (LARRAURI, 2008, p. 1-13). Desenvolveu-se, nesse contexto, uma sociedade patriarcalista e, obviamente, o di- reito não ficou alheio à reprodução da diferenciação entre os gêneros. Nesse sentido, afirma Marília Montenegro: A grande preocupação do direito era limitar a mulher na sua capacidade cível, no seu poder patrimonial, na sua educação, e, de forma geral, no seu poder de decisão no seio social e familiar. E essa limitação cabia ao Direito Civil. Já para o Direito Penal, a preocupação era mínima, pois as mulheres, como regra, representavam o papel de vítima. Um ser frágil, do- méstico, dependente, pouco ou nenhum perigo oferecia à sociedade e não 1 Mestranda do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Católica de Pernambuco. Pro- fessora de Direito Penal da Faculdade Marista do Recife-PE. Advogada. 2 Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina e Mestre em Direito pela Universida- de Federal de Pernambuco. Professora do programa de Mestrado em Direito da Universidade Católica de Pernambuco e da Graduação em Direito da UNICAP e UFPE.
- 264. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 264 precisaria, assim, sofrer tutela do Direito Penal. O papel de cometer crimes cabia ao homem sujeito ativo, dominador e perigoso (MELLO, 2010a, p. 138). A força da ordem masculina é tão forte que dispensa qualquer forma de justifica- ção: a visão androcêntrica impõe-se como neutra e não tem necessidade de se enunciar em discursos que visem a legitimá-la (BOURDIEU, 2003, p. 75). O direito é também, sem dúvida, uma das formas de legitimar essa visão. Nesta sociedade patriarcalista, os estigmas impostos pelo sistema penal, especial- mente os relacionados à sexualidade, legitimavam exigências de padrões comportamen- tais femininos, e também contribuíam para ressaltar os mecanismos de controle sobre as mulheres, que, neste contexto, resumiam-se à aplicação, pelos homens, de penas privadas no núcleo da instituição familiar, em nome da “proteção da família”, da “defe- sa da honra” e da “garantia do pátrio poder”. Nesse ínterim, com frequência, o controle patriarcal resultava na prática de violência contra a mulher (BARATTA, 2002, p. 19-80). Como não havia igualdade de direitos entre homens e mulheres, a maioria dos crimes praticados contra as mulheres não chegava ao conhecimento das autoridades ou, quando chegava, por algum motivo, não resultava em processo criminal, gerando a chamada “cifra oculta” do crime (SUTHERLAND, 1985, p. 86). Por conseguinte, tinha-se falsa impressão de que não havia violência alguma contra a mulher. Após a vigência da Constituição Federal Brasileira de 1988, com a equiparação dos direitos das mulheres aos dos homens, contudo, a violência de gênero passou, paulatinamente, a ter um tra- tamento diferenciado no sistema jurídico brasileiro. Com o objetivo de reformar o Poder Judiciário, maculado pela morosidade e so- brecarregado de processos, em 1995, foi promulgada a Lei n.º 9.099 que, em atenção ao disposto no artigo 98, I, da Constituição Federal, regulamentou os Juizados Espe- ciais Cíveis e Criminais. Pautados pela oralidade, economia processual e informalidade, buscando, na medida do possível, a conciliação e a transação, os Juizados Especiais foram bastante aclamados por terem recepcionado preceitos minimalistas voltados para a despenalização e não carcerização, gerando um aparente avanço na política criminal brasileira. Os Juizados Especiais Criminais passaram a ser competentes para julgar as infra- ções penais definidas pela Lei como de menor potencial ofensivo e, conforme o modelo de justiça consensual, a solução dada era sempre voltada para a conciliação, transação penal ou suspensão condicional do processo. Os delitos praticados contra a mulher no contexto da violência doméstica são, ma- joritariamente, ameaças, crimes contra a honra e lesões corporais leves. Em razão da pena a eles cominada, passaram a ser concebidos como crimes de menor potencial ofen- sivo e, portanto, julgados no âmbito dos Juizados Especiais Criminais. Não se esperava, entretanto, que estes crimes praticados contra a mulher chegariam a corresponder a cerca de 70% (setenta por cento) dos processos julgados nesses Juizados (CAMPOS; CARVALHO, 2006, p. 419). Na cidade de Recife, capital do Estado de Pernambuco, por exemplo, a demanda foi tão grande que tornou necessária a criação de um Juizado Es- pecial Criminal específico para atender a enorme demanda dos casos de violência contra a mulher.
- 265. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 265 Dentro dos Juizados Especiais constatou-se, pois, que a família, espaço de prote- ção, onde laços de amor e afeto são construídos, é também, paradoxalmente, um local de violência e violação. No contexto da violência doméstica, então, o homem, marido e companheiro passou a ser confundido com o agressor (ANDRADE, 2005, p. 95). O conceito de crime de menor potencial lesivo da Lei 9.099/95, todavia, não com- preendeu a natureza específica da violência doméstica, visto que desconsiderou a rela- ção hierarquizada e de poder sobre as mulheres presente no ambiente afetivo e familiar (ROMEIRO, 2009, p. 54). Logo, na prática, o julgamento da violência de gênero nos JECrims demonstrou-se ineficaz, pois o propósito de escuta das vítimas era inverso ao procedimento utilizado, e as soluções apresentadas, através da transação penal, com- posição civil, aplicação de multas e “penas de cesta básica”, findaram em banalizá-la (CAMPOS; CARVALHO, 2006, p. 421). Assim, sob forte pressão política, dada ao aparente aumento dos casos de violên- cia doméstica contra a mulher e a evidente incapacidade dos Juizados Especiais e em julgar casos de violência doméstica contra a mulher e consequente disparidade com o estabelecido na Convenção de Belém do Pará e Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, das quais o Brasil é signatário, surgiu a Lei 11.340/2006 – Lei Maria da Penha. 2. O movimento feminista e o empoderamento via direito penal No Brasil, o reconhecimento das mulheres enquanto novo sujeito social deveu-se, essencialmente, ao estabelecimento do feminismo, um movimento que visa consagrar não só os direitos das mulheres, mas também os direitos sociais, humanos e políticos. Neste sentido, as feministas têm um desafio político e pedagógico - o da formação de mulheres conscientes da experiência de ser mulher sob o sistema patriarcal e o capita- lista (CAMURÇA, 2007, p. 19). O feminismo, como movimento social, é um movimento essencialmente moderno, surge no contexto das ideias iluministas e das ideias transformadoras da Revolução Francesa. Desde os primórdios da Revolução Francesa, no século XVIII, é possível iden- tificar mulheres, que de forma mais ou menos organizada, lutaram por seu direito à cidadania, a uma existência legal fora da casa, único lugar em que tinham algum tipo de reconhecimento como esposas e mães. No entanto, os movimentos feministas só passaram a ganhar reconhecimento e a se organizarem no Brasil, a partir da década de setenta, empreendendo muitas lutas em favor da emancipação e da igualdade entre os sexos (ANDRADE, 2003, p. 133-134). As mulheres aceitaram o princípio da diferença sexual, mas o rechaçaram como fundamento para a discriminação injustificada. As líderes dos mo- vimentos de mulheres criticaram seu tratamento diante da lei e impugna- ram os termos de sua exclusão social e política, mas o fizeram de forma que reconheciam a importância do seu papel na família, um argumento que foi utilizado tanto pelas feministas quanto pelos estados, ainda que com fins distintos (MOLYNEUX, 2003, p. 79). O feminismo busca a transformação de um nascer mulher, para um tornar-se “mulher”, baseando-se no enfrentamento das questões de gênero, um termo identifica- do como categoria de análise para demonstrar e sistematizar as relações de dominação e subordinação, que envolvem homens e mulheres, em que aqueles se impõem sobre estas (TELES, 2003, p. 16). Sobre a construção do conceito de gênero Joan Scott destaca:
- 266. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 266 Na sua utilização mais recente, “gênero” parece primeiro ter feito sua aparição entre as feministas americanas que queriam insistir sobre o caráter fundamen- talmente social das distinções fundadas sobre o sexo. A palavra indicava uma rejeição ao determinismo biológico implícito no uso de termos como “sexo” ou “diferença sexual”. O gênero enfatizava igualmente o aspecto relacional das defi- nições normativas da feminilidade. Aquelas que estavam preocupadas pelo fato de que a produção de estudos femininos se centrava sobre as mulheres de maneira demasiado estreita e separada utilizaram o termo “gênero” para introduzir uma noção relacional em nosso vocabulário de análise (SCOTT, 1990, p. 5). A perspectiva de gênero para a mulher enquanto sujeito político pode ser sintetiza- da: para nós, trata-se de uma categoria de análise sobre como se constroem e se mani- festam as relações de poder na sociedade, fundamentadas na percepção das diferenças entre os sexos (LARANJEIRA, 2008, p. 13). Na esteira das evoluções dos direitos das mulheres, salienta-se a importância do feminismo brasileiro na realização de políticas públicas a fim de estabelecer cidadania e democracia. Sabe-se, ademais, que a luta dos movimentos feministas são contínuas e árduas, pois as injustiças e mazelas causadas em nossa sociedade como consequ- ência de uma colonização patriarcal capitalista fragmentam-se no espaço e no tempo, atingindo gerações. A cartografia da opressão nunca está terminada, nem mesmo agora (CAMURÇA, 2007, p. 15). Na perspectiva de emancipação da mulher e seu respectivo empoderamento, o plei- to dos movimentos feministas foi uma novel legislação – Lei nº 11.340/2006 - a título de equilíbrio, que pretende proteger a mulher nas situações em que ela possa ser fragi- lizada pela violência. Cabe à lei ordinária tratar desigualmente os desiguais em determi- nadas situações excepcionais e específicas (MELLO, 2009, p. 474). A Lei Maria da Penha nasce no sentido de atender esta demanda feminista, e a despeito de inúmeras críticas que foram lançadas, afastou do âmbito do JECRIM o jul- gamento dos crimes perpetrados com violência doméstica e familiar contra a mulher. Assim, todas as infrações, quando cometidas em razão de vínculo de natureza fa- miliar, estão sob a égide da Lei Maria da Penha. Nesses casos há possibilidade de aplica- ção de penas restritivas de direitos, exceto as de natureza pecuniária, e penas privativas de liberdade. A pretensão do legislador de retirar a possibilidade de apenar o agressor com medidas que são, reconhecidamente, inócuas – sob o olhar daqueles que têm a crença na prevenção geral, atendendo as demandas de castigo de algumas vertentes do movimento feminista - e que por certo não cumpririam com uma das finalidades da pena, qual seja a chamada prevenção geral negativa (cujo fundamento é a intimidação do criminoso levada a efeito pela espécie e quantidade da pena atribuída àqueles que cometem determinada conduta criminosa) (DIAS, 2010, p. 141). O movimento feminista, portanto, representou um grande marco na história do Brasil e de importância indiscutível no combate à violência contra a mulher. As preten- sões de inibição das formas de violência doméstica e familiar contra a mulher funda- mentaram o discurso criminalizador, isto é, a estratégia penal, em falência no cenário atual, foi selecionada como maneira de enfrentamento daquelas formas, representando o falacioso discurso oficial de emancipação da mulher. 3. As estratégias sistemáticas da Lei Maria da Penha: o recrudescimento do tratamento da violência doméstica contra a mulher como reflexo de um direito penal simbólico
- 267. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 267 O posicionamento político-ideológico que defendeu a criminalização da violência doméstica e familiar contra a mulher e o recrudescimento das normas penais e pro- cessuais penais no enfrentamento dessa violência tendeu por afastar a aplicação das medidas despenalizadoras por tê-las como representação da impunidade. O principal argumento para essa postura se funda, em síntese, na banalização do crime praticado contra a mulher, decorrente da brandura da resposta penal proposta pela Lei 9.099/95, de modo que além de não contribuir para a prevenção, punição e erradicação da vio- lência contra a mulher, têm contribuído para exarcebar o sentimento de impunidade e alimentar o preconceito e a discriminação contra as mulheres na sociedade brasileira (CUNHA, 2009, p. 116). A Lei Maria da Penha nasce a partir deste discurso a depeito de inúmeras críticas que foram lançadas sobre a Lei dos Juizados Especiais no tratamento dos conflitos do- mésticos e familiares. No entanto, resta questionar: as aspirações de emancipação feminina viabilizadas via discurso criminalizador têm sido atendidas? As situações de violência domésticas e familiar contra a mulher reduziram desde a promulgação da Lei Maria da Penha? Ou vislumbra-se, ainda que por meio dessa nova legislação penal específica, que as situações de violência doméstica contra a mulher ganharam outras formas, fazendo funcionar a ordem social como uma imensa máquina simbólica tendente a ratificar a dominação masculina sobre a qual se alicerça, condenando tudo que pudesse ofuscar tal dominação, já que os discursos não mudaram muito do final do século XIX até hoje? (BOURDIEU, 2003, p.18). Com efeito, as soluções contemporâneas dadas ao crime ganham um novo sem- blante bastante paradoxal, visto que na tentativa de se tutelar bens jurídicos, garantir a segurança populacional e educar a moral societária, são utilizadas leis penais. Contudo, tais legislações são simbólicas, pois não conseguem cumprir, sequer minimamente, as funções que lhes são atribuídas, como também, muitas vezes, põem em risco os próprios bens que pretendem proteger (FAYET JÚNIOR; MARINHO JÚNIOR, 2009, p. 86-89). É bem verdade que o conceito de direito penal simbólico não guarda nenhuma sistematicidade e significado preciso, mas não se pode olvidar que representa, pelo menos do ponto de vista crítico, a oposição entre o explícito e o implícito, entre realidade e aparência, entre manifesto e latente, entre o verdadeiramente querido e o que de outra forma é aplicado (HASSEMER, 1991, p.103). Face, portanto, ao compadecimento social com a história de Maria da Penha, à fácil aderência por todos às causas feministas, no que tange à violência doméstica contra a mulher, como também aos fortes anseios e apelos vindicativos midiáticos e coletivos por uma máxima intervenção penal, o Estado, por meio de seus discursos políticos-dema- gogos, não inovou e decidiu governar através da simbólica intervenção punitiva e fez por encerrada sua suposta atuação voltada para a solução do problema social “iluminado”. Surgiu, assim, no cenário jurídico nacional a Lei n.º 11.340/2006 como resposta po- lítica às fortes demandas midiáticas e populacionais por ações mais incisivas contra a criminalidade doméstica. Com o fim de compreender a realidade da aplicação da Lei Maria da Penha, está sendo realizada uma pesquisa de campo na Vara de Violência Doméstica e Familia con- tra a Mulher da cidade do Recife com o objetivo de avaliar em que medida aquelas pre- tensões do movimento feministas foram atendidas, isto é, a pesquisa de campo trouxe uma análise do desfecho dos processos-crimes.
- 268. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 268 Dos 71 processos-crimes, dos anos de 2009 e 2010, analisados, destacam-se os seguintes dados: 94,3% dos processos-crimes foram extintos sem resolução do mérito, dos quais 77,6% por retratação da vítima, 14,9% por decadência e 7,5% por prescrição; 4,2% dos processos-crimes analisados houve condenação; 1,4% dos processos-crimes analisados houve absolvição. Assim, conclui-se que o maior enrijecimento das penas abstratamente previstas na legislação específica no combate à violência doméstica e familiar é apenas simbólico, tendo em vista que a amplíssima maioria das vítimas se retrata antes do recebimento da denúncia, em seguida, de acordo com os dados coletados, provocam a extinção ao longo do processo, em virtude da decadência, que é o perecimento de um direito por não ter sido exercido nos prazos prefixados em lei. Observa-se também que, na maioria esmagadora dos processos não resultou em pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (condenações). A Lei Maria da Penha, no contexto das legislações de emergência, trouxe muitas alterações recrudescedoras para o mundo jurídico-penal, de modo que foi bastante acla- mada pelos militantes em prol dos direitos das mulheres e tida como um marco para autonomia e segurança feminina. No entanto, as pretensões da criminalização provedo- ra são tidas como falaciosas e inócuas. Nesse sentido, Marília Montenegro assegura: O uso simbólico do direito penal foi sem dúvida um forte argumento do movimento feminista para justificar a sua demanda criminalizadora. É certo que as normas penais simbólicas causam, pelo menos de forma imediata, uma sensação de se- gurança e tranquilidade iludindo os seus destinatários por meio de uma fantasia de segurança jurídica sem trabalhar as verdadeiras causas dos conflitos. Daí a afirmação que mais leis penais, mais juízes, mais prisões, significam mais presos, mas não menos delitos. O direito penal não constitui meio idôneo para fazer po- lítica social, as mulheres não podem buscar a sua emancipação através do poder punitivo e sua carga simbólica (MELLO, 2010b, p. 940). A legislação, portanto, trouxe, através de sua redação, a simbólica criminalização de complexos problemas sociais, a qual legitima a ação do sistema penal. No entanto, os estudos de criminologia crítica comprovam o quanto esse sistema está deslegitimado por produzir um falso discurso de erradicação da violência e promoção da segurança (CASTILHO, 2007, p. 104-106). A lógica da imposição de sanções do sistema penal, através da teoria da pena, apresenta-se aparentemente perfeita, porque, além da promessa de acabar com a crimi- nalidade e garantir a segurança, afirma-se que o delinquente será corrigido. Com efeito, alude-se ao sistema penal, diante de suas promessas, como melhor forma de solução de mazelas sociais. Entretanto, pesquisas revelam que existe uma relação direta de proporcionalidade entre as variantes: índice de encarceramento e taxas de criminalidade. Portanto, contra- riamente ao que se espera como consequência da crescente utilização do cárcere como meio de prevenção do crime, os índices da criminalidade não diminuem, mas aumen- tam concomitantemente ao aumento dos indicadores da população encarcerada (CID; LARRAURI, 2009, p. 3-13). As prisões não diminuem a taxa de criminalidade: pode-se aumentá-las, multiplicá-las ou transformá-las, a quantidade de crimes e de criminosos permanece estável, ou, ainda pior, aumenta (FOUCAULT, 1999, p. 292).
- 269. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 269 Outrossim, o cárcere revela-se como uma instituição degradante que não realiza a promessa de recuperação do delinquente. A prisão, que ainda é uma pena corporal, só gera sofrimento: impõe um modo de vida peculiar, controlado e negativo ao detento, pri- va-o a da forma cotidiana de viver, do contato com familiares, amigos e pertences, das relações amorosas, do trabalho, de modo que despersonaliza e dessocializa o prisioneiro (ZAFFARONI, 2001, p.135-136). Nesse diapasão, é contraditória a utilização da segregação pessoal e consequente afastamento de todas as regras sociais extramuros, com a intenção de integrar o preso, como um passe de mágica, às regras sociais das quais foram afastados. Sem mencionar, ainda, a crise institucional pela qual o cárcere passa em razão das degradantes condi- ções de vida proporcionadas aos prisioneiros. Ademais, as dificuldades de readaptação são potencializadas pelo estigma social que marca um ex-condenado, de modo que, mesmo com a cessação do sequestro institucional, a exclusão social perdura para além do tempo atrás das grades. Como consequência da exclusão constante, altos índices de reincidência são apresentados à sociedade. Nesse contexto, assevera Vera Andrade: A pretensão de que a pena possa cumprir uma função instrumental de efetivo controle (e redução) da criminalidade e de defesa social na qual se baseiam as teo- rias da pena deve, através de pesquisas empíricas nas quais a reincidência é uma constante, considerar-se como promessas falsificadas ou, na melhor das hipóte- ses, não verificadas nem verificáveis empiricamente. Em geral, está demonstrado, nesse sentido, que a intervenção penal estigmatizante (como a prisão) ao invés de reduzir a criminalidade ressocializando o condenado, produz efeitos contrários a uma tal ressocialização, isto é, a consolidação de verdadeiras carreiras criminosas (ANDRADE, 1999, p. 291). 4. Em busca de uma conclusão: funções declaradas versus não declaradas sob o enfoque da Criminologia Crítica Em momento propício, entrou em vigor a Lei 11.340, de 07 de agosto de 2006, com o fim de criar mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Introduziu no ordenamento jurídico brasileiro uma diferença de tratamento entre os gêneros, mesmo quando praticado o mesmo crime. A lei não criou nenhum tipo penal, mas alterou o tipo já existente e eliminou a aplicação das medidas despenalizadoras da Lei 9.099/95, quando a vítima for mulher, bem como algumas penas alternativas. Essas estratégias de empoderamento, via enrijecimento penal até as suas últimas consequências, defendidas pelos movimentos feministas supostamente retribuiriam o mal ao homem e evitaria a violência doméstica contra a mulher. No entanto, esses resul- tados não são alcançados na realidade brasileira. Pesquisas demonstram (FERREIRA, 2011) que a maioria das mulheres desistem de seguir com a ação penal pública condi- cionada ou privada e, consequentemente, poucos agressores são encarcerados, sendo, muitas vezes, a situação resolvida com as medidas protetivas previstas na legislação. Reconhecer a violência doméstica e familiar contra a mulher como um problema social, portanto, não implica que seja, o Direito Penal, necessariamente a melhor solu- ção. Importante, assim, que sejam discutidos e apresentados quais os objetivos decla- rados e não declarados da Lei Maria da Penha, a fim de que haja o rompimento com o paradigma penalista tradicional de que só se resolve o problema da criminalidade com rigor penal.
- 270. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 270 A crescente demanda criminalizadora da violência doméstica no Brasil, como uma forma de evitar a vitimização da mulher nesse tipo de conflito, legitima o objetivo do or- denamento jurídico, mas a regra do direito penal máximo é inapropriada para os proble- mas domésticos e familiares. Trata-se da manifestação de um direito penal simbólico, porque há uma incongruência entre os objetivos declarados pela norma e os alcançados com a aplicação dela. Deve-se destacar que, nesses casos, a proteção de um bem jurídi- co, que legitimou a criação da norma, não se verifica na aplicação dela, predominando os efeitos latentes sobre os manifestos. A abordagem utilizada na análise dos dados da presente pesquisa reflete o discurso da criminologia crítica, o qual atribui o fracasso histórico do sistema penal aos objetivos ideológicos (funções aparentes) e identifica nos objetivos reais (funções ocultas) o êxito histórico do sistema punitivo, como aparelho de garantia e de reprodução do poder so- cial (SANTOS, 2008, p. 88). A vertente criminológica parte do pressuposto de que o direito deve declarar a fun- ção de proteger a ordem social e assim o fazer, sem mistificações a essa pretensão. O que se quis, pois, foi investigar essa coerência por meio de uma metodologia dialética, a qual visou identificar funções latentes – não declaradas, ideologicamente encobertas e tendentes a assegurar a manutenção dos papeis sociais que ela tem no interior do con- junto da sociedade (BARATTA, 2004, p. 95) – e as funções declaradas – que no caso dos movimentos feministas se dá pela emancipação da mulher e a diminuição dos crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher. Mais especificamente, a criminologia feminista surge no âmbito da criminologia crítica com o objetivo de trazer a apreciação feminista ao direito e à ciência penal. No entanto, tendo em vista a crescente tendência dos movimentos feministas de buscarem no sistema penal um suporte para a defesa dos direitos das mulheres, essa criminologia percebeu-se também no papel de trazer para esses movimentos uma base teórica que possa orientá-los em suas opções político-criminais (ANDRADE, 1999, p. 111), já que constatou que esse sistema (enrijecimento penal legislativo) não está apto, por si só, a garantir direitos, uma vez que atua, muito mais, no plano simbólico, criando a sensação apenas ilusória de segurança jurídica. O que se pretendeu, pois, na presente pesquisa, foi o aprofundamento do referencial teórico e empírico dessa constatação, possibilitando um clareamento, aos movimentos feministas, das melhoras formas para a realização de seus objetivos reais. Por tudo, conclui-se que o direito penal teoriza funções declaradas – combater a violência e estabelecer a paz social – e realiza outras funções não declaradas, mas, na verdade, a qual perpetua aquela, o que Vera Andrade denomina de eficácia invertida, pois a eficácia das funções não declaradas sobrepõe-se à das declaradas (ANDRADE, 2003, p. 74). O manejo do sistema punitivo para assegurar a emancipação feminina é ferra- menta ineficaz no âmbito das políticas, uma vez que esse reproduz o sistema social no qual está inserido - em sendo a sociedade culturalmente patriarcalista, naturalmente o sistema o será. Esses dispositivos recrudescedores trazidos pela Lei Maria da Penha não causaram mudanças na realidade da violência ora tratada, apenas instituíram uma percepção so- cial limitada e limitadora do problema, forjando uma falsa imagem de que as mulheres, agora, estão protegidas. Enfim, o sistema penal é só mais umas das instâncias do controle social, inclusive sobre as mulheres, resproduzindo desigualdades, razão pela qual esse sistema não pode favorecer qualquer processo de emancipação.
- 271. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 271 O processo de empoderamento que as mulheres têm buscado construir nas últi- mas décadas e a associação à figura da vítima, de sujeito passivo, em nada contribui, antes ratificam a imagem da mulher como ser frágil, carente de proteção especial, re- produzindo, assim o papel social que lhe foi historicamente determinado, esclarecendo a real fundamentação da política criminal de combate a violência contra a mulher. Nes- se contexto, é urgente que se ampliem as discussões a respeito das melhores formas de resolução dos conflitos domésticos para além do sistema penal. Importante, assim, que sejam discutidos e apresentados meios alternativos para a solução de conflitos, principalmente através transferência da responsabilidade para outros ramos do Direito, como também pela utilização de medidas psicoterapêuticas, conciliadoras e pedagógi- cas, rompendo assim com o paradigma penalista tradicional de que só se resolve o pro- blema da criminalidade com rigor penal. REFERÊNCIAS ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Criminologia e feminismo: da mulher como vítima à mulher como sujeito. In: CAMPOS, Carmen Hein de. Criminologia e Feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999. ____, Vera Regina Pereira de. A ilusão da segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. ____, Vera Regina Pereira de. Sistema penal máximo x cidadania mínima: códigos de violência na era da globalização. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. ____, Vera Regina Pereira de. A soberania patriarcal: o sistema de justiça criminal no tratamento da violência sexual contra a mulher. Revista Sequência, Florianópolis, ano XXV, n. 50, p. 71-102, julho, 2005. ____, Vera Regina Pereira de. Minimalismos e abolicionismos: a crise do sistema penal entre a deslegitimação e a expansão. Revista da ESMESC, Florianópolis, v. 13, n. 19, p. 459-488, jan./dez., 2006. ____, Vera Regina Pereira de. Por que a Criminologia (e qual Criminologia) é impor- tante no Ensino Jurídico. Carta Forense, v. 58, p. 22-23, 2008. BARATTA, Alessandro. O paradigma do gênero: da questão criminal à questão humana. In: CAMPOS, Carmen Hein de (org.). Criminologia e feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999. ____, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à socio- logia do direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. ____, Alessandro. Criminología y sistema penal (compilación in memoriam). Buenos Aires: editorial B de F, 2004. BOURDIEU, Pierre. A dominação masculina. 3. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003. CAMPOS, Carmen Hein de; CARVALHO, Salo de. Violência doméstica e Juizados Espe- ciais Criminais: análise a partir do feminismo e do garantismo. Revista Estudos Femi- nistas, Florianópolis, vol. 14, n. 2, p. 409-422, mai./ago., 2006.
- 272. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 272 CAMPOS, Carmen Hein de; CARVALHO, Salo de. Tensões atuais entre a criminologia feminista e a criminologia crítica: a experiência brasileira. In: CAMPOS, Carmen Hein de (org.). Lei Maria da Penha comentada em uma perspectiva jurídico-feminista. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011. CAMURÇA, Sílvia. “Nós mulheres” e nossa experiência comum. In: Cadernos de Crítica Feminista: reflexões feministas para transformação social. Recife: Oxfam e SOS Corpo, p. 12-23, 2007. CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de. A Lei nº 11.340/06 e as novas perspectivas da in- tervenção do estado para superar a violência de gênero no âmbito doméstico e familiar. In: SANTOS, Luiz Felipe Brasil; BRUXEL, Ivan Leomar (coords.). Lei Maria da Penha – lei nº 11.340/06 [e] Lei de Tóxicos – lei nº 11.343/06: 2º ciclo de estudos. Porto Alegre: Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul: centro de estudos, 2007. CID, José; LARRAURI, Elena. Development of crime, social change, mass media, crime policy, sanctioning practice and their impact on prison population rates. Sistema Penal Violência, Porto Alegre, v. 1, n. 1, p.1-21, jul./dez. 2009. CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), comentada artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. FAYET JÚNIOR, Ney; MARINHO JÚNIOR, Inezil Penna. Complexidade, insegurança e globalização: repercussões no sistema penal contemporâneo. Sistema Penal Violên- cia, Porto Alegre, v. 1, n. 1, p.84-100, jul./dez. 2009. FERREIRA, Débora de Lima. Medidas apresentadas como forma de resolução de confli- tos domésticos na Lei 11.340/2006: uma análise crítica do sistema punitivo (ano 2007- 2008). Anais da 13ª Jornada de Iniciação Científica da Universidade Católica de Pernambuco, p. 20, 2011. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: história da violência nas prisões. 20. ed. Petrópolis: Editora Vozes, 1999. HASSEMER, Winfried. Derecho Penal simbólico y protección de bienes jurídicos, Función simbólica de la pena. Pena y Estado, Barcelona, n. 1, p. 9-22, set-dic, 1991. LARANJEIRA, Márcia. Gênero e Mobilização de Recursos: reflexões para um debate. Recife, Oxfam e SOS Corpo, 2008. LARRAURI, Elena. Mujeres y sistema penal: violencia domestica. Montevideo-Buenos Aires: Editorial IBdef, 2008. MELLO, Marília Montenegro Pessoa de. Lei de violência doméstica: Lei nº 11.340/2006. In: DAOUN, Alexandre Jean; FLORÊNCIO FILHO, Marco Aurélio (Coord.). Leis penais comentadas. São Paulo: Quartier Latin, 2009.
- 273. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 273 ____, Marília Montenegro Pessoa de. Da mulher honesta à lei com nome de mulher: o lugar do feminismo na legislação penal brasileira. Revista Videre, Dourados, ano II, n. 3, p. 137-159, jan./jun., 2010a. ____, Marília Montenegro Pessoa de. A Lei Maria da penha e a força simbólica da “nova criminalização” da violência doméstica contra a mulher. In: XIX ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI, 2010b, Fortaleza. Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI. Flo- rianópolis: Fundação Boiteux, 2010b. p.936 - 950. MOLYNEUX, M. Movimientos de mujeres em América atina. Um estúdio teórico comparado. Madrid: Catedra: Universidad de Valência, 2003. In: COSTA, Ana Alice Alcântara. O movimento feminista no Brasil: dinâmica de uma intervenção política. Olhares Feministas. 1. ed. Brasília, 2009. SANTOS, Juarez Cirino. A Criminologia Radical. Curitiba: ICPC: Lúmen Júris, 2008. SCOTT, Joan W. Gênero: uma categoria útil de análise histórica. Educação e Realidade. Porto Alegre: UFRGS, 1990. SUTHERLAND, Edwin Hardin. White collar crime: the uncut version. New Haven: Yale University Press, 1985. TELES, Maria Amélia de Almeida. MELO, Mônica de. O que é violência contra a mulher. São Paulo: Brasiliense, 2003. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. 5. Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001.
- 274. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 274 A PREMÊNCIA DA REESTRUTURAÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO COM VISTAS À EFETIVIDADE CONSTITUCIONAL Arthur Albuquerque de Andrade1 1. Introdução Há entre os conceitos de constituição e democracia um vínculo indissociável. O fulcro dos movimentos responsáveis pela existência e força de uma constituição – his- toricamente, as revoluções francesa e americana e, em um contexto recente e nacional, a doutrina brasileira da efetividade – é o pleito ao Estado democrático. Nesse cenário, constituições de Estados antidemocráticos não são reconhecidas tal como já foram em outras épocas – constituições napoleônicas (1799 a 1815), legitimadoras da restauração (1815-1830) e as autoritárias (1919-1937). A consequência da evolução e da simbiose dos termos resultou na base da maioria das sociedades ocidentais contemporâneas: o Estado de Direito e, posteriormente, o Estado Constitucional Democrático. Estado de direito e direitos fundamentais sem democracia não encontram nenhu- ma garantia de realização, pois todo modelo de exclusão política põe em xeque os princípios jurídicos da legalidade e da igualdade, inerentes, respectivamente, ao Estado de direito e aos direitos fundamentais. Por seu turno, a democracia sem Estado de direito e direitos fundamentais descaracteriza-se como ditadura da maioria. Essas são as dimensões da complementariedade (NEVES, MARCELO, 2013, p.57). Embora, portanto, seja coerente presumir só haver Estado constitucional quando democrático, defini-lo como tal é tarefa árdua, todavia premente, já que essencial, con- forme explanado, para solidificar a própria base das sociedades, sobretudo ocidentais, contemporâneas. O presente artigo tem esse objetivo: definir democracia, para que se possa alcançar a efetividade constitucional desejada. Para tanto, faz-se uma análise etimológica e filosófica do termo e dos efeitos práticos no dia-a-dia dos cidadãos, em questões essenciais, como o voto direto, os instrumentos indiretos às políticas públicas e os processos legislativo e judicial. 2. A reformulação da acepção democrática no âmbito do estado. A luta pela implementação ou ampliação da democracia, iniciada nas revoluções burguesas ocorridas entre o final do século XVIII e metade do XIX, tornou-se recorrente nos discursos políticos de todos os setores, grupos e partidos da sociedade contempo- rânea. Por consequência, o ideal democrático diluiu-se e se converteu em alicerce aos planos e medidas de grande parte dos governos hodiernos, inclusive os de regime auto- crático, uma evidente contradição demagógica, extremamente nociva à real persecução do mencionado ideal. Nesse contexto, é mister delimitar os valores essenciais à cons- trução de um Estado democrático, no intuito de evitar a fluidez e a perda do significado deste. 1 Graduando em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco.
- 275. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 275 No Fórum Mundial pela Democracia, realizado em Varsóvia, no ano 2000, repre- sentantes de 103 países garantiram ser “a vontade do povo” a base da “autoridade do governo”2 . Entre os participantes, encontravam-se Estados reconhecidamente autocrá- ticos no plano internacional, como o Egito, a Venezuela e a Rússia. A apropriação do pleito democrático, sem considerar a política pública internamente praticada, deve-se, em grande parte, ao entendimento atual sobre democracia, limitado à sua correspon- dência etimológica, em detrimento da estrutura e dos princípios por ela demandados. Ao se restringir o termo à concepção de “governo do povo”, tem-se a possibilidade de elaborar um discurso para qualquer regime e, sendo assim, impregnado de contradições e falácias. Na verdade, desde a Revolução Francesa, não há Chefe de Estado capaz de legitimar ato com base no argumento “L’État c’est moi” de Luís XIV, presente na França absolutista - o poder do governante contemporâneo está, inclusive por este, sempre jus- tificado pelo povo, direta ou indiretamente. Nesse sentido, a fluidez do conceito de povo transpassa para a acepção de democracia. Nietzsche (2003), na obra “Assim falou Zaratustra”, afirma: “o Estado é o mais frio de todos os monstros. Ele mente friamente; de sua boca sai esta mentira: ‘Eu, o Es- tado, sou o povo’”. Kelsen (2000), em continuidade, expõe ser inviável o entendimento de povo de um ponto de vista sociológico. De acordo com jusfilósofo, é ilógico pensar em uma unidade formada por um conjunto de indivíduos congregados para o mesmo fim; vive-se em sociedades cujos grupos são plurais e divergentes dos modos mais va- riados. Aduz, então, como única abstração lógica de povo a jurídica-normativa. Nessa análise, retoma-se a elasticidade na oratória da democracia, porque o povo, enquanto “governo do povo”, sendo visto sob a ótica jurídica, é encarado como objeto do poder e não como sujeito do poder. Isto é, a unidade povo só existe enquanto submisso à norma jurídica: esse é o único meio para uniformizar grupos tão distintos entre si. Por óbvio, no imaginário coletivo, não se aceita a ideia de povo, em uma democracia, como sendo única e exclusivamente a de objeto de poder. Intenciona-se ser o povo objeto do poder e, concomitantemente, o sujeito do poder, promovendo-se o governo da autogestão ou autoadministração, ideal bastante confortável. Essa identidade é, todavia, inexecutável nos Estados contemporâneos, já que não se conseguiria a participação de todos os in- divíduos nos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Na prática, então, o povo resta como objeto do poder, cabendo-lhe exigir a devida representação pelos governantes. Extrai-se a problemática: os representantes, ainda que autoritários, sempre se iden- tificarão como legítimos e, destarte, atribuirão seus atos ao povo, beneficiando-se não só pela pretensa legitimidade, como também pela desresponsabilização desses atos, já que praticados para a suposta proteção do interesse coletivo. A única solução ao equi- vocado enquadramento da democracia é compreendê-la além do esquema “governo do povo”, afinal, conforme exposto, trata-se de um entendimento deveras fluido. Deve-se estabelecer: (i) o objetivo na adoção do regime democrático; (ii) os direitos por este são debatidos e o modo de debate; (iii) a função dos poderes do Estado e os mecanismos de acesso, direto e indireto, por ele estabelecidos. A percepção fática de democracia deve partir da resposta a essas três questões, todas contempladas em subtópicos ao longo da pesquisa. 2.1. Objetivo da democracia: promoção igualitária da liberdade. Afirmou-se, através dos ensinamentos de Kelsen, ser a ótica jurídica a única a to- mar o povo como unidade. Pois bem, há de se fazer uma ponderação: essa uniformidade diz respeito à relação do povo com o poder. Isto porque há outro elemento capaz de dar uniformidade a grupos díspares e, portanto, concretizar a abstração “povo”: a liberdade. 2 WHAT’S gone whrong with democracy and how to revive it. 2014. Disponível em: http://www.eco- nomist.com/news/essays/21596796-democracy-was-most-successful-political-idea-20th-century-why- -has-it-run-trouble-and-what-can-be-do. Acesso em: 01 abr. 2014.
- 276. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 276 Ser livre é o anseio de todo indivíduo, em qualquer época ou lugar. Deseja-se a liberda- de na escolha da profissão, do(a) parceiro(a), da religião, dos produtos a consumir, da forma e do conteúdo da expressão, de como se posicionar diante dos eventos cotidianos, do destino pretendido, ou até mesmo, paradoxalmente, de não ser livre. Nesse diapasão, um Estado democrático tem por fulcro a preservação máxima da liberdade, uma vez que esta é a vontade do povo. À primeira vista, aparenta conveniente atrelar a máxima liber- dade com a anarquia: um equívoco. Uma sociedade sem Estado e sem ordenamento não está livre da imposição de limites, os quais passam a ser definidos pelo próprio homem. A liberdade de um indivíduo, pois, esbarrará, em algum momento, na liberdade de ou- trem. O resultado é a prevalência da total liberdade de determinados grupos sobre ou- tros, estes então presos aos primeiros, revelando-se uma afronta à noção de igualdade em ser livre, viga-mestre da democracia, pois esse regime implica na liberdade enquanto desejo do povo como um todo, sem discriminações formais entre os grupos nele pre- sentes. As diferenciações entre grupos devem ocorrer à medida da própria desigualdade presente, funcionando, em última instância, à promoção da igualdade. Prova-se, em conclusão, a imprescindibilidade da ordem social à manutenção da liberdade e a democracia como regime indicado ao equilíbrio desses dois valores. A anarquia, por priorizar, demasiadamente, a liberdade – não admitindo ordem prove- niente de um sistema hierarquizado – acaba por coloca-la em risco. Por outro lado, os regimes antidemocráticos tendem a utilizar a ordem social desvencilhada do anseio à liberdade do indivíduo. O contraponto liberdade e ordem social é a equação do regime democrático, cujo saldo é a promoção da maior liberdade possível (KELSEN, 2000). A mencionada promoção é uma tarefa árdua, porém primordial para o Estado democrático, e envolve, em síntese, quatro etapas. A primeira é a distinção entre li- berdades impróprias das próprias, cujo julgo não se submete ao princípio majoritário; a segunda é a formação de uma dialética entre a maioria e a minoria, mormente no Parlamento; a terceira é a abertura do acesso ao poder; e a última é a garantia de uma qualidade de vida digna à população. 2.2 Os direitos debatidos no estado democrático e o modo de debate. Antes de se adentrar no tópico, preme uma observação: o estudo, por ora, recai- rá sobre os direitos debatidos em uma democracia, os quais não se confundem com os direitos por ela garantidos. Por exemplo, o sufrágio universal, embora seja passível de debate, trata-se, com efeito, de direito garantido, por ser parte integrante do arcabouço democrático; em oposição estão as cotas raciais nas universidades públicas, direito de- corrente do debate existente na democracia, esta, contudo, não o tem como essencial à sua estrutura. O escopo da primeira etapa é separar os direitos a liberdades próprias das im- próprias, para, com a complementação da segunda etapa, traçar como ocorre o jogo democrático quando do planejamento e execução das ações governamentais. Essa cate- gorização é relevante por deduzir quais liberdades podem ser alvo de uma democracia e, dessa forma, delimitá-la. As liberdades impróprias possuem suporte no coletivo, expressam-se e se de- monstram efetivas quando são ambicionadas por um grupo; ou seja, enquanto perma- necem no âmbito de vontade de um ou de poucos indivíduos, sua efetividade fática é nula. Seguindo essa orientação, depreende-se a relevância da dialética e do ajuste ou acordo entre lados discordantes, afinal, se essa liberdade apenas será efetiva quando almejada por um conjunto de pessoas e aplicada à coletividade – ambos podem cor- responder, em menor grau, a uma comunidade ou, em maior grau, a todo o Estado –, nota-se a afetação direta a inúmeros sujeitos, inclusive àqueles contrários à liberdade
- 277. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 277 almejada por outros. Em paralelo, as liberdades próprias são efetivas e podem ser rei- vindicadas, ainda quando pretendidas por um ou por poucos indivíduos, já que são aplicadas diretamente a estes, sem interferir em esferas alheias. Para ilustrar a dicotomia apresentada, três liberdades assinaladas tanto como próprias, quanto impróprias, a depender do alcance a elas atribuído: a racial, a religiosa e a de orientação sexual. Um indivíduo, ao se identificar com determinada orientação sexual, raça ou religião, deverá possuir os mesmos direitos de outros cuja identidade lhe seja diferente, independentemente de fazer parte de uma maioria ou de uma mi- noria. A dialética à elaboração das normas será mínima, pois as diversidades citadas podem coexistir sem haver ingerência de uma para com a outra ou entre si. Um cristão não é reduzido em sua crença por conviver com não-cristãos; a existência do homosse- xual não minimiza a sexualidade do heterossexual; a presença do negro não limita a do branco; ou, ainda, em um cotejo transversal: a crença de um cristão não se reduz pela convivência com homossexuais. A liberdade na escolha das identidades referidas é uma liberdade própria, enquanto não interferir nas convicções de outrem – nenhum direito é absoluto (BOBBIO, 1992). Nesse aspecto, há de se distinguir duas formas de ingerência, para se entender qual o caráter dessas liberdades pode ser dialetizado e, então, introjetado no espectro das liberdades impróprias. A interferência repressora do direito de um indivíduo ser livre – liberdade própria – para escolher a sua identidade deve ser combatida e não de- batida. Se houver oito católicos e dois muçulmanos em uma sala, não poderá o primeiro grupo deliberar jogar o segundo pela janela, pelo simples fato de estar em maior número. Aí está o segundo grande papel de uma Constituição: proteger valores e direitos fundamentais (BARROSO, 2012, p.12). Interpreta-se o experimento descrito no sentido de não poder um grupo, embora majoritário, impor-se à liberdade de outro, por ser este diferente. No entanto, consoante alegado, há uma forma legal de ingerência de um grupo sobre o outro, a qual adquire natureza de liberdade imprópria, cuja edificação lançará mão da dialética e do acordo e, assim sendo, representará a face mais inerente à democracia. O pleito de um grupo, cujo pretexto seja o direito à liberdade de sê-lo, pode, por vezes, afetar diretamente os direitos dos demais, tornando-o submisso ao jogo demo- crático. Por exemplo, o lobby das entidades religiosas, na promulgação da Carta Magna de 1988, garantiu-lhes a imunidade tributária, tangente a impostos, sobre templos de qualquer culto. O anseio teve como justificativa a liberdade religiosa, a qual sofreria su- posta limitação acaso tributada. A decisão do constituinte afeta diretamente toda a so- ciedade brasileira, por diminuir a arrecadação tributária. Além disso, setores contrários à imunidade argumentam a violação ao princípio da isonomia, por haver um benefício a determinados grupos, em detrimento de outros. Urge, nessa conjuntura, o jogo demo- crático, cujo manual aufere, via de regra, a vitória à maioria – princípio majoritário. Há inúmeros outros casos nos quais a liberdade perpassa a órbita individual e se propaga na de outro(s): as cotas raciais, para maximizar a representatividade dos negros e par- dos; no Brasil, o pleito da comunidade LGBT em divulgar materiais do Programa Escola sem Homofobia – uma vez que ambos são prestações do Estado e incidem na receita orçamentária – adquirem caráter de liberdade imprópria. Por óbvio, não sempre se consegue distinguir a prevalência da natureza ou da categoria de uma liberdade, condicionando-a, algumas vezes, inclusive, à própria dis- tinção. O direito ao uso das drogas ou ao aborto, ambos genericamente criminaliza- dos no Brasil, são paradigmáticos. A defesa dos dois direitos tem como sustentáculo
- 278. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 278 a liberdade individual sobre o corpo, esta incapaz de prejudicar esferas alheias. A tese contrária alega ser esse direito oriundo de uma liberdade imprópria, porque intervêm na coletividade ou em outro individuo. O reconhecimento dos dois direitos só ocorrerá se prevalente a ideia de se tratarem de liberdades próprias – não submissos ao jogo demo- crático. Em contrassenso inescapável, na prática, esse reconhecimento só se realizará quando da dialética, o que os submete, em última via, ao aludido jogo. Paulo Bonavides (2014) entende a democracia como o regime com a responsabi- lidade de albergar direitos decorrentes tanto do desejo da maioria como da proteção às minorias. Não há o intuito de categorizar as liberdades em próprias e impróprias, com vistas a circunscrever a democracia à segunda categoria. De acordo com o constitucio- nalista, a democracia situa-se nos direitos de 4ª geração (dimensão). O intuito é ampliar o significado comumente atrelado à democracia, ultrapassando a acepção formal – von- tade da maioria – concebida na 1ª geração, para somar-se à concepção material, como regime protetor das minorias. Um equívoco. Justamente pelo significado de democra- cia estar relacionado ao princípio majoritário de forma tão solida, poderia haver uma confusão entre as citadas acepções e a proteção às minorias restaria prejudicada. Por segurança, o melhor amparo às minorias é o escudo dos direitos humanos, plano inter- nacional, ou fundamentais, plano nacional (KOERNER, 2003, p.143-181), como sugere Barroso, na interpretação da supracitada hipótese. Estabelecidos os direitos passíveis de debate democrático, deve-se formular como a dialética será realizada. O princípio-base a regulamentar as ideias e, a posteriori, as ações e os direitos delas advindos é o majoritário, pelo qual, há a prevalência da vontade da maioria sobre a da minoria. Vale decompor ontologicamente a norma. Kelsen (2000) indica ser a liberdade em conjunto com a igualdade, e não esta isolada, a origem e o nor- te do princípio. Na lição do jurista, o princípio majoritário, se assimilado exclusivamente sob a lógica da igualdade (dos votos), estabeleceria uma superioridade dos valores da maioria, sobre os da minoria, simplesmente pela primeira ter reunido um número maior (de votantes). A incoerência, alega Kelsen (2000), é não haver valor superior dentre os da maioria ou os da minoria: são valores apenas divergentes. Diante disso, sustenta o princípio na igualdade de todos em se ter a liberdade. Pondera: o objetivo da democracia é preservar, ao máximo, a liberdade – liberdade total não existe nem em uma anarquia, como já elucidado. Ou seja, objetiva-se o maior número de indivíduos livres e a limita- ção, para tanto, imposta pela ordem social e produzida pela norma jurídica, deve ser fruto do acordo do maior número de indivíduos possível. Alberga-se, sob esse pensa- mento, a liberdade da maior quantidade de pessoas, uma vez que a limitação a elas im- posta decorreu da vontade (liberdade) das mesmas. Clarifica-se o paradoxo explícito no quarto parágrafo da pesquisa: a liberdade de não ser livre significa o poder de se impor as próprias regras, de escolher qual será o limite a ser respeitado. Nas lacunas ou nas omissões dessas regras estariam as demais liberdades – distintas da liberdade de não ser livre. Não obstante a maioria alocar-se no centro do princípio majoritário, este só se concretiza com o diálogo aberto e atuante às minorias. Kelsen (2000) argui a impossibi- lidade da “ditadura da maioria” a longo prazo, pois tal conduta ocasionaria na renúncia da minoria aos mecanismos oficiais do poder, afinal estes restariam ineficazes. Ausente a minoria não se formaria a maioria. Estas são, na essência, relações simbióticas. A participação da minoria como condição à existência da própria maioria seria para Kel- sen (2000) o porquê de o Estado democrático dever protegê-la, tanto ao considerá-la no labor do parlamentar, como ao ofertá-la a capacidade de influir nos atos do Executivo.
- 279. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 279 Nas últimas décadas, a teoria kelseniana foi relativamente comprovada nos Esta- dos democráticos. Os representantes do povo perceberam a importância de incluir no discurso eleitoreiro a atenção a posicionamentos políticos minoritários, seja ao mencio- ná-los expressamente, seja ao omitir posições a eles divergentes. Entretanto, o discur- so, por vezes, não se torna efetivo e o contraponto maioria-minoria termina por ocorrer em forma de disputa – na qual apenas os vitoriosos passam a gozar da liberdade – em dissonância ao pretendido jogo democrático intencionado no discurso, cuja vitória é simbolizada no acordo, o qual permite a maior número de indivíduos livres: fulcro da democracia. Esse descompasso, embora deva ser corrigido, possui uma faceta positi- va: só pode existir, em tese, nos Estados não-autoritários. O propósito da atenção às minorias políticas nos discursos dos atuais ou futuros representantes é atraí-las, para aumentar o eleitorado ou, em uma visão mais ampla, a legitimidade representativa dos mesmos. Essa preocupação não costuma surgir em regimes autoritários. Líderes anti- democráticos utilizam-se do medo para se manter no governo e não da união dos ideais majoritários-minoritários. Recorre-se ao temor à hierarquia sanguínea; à religião; à pos- sibilidade de caos social decorrente de um conflito externo ou interno; ou, até mesmo, à preponderância absoluta dos valores políticos minoritários, os quais não são vistos como agregadores à Administração Pública, mas como ameaça a esta. Nesse raciocínio, o papel da minoria é imperioso, já que estrema os regimes democráticos dos demais. Um dos indícios de democracia é, pois, a presença real das minorias políticas nas decisões dos Chefes do Executivo e do Parlamento. Afora da função da minoria, há outros elementos importantes na identificação e, por conseguinte, na edificação de um Estado democrático. Demarcá-los é fundamental, mormente em um mundo onde há regimes, conquanto mantenham a fachada de de- mocracia ao convocar eleições periódicas, possuem toda a fundação construída com os materiais das ditaduras mais escancaradas. Não há o reconhecimento de determinadas instituições e direitos, sem os quais, as próprias eleições perdem o sentido3 . O voto tor- na-se mecanismo de controle do governo sobre o povo e não o contrário. Há medo de se votar na oposição, pelos temores elencados no parágrafo anterior. Vale diferenciar o medo enquanto marketing eleitoral, estratégia recorrente entre líderes democráticos, do medo utilizado para controlar o eleitor. É comum entre os con- correntes à representação popular, no Executivo ou no Legislativo, o estímulo ao temor dos indivíduos em elegerem os adversários daqueles. Candidatos conservadores incitam o medo na vitória dos liberais, ao vender a ideia de probabilidade de desordem social se as políticas dos segundos forem executadas. Estes, por sua vez, alegam o medo na vio- lação dos direitos humanos na hipótese dos ideais dos primeiros serem concretizados. Grupos com arrimo maior às políticas sociais atiçam o medo no esquecimento das clas- ses hipossuficientes por parte de grupos com interesses preponderantemente econômi- cos. Os últimos sustentam o temor de uma recessão ou crise econômica na vitória dos opositores. O medo, nas hipóteses descritas e correlatas, somente abandona a forma de marketing e se converte em controle, quando desacompanhado de certos direitos e instituições, os quais devem ser garantidos em toda democracia. Seguindo-se a problemática ora analisada, destaca-se, entre os ditos direitos, o voto secreto e a paridade de armas. Respeitante ao primeiro, em não havendo o sigilo, o medo do eleitor não se limita à sociedade e atinge, diretamente, a si próprio. Teme-se pela profissão, pelo respeito da coletividade, pela integridade física e, mais grave, pela vida. O voto ocorre em razão de uma coação moral irresistível, situação na qual é retira- da do eleitor a liberdade e o ato, em consequência, é caracterizado como antidemocrá- 3 WHAT’S gone whrong with democracy and how to revive it. 2014. Disponível em: http://www.eco- nomist.com/news/essays/21596796-democracy-was-most-successful-political-idea-20th-century-why- -has-it-run-trouble-and-what-can-be-do. Acesso em: 01 abr. 2014.
- 280. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 280 tico. No tocante ao segundo, caso um grupo detenha espaço majoritário na mídia, em todos os meios de comunicação, à propagação do medo de um grupo, inexistirá defesa viável e tampouco a contrapartida do medo do outro. Ausentes, tanto a defesa, quanto o balanço entre as publicidades de medo, não há o jogo democrático. Os dois direitos referidos têm por cerne dar sustento à democracia contemporânea. Nesse desígnio, há muitos outros, todos relacionados com os Poderes do Estado, porquanto são estes os responsáveis pela elaboração, administração e julgamento das normas jurídicas. 2.3 A função dos poderes do estado e os mecanismos de acesso, direto e indireto, estabelecidos no regime democrático. A ideia de democracia como governo do povo já foi devidamente explanada no pri- meiro subtópico. Apesar de ser apreendido, na realidade fática, apenas como objeto, o povo pretende ser sujeito do poder. Dessa forma, o regime democrático contentar-se-ia com a correspondência plena entre a população e os líderes do Estado. No cotidiano, a identificação total entre governantes e governados é inviável, restando a representação dos primeiros pelos últimos. Todavia, excepcionalmente, é possível haver a referida identificação, esta imple- mentada através de mecanismos os quais permitem o acesso direto do povo ao poder. Nessas oportunidades, a dialética do jogo democrático, cujo resultado é um acordo de interesses, guiado pelo princípio majoritário, ocorre entre todos os grupos da sociedade e o poder de decisão – de limitar e/ou expandir a liberdade – encontra-se, de logo, no próprio povo. Entre os mecanismos diretos mais comuns na contemporaneidade estão o referendo e o plebiscito. Enquanto este se trata de uma consulta popular realizada previamente à elaboração de leis ou atos administrativos, aquele ocorre posteriormente, no intuito de ratifica-los ou vedá-los (MENDES, 2011, p.766). A eficácia dos mecanismos deve ser debatida, no intuito de aprimorá-los, uma vez que são, no presente, os meios mais conhecidos e utilizados à democracia direta. Foram sintetizadas três críticas, consideradas basilares ao referendo e ao plebiscito. No Brasil e na maioria dos Estados onde os institutos estão previstos, costuma-se remeter a um dos Poderes – em geral, o Parlamento (BRASIL, Lei 9709, 1998) – a pos- sibilidade de convoca-los. Isto revela a primeira crítica: o povo apenas deteria o poder de decidir acerca dos assuntos os quais os representantes considerassem convenientes. Não se cogitaria de uma democracia direta; esta seria, no máximo, semidireta – inclu- sive, poder-se-ia suspeitar da utilização dos mecanismos à legitimação democrática de um Estado autocrático, assim como no caso já suscitado das eleições de fachada. A segunda crítica é posta pelo constitucionalista Canotilho e endossada pelo Ministro do Supremo Gilmar Mendes (2011, 767). Retratam a importância da politização dos cidadãos à efetividade dos meios. Ausente a politização, o referendo e o plebiscito não corresponderiam a uma vontade própria do povo, mas dos grupos de domínio. Por fim, a terceira crítica é válida tanto aos mecanismos direitos como indiretos da democracia. Na exposição de Marcos Criador de Diego (2013, p.56), professor titular da Universida- de de Extremadura, há um forte descompasso entre o modo como os jovens interagem atualmente e os mecanismos em análise. O desenvolvimento da tecnologia, com efeito, nos meios de comunicação, e o advento da internet, permitiu aos jovens uma maior transparência, imediaticidade e uma menor hierarquia nas relações sociais, questões ainda embrionárias à democracia, seja a direta – nos marcos referendo e plebiscito –, seja a indireta – no que toca aos partidos políticos. Cabe estender as alterações do modo de vida do jovem para o da população em geral, porque as transformações ocorridas afetaram a todos.
- 281. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 281 A partir das críticas expostas, há de se reformular os mecanismos de democracia direta, ampliando-os e os tornando mais acessíveis e adequados à nova realidade. Esta é, inclusive, uma das propostas do Novo Constitucionalismo Latino-Americano. Nota-se nas Constituições vigentes da Venezuela (1999), do Equador (2008) e da Bolívia (2009) uma releitura ao entendimento de “soberania popular”, sobretudo tangente à questão ora avaliada, quando as submetem à aprovação popular (referéndums aprobatórios) ou estabelecem instituições cujo objetivo é a aludida participação. São exemplos o “Contro- le Social” na Bolívia, o “Poder Cidadão” na Venezuela e o “Quinto Poder” no Equador4 . O estudo das instituições do Novo Constitucionalismo Latino-Americano é precípuo à almejada reformulação. Em paralelo aos mecanismos diretos, estão os indiretos, instrumentalizados no voto e, portanto, na representação: a principal forma de exercício dos Poderes do Esta- do. A legitimidade da representação é observada, no voto e, em seguida, nas políticas implementadas pelo Legislativo, Executivo e Judiciário. O voto, conforme ilustrado no subtópico anterior, deve ter escrutínio secreto, igual valor para todos, ser preferencial- mente direto e fazer parte de eleições periódicas, nas quais os concorrentes possuam paridade de armas. As políticas implementadas são legítimas, quando as liberdades impróprias passam pelo jogo democrático, com todas as regras do princípio majoritário, resultante no acordo entre minorias e maiorias. No Legislativo, o jogo democrático é, em tese, patente. A elaboração de leis, princi- pal função do Parlamento, concretiza-se, invariavelmente, na aprovação de uma maioria simples ou qualificada. Configura-se o princípio majoritário. O respeito e a abertura às minorias adviriam dos acordos, necessários para atrair um número maior de par- lamentares à maioria, ou seja, converte-las em maioria em um projeto presente ou fu- turo; para garantir alianças estratégicas nos períodos eleitorais; e à própria existência da maioria. Na prática, a legitimidade democrática do Legislativo depara-se com óbices graves, como a compra de apoio político, o qual se torna ilegítimo, por visar ao inte- resse do corrupto, em detrimento dos eleitores por ele representados; e a imposição de vontade – não de acordo – à qual se submete, muitas vezes, a minoria. Esses desvios são assim denominados, por estarem em dissonância aos propósitos do parlamentar. O cumprimento correto da função legislativa, por si só, garante a legitimidade democrática intencionada. Em sentido oposto estão o Executivo e, com ênfase, o Judiciário. A gerência dos recursos públicos por parte da Administração costuma a se restringir a um único gover- nante, o Chefe do Executivo federal, estadual ou municipal; os demais membros tendem a funcionar apenas como longa manus. O debate, primeira etapa ao acordo democrático, existe em um grau infinitamente inferior ao efetivado pelo Parlamento. A legitimidade democrática, nesse contexto, é atribuída, em maior parte, ao voto, à escolha do povo por um determinado governante. Analogamente, o Judiciário encontra-se em uma situação ainda mais complexa: os magistrados sequer foram eleitos, não funcionando, destarte, como representantes da população. Logo, o cumprimento correto das funções adminis- trativa e judicante, prima facie, parece não ser suficiente à composição da democracia. A lógica do parágrafo anterior deve ser devidamente interpretada. Não se sustenta uma preponderância do legislador, por ter este a função mais passível às regras do jogo democrático. Esta lógica faz parte dos discursos demagógicos antidemocráticos cujo pleito é a democracia – contradição já explorada na pesquisa. Defender a democracia, objetivando uma preponderância de um determinado Poder sobre os demais é ir de en- contro a um dos princípios mais significativos à mesma, a limitação do Poder do Estado. 4 Novo Constitucionalismo Latino-Americano. Disponível em: mestrado.direito.ufg.br/up/14/o/ 24243799-UFRJ-Novo-Constitucionalismo-Latino-Americano.pdf?1352144063. Acesso: 09/10/14.
- 282. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 282 Além disso, são imprescindíveis Poderes os quais não estejam vinculados, em essência, ao jogo democrático. Kelsen (2000) aponta à melhor apuração da responsabi- lidade pela gestão dos recursos públicos órgãos menos afeitos aos debates democrático. Infere-se do pensamento do doutrinador a dificuldade em se responsabilizar o Legislati- vo por atos dele decorrentes, por serem tais acordos realizados com o aval da maioria – a própria individualização dos atos é complexa. Um Estado cuja totalidade das políticas não possa ser atribuída a determinados representantes estaria fadado a, no mínimo, uma menor transparência dos serviços públicos. Outrossim, a celeridade empregada à correta prestação das competências do Executivo, em geral, não se alinha ao tempo despendido ao jogo democrático. No que concerne ao Judiciário, percebe-se à função deste uma necessidade de conhecimento técnico bastante superior a quaisquer outros requisitos necessários à boa gestão de um cargo político-democrático. Isto é, os atribu- tos à formação de um político estimado distinguem dos exigidos de um juiz de renome. Nesse toar, há ainda um fator prevalente: o magistrado é responsável pelo julgamento, exercendo-o com o caráter imparcial, característica dissonante aos líderes do povo. O fato de o Legislativo ter uma tendência natural maior à democracia em equi- paração ao Executivo e o Judiciário não pode ser visto sob uma ótica negativa. É um imperativo ao funcionamento do Estado. Contudo, esse fato não os exime à busca de uma legitimidade democrática. A responsabilidade e a celeridade, tão caras à Adminis- tração, não se sobrepõem à democracia, excluindo-a; a formação técnica dos juízes não os impede de considerar a estrutura de um regime democrático. Todos os valores devem coexistir harmonicamente. Para tanto, impõe-se o respeito aos parâmetros e vetores axiológicos legais. Decisões derivadas da lei são não só legais, como legítimas, por ser esta o principal produto do ideal democrático, já que se submete ao jogo multicitado. Hodiernamente, não se pode negar a criatividade das funções judicante e admi- nistrativa (DIDIER, 2014, p.35). As duas possuem certa discricionariedade, donde se extraem os valores já defendidos – aqueles não vinculados, em essência, à democracia. O limite para a discricionariedade está no princípio da legalidade, cujo conteúdo é for- mado democraticamente. A título de curiosidade, nas últimas décadas, constata-se a expansão ou a ruptura – o termo depende posição doutrinária adotada – do limite refe- rido, pelo Poder Judiciário, em um fenômeno conhecido por ativismo judicial, em espe- cífico, na denominada dificuldade contramajoritária (BARROSO, 2012, p.10). 3. Conclusão A democracia é, como todo ideal, permeado de princípios e regras e, para alcan- ça-la, devem-se cumprir as normas dela oriundas. Toda norma surge a partir de um vetor axiológico e para, entendê-la, é indispensável sabe-lo. O valor mais significativo à democracia é a máxima liberdade dos indivíduos. As principais normas para a efetiva- ção do dito valor: o princípio majoritário, no qual se inclui o respeito às minorias; o voto secreto, preferencialmente direto, universal e periódico; a paridade de armas entre os concorrentes a um cargo político; e o princípio da legalidade. Nesse sentido, devem-se estabelecer quais são os direitos passíveis de acordos democráticos, ao separar a liber- dade em duas espécies: próprias e impróprias. Uma Constituição cujas normas democráticas não estejam estabelecidas não pode se considerar como tal. Da mesma forma, um Estado antidemocrático não pode se intitular constitucional. Nesse contexto, entender a democracia de modo menos ge- neralista, como o pretendido quando simplesmente traduzida na ideia de “governo do povo”, para abarcar todas as normas dela oriunda e o modo de debate dos direitos por ela pretendido é imprescindível. Pedir democracia é efetivar um conjunto de normas nos dois aspectos, do texto à realidade fática. Compreender a relação e as dificuldades entre Constituição e Democracia é essencial à concretude de ambas em qualquer Estado.
- 283. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 283 REFERÊNCIAS BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. 2012. BOBBIO, Noberto. A era dos direitos. São Paulo: Editora Campus/Elsevier: 1992. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Malheiros: 2014. BRASIL (Estado). Constituição (1988). Lei nº 9709, de 18 de novembro de 1998. DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, V. 1. São Paulo: Editora Juspodivm, 2014. DIEGO, Marcos et al. Por uma Asamblea Constituyente. Madrid: Sequitur, 2013. KELSEN, Hans. A Democracia. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2000. KOERNER, Andrei. O Papel dos Direitos Humanos na Política Democrática: Uma análi- se preliminar. Rbsc, São Paulo, v. 18, n. 53. Out. 2003. NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2013. NIETZSCHE, Friedrich. Assim falou Zaratustra. São Paulo: Editora Martin. Claret, 2003. Coleção A obra-prima de cada autor, v. 22. MENDES, Gilmar. BRANCO, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.
- 284. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 284 A PROBLEMÁTICA DA RECEPÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO BRASILEIRO: A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº45 E SEU IMPACTO NAS CONVENÇÕES QUE VERSAM SOBRE DIREITOS HUMANOS Tereza Margarida Costa de Figueiredo1 1. Introdução Em 2004, a Emenda Constitucional nº 45, conhecida como a emenda de reforma do Poder Judiciário, adicionou o §3º ao artigo 5º da Carta Magna de 1988, de modo a equiparar à emenda constitucional os tratados que versem sobre direitos humanos e que sejam aprovados por três quintos, em dois turnos, nas duas casas do Congresso Nacional. Antes, a disciplina era regulada pelo §2º do mesmo artigo, o qual dispunha que os direitos e garantias expressos naquela Carta Magna não excluem outros decor- rentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais cele- brados pelo Brasil. Tal dispositivo concedia amplitude aos tratados em nosso ordenamento, e passou a colocar, por ora, o ordenamento interno e o internacional como únicos, ambos se complementando no que fosse cabível. Este entendimento pode ser corroborado com a leitura do artigo 4º, também da Constituição Federal, que nos mostra dentre os princí- pios que regem a República Federativa Brasileira em suas relações internacionais a co- operação entre os povos, a igualdade entre os Estados e, principalmente, a prevalência dos direitos humanos. A chamada “cláusula de abertura” da Constituição Federal, expressa no artigo 5º, § 2º da CF, consoante acima exposto, estabelece que os direitos previstos na Constitui- ção não excluam outros decorrentes de tratados internacionais ratificados pelo Brasil. Combinando o disposto neste com o que versa o parágrafo seguinte, obtém-se que os tratados internacionais de direitos humanos poderão ser incorporados ao direito interno com força de norma constitucional, com a mesma hierarquia normativa das emendas constitucionais caso seja respeitado o quórum qualificado previsto no artigo 5º, § 3º da CF. A EC 45/04 restou silente acerca de todas essas indagações, deixando para a dou- trina e o entendimento jurisprudencial a tarefa de as pacificarem; o que, até o presente não ocorreu. De acordo com posição dominante percebida nas decisões do STF, os trata- dos que versam sobre Direitos Humanos integrados ao nosso ordenamento com quórum inferior ao de três quintos nos dois turnos nas duas Casas do Congresso Nacional devem ser enxergados com status supralegal, de modo que se encontram abaixo da Constitui- ção e acima das leis ordinárias; nada impedindo que passem pela votação disposta no artigo 5º, §3º da Carta Magna e assim conquistem o status de emenda constitucional. 1 Mestranda em Direito pela UFRN na linha de pesquisa “Direito Internacional e Concretização de Direitos”. Pós-graduada (especialista) em Direito Material e Processual do Trabalho pela ESMAT-13. Graduada em Direito pela UEPB. Graduanda em Comunicação Social/ Jornalismo pela UFPB. Advogada. E-mail: terezaa.figueiredo@yahoo.com.br.
- 285. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 285 Quanto aos demais tratados, estes são equiparados à lei ordinária federal, con- soante disposto de forma expressa no artigo 102, III, b, da Constituição Federal. Impen- de ainda destacar o posicionamento adotado pelo Código Tributário Nacional que, em seu artigo 98, dispõe que os tratados e as convenções internacionais revogam ou mo- dificam a legislação tributária interna, não fazendo ressalvas acerca de seu conteúdo, em um claro posicionamento de primazia do Direito Internacional sob o Direito pátrio. Diante da clara falta de uniformidade no que tange à recepção do Direito Inter- nacional em nosso ordenamento interno há de se questionar se a posição doutrinária adotada pelo STF, atualmente, é de fato eficaz ou se acaba por tornar tais instrumentos normativos de difícil execução. Assim, o presente trabalho discute acerca do quórum qualificado presente no § 3º do artigo 5º e a impossibilidade deste ser utilizado para reduzir o rol de Direitos Humanos integralizados em nosso ordenamento, tratando este apenas do aspecto formal da recepção de tais tratados, posto que, independentemente de quando foram tais tratados internalizados ou do quórum com que isto ocorreu, são, de modo inegável, matéria constitucional por tratarem de direitos e garantias funda- mentais, discutindo-se apenas se estes adquirem ou não o status formal de emendas à Constituição. Discute-se ainda acerca do posicionamento do CTN, bem como o status normativo relegado aos tratados que não versam sobre Direitos Humanos posto que, estes igualados à legislação federal são passíveis, portanto, de serem substituídos con- soante os critérios cronológicos, por lei interna, ferindo o disposto no artigo 27 da Con- venção de Viena, que dispõe que não se pode invocar as disposições do direito interno para justificar o não cumprimento de um tratado. Neste diapasão, busca-se problematizar a recepção dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro, analisando-se o atual posicionamento do STF, através de pesquisa jurisprudencial e bibliográfica, atentando para a necessidade de se honrar o compromisso firmado quando da celebração do tratado também no âmbito nacional e, no que tange aos documentos que versam sobre matéria de Direitos Humanos, estes devem ser recepcionados por nosso ordenamento com status constitucional, tendo em vista seu conteúdo, não necessitando para isso que se submetam ao quórum qualifi- cado presente no artigo 5º, § 3º, da Lei Maior, posto que este trata apenas de aspectos formais de equiparação às emendas constitucionais, sendo necessária uma interpreta- ção sistemática deste com o que dispõe o artigo 5º, §2º, do mesmo dispositivo, à luz da proteção aos Direitos Humanos como princípio que rege o Brasil em suas relações com outros Estados, aumentando-se e não restringindo o bloco de constitucionalidade. 2. Evolução histórica do posicionamento do STF acerca da recepção dos tratados internacionais O Supremo Tribunal Federal já adotou diversas posições quando suscitado algum conflito no que tange à recepção, na hierarquia normativa nacional, de algum dispositi- vo internacional. Até 1977, o entendimento jurisprudencial pátrio consagrava a prima- zia do Direito Internacional. Por sua vez, a decisão no Recurso Extraordinário 80.004, naquele ano, pode ser considerada o marco da mudança de paradigma quanto ao enten- dimento da posição hierárquica dos tratados internacionais no direito brasileiro, estes agora sendo equiparados a lei federal, posição mantida mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, sendo mister destacar que com esta adveio o tratamento diferenciado aos documentos que dispusessem acerca de Direitos Humanos, consoante disposto no artigo 5º, em seus parágrafos §1º, o qual prevê a sua aplicabilidade imediata desde a recepção, e § 2º, responsável por alargar o bloco de constitucionalidade no que tange aos dispositivos que versem sobre direitos e garantias fundamentais.
- 286. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 286 Em 2004, com a EC nº 45 – conhecida como emenda de reforma ao Poder Judici- ário – e a incorporação do § 3º ao artigo 5º da Lei Maior, vislumbra-se um outro trata- mento diferenciado – e polêmico – aos tratados que tivessem como conteúdo disposições atinentes aos Direitos Humanos. Por fim, com o julgamento proferido no Recurso Ex- traordinário 466.343, de 2008, acerca da possibilidade ou não da prisão por alienação fiduciária tentando equipará-la à prisão do depositário infiel, bem como na abordagem da problemática acerca deste nos autos do HC 87.585-8, no mesmo ano, percebe-se, ainda que de forma gradativa, uma certa abertura do STF no que tange aos tratados que versam sobre Direitos Humanos e sua posição na hierarquia das normas do direito brasileiro (TRINDADE), passando-se a se vislumbrar, ainda que de forma bastante frag- mentada e longe de ser uniforme, o reconhecimento do status materialmente constitu- cional destes dispositivos, independentemente de passarem ou não pelo quórum quali- ficado ou de terem sido integralizadas antes ou após a vigência da EC nº 45/04, apesar de ter prevalecido – e se mantido desde então – a posição que defende a supralegalidade dos dispositivos que não se submeterem à votação mencionada para sua equiparação às emendas constitucionais. No que tange aos tratados internacionais de conteúdo que não o de Direitos Hu- manos, atualmente, mantém-se a posição adotada pela Suprema Corte em 1977, a qual determinava a equiparação dos tratados internacionais às leis federais, consoante dis- posto no artigo 102, III, b, da Constituição Federal, havendo portanto a possibilidade de que uma lei interna possa revogar um tratado. Tal posicionamento, todavia, vai de encontro ao disposto no artigo 27, da Conven- ção de Viena, a qual dispõe que um Estado não pode invocar dispositivos do seu direito interno para eximir-se de cumprir um tratado internacional, visto que, se um Estado não deseja mais ser parte de uma convenção deve denunciá-la para que, só então, quando possível, fique isento de seu cumprimento; nos moldes em que esta determinar. Neste diapasão, um tratado em que o Brasil seja parte, independentemente de seu objeto, o obriga não apenas no cenário internacional, mas também interno, sem que isso signifique a perda de sua soberania ou a desvalorização da legislação nacional, não devendo haver tanta burocracia para apenas reforçar o que já foi firmado e não podendo assim, a partir da adoção do critério cronológico, nosso país eximir-se de cumprir seus compromissos firmados com outros Estados. Deve, portanto, haver maior responsabi- lidade do Brasil quando celebrar negociações internacionais, de modo a observar, por- menorizadamente, seus efeitos no cenário interno e, quando não mais desejar ser parte destas, recorrer ao instituto da denúncia, não podendo burlar tal procedimento através de critérios de cronologia, pois um tratado internacional, mesmo integralizado a um or- denamento jurídico, não deixa de ser um compromisso firmado pelo Estado com outros Estados, de igual soberania, não podendo nenhum destes agir com discricionariedade quanto ao cumprimento de seu conteúdo, aplicando-o apenas quando conveniente ou deixando de aplicá-lo conforme entender que assim deve, ferindo a esfera de negociações internacionais. Caso isto ocorra, não há razão de existir para o Direito Internacional. Neste sentido, dispõe Hesse (2009, p. 16) que De todas as formas, é inegável uma profunda mudança: a evolução do Estado desde sua concepção tradicional como soberano, nacional, rela- tivamente hermético, para o Estado atual, internacionalmente imbricado e supranacionalmente vinculado, corresponde à perda da primazia e do valor e importância que até muito recentemente teve sua Constituição. 3. Os tratados que versam sobre Direitos Humanos antes e após a EC nº 45/04
- 287. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 287 O artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal brasileira dispõe que os direitos e ga- rantias expressos nesta não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, colocando o ordenamento jurídico como único, sem hierarquização dentre os instrumentos nacionais ou internacionais, exigindo, portanto, uma interpretação no sentido de complementariedade dentre o ordenamento interno e o internacional, de- monstrando assim significativo avanço no que tange a este tema em relação a Lei Maior que a antecedeu. Com a EC 45/04 os tratados que versam sobre direitos humanos e que sejam in- ternalizados pelo quórum de 3/5, em dois turnos, em cada casa do Congresso Nacional, mesmo quórum destinado às emendas constitucionais, equivalem, formalmente, a es- tas. Todavia, a leitura do artigo 98 do Código Tributário Nacional, por sua vez, nos leva a interpretação de que os tratados internacionais sobre Direito Tributário são hierarqui- camente superiores à lei interna, não estabelecendo ressalvas no que tange ao seu con- teúdo; posição corroborada pela decisão proferida nos autos do RE n. 229.096-0/2007 (CARVALHO), nos remetendo a uma posição com prevalência do Direito Internacional sob o Direito pátrio. O entendimento jurisprudencial dominante, consoante mencionado anteriormen- te, dispõe que os tratados acerca de Direitos Humanos já vigentes em nosso ordena- mento antes da emenda de reforma ao Judiciário e que não atingiram o quórum de 3/5, em dois turnos, nas duas casas do Congresso Nacional, têm status supralegal, encon- trando-se acima das leis ordinárias e abaixo da Constituição. O mesmo entendimento é aplicado para aqueles que, também versando sobre Direitos Humanos, mesmo recep- cionados após a emenda de 2004, não atingiram, igualmente, o referido quórum. Tais interpretações causam insegurança na aplicação de instrumentos externos, bem como dificultam sua integração em nosso ordenamento. Um tratado versando sobre Direitos Humanos deve mesmo ser relegado à supralegalidade e, dessa forma, assumir um posto inferior na hierarquia normativa do nosso ordenamento, apenas por não cumprir um aspecto meramente formal? Tal posição, ainda controversa no âmbito do próprio STF, divide ainda o pensa- mento dos doutrinadores pátrios. Neste sentido, Flávia Piovesan (2012) defende que os tratados que versem sobre Direitos Humanos e tenham sido internalizados anterior- mente à EC 45/04 devem gozar de status material e formalmente constitucional, sem necessidade de que sejam submetidos à nova votação, posto que mesmo não atingindo quórum qualificado, a votação quando de sua integralização fora expressiva. No que tange aos tratados que, embora versem sobre matéria atinente aos Direitos Humanos e que, mesmo recepcionados após a EC nº 45/04, não atingiram o quórum qualificado, a estes deve ser concedido o status material de norma constitucional, tendo em vista o conteúdo de que dispõem. Ademais, ressalta ainda a autora a aplicabilidade imediata dos tratados de Direitos Humanos a partir de sua internalização, consoante disposto no artigo 5, §1º, CF, sem necessidade de qualquer outro instrumento normativo que determine a sua execução. Neste mesmo sentido, interessante posicionamento é o adotado pelo autor Valério Mazuolli, em sua tentativa de aclarar a relação de coordenação (aparentemente ine- xistente) entre os §2º e §3º do artigo 5º da Constituição, de modo que a incongruência entre ambos seja dissipada. Para Mazuolli (2013), o que o parágrafo terceiro faz, de fato, é conceder a equivalência a uma emenda constitucional, e não o status desta, tratando
- 288. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 288 de um aspecto meramente formal. O status de emenda constitucional já seria inerente ao tratado devido à natureza de seu conteúdo, e, portanto este viés é o assegurado pelo §2º daquele artigo. Desse modo, este trabalho corrobora com o entendimento apresentado pelos auto- res acima mencionados, defendendo-se assim que a EC nº 45/04 não revoga de forma tácita o conteúdo do §2º, apenas adicionando um quórum diferenciado para que haja a equivalência e também a recepção formal – além da material - do tratado enquanto emenda constitucional, em nada prejudicando ou atingindo o status constitucional ine- rente a este instrumento internacional em razão do conteúdo que o mesmo dispõe. Diante do exposto, determinada explicação é uma das mais claras acerca da função e eficácia do §3º do artigo 5º, este não tendo vindo para diminuir o bloco de constitucio- nalidade, mas apenas para apresentar requisitos formais de equiparação de um tratado a uma emenda constitucional, não ferindo, de modo algum, a cláusula de abertura do artigo 5ª, § 2º, esta protegida pelo princípio de proteção aos Direitos Humanos que rege as relações internacionais travadas pelo Brasil expresso em nossa Carta Magna. Em suma, A EC 45/04, por si só, não se mostrou de fato efetiva, posto que o pa- rágrafo adicionado ao artigo 5º não trouxe aclaramento à matéria, apenas fez com que adviessem conturbações e levasse a uma segregação aparente na hierarquia normativa dos tratados, mesmo estes versando sobre o mesmo conteúdo. 4. Status do tratado internacional sobre Direitos Humanos no ordenamento jurídico pátrio e o artigo 60, § 4º, da Constituição Federal Outra questão que deve ser discutida, quando da recepção de instrumentos nor- mativos internacionais que versem sobre Direitos Humanos, é a possibilidade ou não de sua denúncia. Diante do posicionamento atual do STF, apenas os tratados internalizados pelo quórum diferenciado de 3/5, em dois turnos, nas duas casas do Congresso Nacional se- rão equivalentes às emendas constitucionais e, como tais, em consonância com o artigo 60, § 4º, da Constituição Federal, passam a integrar o rol de cláusulas pétreas da Lei Maior, em razão de seu conteúdo. Assim, a partir do momento em que passam a ser consideradas cláusulas pétre- as, os tratados internacionais equivalentes às emendas constitucionais não podem ser denunciados, o que, em consonância com o princípio da vedação ao retrocesso social, é benéfico ao indivíduo que, assim, tem a segurança de que seu rol de proteção não seja estreitado. Entretanto, isto remete aos tratados que, apesar de versarem sobre Direitos Hu- manos, não foram recepcionados com o quórum qualificado destinado para sua equi- valência às emendas constitucionais. Assim, diante do entendimento jurisprudencial dominante, que os coloca na categoria de dispositivos supralegais, ou até mesmo diante do entendimento de que tais dispositivos são, sempre, materialmente constitucionais, o fato de não serem considerados, pelo aspecto formal, equivalentes às emendas cons- titucionais, não os coloca no rol de cláusulas pétreas do nosso ordenamento e, assim, permite-se que tais tratados sejam denunciados. Mesmo diante do posicionamento da autora Flávia Piovesan (2012), explicitado em tópico anterior, em que os tratados inter- nalizados antes da EC 45/04 gozam de status formal e materialmente constitucional, nos restariam ainda aqueles tratados que, sendo recepcionados após a entrada em vi- gência da emenda de reforma do Poder Judiciário, não atingiram o quórum qualificado
- 289. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 289 e assim, apesar de tratarem de conteúdo constitucional não têm o aspecto formal desta e, portanto, ao admitir-se a possibilidade de que sejam denunciados, prejudicar-se-ia de pronto o indivíduo ao reduzir o seu bloco de proteção. Será que, seria mesmo necessário que se colocassem para nova deliberação os tratados já internalizados afim de que atinjam o quórum destinado às emendas consti- tucionais para que sejam consideradas enquanto tais em nosso ordenamento, e assim possam integrar o rol de cláusulas pétreas em razão do conteúdo de que dispõem? Um aspecto burocrático e meramente formal deve reduzir o rol de proteção do indivíduo, sobrepondo-se ao aspecto material destes documentos? 5. O princípio pro homine e o princípio da vedação ao retrocesso social como formas de diálogo para dirimir a problemática da posição hierarquia dos tratados no ordenamento brasileiro Acima de qualquer aspecto formal, a recepção dos tratados internacionais deve ser vista de forma sistemática, de modo que não podemos nos ater, meramente, a aspectos monistas ou dualistas para definir as relações entre os ordenamentos interno e interna- cional, sendo necessário se pensar em uma coordenação, muito mais do que sobreposi- ção, entre ambos. Apenas a partir da adoção de uma nova postura neste sentido serão sanados aspectos de conflito entre ambos, proporcionando assim uma maior proteção ao indivíduo, além do que maior segurança jurídica deste. Neste sentido, consoante expõe Canotilho (2003, p.26-27), aborda-se, atualmente, a partir do que se chama de “novo constitucionalismo” - no que tange às recentes ten- dências do Direito Constitucional – a releitura de programas políticos, com maior foco em problemas políticos locais abrangidos também pelo Direito Constitucional global ou comunitário. No que tange às novas atribuições da Lei Maior na contemporaneidade, destacam- -se a sua força normativa e conformadora frente ao pluralismo social e político antes ignorado. Quanto à tarefa integradora da Constituição, Hesse (2009, p.16) dispõe que em conjunto, a Constituição e o ordenamento jurídico nacional tornam-se uma ordem fundamental e um ordenamento jurídico parciais aos quais se sobrepõe o Direito comunitário, o que, entre outras coisas, não deixará de afetar a ação e o significado da jurisdição constitucional. Diante do exposto, fica clara a necessidade de que devem ser buscados novos me- canismos de interpretação e diálogo entre tais ordenamentos, tendo em vista que, muito mais que se debater sobre soberania nacional deve-se enxergar o indivíduo e sua pro- teção como questionamentos centrais. Neste diapasão, surge o importante princípio pro homine, que, ao estabelecer uma cláusula de comunicação entre distintos ordenamen- tos, permite entre estes uma complementariedade em vez de uma necessária exclusão; o que é fundamental para que se garanta uma máxima proteção do indivíduo no que concerne aos dispositivos normativos, especialmente no que tange ao bloco de proteção dos Direitos Humanos. Assim sendo, pode-se afirmar que toda a exegese do Direito Internacional dos Direitos Humanos, consagra- da pela jurisprudência internacional, tem como epicentro o princípio da interpretação pro homine, que impõe a necessidade de que a interpretação normativa seja feita sempre em prol da proteção dada aos indivíduos. (RA- MOS, 2012, p. 62)
- 290. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 290 Apesar de ainda incipiente, pode ser notada uma leve abertura na visão do STF no que tange a posição que os tratados internacionais ocupam em nosso ordenamento, especialmente aqueles que versam sobre Direitos Humanos. Neste sentido, deve ser res- saltada a posição do Ministro Celso de Mello, apesar de não predominante, quando da deliberação do HC 87.585-8, que tratava acerca da problemática do depositário infiel, em que este reconsidera sua posição anterior e passa a visualizar o status material dos tratados sobre Direitos Humanos mesmo que estes não sejam recepcionados através do quórum qualificado. Ademais, deve ser ressaltada também a imprescindibilidade da consideração do princípio da vedação ao retrocesso social no que tange a efetividade de tais tratados, sendo possível enxergar este princípio através do artigo 5º, § 1º, da Constituição Fede- ral, o qual dispõe acerca da eficácia imediata destes instrumentos desde que já inter- nalizados, à luz do princípio da proteção aos Direitos Humanos que rege nosso país em suas relações internacionais. Consoante Ramos (idem, p. 67), De acordo com tal princípio, nenhuma norma de direitos humanos pode ser invocada para limitar, de qualquer modo, o exercício de qualquer direi- to ou liberdade já reconhecida por outra norma internacional ou nacional. Assim, caso haja dúvida na interpretação de qual norma deve reger deter- minado caso, impõe-se que seja utilizada a norma mais favorável ao in- divíduo, quer seja tal norma de origem internacional ou mesmo nacional. Não se pode ainda olvidar a importância de uma interpretação sistemática, à luz do princípio pro homine e da vedação ao retrocesso social também na recepção de tratados internacionais que não disponham sobre Direitos Humanos pelo nosso ordenamento, posto que a equiparação destes à lei federal e a consequente possibilidade de sua revo- gação por uma lei nacional afronta de forma direta o artigo 27 da Convenção de Viena, posto que escusa o Brasil, a partir da adoção do critério cronológico, de cumprir com compromissos firmados no âmbito internacional. Na realidade, tais princípios devem ser enxergados como vasos comunicantes entre ordenamentos, em um verdadeiro desdobramento da dignidade da pessoa humana em via de aplicação prática, mostrando-se muito mais como métodos de concretização, pos- sibilidades de diálogo e harmonização entre o ordenamento interno e o internacional. 6. Conclusão Diante da realidade, é inegável a necessidade de que se travem relações entre os mais diversos Estados e, portanto, tem o Direito Internacional a função de equilibrar os interesses, da melhor forma possível, entre estes. Para tanto, os documentos que são discutidos e assinados pelos Estados devem ter validade não apenas no âmbito externo, mas também devem ser recepcionados no ordenamento jurídico interno destes, varian- do apenas, de acordo com cada ordenamento, a posição hierárquica bem como a forma de recepção destes tratados. No Brasil a matéria é controversa, de modo que, encontramos para tratados que versem sobre conteúdos distintos posições hierárquicas distintas. Ademais, apesar de o STF ter dirimido, ao menos aparente e temporariamente, as questões que envolvem es- tas distinções de posicionamentos na hierarquia das convenções em nosso ordenamen- to pátrio, algumas questões ainda carecem de maior debate, posto serem controversas até mesmo na Suprema Corte e dentre os doutrinadores.
- 291. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 291 Não se pode pensar nos tratados apenas no tange as suas obrigações no cenário exterior ou interior, mas sim em ambos. Assim sendo, ao conferir a um tratado interna- cional o status de lei federal, este poderia ser revogado por uma lei ordinária o que, in- ternamente não traria grandes questões, a não ser que a lei superveniente apresentasse algum problema, mas no plano internacional iria de encontro ao disposto no artigo 27, da Convenção de Viena, que impede que um Estado se utilize de seu direito interno para eximir-se de cumprir um tratado do qual é signatário. No que tange aos tratados que versam sobre Direitos Humanos, deve ser observada a peculiaridade destes, posto que somente aqueles aprovados pelo quórum qualificado serão equivalentes às emendas constitucionais e, em consonância com o disposto no artigo 60, § 4º, da Constituição Federal, integrarão o rol das cláusulas pétreas, não podendo assim tais tratados serem denunciados. Aos tratados não aprovados por tal maioria, seja sua posição a de norma supralegal – consoante entendimento dominante – ou seja reconhecido o seu aspecto materialmente constitucional, estes não serão, for- malmente, considerados emendas constitucionais e, como consequência, não integram o rol de cláusulas pétreas, podendo ser denunciados e assim seria reduzido o bloco de direitos e garantias fundamentais dos indivíduos, em afronta ao princípio da vedação ao retrocesso social. Os tratados com conteúdo atinente ao Direito Tributário gozam, por sua vez, em nosso ordenamento, de primazia sob as normas de direito interno, independentemente do seu conteúdo, consoante disposto no CTN. Neste diapasão, verifica-se uma dissonância quanto a posição que os tratados ocu- pam em nosso ordenamento a qual só pode ser superada se os ordenamentos inter- nacional e interno forem visto como complementares, dialogando entre si, e não como excludentes, em que um deve prevalecer sob o outro. Para tanto, deve-se observar a aplicação do princípio pro homine e da vedação ao retrocesso social em uma interpreta- ção sistemática destas questões, o que já se nota a partir do posicionamento de alguns ministros do STF, demonstrando assim uma provável abertura de seu entendimento, ainda que de forma bastante tímida. REFERÊNCIAS BRASIL.Código Tributário Nacional. Promulgado em 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicá- veis à União, Estados e Municípios. Diário Oficial, Brasília, 27 out. 1966. Seção I, pt 1. _______.Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. _______. Decreto nº 7.030, de 14 de dezembro de 2009. Promulga a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluída em 23 de maio de 1969, com reserva aos Artigos 25 e 66. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007- 2010/2009/Decreto/D7030.htm Acesso em: 28/11/2014 Diário Oficial, Brasília, 14 dez. 2009. _______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 87.885-8/TO. Este HC é emble- mático, pois mostra a mudança de posicionamento do ministro Celso de Mello no que tange aos tratados internacionais sobre Direitos Humanos, passando este a admitir a natureza materialmente constitucional destes. ______. ____________________. Recurso Extraordinário nº 80.004/SE. EMENTA: CON- VENÇÃO DE GENEBRA, LEI UNIFORME SOBRE LETRAS DE CAMBIO E NOTAS PRO- MISSORIAS, AVAL APOSTO A NOTA PROMISSORIA NÃO REGISTRADA NO PRAZO
- 292. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 292 LEGAL, IMPOSSIBILIDADE DE SER O AVALISTA ACIONADO, MESMO PELAS VIAS ORDINARIAS. VALIDADE DO DECRETO-LEI N. 427, DE 22.01.1969. Rel. Min. Marco Aurélio. ______. _____________________. Recurso extraordinário nº 229.096-0/RS. EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 DO ACORDO GERAL DE TARIFAS E COMÉRCIO. ISENÇÃO DE TRIBUTO ESTADUAL PREVISTA EM TRATADO INTERNACIONAL FIRMADO PELA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. ARTIGO 151, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ARTIGO 98 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE ISENÇÃO HETE- RÔNOMA. Relator originário: Min. Ilmar Galvão. Relatora para o acórdão: Min. Cármem Lúcia. Recorrente: Central Riograndense de Agroinsumos LTDA. Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul. ______. _____________________. Recurso Extraordinário 466.343/SP. Este RE merece destaque, pois marca a mudança de paradigma no âmbito do STF quando do enfren- tamento da questão da constitucionalidade da prisão do depositário infiel. Recorrente: Banco Bradesco S/A Recorrido: Luciano Cardoso Santos. Rel. Min. Cezar Peluso. CANOTILHO, J. J. Gomes. Como se ensina e o que se ensina. In: Direito Constitucio- nal e a teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: ed. Almedina, 2003. p.21-27. CARVALHO, Felipe Bruno Santabaya. A posição hierárquica dos tratados internacio- nais e da lei complementar no ordenamento jurídico brasileiro. Âmbito Jurídico. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_ar- tigos_leituraartigo_id=11148 Acesso em: 28/11/2014 HESSE, Konrad. Constituição e Direito Constitucional. In: Temas Fundamentais do Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Comentário ao art. 5º § 3º. In: CANOTILHO, J. J. Go- mes; Mendes, Gilmar F.; Sarlet, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. PIOVESAN, Flávia. A Constituição Brasileira de 1988 e os Tratados Internacionais de Proteção aos Direitos Humanos. In: Direitos Humanos e o Direito Constitucional In- ternacional. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p61-183. RAMOS, André de Carvalho. A interpretação dos tratados de direitos humanos. In: Teo- ria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.60-74. TRINDADE, Germana Assunção. A posição hierárquica do tratado à luz do STF. Disponível em: http://www.faete.edu.br/revista/Prof.%20Germana.pdf Acesso em: 29/11/2014 .
- 293. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 293 O NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO AMÉRICANO E OS CRITÉIOS ADOTADOS EM CASO DE DISSENSO NA APLICAÇÃO DE UM DISPOSITIVO LEGAL1 Fernando Flávio Garcia da Rocha 2 João Manoel Moury de Barros Coelho3 1. Introdução Neste diapasão, será analisado as peculiaridades do novo constitucionalismo lati- no americano no que diz respeito às constituições dos países Colômbia (1991), Venezue- la (1999), Equador (2008) e Bolívia (2009). Tendo em vista a inesgotável dogmática que trata sobre o assunto e a complexidade do tema vai-se analisar de maneira geral quais são os mecanismos positivos e negativos desde marco Esta pesquisa tem como foco dialogar sobre a necessidade de novos paradigmas que servirão de base para cessar litígios normativos. O interessante para o raciocínio desde surge em razão de perceber-se que os países estão preocupados em positivar di- reitos mas não se preocuparam em criar ou elaborar métodos eficientes que deem tra- tamento dignos aos direitos fundamentais. O Brasil vem adotando uma metódica que deixa muitos pensadores da ciência jurídica estarrecidos em razão do não respeito à historicidade de cada direito positivado. O judiciário brasileiro entende que a melhor forma pertinente a ser utilizada em caso de conflito de regras é o critério de validade, enquanto na colisão de princípios o critério da razoabilidade (imbricamento/sopensamento). A título exemplificativo das técnicas que o Judiciário utiliza cita-se o caso das bio- grafias não autorizadas , que será dissecada mais adiante e dentre outras polêmicas. Todavia, antecipa-se a insatisfação até que ponto um direito pode se sobrepor a outro. A partir disso, vai-se analisar técnicas empíricas que os países que compõem o re- volucionário novo constitucionalismo latino americano utilizam e sobretudo tendo como ponto central os paradigmas e novidades que este marco traz de novidade para os países mais próximos. 2. Desenvolvimento histórico Atualmente a América Latina, vem passando por uma sucessão de revoltas po- pulares cuja finalidade modificar os países de maneira profunda, ao ponto de haver a promulgação de novas constituições, frutos da revolta popular por um estado mais democrático, como nos diz a mestra em Direito público (VITORIA, 03/08/2012, p.139). 1 Artigo sob a orientação do Professor Alexandre Henrique Tavares Saldanha. 2 Graduando, 7* período do curso de Direito da AESO BARROS MELO; Monitor de Direito Constitucio- nal no ano de 2014 e também no de 2015; e, por fim, é beneficiário do programa de Iniciação Científica, pesquisa voluntária, PIVIC, na mesma Instituição, desde do ano 2014. 3 Graduando de direito, pela Faculdade AESO BARROS MELO; Monitor de Processo Civil 1; Membro do grupo de estudos: Direitos Autorais,Criatividade e Liberdade na Cibercultura.”
- 294. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 294 Neste caso podemos citar, as constituições do Equador(2008) e da Bolívia (2009) como exemplos dessas revoluções e assim fazem parte do fenômeno denominado: “Novo Cons- titucionalismo Latino-Americano”. O novo constitucionalismo latino americano portanto surge, da necessidade do povo de exercer o poder que lhe é inerente (poder originário) com relação a construção da constituição, direitos fundamentais com sua eficácia para toda população, partici- pação popular, do viver com plenitude (Sumak kawsay) e de questões ambientais. Por se tratar de um fenômeno recente, fica difícil explicar as razões dele ter ocorrido assim como seus efeitos, apesar disso é possível analisar o novo constitucionalismo, devido as suas características, citadas acima como afirma o professor de direito constitucional (MARTÍNEZ, 2008, p. 18 e p 20). Importante, relembrar-se que a América Latina dês de sua descoberta, foi cons- tantemente explorada pelas grandes metrópoles Europeias, vivendo num sistema de colonialismo, ao qual as metrópoles importaram para os países da América Central e América do sul (América Latina) um regime jurídico Europeu, assim afirma o Acadêmico de Direito da Universidade Regional de Blumenau (RAFAEL, 2013, p. 1006 p. 1007). Desta forma, o novo constitucionalismo tem o objetivo de quebrar com as ideias do Liberalismo ou Neoliberalismo trazidas pelos Europeus, assim o fenômeno novo consti- tucionalismo latino-Americano cria a ideia, de construir um novo modelo social partin- do de ideias como: pluralismo social, étnico, político e cultural. Quanto ao aspecto histórico, entende-se que o novo constitucionalismo latino Americano, vem como uma nova etapa na história do constitucionalismo. Abordando: temáticas novas, uma nova visão sobre participação popular, justiça social, proteção ambiental, bem viver, princípios fundamentais e sua eficácia para todos. Estes são al- guns dos pontos que o novo constitucionalismo vem abordando, fazendo com que os países latino americanos repensem seu modelo constitucional atual. 2.1. Necessidade de Positivação Diante da sofrida vida dos povos nos países acima citado criou-se constituições cuja finalidade assegurar direitos que não eram previstos em seus ordenamentos e isso para a América é um avanço extremamente significante, pois, sabe-se que em regra todo poder emana do povo e através dele deverá ser exercido. Ademais, perante o clamor social, as pessoas podem participar ativamente dos processos de positivação de direitos. O Equador é um exemplo clássico, pois, vê-se que além de ser uma constituição inovadora põe no ápice da pirâmide kelseniana, o povo, e mais atribui legitimidade de escolher o que é mais importante para o desenvolvimento nacional. No capitulo inaugural da Constituição equatoriana, observa-se onde será elenca- do os princípios fundamentais do estado equatoriano, esse capitulo será denominado de “Elementos Constitutivos Do Estado”. O art. 1ºnos trará El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, de- mocrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descen- tralizada. La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamen- to de La autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de lãs formas de participación directa previstas en la Constitución. Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible.
- 295. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 295 Assim, o estado equatoriano será constituído por direitos e justiça social (de- mocrático, soberano, plurinacional e laico). Organiza-se em forma de república e a ser governada de maneira descentralizada. A soberania vem do povo cuja vontade é funda- mental para exercer a autoridade. Os recursos naturais não renováveis do território do estado pertencem a seu patrimônio inalienável, irrenunciável e imprescritível, essa seria uma tradução do mencionado art. 1º da Constituição do Equador (LORENCINI B, 2011, p.2). Em análise ao artigo transcrito, vê-se influência que os movimentos sociais, tiveram na criação da constituição e sobretudo dos direitos fundamentais. Não obstante, uma constituição que traz justiça social e estado plurinacional como elemento constitutivo do estado, demonstra ser uma ruptura com o modelo Neo-Liberal (MATOS, 2010, p.6). Partindo destes pontos, é valido mencionar mais dois direitos fundamentais pre- sentes na constituição do Equatoriana. A questão da defesa do meio ambiente (la Pacha Mama) e o conceito do viver em plenitude (sumak kawsay) ambos presentes no preâm- bulo constitucional, o “bom viver” está presente como, um dever primordial do estado, elencado no art. 3º do capitulo I e o respeito ao meio ambiente, está presente no capitulo sétimo do título II direitos a natureza. O Bom Viver, é uma um estado (estado espiritual) e sendo assim, o Estado(Equa- dor) se propõem a elevar todos os cidadãos, a este estado(espiritual). Será garantido por meio de: Planejamento e desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza, promover o de- senvolvimento sustentável e redistribuição equitativa dos recursos e da riqueza. Assim esse dever primordial busca que a população viva de uma maneira digna (MATOS, 2010, p.7). No primeiro momento, é necessário analisar que la Pacha Mama, ou seja, a na- tureza como um todo, é um titular de direito fundamental como nos traz o art. 71º da Constituição do Equatoriana: “La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evo- lutivos”. Assim sendo, a natureza recebera um grau de proteção de direitos fundamen- tais, ao mesmo tempo que, ira cumular com um dos deveres primordiais do estado, na construção de um viver em plenitude, isto é, dever do estado manter o habitat para que, desta forma sustente-se, o bom viver (MATOS,2010, p.8). Cria-se assim a base dessa nova sociedade, plurinacional onde vivemos em harmonia e não em competição. Diante disso, denota-se o quanto o Brasil deve se desenvolver em matéria de pro- teção aos direitos fundamentais, sobretudo no sentido de pôr eficácia nos que há na Magna Carta de 1988. Não obstante, denota-se que nos países que compõe esse marco lático americano, como exemplo o Equador preocupou-se em positivas, no entanto não se questionou e ao mesmo tempo não criou mecanismos para cessar litígios normativos. É de salutar importância que os estados sempre procurem se atualizar incorpo- rando ou retirando normas que são de interesse da sociedade, e que o povo mediante proposta se faça presente formulando ideias para o bem-estar social. Afinal só há novi- dade se houver interesse em legitimar, além disso, deve-se ter cuidado para não se tor- narem robôs (positavação), pois não adianta olhar para uma face sem olhar para outra, ou seja, o agora e esquecer do amanhã (conflitos normativos).
- 296. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 296 Observa-se que os direitos fundamentais que são entendidos como absolutos, ou- trora relativos, são as vigas mestras dos ordenamentos jurídicos e eles devem ser enten- didos essenciais para uma vida digna em sociedade. Por isso, que os estados devem se esforçar para positivar direitos sob a perspectiva do bem-estar social. 2.2. Não preocupação em caso de antinomia normativa Quando a esse ponto merece um olhar profundo, pois como ficou acima posto os estados devem promover políticas que tenham a finalidade assegurar o bem-estar so- cial, assim mediante propostas oriundas do povo e, também, mediante experiências de outros países por intermédios dos representantes políticos. Não há dúvida da importância disso, mas os juristas devem refletir sobre a temá- tica, pois o novo constitucionalismo latino americano se preocupa em positivar direitos, todavia, não se preocupou com possíveis antinomias normativas, ou seja, em caso de litígios de princípios o que fazer. Entende-se ser um problema ou até mesmo ser uma crítica ao movimento latino americano. Na América Latina um direito se sobrepor a outro virou costume, isto é, de um lado você tem o princípio da privacidade e de outro o acesso à cultura havendo antino- mia perante um caso concreto um deve ficar afastado para aplicação do outro. -Isso é questionável porque nenhum direito pode ser colocado de lado em razão de outro, afinal cada direito positivado tem o seu papel social, eles são oriundos a lutas sociais, então esse senário deve ser repensado. Por conta disso, entende-se que o instituto o novo constitucionalismo latino ame- ricano tem aspectos positivos e negativos. Sendo os positivos porque aproxima o povo do estado nas decisões políticas de bem-estar, isso, sim, é democracia direta, diferente de muitos países que tem previsão normativa, mas não tem aplicação prática, os positi- vos produzem efeitos no Equador, Bolívia, Venezuela e Colômbia. Todavia os negativos também produzem efeitos, como no caso da Venezuela e a constante violação de direitos humanos e fundamentais. 3. Será que há novos paradigmas para cessar antinomia Antes de adentrar à problemática faz-se necessário, analisar o modelo que o Bra- sil vem adotando em matéria de distinção de regras, princípios e qual é a metódica ado- tada em caso de dissenso na aplicação do direito, perante um caso concreto. Entende-se que, primeiro, para desmiuçar regras e princípios tem-se que pegar emprestado o conceito de norma do português José Joaquim Gomes Canotilho, citado no Livro Racionalidade das Decisões Judiciais, “segundo o qual princípios e regras são espécies normativas.” (TEIXEIRA, 2002, p.77). Como pôde ver regras e princípios são especiais normativas, esse conceito é per- tinente para que em seguida possa haver distinção das espécies normativas, denota-se pertinente porque a depender do derivado vai ser diferente a técnica utilizada como se verá adiante. Humberto Ávila cita o critério hipotético-condicional que diferencia regras de princí- pios, assim sendo a regra possui uma hipótese e uma consequência. Este entendimento fundamenta-se no fato de as regras possuírem uma hipótese e uma consequência, sen- do aplicadas ao modo se, então, enquanto os princípios apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para futuramente encontrar a regra para o caso concreto.
- 297. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 297 Quanto ao dissenso na aplicação de um dispositivo legal deve-se refletir pois até que ponto um direito é melhor que o outro. Paulo Bonavides e Robert Alexy entendem que há duas formas a serem utilizadas, sendo primeiro o critério de validade, no caso de regras, segundo o critério do sopensamento (peso e contra peso). Para Robert havendo antinomia entre duas regras a uma incidência processual, o aplicador deverá criar uma “cláusula de exceção” ou “invalidar” uma ou outra. Citemos alguns exemplos, no primeiro caso, suponhamos: “certa regra, escolar, proíbe a saída da sala de aula antes que o sinal toque, e outra, que diz o aluno deixar a sala no caso de incêndio”. (ALEXY, 2008, p. 93. BONAVIDES,2009, p.279). Neste caso, se não houver soado o alarme(escolar), entretanto, o alarme de incên- dio tiver soado, haverá conflito no caso concreto, assim sendo, o problema deve ser solu- cionado mediante criação de uma exceção. No caso de invalidação, correrá quando duas regras forem contraditórias entre si, e esta não pode ser dirimida mediante a criação de uma exceção, logo declara-se invalida uma, desde que leve em consideração o critério da proporcionalidade. E no caso de colisão entre princípios? Robert Alexy define que “devem ser solu- cionadas de forma completamente diversa”. O autor cita como exemplo: “quando algo é proibido segundo um princípio e, de acordo com outro, permitido um dos princípios terá que ceder” (ALEXY, 2008, p.93). Haverá assim, precedência em face de outro sob condições de sopesar. Verifica-se que este é o modelo consolidado no Judiciário brasileiro e que tem muita incidência em outros países(Alemanha). Diante disso, indaga-se, até que ponto um direito fundamental pode se sobrepor a outro; portanto, utilizando-se do critério mencionado dará margem à arbitrariedade do magistério, e isso leva à insegurança ju- rídica. Tendo em vista o novo constitucionalismo latino americano, é de se observar que não há preocupação em criar novos paradigmas para cessação de antinomia normativa, pesquisou-se cautelarmente as Constituições do Equador, Bolívia, Venezuela, Colômbia e Brasil, e não se verificou nada de novo, simplesmente uma teoria consolidada (Robert Alexy e Paulo Bonavides). Quanto aos pesquisadores da dogmática jurídica cabe refletir; cada direito posi- tivado tem sua finalidade, então como pode existir uma teoria que diante de um caso complexo utiliza o critério da proporcionalidade, isto é, um princípio se sobrepõe a ou- tro. Tal insatisfação com a teoria de Robert Alexy e Paulo Bonavides repousa no fato de não haver respeito à historicidade de cada dispositivo legal. Como fora citado acima, sobre a insatisfação da teoria de Alexy cabe ao novo cons- titucionalismo latino americano, a busca por novos paradigmas no que diz respeito à antinomia de princípios, conseguindo assim atingir o plano da eficácia, ou seja para que o novo constitucionalismo latino americano se firme, é necessário ir além da participa- ção social e da positivação de direitos fundamentais, deve atingir o plano da eficácia. Para isso é necessário à utilização de novas técnicas, no caso de dissenso entre direitos fundamentais. 4. Considerações Finais Considerando o que foi arrolado acima é evidente o progresso nas Constituições da América Latina, porém entende-se oportuno fazer uma crítica a não preocupação dos Estados com possíveis litigâncias de princípios em face de casos concretos.
- 298. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 298 É de ressaltar os caracteres positivos das constituições do Equador, Bolívia, Co- lômbia e Venezuela que de certa forma, tem contribuído com os demais estados do continente em termos de sofisticação dos direitos fundamentais. Os que foram fixados no início(países) do trabalho são de louvável significância. Temos assim, como caracte- rísticas destes estados: Participação Social, o Bom Viver, o Resgate do Poder Originário, a Proteção do Meio Ambiente e uma disciplina própria para os natos (indígenas), que é pouco protegido no Brasil. Quanto a isso não há dúvida, pois geram efeitos positivos para os irmãos de con- tinente, sendo assim surge de forma sutil o porquê da não preocupação dos estados que estão fazendo parte do constitucionalismo latino América com futuros litígios norma- tivos. Dessa forma critica-se parcialmente em razão de não existir prerrogativas para cessar conflitos normativos. Com isso, cabe aos pesquisadores pensarem em outros paradigmas para limitar ou extirpar do sistema do século XXI o método que gera inse- gurança jurídica, afinal Robert Alexy, ao trazer suas técnicas não se preocupou com a historicidade dos dispositivos legais. Ademais, é nítido o equívoco do constitucionalismo latino América, pois vênia se- gundo Roberto Viciano, estudioso da matéria, em conferência na Faculdade de Direito do Recife (UFPE), no dia 15.10.2014, quando foi questionado sobre a não preocupação dos Estados (Bolívia, Equador, Venezuela e Colômbia) a despeito de não ser discutido novos paradigmas para cessar antinomias normativas. Sendo assim, respondeu com muita propriedade, que as constituições devem criar mecanismos contundentes para dar subsídios para o interprete diante de um caso concreto. Tendo em vista a problemática, adequar-se-ão ao entendimento de Marcelo Neves, que ora foi tratado no Congresso na Universidade Católica(UNICAP-PE), no dia 05.11.14 de direito Constitucional que reuniu palestrantes do território nacional (Brasil), e nesta foram apresentados trabalhos dos quais, um dos temas tratava-se do transconstitucio- nalismo. Com isso entendeu-se que o diálogo entre cortes é de lastimável importância para a resolução de conflitos (antinomia normativa). Com base nesta corrente entende-se que à análise empírica é de salutar importân- cia estudar a natureza epistemológica de cada espécie normativa (principio ou regra), di- ferente da corrente outrora mencionada e defendida por Robert Alexy, Paulo Bonavides e utilizada pelo STF, que se preocupa com o aspecto formal. Desta forma, cabe ao novo constitucionalismo buscar novas teorias no caso de antinomia normativa para sanar velhas lacunas constitucionais. Conclui-se este pequeno trabalho, dizendo que não se pretendeu esgotar a com- plexidade do tema, mesmo assim digna foi a pesquisa porque teve a preocupação em buscar subsídios para reforçar ideias controvertidas na teoria da constituição contem- porânea sobretudo sob a égide da hermenêutica. Parafraseando Paulo Freite: O saber é oriundo da socialização do conhecimento, no qual tanto o pesquisador, quanto o orien- tador participam do processo aquisitivo. REFERÊNCIAS ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios (Da definição à aplicação dos princípios jurídicos), 2007. 4º Edição. Ed. Malheiros Editores. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais (tradução Virgilio Afonso da Silva), 2008. 2º Edição. Ed. Malheiros Editores.
- 299. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 299 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 1997. 6º Edição. Ed. Malheiros Editores. BURCKHART, Thiago Rafael. “O Novo constitucionalismo Latino Americano e a positiva- ção de direitos pluralistas (Uma análise crítica acerca do direito indígena nas recentes constituições)”. p.1006 p.1007. Pesquisado no dia 20.10.2014 em: file:///C:/Users/ jm/Downloads/5469-14637-1-SM.pdf DALMAU, Rubén Martínez. “El nuevo constitucionalismo latinoamericano y el proyecto de Constitución de Ecuador de 2008” in Alter Justitia: Estudos sobre Teoría y Justicia Constitucional. “Nueva Constitución Política: régimen del buen vivir e poder ciudada- no”. Año 2, n° 1, Universidad de Guayaquil, Ecuador, 2008. p.18 e p.20. Pesquisado no dia 20.10.2014 em: https://sites.google.com/site/martinezdalmau2/home NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules (princípios e regras constitucionais), 2013. 1º Edição. Ed. Wmfmartinsfontes. TEIXEIRA, João Paulo Allain. Racionalidade das Decisões Judiciais, 2002. 1º edição. Ed. Juarez de Oliveira. VITORIA, Mariana Alves “neo constitucionalismo e novo constitucionalismo latino ame- ricano: características e distinções”. p.139.2012. Pesquisado no dia 20.10.2014 em: http://www4.jfrj.jus.br/seer/index.php/revista_sjrj/article/viewFile/363/289 SOBREIRA, Francisco de Matos. “Equador e a Constituição de 2008 (Um contraponto teórico face ao Estado Liberal de Direito)”. p.1 e p.2. Pesquisado no dia 21.10.2014 em: http://www.sinteseeventos.com.br/ciso/anaisxvciso/resumos/GT17-03.pdf
- 300. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 300 CIDADANIA E EDUCAÇÃO: A CRISE DO DIREITO À EDUCAÇÃO NA PERSPECTIVA DE HANNA ARENDT Joseane Batista Azevedo Barros1 1. Introdução O presente trabalho aborda a concepção de educação e cidadania em Hanna Arendt (2005), destacando o papel da escola como espaço coletivo, permitindo que as crianças e adolescentes possam se apropriar do mundo e desenvolver as suas singularidades. Nesse sentido, a educação possui a missão de preparar os alunos para o exercício da cidadania no espaço público, correlacionado com a condição humana da natalidade e da pluralidade2 , haja vista que as crianças nascem no mundo já constituído, todavia não estão preparadas para inserir-se nele. Com isso, a educação é o mecanismo político de formação do sujeito para assumir seu papel no espaço público. Educar para a cidadania é o pressuposto da contemporaneidade, seja através da educação formal ou informal, considerando que se trata do dever partilhado entre a família, escola, Estado e a sociedade civil organizada. Então, a cidadania é a condição humana da vida pública, na medida em que o sujeito já nasce cidadão, contudo o pleno exercício dos direitos de cidadania depende da ação e do discurso no espaço público. No tocante à problemáti- ca deste artigo analisa-se a concepção de educação elencada por Arendt (2005), tendo em vista que o sujeito ao adquirir a escolarização formal politizada, poderá utilizá-la como instrumento da cidadania. Para tanto, utilizou-se da pesquisa bibliográfica de abordagem qualitativa das categorias teóricas de Arendt (1983; 2005). Pensar a cidadania como prática pedagógica é correlacionar a educação com fins sociopolíticos, em razão disso a escola é o espaço democrático e político, onde ocorre o convívio social e o exercício da cidadania. Assim, a crise da educação advém das proble- máticas educacionais no contexto da sociedade de massas, utilizando a educação como instrumento do conformismo e da dominação. A politização da educação deve buscar a conscientização e a emancipação do sujeito, por isso, a escola não deve moldar o com- portamento dos alunos, negando sua autonomia e individualidade. Em contrapartida, a autora destaca o papel da autoridade na relação educativa como diretriz da vida públi- ca. A educação possibilita o direcionamento para a participação coletiva, valorizando a tradição, os costumes, os valores morais e éticos da comunidade. Só assim a educação terá sentido, na medida em que interliga o velho ao novo. Nessa concepção, as futuras gerações precisam aprender os saberes e competências necessárias ao convívio social, podendo instrumentalizar o saber-fazer da participação política. Todavia, a educação tradicional centra-se no ensino utilitário e funcionalista dos interesses privados, negli- genciando a formação educativa do cidadão, tanto nos aspectos da vida privada, como 1 Mestranda pelo Programa de Pós-graduação em Direito pelo CCJ-UFPB. Área de concentração em Direitos Humanos. Email: joseaneazevedo@ymail.com. 2 O nascimento na concepção de Arent (1983) é a efetivação para a condição humana da natalidade e o discurso propicia a condição humana da pluralidade. Assim, a ação e o discurso revelam-se na con- vivência humana, pois “Se a ação, como início, corresponde ao fato do nascimento, se é a efetivação da condição humana da natalidade, o discurso corresponde ao fato da distinção e é a efetivação da condição humana da pluralidade, isto é, do viver como ser distinto e singular entre iguais.” (ARENDT, 1983, p.191)
- 301. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 301 também do espaço público e do bem comum. Por fim, a crise do sistema educacional vai além do investimento econômico, da infraestrutura e da formação dos profissionais em educação, haja vista que há diversos interesses ideológicos na manutenção do tecni- cismo utilitarista na prática pedagógica. Porquanto, a ausência da formação cidadã na escola faz com que as crianças e jovens desrespeitem a autoridade, a tradição, a família, os valores morais e éticos da comunidade. 2. CIDADANIA, EDUCAÇÃO E DIREITOS HUMANOS A discussão sobre os direitos humanos não se restringe ao plano doutrinário e le- gal, mas sim político, pois conforme Bobbio (1992, p. 24) “O problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto de justificá-los, mas o de protegê-los”. Com isso, é importante destacar o papel histórico dos direitos humanos. No contexto das Revoluções burguesas pode-se mencionar a Revolução Inglesa de 1688, na qual os poderes do soberano passaram a ser limitados pelo Parlamento Inglês. Destacam-se também o movimento de Independência dos Estados Unidos e a Declara- ção de Direitos do Estado da Virgínia (1776), propiciando a fundamentação basilar para as declarações universais posteriores. A Revolução Francesa de 1789, trouxe à tona o novo modelo de sociedade, surgindo uma nova concepção de cidadania, eliminando os privilégios dos nobres e reconhecendo os ideais de igualdade, liberdade e a frater- nidade.Cita-se como marco da cidadania moderna a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), doravante DUDH, vista não apenas como instrumento jurídico, mas sim como meta jurídica, compreendendo a dignidade da pessoa humana como preceito geral dos direitos humanos.3 Ressalta-se a DUDH não possui força vinculante, pois tec- nicamente é tida como a recomendação da Assembleia Geral das Nações Unidas para os Estados. (COMPARATO, 2007) Embora tenha sido elaborada no cenário pós-guerra visando encerrar o clima de hostilidade entre os Estados, a DUDH recebe diversas críticas a respeito da ideologia hegemônica dos vencidos presente na redação do seu texto. Por essa razão, afirma Sorto (2008, p.22) que “Não há negar que a Declaração é fruto das tradições jurídicas, políticas, filosóficas ocidentais. Acusam-na desse defeito de origem, espécie de pecado original que acompanha a Declaração desde o seu nascimento.” N ã o obstante, não se pode negar a legitimidade da DUDH como autoridade moral, tendo como primórdio a universalização da proteção aos direitos humanos. Ademais, em seu artigo XXVI destaca o direito à instrução visando o pleno desenvolvimento da persona- lidade humana e o respeito aos direitos humanos, através da tolerância, da alteridade e da busca pela cultura de paz4 . Outro marco da educação em direitos humanos foi a Conferência de Direitos Humanos de Viena (1993), assegurando que os Estados garan- tam que a educação esteja voltada para reforçar, disseminar e formar cidadãos atuantes na defesa dos direitos humanos, promovendo a tolerância e a paz social. 3 Com relação à positivação dos direitos humanos, leciona Sorto (2008, p.10): “Por outro lado, afir- mam-se os direitos humanos quando eles são positivados em instrumentos aceitos universalmente como vinculantes pelos Estados, quando essa codificação é acompanhada dos devidos mecanismos de cons- cientização, fiscalização e garantia; quando se estabelecem políticas preventivas visando à remoção das causas que motivam violações.” 4 No tocante à importância da educação em direitos humanos, assegura: “Na superação dessa proble- mática certamente a Educação e o desenvolvimento têm papel de grande importância. A referência não e a qualquer tipo de educação, mas à Educação que forma cidadãos comprometidos com a comunidade política à qual pertencem e igualmente comprometidos com os valores comuns da Humanidade.” (SORTO, 2008, p.13)
- 302. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 302 Educar para a cidadania implica em perpassar valores morais, políticos, éticos, estéticos e intelectuais da comunidade, imprescindíveis ao convívio humano. O valor da cidadania é exercido na escola, quando há a participação ativa dos alunos, dos profis- sionais da educação, da família e da comunidade na gestão escolar. Pode-se conceituar o termo cidadania como o direito a ter direitos com suas respectivas obrigações, atrela- da aos valores, costumes e regras da comunidade. Por essa razão, a educação encon- tra-se vinculada à cidadania, pois possibilita disseminar as formas de conhecimento, a cultura, os valores, os direitos, os deveres e o papel das instituições necessárias à manutenção da ordem social. De acordo com Sorto (2009, p. 42) “A cidadania refere-se, por sua parte, ao exercício de determinados direitos e deveres, dentro e fora do espaço estatal. Por isso, esta se ocupa da práxis política, da participação do cidadão na vida pública.” Dessa forma, como o espaço público é compartilhado em comum, precisa-se da educação para formar os cidadãos na atuação conjunta e na participação das deli- berações coletivas, construindo a identidade pública da comunidade. Os valores da educação em direitos humanos inserem-se na defesa e promoção dos direitos da pessoa humana, visando negar a violação marcada pela discriminação, pelo preconceito e pela e intolerância no ambiente escolar. Todavia, o desafio maior é na luta pelo direito a ter direitos, pois as políticas públicas educacionais são negligen- ciadas pelo poder público estatal, comprometendo a qualidade do ensino público e gra- tuito para todos. Destaca-se que a teoria dos direitos sociais em Marshall e Bottomore (2007) elucida que a classe social determina os direitos sociais, pois cada categoria cria os seus próprios direitos e o seu ideal de justiça. Para tanto, não existe cidadania sem educação, haja vista que esta aproxima os desiguais e concede-lhes igualdade de opor- tunidade. Nesse sentido, a educação é a pré-condição para o exercício da cidadania, tendo como instrumento jurídico a Constituição do país, visando concretizar os direitos e garantias fundamentais, como o direito à educação de qualidade, o acesso à saúde pública, a moradia, o lazer, a profissionalização, entre outros. A educação em direitos humanos é voltada para os valores, componentes intrínsecos da pessoa humana, pois afirma Cortina (2005, p.272) que “Por isso, urge educar nesse tipo de valores, seja pela ‘educação formal’, isto é, na escola, seja por intermédio da família, da rua ou dos meios de comunicação. Mas como a tarefa, embora atraente, é ao mesmo tempo um tanto complexa [...]” Para que a educação em direitos humanos possa perpassar os valores da cidadania necessita que o educador ensine os valores da co- munidade, integrando o conhecimento de mundo à tradição do povo, haja vista que a finalidade da cidadania é construir a identidade individual e coletiva. 3. A condição humana da educação A educação possui a função primordial de preparar o sujeito para ação no mundo, contribuindo para o desenvolvimento da personalidade e a convivência comunitária. Nesse sentido, afirma Arendt (1983) que o mundo é o espaço construído pelo trabalho e constituído pela ação e o discurso, por isso, a condição humana da educação deverá priorizar a formação para o trabalho, o agir no mundo e o conhecimento científico e cul- tural. Frisa-se que a criança entra no mundo através da categoria natalidade, contudo não está integrada ao espaço pública, portanto a educação é o mecanismo de integra- ção do sujeito com o mundo, permitindo obter competências e habilidades para a vida individual e coletiva. Assim, a educação é um projeto comunitário e político, fazendo com que as novas gerações conheçam a tradição, a autoridade e os conhecimentos ad- quiridos ao longo do processo civilizatório. A função da educação é introduzir os novos sujeitos em um mundo que precisa ser preservado, de modo que as crianças assumam a responsabilidade pelo mundo, familiarizando-se com os saberes e as práticas políti- cas. Por isso, a escola precisa preparar os sujeitos para os desafios da vida individual
- 303. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 303 (trabalho, empreendedorismo, convívio familiar etc.), mas o esforço educacional não pode apenas ocupar-se dos interesses individuais imediatos, mas também dos valores essenciais à existência em comunidade. A educação que, por um lado, cuida do que é velho e de sua preservação, por outro lado, deve cuidar do novo, que vem ao mundo, e da singularidade que lhe é inerente. A singularidade, de certo modo, é o contraponto ao mundo comum. Precisamos proteger o novo contra o velho, porque a singularidade é muito frágil em relação ao peso do mundo. (ARENDT, 2005, p. 290) Inicialmente, a criança precisa da proteção diante do mundo, proveniente da re- lação familiar, imprescindível ao desenvolvimento da sua singularidade. Já na escola, o aluno irá consolidar as relações interpessoais e a sua personalidade vai se revelar ao mundo “Isso significa que a singularidade não teria nenhum valor se não convivêssemos com outros - no âmbito protegido da educação e, depois, no espaço público.” (ARENDT, 2005, p.288) Destaca-se que a pluralidade é formada pela ação e o discurso, permitindo que os sujeitos insiram-se no mundo através dos atos, gestos e da fala, relacionando-se uns com os outros. Com isso, quando o agente é revelado no espaço público, passará por outro nascimento: a pluralidade. Dessa forma, o binômio singularidade-pluralidade coexiste no espaço público, pois não é possível ao homem conhecer a sua singularidade por meio da introspecção5 , necessitando da convivência com os outros, haja vista que o sujeito não domina a sua individualidade, todavia esta é perceptível na sua relação com o mundo. Explica Arendt (1983, p.192) que “na ação e no discurso, os homens mostram quem são, revelam ativamente suas identidades pessoais e singulares”, nesse contexto, a singularidade é constitutiva da ação no mundo. Para tanto, a educação é o espaço público que permite desenvolver a singularidade e a pluralidade (pressupostos da vida política), pois permite perpassar a herança cultural e intelectual da comunidade, auxi- liando a criança na formação do seu papel ativo no mundo. Por isso, o educador dará ênfase aos aspectos descritivos do conhecimento (detalhando como são as coisas do mundo), porém no plano prescritivo (determinar como serão as coisas do mundo) é de incumbência das gerações futuras, pois estas transformarão o mundo. Da análise da crise da educação, percebe-se a crítica com relação à educação progressista no sistema educacional norte-americano, cujos preceitos visavam descons- truir a ação pedagógica voltada aos padrões tradicionais e conservadores da sociedade. Contudo, na sociedade de massa não se pode desvincular os padrões tradicionais na formação da criança, caso contrário ocorrerá a falta na participação do espaço público. No seu ensaio sobre educação, a ênfase maior recai no papel da tradição e da autoridade, já que a crise na educação está relacionada à ruptura e per- da destas. Contudo, sustentamos que existe uma relação essencial entre os seus conceitos de educação e liberdade, sem a qual não é possível com- preender o que para ela significa educar. O sinal mais claro dessa relação é que ambos os conceitos se sustentam num mesmo alicerce: a natalidade (ALMEIDA, 2008, p.1) 5 O conceito de introspecção para Arendt (1983) diz respeito à perda do interesse comum, de modo que o indivíduo se centra em seu mundo interior.
- 304. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 304 O avanço da educação progressista6 norte-americana acentuou a crise da edu- cação na América, propondo a substituição da aprendizagem teórica pelo saber-fazer, habilidade imprescindível à sociedade moderna e ao processo produtivo; desconside- rando o conhecimento científico e filosófico, em detrimento do saber imediatista Para Dewey (1980) fazia-se necessária a reformulação didática na educação infantil, pois a criança não é o adulto em miniatura. Assim, o papel da escola é simplificar o mundo nas operações mentais do aluno, para que possa resolver os problemas mais complexos no seu cotidiano. Para tanto, critica o resgate ao passado comparando-o com a “galharia seca”, por isso, pregava que a escola não poderia ocupar-se apenas com a transmissão da tradição e do conservadorismo por meio dos conteúdos programáticos, mas também deveria propiciar o empirismo diante das situações práticas. Ao passo que Arendt (2005) destaca a importância do papel da autoridade do adulto com relação à criança, orien- tando-lhe e dando as diretrizes para a vida social. Destacando a abordagem do ensino consciente, o qual valoriza as habilidades e competências do aluno, tendo em vista que o programa curricular deve estar associado às necessidades da comunidade. As pessoas sempre estarão dominadas pelo papel da autoridade, pois a criança ao se libertar da autoridade dos pais e dos professores, posteriormente deverão obedecer à autoridade política. Por isso, instruir a criança sobre o mundo não significa negar infância, mas constitui ensiná-la sobre a arte de viver no mundo político. Em razão disso, a educação encontra-se inserida na dimensão da dignidade da pessoa humana, haja vista que “a suposição de que a identidade de uma pessoa transcende, em grandeza e importância, tudo o que ela possa fazer ou produzir é elemento indispensável da dignidade humana.” (ARENDT, 1983, p.223). É por meio da educação que o sujeito age no mundo, conhe- ce a sua identidade e relaciona-se com outras pessoas. Ressalta-se que o objetivo da educação libertadora é a conscientização, fazendo com que o sujeito possa lutar pela humanização das relações sociais. Dessa forma, o processo educativo leva o sujeito à tomada de consciência do seu tempo e espaço, formando a cidadania democrática. Por isso, o direito à educação é o instrumento para o exercício da cidadania, pois as políticas públicas educacionais precisam viabilizar o acesso e à permanência na escola, nesse sentido afirma Freire (1967, p.106): O que teríamos de fazer, uma sociedade em transição como a nossa, inserida no processo de democratização fundamental, com o povo em grande parte emergindo, era tentar uma educação que fosse capaz de colaborar com ele na indispensável organização reflexiva de seu pensamento. Educação que lhe pusesse à disposição meios com os quais fosse capaz de superar a captação mágica ou ingênua de sua realidade, por uma dominantemente crítica. Isto significava então colaborar com ele, o povo, para que assumisse posições cada vez mais identificadas com o clima dinâmico da fase de transição. Posições integradas com as exigências da democra- tização fundamental, por isso mesmo, combatendo a inexperiência democrática. Para que a criança assuma o compromisso com a política, precisa conhecer o mundo através do processo educativo. Dessa forma, a nova geração não pode receber comandos impostos para determinar o futuro, transformando as crianças em meros instrumentos dos objetivos políticos, pois a educação não é a técnica para prever os encaminhamentos das gerações futuras, tão somente serve como mecanismo de socia- lização e adaptação ao mundo político 6 O filósofo John Dewey (1859-1952) representou o cenário educacional americano, contribuindo com a teoria da educação progressista, a qual defendia a educação pela ação e não pela intelectualidade e memorização. Assim, o processo de ensino-aprendizagem é construído pela vivência e pelo saber-fazer no meio social.
- 305. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 305 Assim sendo, a educação coexiste com os direitos de cidadania, não sendo possível exercê-los no espaço público sem o conhecimento, os valores, os costumes e a cultura de determinada sociedade. Conclui-se que aprender e ensinar são pressupostos da con- dição humana da pluralidade no meio escolar, logo, com a ausência desses agrava-se a crise da educação. 4. A crise da educação em Hanna Arendt e seus reflexos na conteporaneidade É pertinente a menção de Arent (2005) ao afirmar que o mundo moderno está em plena crise nos diversos aspectos da vida humana, compreendendo a crise da educação como problema político, assim, menciona a periculosidade social da crise educacional: “Na verdade, não é necessária grande imaginação para se avaliarem os perigos decorrentes de uma baixa constante dos padrões elementares ao longo de todo o sistema escolar.” (ARENDT, 2005, p. 274) Dessa feita, a crise da educação também se refere à crise da autoridade e da tradição. “Por vários momentos, em A crise na educação, Arendt se referirá à crise de autoridade. Para ela, a responsabilidade pelo mundo assume, na educação, a forma de autoridade. Esta, por sua vez, é recusada pelo adulto, que recusa igualmente a respon- sabilidade pelo mundo.” (ANDRADE, 2008, p.37) Embora tenham ocorrido ações por parte das autoridades para democratizar a es- colarização na América Latina, o problema continuava a agravar-se em face das experi- ências políticas do século XX, em que havia a eclosão dos movimentos revolucionários imanente ao período entre guerras, bem como a violação aos direitos humanos. Diante do cenário pós-guerra, emergia a prosperidade econômica na Europa e nos Estados Unidos, contudo, não havia espaço para a educação, pois “toma-se difícil dedicar-se se na educação toda a atenção que ela merece.” (ARENDT, 2005, p. 274). Nesse sentido, não se pode considerar a educação, sem a vinculação aos aspectos sociopolíticos, pois não se trata de um fenômeno isolado, mas inter-relacional. Por isso, a crise na educação ultrapassa as questões pedagógicas e de ensino- -aprendizagem, como a evasão, o insucesso escolar e o analfabetismo, ambos não são problemas específicos da esfera educacional, pelo contrário há diversos fatores propul- sores, como a desigualdade social, a ausência de políticas públicas assistenciais, entre outros, todavia criam-se discursos simbólicos para ocultar as verdadeiras problemáti- cas. Nesse sentido, Arendt (2005) insiste na questão do exercício do pensamento, haja vista que diante da crise pode-se exercer a reflexão, porque “Uma crise só se torna de- sastrosa quando lhe pretendemos responder com ideias feitas, quer dizer, com precon- ceitos.” (ARENDT, 2005, p. 275). Com isso, a atividade de pensar reconduz o sujeito à vida ativa, pois onde quer que esteja levará sua liberdade política, vinculada ao pensa- mento. Salienta-se que na América Latina, precipuamente no Brasil, país de diversidade cultural, em razão da presença de diversos grupos étnicos no processo de formação do povo brasileiro. Todavia, esses povos foram excluídos da esfera política, tornando-se escravos ou trabalhadores explorados, formando a grande massa de marginalizados. Ressalta-se que toda crise possui características universais, contudo também há peculiaridades locais, por isso, não se pode afirmar que a crise da educação no Brasil é a mesma em outras localidades. Percebe-se que a educação na América Latina tomou contornos políticos devido à assimilação e a domesticação do povo subjugado, herança histórica do processo de colonização. É interessante perceber que Arendt (2005) tratan-
- 306. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 306 do da exploração colonial, ilustra a questão do ensino da língua inglesa, que embora não seja a língua materna dos povos latino-americanos, deve ser ensinada nas escolas, com o intuito de expandir o imperialismo dos Estados Unidos. Com o processo de globalização, as problemáticas locais intensificaram-se univer- salmente, haja vista que as potências imperialistas criaram a ordem social vinculada à ideia de modelo perfeito, pregando a eliminação da pobreza, da exploração e da miséria. Para tanto, é complexo ver o indivíduo inquietar-se com questões alheias ao seu meio social, assim, a intencionalidade da globalização acentua a crise educacional. Fazendo uma relação da educação com a política afirma Arendt (2005, p.276): “Como não é pos- sível educar adultos, a palavra «educação» tem uma ressonância perversa em política- há uma pretensão de educação quando, afinal, o propósito real é a coerção sem uso da força.” Por isso, só é possível mudar a ordem política por meio da educação, para que não se faça uso da força e da violência. Tratando da América Latina, a autora destaca o papel dos interesses políticos na escola, pois servia para americanizar as crianças e iniciar o processo de assimilação da cultura norte-americana, abandonando o costume e as tradições locais. Em razão dis- so, os países da América Latina não construíram o sistema educacional independente devido à influência das teorias educacionais européias e norte-americanas. Porquanto, o questionamento sobre o panorama educacional pode ser do espe- cífico ao geral como afirma Arendt (2005, p. 278) que “De qualquer forma, a resposta à questão de saber porque razão o Joãozinho não sabe ler ou à questão mais geral de saber porque é que os níveis escolares da escola americana média permanecem tanto aquém dos níveis médios atuais de todos os países da Europa.” É interessante observar que na América Latina aceitou-se as teorias progressistas, contudo e houve dificuldades na aplicação destas concepções na sociedade de massa. A crise da educação é prove- niente da ineficácia das políticas públicas educacionais, tendo em vista que não garante oportunidades para todos. Outra questão é a crise da autoridade dos adultos, fazendo com que as crianças percam o sentido do respeito e dos valores sociais. Por isso, a rela- ção professor-aluno deve pautar-se na autoridade do professor e não no autoritarismo. Porque o professor não tem necessidade de conhecer a sua própria disciplina, acontece frequentemente que ele sabe pouco mais do que os seus alunos. O que daqui decorre é que, não somente os alunos são abandonados aos seus próprios meios, como ao professor é retirada a fonte mais legítima da sua autoridade en- quanto professor. Pense-se o que se pensar, o professor é ainda aquele que sabe mais e que é mais competente. Em consequência, o professor não autoritário, aquele que, contando com a autoridade que a sua competência lhe poderia confe- rir, quereria abster-se de todo o autoritarismo, deixa de poder existir. (ARENDT, 2005, p.280) Frisa-se que a crítica de Arendt (2005) centra-se na mecanização do ensino, atra- vés da teoria do tecnicismo educacional, substituindo o saber pelo fazer. Assim, não é necessário que o professor tenha domínio dos conteúdos da disciplina, mas que saiba ensinar, a saber-fazer, transformando a escola em uma instituição profissionalizante. A pedagogia tecnicista surgiu nos Estados Unidos na década 70, inspirando-se nas teorias behavioristas da aprendizagem (estímulo-resposta) e na abordagem sistêmica do ensino, visando adequar o ensino às exigências do processo de industrialização e da era tecnológica. Dessa forma, a prática educativa centrava-se nas atividades mecanizadas e pré-determinadas pelos manuais, não permitindo o pensamento crítico e a reflexão. No Brasil na década de 60, o tecnicismo educacional foi adotado no sistema de ensino favorecendo a ideologia do período ditatorial, o qual não permitia a educação conscien-
- 307. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 307 tizadora e emancipatória. Com isso, privilegiou-se a tecnologia, através dos manuais di- dáticos e das disciplinas técnicas, em detrimento do papel professor como facilitador do processo de ensino-aprendizagem. Nesse sentido, a educação foi utilizada na manuten- ção dos interesses do sistema capitalista e do regime militar, possibilitando a formação para o mercado de trabalho, surgindo assim à necessidade de mão-de-obra qualificada para compor os postos de emprego (PILETTI, 2004). Deste modo, a função da escola restringiu-se na adaptação do ensino às condições do mercado econômico. Quando a escola insere o mundo do trabalho no currículo escolar desenvolvendo o ensino meca- nizado, como ensinar a costurar, a dirigir e a montar, entre outras ações mecânicas. O tecnicismo educacional relaciona o mundo do trabalho com o lúdico, negando a infância e juventude dos alunos. Com relação ao ensino que favoreça o desenvolvimento socio- político da criança, leciona Arendt (2005, p.285): Aquilo que, precisamente, deveria preparar a criança para o mundo dos adultos, o hábito adquirido pouco a pouco de trabalhar em vez de jogar, é suprimido em favor da autonomia do mundo da infância. [...] Também aqui, sob pretexto de respeitar a independência da criança, ela é excluí- da do mundo dos adultos para ser artificialmente mantida no seu, tanto quanto este pode ser designado um mundo. No contexto da América Latina, a autora ressalta o currículo escolar e a e a for- mação dos professores deram ênfase ao mundo do trabalho e aos interesses do processo industrial. Por isso, a crise da educação reflete a tensão mais ampla da sociedade mo- derna. “Assim, a criança, objeto da educação, apresenta-se ao educador sob um duplo aspecto: ela é nova num mundo que lhe é estranho, e ela está em devir.” (ARENDT, 2005, p.184). Referindo-se à formação política da criança, afirma Almeida (2011, p.4): As crianças que educamos, no entanto, ainda não assumem responsabili- dade política e ainda não são totalmente responsáveis pelos seus atos. An- tes de assumirem qualquer compromisso público, elas precisam conhecer este mundo que compartilham com os outros. Assim, o “remédio” contra a imprevisibilidade pouco ajuda nesse caso, já que ainda não podemos cobrar delas promessas que envolvem uma responsabilidade pelo mundo. Isso não significa desobrigar-nos perante elas e deixar que tudo se resolva por si, mas nos desafia a apresentar o mundo aos novos de tal modo que mais adiante se sintam impelidos a cuidar dele. Precisa-se repensar o papel da educação no processo civilizatório, pois as crian- ças e jovens precisam preparar-se para os desafios do mundo moderno. “O «século da criança», como lhe podemos chamar, pretendia emancipar a criança e libertá-la dos pa- drões de vida retirados do mundo dos adultos.” (ARENDT, 2005, p. 281). Nesse sentido, a liberdade é imprescindível à formação da personalidade, relacionada ao bem-estar da criança, pois é na escola que a criança faz a sua primeira entrada no mundo civilizado, qual seja no espaço público. Dessa forma, a educação como função política deve ser coerente com as convic- ções éticas e morais da sociedade, contudo a problemática centra-se no domínio da po- lítica na vida pública dos cidadãos, utilizando-se da educação para limitar a liberdade das pessoas. Assim, a crise da educação reflete a conjuntura do espaço público, em razão do desinteresse pela tradição e a autoridade. 5. Considerações finais
- 308. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 308 Diante do exposto, conclui-se que Arendt (2005) ao correlacionar a natalidade com a educação, retirou-lhe o caráter biológico para introduzir esta categoria no contexto da liberdade, pois ocorre o nascimento do sujeito no espaço público. Por isso, o papel da educação é conservar a tradição e possibilitar a inserção da criança no mundo. Porquanto, neste trabalho observou-se nas categorias teóricas de Arendt (1983; 2005) e nos demais autores analisados, que tratam da temática educação, cidadania e direitos humanos, demonstrando a criticidade em face da educação utilitarista voltada tão somente para os interesses da ordem socioeconômica, formando a criança para o espaço privado, entretanto, desconsiderando a participação no espaço público. A crise da educação na modernidade é perceptível na perda da autoridade e na coação para legitimar o poder, criando o ciclo de violência simbólica. Na perspectiva de Arent (2005) quando a autoridade dos pais, professores e demais agentes públicos é res- peitada, não limita a liberdade do sujeito, pelo contrário preserva a tradição, os costu- mes, os valores e a convivência harmônica entre todos. Outro ponto em destaque é considerar a natalidade como essência da educação, tendo em vista que as crianças inserem-se no mundo já construído, por isso, precisam conhecê-lo por meio da ação e do discurso. Dessa feita, percebe-se que Arendt (2005) preconiza a inter-rela- ção entre a educação e o espaço público, criticando o método tecnicista da educação, o qual se centra na profissionalização do aluno, desconsiderando o pensamento crítico e a liberdade de aprender do discente. Ademais, a significância do mundo é formada a partir da consciência do sujeito com relação à pluralidade humana e a sua atuação no espaço público. Assim, a ação e o discurso na educação permitem ao aluno vislumbrar o ensino-aprendizagem, para além dos interesses do mercado econô- mico. Percebe-se que Arendt (2005) destaca o contexto de crise da educação na década de 60, precipuamente a realidade norte-americana e da América Latina, ressaltando a necessidade da formação das crianças frente aos desafios do mundo moderno, dando ênfase aos valores da tradição e da liberdade. Ressalta-se, da mesma forma, o impacto negativo do ensino tradicional, impondo o autoritarismo e o abuso de poder, fomentando a mecanização do ensino-aprendizagem. Assim, a crise da educação insere-se na desumanização das relações humanas, pois os interesses socioeconômicos utilizaram o tecnicismo educacional para retirar o caráter político e reflexivo da prática pedagógica, negligenciando a formação cidadã dos alunos para assumirem as responsabilidades no espaço público. N e s s e sentido, a atuação profissional do docente é primordial na compreensão das coisas do mundo e no incentivo à participação política das pessoas, todavia o ensino tradicional descuida da função social da educação: preparar o aluno para os desafios da vida mo- derna. Assim, as futuras gerações precisam aprender as competências e habilidades para atuarem no espaço coletivo, mediante a ação e o discurso. REFERÊNCIAS ALMEIDA, Vanessa Sievers de. Educação e Liberdade em Hanna Arendt. Educ.Pes- qui. , São Paulo, v 34, n. 3, dezembro de 2008. Disponível em: http://www.scielo.br/ scielo.php?pid=S1517-97022008000300004script=sci_arttext. Acesso em: 22 de ju- lho de 2014. ANDRADE, Flávio Rovani de. A crise na educação de Hannah Arendt e a crítica às concepções educacionais do pragmatismo. Revista Sul-americana de Filosofia e Edu- cação – RESAFE. Número 10: maio/2008-outubro/2008. Disponível em: http://seer. bce.unb.br/index.php/resafe/article/viewFile/5208/4378. Acesso em: 21 de julho de 2014.
- 309. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 309 APPLE, Michael W. Política cultural e educação. Tradução de Maria José do Amaral Ferreira.2.ed. São Paulo: Cortez, 2001. ARENDT, Hannah. A condição humana. Tradução de Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1983. ______. Entre o passado e o futuro. Tradução de Mauro W. Barbosa. 5.ed.São Paulo: Perspectiva, 2005. BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. 18. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992. COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2007. CORTINA, Adela. Cidadãos do mundo: para uma teoria da cidadania. Tradução de Sil- vana Cobucci Leite. São Paulo: Edições Loyola, 2005. DALARRI, Dalmo de Abreu. Direitos humanos e Cidadania. 7. ed. São Paulo: Moderna, 1998. DEWEY, John. A Arte como Experiência. São Paulo: Abril Cultural, 1980. FREIRE, Paulo. Educação e atualidade brasileira. Recife: Cortez, 1959. _________.Educação como prática da liberdade. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1967. __________. Conscientização: teoria e prática da libertação: uma introdução ao pensa- mento de Paulo Freire / Paulo Freire; [tradução de Kátia de Mello e silva; revisão técnica de Benedito Eliseu Leite Cintra]. São Paulo: Cortez Moraes, 1979. _________. Ação cultural para a liberdade. 5.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1981. __________. Pedagogia do oprimido. 17. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987. _________. A educação na cidade. 7.ed.São Paulo: Cortez, 2006. LAFER, Celso. A reconstrução dos Direitos Humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arent. 4. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1988. MARSHALL, T.H; BOTTOMORE, Tom. Ciudadanía y clase social.1.reimpr.Trad. Pepa Linares. Madrid: Alianza, 2007. PILETTI, Claudino. Didática Geral. 23.ed.São Paulo: Ática, 2004. PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. 2.ed. São Paulo: Max Limonad, 2003. SORTO, Fredys Orlando. A Declaração Universal dos Direitos Humanos no seu sexa- gésimo aniversário. Verba Juris: Anuário da Pós-Graduação em Direito, João Pessoa, ano 7, n.7, p. 9-34, jan./dez/.2008. _______.Cidadania e nacionalidade: institutos jurídicos de Direito interno e de Direito Internacional.Verba Juris: Anuário da Pós-Graduação em Direito, João Pessoa, ano 8, n.8, p. 41-64, jan./dez/.2009.
- 310. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 310 ASSENTADOS DO PRONERA E DIREITO À EDUCAÇÃO SUPERIOR: ESTUDO ANALÍTICO DOS PARECERES JURÍDICOS DA PROCURADORIA DO INCRA Joseane Batista Azevedo Barros1 Maria Creusa de Araújo Borges2 1. Introdução Entende-se que o direito à educação é imprescindível à formação da participação cidadã e importante para o fortalecimento das instituições democráticas. Nesse sentido, a concretização deste direito fundamental é palco de lutas e disputas, haja vista que os grupos minoritários, excluídos historicamente deste processo educacional, vislum- bram a ampliação das políticas públicas educacionais. Sabe-se que o processo educati- vo encontra-se vinculado aos movimentos sociais extrapolando a perspectiva de sujeito singular, focando sob o prisma do sujeito coletivo, sendo problematizado a partir da categoria emancipação. Assim, o processo educativo é formatado a partir da coletividade educativa, associando às práticas sociais à realidade educativa, incorporando a auto- nomia do sujeito e a sua autogestão. Ao pensar na justiça social para os assentados, necessita pensar também na equidade da justiça do conhecimento, pois a escola e a universidade são as instituições estatais que entram no assentamento, proporcionando um diálogo com o universo científico e a práxis do educando. Ressalta-se que a efetiva- ção dos direitos sociais, como o direito à educação para os povos do campo, depende da responsabilidade compartilhada dos movimentos sociais do campo, das universidades, do Estado e da parceria com a sociedade civil. A análise do direito à educação superior para os trabalhadores do campo toma como corpus empírico os pareceres jurídicos elaborados pela Procuradoria do INCRA na execução do curso de História na UFPB. Utiliza-se, como referência teórico-metodológica a abordagem proposta por Santos de- nominada de Sociologia das Ausências e das Emergências (2004, 2010), assim Freire (1982, 1987). Assim, compreende-se que, nessa seara, a questão do acesso à educação superior torna-se problemática, verificando-se tensões dentro do campo e relações con- flituosas e desiguais de poder. Nesse sentido, são necessárias políticas afirmativas que visam concretizar o direito social à educação superior dos povos do campo à luz de uma hermenêutica constitucional de promoção e proteção dos direitos fundamentais. Trata-se, nesse cenário, de uma política pública estatal de ação afirmativa, a qual precisa ser concretizada, por intermédio do acesso e permanência desses grupos vulne- ráveis nas universidades públicas, as quais resistem à oferta de cursos para a afirmação das políticas de educação do campo. Destaca-se que, no panorama das políticas públi- 1 Mestranda da linha Filosofia e Teoria dos Direitos Humanos, Teoria Crítica do Direito, Democracia, Cultura e Educação em DDHH pelo PPGCJ/UFPB. Membro do Grupo de Estudos e Pesquisas em Educa- ção e Direitos Humanos. 2 Doutora em Sociologia, Mestre em Ciências Jurídicas e Mestre em Educação. Professora do Centro de Ciências Jurídicas e dos Programas de Pós-Graduação em Ciências Jurídicas e em Educação da Uni- versidade Federal da Paraíba (UFPB). Líder do Grupo de Estudos e Pesquisas em Educação e Direitos Humanos (GEPEDH/UFPB/CNPq). Editora Dirigente da Revista Prima Facie International Law. E-mail: mcaborges@gmail.com
- 311. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 311 cas educacionais para os movimentos do campo, o Programa Nacional de Educação na Reforma Agrária (PRONERA), instituído pelo Decreto nº 7.352/2010, operacionaliza a educação nas áreas de reforma agrária, visando dar suporte educacional no meio rural, permitindo o desenvolvimento sociocultural, político e econômico. Com essa política, o Estado brasileiro assume o compromisso de promoção da educação para todos, adequada às necessidades dos povos do campo. Porquanto, a concretização do direito social à educação superior, por meio da política pública educa- cional do PRONERA, necessita além da operacionalização do acesso às universidades públicas dos sujeitos do campo, mas também da permanência desses grupos nos cur- sos, com fundamento na adequação pedagógica e metodológica, articulando à práxis da atividade social dos movimentos sociais do campo ao conhecimento científico. Em razão disso, é imperiosa a formação científica dos povos do campo para que possam compreender as formas de violência simbólica, indo além do conformismo pro- pagado pelas instituições estatais, as quais visam manter a inércia popular. No contexto da educação do campo, precipuamente na formação acadêmica dos assentados da reforma agrária, o Decreto nº 7.352/2010 instituiu o Programa Nacional de Educação na Reforma Agrária (PRONERA), como política pública educacional. Toda- via, mesmo com as diretrizes do referido texto legal, ainda há entraves burocráticos na execução dos cursos do PRONERA, como foi o caso do Curso de História turma 2014.2 na Universidade Federal da Paraíba. Assim, o curso que deveria ter iniciado no mês de setembro de 2013 foi prorrogado para 17 de novembro de 2014, dando início em razão da resistência do grupo de alunos e docentes, como uma postura de luta pela eman- cipação. Ressalta-se que o curso de História não diferencia o currículo do curso regu- lar, demonstrado que não há violação dos princípios constitucionais da isonomia e da legalidade, porquanto, o diferencial do convênio do PRONERA é a forma de acesso e a perspectiva do tempo campo-escola. Nesse cenário, o diferencial foi o papel dos atores sociais, pois o direito está normatizado, contudo ainda há entraves na fase da execução. Assim, a sociedade civil precisa se apoderar, reinventando a ideia de democracia, pois as minorias não usufruem dos direitos sociais. Porquanto, a ideia de ensino su- perior democrático para índios, quilombolas e camponeses permite que o conhecimento acadêmico estabeleça reflexões e indagações diante das injustiças e desigualdades so- ciais no âmbito educacional, pois há tensões entre os interesses estatais e os movimen- tos sociais do campo. Em razão disso, precisa-se pensar na universidade no contexto da relação cosmopolita, uma relação horizontal do conhecimento científico e dos demais saberes. 2. Das sociologias das ausências e das emergências na luta pelo direito à educação superior para os povos do campo A proposta das categorias da sociologia das ausências e da sociologia das emer- gências propostas por Santos (2010) visa reinventar a emancipação social, através do projeto de investigação que cria alternativas possíveis diante da globalização neoliberal, por meio dos movimentos sociais na luta contra a desigualdade. Assim, o objetivo é verificar os conflitos mais intensos entre globalização hegemônica e a contra-hegemô- nica nos países do Sul. As alternativas giram em torno das seguintes áreas temáticas: democracia participativa; os sistemas de produção alternativa e economia solidária; o multiculturalismo; direitos coletivos; cidadania; biodiversidade; alternativas em face do direito de propriedade intelectual e pluralismo jurídico. Dessa feita, a sociologia das ausências e das emergências visa identificar os outros discursos sobre o mundo e não apenas a narrativa hegemônica da produção científica. Propõe-se a criação de uma co- munidade científica internacional, isenta da influencia das concepções hegemônicas, fazendo uma interação entre a cultura, o conhecimento não científico e o conhecimento
- 312. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 312 científico, haja vista que não se pode desprezar a experiência social das diversas socie- dades, desperdiçando a experiência desses povos, dessa feita, esta é a bandeira de luta dos movimentos sociais, qual seja: buscar a visibilidade dos grupos excluídos.Enten- de-se que a compreensão do mundo exorbita a visão ocidental, haja vista que contrai o presente e expande a perspectiva do futuro. Ressalta-se que a proposta não é criar uma nova ciência, mas sim um modelo diferente de racionalidade, precipuamente uma alternativa à razão indolente3 , propondo assim, a razão cosmopolita que se utiliza dos seguintes procedimentos meta-sociológicos: a sociologia das ausências; a sociologia das emergências e o trabalho de tradução. Ademais, a racionalidade cosmopolita pretende expandir o presente, através da sociologia das ausências e contrair o futuro, por meio da sociologia das ausências, diversificando as experiências sociais que não podem ser explicados, sem utilizar-se de uma teoria geral. Nesse sentido, Santos (2010) sugere o processo de tradução como procedimento que cria a integibilidade mútua entre experiências possíveis e dis- poníveis, valorizando a identidade das experiências sociais, pois na razão indolente os outros saberes estão foram do debate, pois há o conflito entre as ciências sociais e a popularização das ciências.Faz-se necessário desafiar a razão indolente, por meio de mudanças na estruturação do conhecimento. Assim, se insere o grande paradoxo: a extensão do conhecimento e o atrofiamento da experiência, haja vista que a razão meto- nímia4 propiciou a transformação dos artefatos intelectuais do sistema capitalista.Nesse cenário, impera a pobreza da experiência em função da arrogância científica, por isso, tem-se como alternativa a crítica da razão metonímica recuperando a experiência des- perdiçada. Logo, para ampliar as experiências e diversificar o presente necessita-se de outra razão, coexistindo com outras totalidades, rompendo com as dicotomias, que ca- mufla as identidades.Sobre a crítica da razão metonímica, afirma Santos (2010, p.101): A crítica da razão metonímica é, pois, uma condição necessária para a experiência desperdiçada. O que está em causa é a ampliação do mundo através da ampliação e diversificação do presente. Só através de um novo espaço-tempo será possível identificar e valorizar a riqueza inesgotável do mundo e do presente. Simplesmente, esse novo espaço-tempo pressupõe uma outra razão. Da mesma feita, Santos (2010) elenca as cinco lógicas da não-existência5 , a saber: a) monocultura do saber e do rigor do saber (torna a ciência moderna como verdade com cânones exclusivos da produção do conhecimento e da cultura); b) monocultu- 3 Santos (2010) critica a indolência da razão, na medida em que o conhecimento ocidental e moder- no padroniza as formas de pensar, desconsiderando as experiências e vivencias das sociedades, assim propõe por meio do pensamento utópico, a construção de uma visão pós-moderna e emancipatória da ciência. Além disso, a razão indolente transforma os interesses hegemônicos em interesses verdadeiros. Ademais, a indolência da razão possui quatro formas da razão indolente, do conhecimento hegemônico filosófico e científico, a saber: a) a razão impotente (é uma razão inerte, pois defende que não pode fazer nada diante das necessidades sociais, que são exteriores à razão, a exemplo do determinismo e do rea- lismo); b) razão arrogante ( não pretende ser exercida, haja vista que se considera incondicionalmente livre. É o caso da teoria do livre arbítrio e do construtivismo); c) razão metonímica ( se considera como a única forma de racionalidade, assim as outras formas de racionalidade são desconsideradas, a exemplo da teoria reducionista e o dualismo); d) razão proléptica ( não se aplica a pensa no futuro, pois acredita que conhece tudo sobre ele, a exemplo do evolucionismo e do progresso). 4 A razão metonímica é uma razão seletiva que se centra na ideia de totalidade, pois reflete a compre- ensão ocidental do mundo. 5 A não-existência materializa-se pela perspectiva natural da inferioridade. Conforme Santos (2010, p.103): “De acordo com esta lógica, a não-existência é produzida sob a forma de inferioridade insuperável porque natural. Quem é inferior, porque é insuperavelmente inferior, não pode ser uma alternativa cre-
- 313. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 313 ra do tempo linear (concebe que a história tem o sentido único e conhecido, como a ideia de progresso, modernidade e globalização), assim, nega a existência do atrasado relacionando-o com o avançado; c) lógica da classificação social ( é a monocultura da naturalização das diferenças e das hierarquias); d) lógica da escala dominante ( nega a existência de outras escalas, pois na modernidade ocidental a escala é a universal e glo- bal)6 ; e) lógica produtivista (a monocultura é proveniente da produtividade capitalista, logo, a não-existência é produzida pela improdutividade). Assim, as formas sociais do não-existente é a ignorância, a residual, o inferior, o local e o improdutivo. Essas cate- gorias estão inseridas no contexto da oferta a educação superior para os assentados da reforma agrária, haja vista que as formas sociais dos camponeses foram excluídas da realidade da razão metonímica. Porquanto, a educação superior para os camponeses insere-se no contexto da produção das ausências, pois houve a contração do presente, desperdiçando a experi- ência. Com isso, a sociologia das ausências é uma alternativa epistemológica, identifi- cando essas experiências subtraídas e ausentes para que possam aparecer nas relações de produção.Tratando das ausências dos camponeses, destaca Freire (1982, p.33): Os camponeses desenvolvem sua maneira de pensar e de visualizar o mundo de acordo com pautas culturais que, obviamente, se encontram marcadas pela ideologia doa grupos dominantes da sociedade global de que fazem parte. Sua maneira de pensar, condicionada por atuar ao mes- mo tempo em que se condiciona, de há muito e não de hoje, se vem cons- tituindo, cristalizando. E se muitas destas formas de pensar e de atuar persistem hoje, mesmo em áreas em que os camponeses se experimentam em conflitos na defesa de seus direitos, com mais razão permanecem na- quelas em que não tiveram uma tal experiência. Naquelas em que a refor- ma agrária simplesmente aconteceu. Tornar essas experiências presentes significa torná-las como alternativas às ex- periências hegemônicas, ampliando o mundo e dilatando o presente, aumentando a compreensão do mundo. Ademais, a sociologia das ausências questiona os motivos pelos quais a razão metonímica é excludente, assim como visa identificar os modos de confrontar e superar as totalidades homogêneas e excludentes. Para tanto, a sociologia das ausências substitui as monoculturas pelas ecologias, a exemplo da ecologia dos sa- beres que propõe dar credibilidade ao conhecimento não científico, utilizando o conhe- cimento de forma contra-hegemônica. Destaca-se que a sociologia das ausências segue o princípio da incompletude de todos os saberes, como condição sine qua non na possi- bilidade de diálogo e no debate epistemológico das diferentes formas de conhecimento. As tensões em torno da acessibilidade e permanência no ensino superior para os povos do campo reside no fato da injustiça social encontrar-se embasada na injustiça cogniti- va, pois a sociedade capitalista valoriza tão só o conhecimento científico. Nesse sentido, a luta centra-se na distribuição socialmente equitativa do conhecimento científico, a luta por uma justiça cognitiva. Esse confronto entre saberes transformam as práticas consideradas ignorantes em práticas sábias, pois todo conhecimento possui limitações internas e externas, com isso, a ecologia dos saberes supera a monocultura do saber científico, estabelecendo relações concretas entre o conhecimento e os poderes prove- nientes dele, desafiando as hierarquias naturalizadas pela história. O desafio é romper com a “cultura dos silêncios”, proveniente do contexto repressor, o qual condiciona a sujeição do camponês. Dessa feita, quando o sujeito compreender a realidade, toman- dível a quem é superior.” 6 Ressalta-se que o universalismo é a escala das realidades globais, excluindo os contextos específicos.
- 314. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 314 do consciência da sua condição, só assim poderá ocorrer à transformação, mediante a inserção crítica no processo educativo. Além disso, a “cultura dos silêncios” impõe seus mitos e falácias para manter a estrutura opressora do latifúndio e dos interesses do agronegócio. Daí que, frente a estas, fatalistamente, esta modalidade de consciência busque suas razões fora das situações mesmas, encontrando-as quase sempre, no destino ou no castigo divino. A este nível, não é possível, re- almente, uma percepção estrutural dos problemas de que resultaria sua inserção crítica no processo de transformação. Isto só é possível quando, através de uma permanente mobilização dos camponeses, de sua parti- cipação ativa numa prática política, na defesa de seus interesses e na compreensão de que estes não devem ser antagônicos aos de seus com- panheiros, trabalhadores urbanos, conseguem superar o estado de Gold- man chama de “consciência real” pelo “ máximo de consciência possível”. (FREIRE, 1982, p.34) O direito à educação superior para os assentados do PRONERA precisa ser pen- sada no contexto do assentamento, pois não é apenas uma unidade de produção, mas também é uma unidade cultural produção ( FREIRE, 1982), por isso, a necessidade da educação dialógica na formação do sujeito como agente da ação social. Busca-se, outrossim, a ecologia das temporalidades que rompe com a lógica do tempo linear , entendendo que a subjetividade e a identidade da pessoa perdura por um dado momento. De tal modo, na perspectiva da sociologia das ausências há a constru- ção de tempos e temporalidades, libertando as práticas sociais, a exemplo no processo de devolução da temporalidade do povo camponês. Os movimentos sociais do campo lutam contra a exclusão e a discriminação fo- mentada pela globalização neoliberal, assim, o direito à educação superior para os as- sentados da reforma agrária depende da articulação de forças dos diversos setores so- ciais para a execução das políticas públicas educacionais. Com relação à valorização do conhecimento não científico dos povos do campo, ressalta Freire (1982, p.32): Desta forma, se esquece de que as técnicas, o saber científico, assim como o procedimento empírico dos camponeses se encontram condicionados histórico-culturalmente tanto as técnicas dos especialistas quanto o com- portamento empírico dos camponeses. Subestimar a capacidade criadora e recriadora dos camponeses, desprezar seus conhecimentos, não importa o nível em que se achem, tentar “enchê-los” com o que os técnicos lhes parece certo, são expressões, em última análise, da ideologia dominante. Nisto, se instaura a ecologia dos reconhecimentos7 que segue a lógica da classi- ficação social, tendo como principal crítica a lógica da produção que conduz as ausên- cias, pois desqualifica as práticas dos agentes, suas práticas e saberes. Essa é a luta dos movimentos sociais do campo, uma luta pelo reconhecimento. Como aduz Santos (2010, p.111): 7 Destaca-se que a ecologia do reconhecimento expõe como gênese da lógica excludente, a colonização capitalista, que determinou o que seria diferente e desigual. Assim, a colonização inseriu as relações de hierarquia nas relações de classe, de cultura, de língua, raças, sexo entre outras. “A colonialidade do poder capitalista moderno e ocidental consiste em identificar a diferença com desigualdade, ao mesmo tempo que se arroga o privilégio de determinar quem é igual e quem é diferente.” ( SANTOS, 2010, p.110)
- 315. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 315 Na América Latina os movimentos feministas, indígenas e afro-descenden- tes têm estado frente da luta por uma ecologia dos reconhecimentos. A ecologia dos reconhecimentos torna-se mais necessária à medida que au- menta a diversidade social e cultural dos sujeitos coletivos que lutam pela emancipação social, a variedade das formas de opressão e de dominação contra as quais combatem e a multiplicidade das escolas (local, nacional e transnacional) das lutas em que se envolvem. Assim, a ecologia dos saberes busca o reconhecimento recíproco na nova articu- lação entre o princípio da igualdade e da diferença, seguindo esses preceitos os sujeitos coletivos lutam contra as formas de opressão e dominação visando à emancipação so- cial, através do reconhecimento da diferença cultural para terem acesso equitativo aos direitos coletivos e a promoção da cidadania multicultural8 . Porquanto, propõe-se alargar o círculo de reciprocidade e das diferenças, criando novas exigências e integibilidades recíprocas, surgindo assim, como uma forma de re- sistência e de luta dos atores coletivos, redefinindo o papel político da luta pela efetiva- ção dos direitos humanos devido à necessidade de tradução. De acordo com Santos (2010) as principais formas de ausências partem da plu- ralidade de aspirações universais alternativas de justiça social, pois há a imposição do universalismo dominante. Da mesma feita, não há como se pensar na globalização sem a localização, por isso, necessita-se de localizações alternativas, de modo a “des-globa- lizar”o local. No tocante à sociologia das emergências, a qual visa investigar as alter- nativas que se enquadram no horizonte das possibilidades concretas, possibilitando a ampliação simbólica dos saberes, práticas e agentes, dessa feita, nega a perspectiva de contração do futuro9 , pois visa substituir o tempo linear por um futuro com diversas possibilidades plurais e concretas, chamando atenção para as emergências. Dessa feita, propõe uma nova semântica das expectativas contextuais, apontando novos caminhos para emancipação social. Destaca-se que essas correntes incitam ações coletivas de transformação social, embora estejam inseridas no contexto da globalização hegemô- nica. Em razão disso, a sociologia das ausências atua no campo das experiências so- ciais. Ao passo que a sociologia das emergências opera na esfera das expectativas so- ciais, ampliando a construção simbólica das novas práticas como possibilidade futura, investigando a ausência do silenciado e do marginalizado. No tocante à crise da universidade no século XXI, Santos (2004) elenca as seguin- tes crises, a saber: a) crise da hegemonia, na qual a função tradicional da universidade de perpassar os saberes e valores para a formação da elite foi expandida para outros se- tores, descaracterizando o seu papel; b) crise da legitimidade, que segmentou o sistema universitário hierarquizando o conhecimento e restringindo o acesso ao ensino superior; 8 Conforme Santos (2010, p.111) a respeito da cidadania multicultural “ Assim, a ideia de uma cidada- nia multicultural, individual ou coletiva adquire um significado mais precioso como palco privilegiado de lutas pela articulação entre a exigência do reconhecimento cultural e político e a redistribuição econômica e social.” 9 A contratação do futuro na visão de Santos (2010) objetiva eliminar a discrepância entre o futuro social e o futuro individual.
- 316. Constituição e DireitosFundamentais em Perspectiva · 316 c) crise institucional10 , em que se percebe a contradição entre a reivindicação da auto- nomia universitária e a pressão sobre a instituição para que se enquadre na lógica do produtivismo acadêmico e da responsabilização social. Conforme Santos (2004), a universidade é capaz de superar as crises supramen- cionadas, por meio dos princípio da emancipação e da reforma universitária, as- sim, os propósitos reformistas tornam-se um desafio institucional. Nesse sentido, lecio- na Santos (2004, p.15) que “a perda de prioridade na universidade pública nas políticas públicas do Estado foi, antes de mais, o resultado da perda geral de prioridade das po- líticas sociais (educação, saúde, previdência) induzida pelo modelo de desenvolvimento econômico.” Porquanto, compreendendo a universidade como bem público, percebe-se que o poder público influencia a consolidação ideológica da academia, reduzindo a au- tonomia universitária e impedindo a democratização do ensino superior. Nessa perspectiva, a educação superior para os assentados do PRONERA possibi- lita o desenvolvimento das reais necessidades dos povos do campo, dando a visibilidade as suas práticas sociais, através do empoderamento do saber e do protagonismo social em face das suas lutas e disputas em torno dos direitos humanos. 3. Rompendo as cercas da universidade: o direito à educação superior como campo de disputa No processo de execução dos cursos do PRONERA na UFPB, teve-se por meio do processo nº 54320.000869/2012-11 a abertura da terceira turma do Curso de Licencia- tura em História para os Movimentos Sociais, com 60 vagas para os educandos dos as- sentamentos, vinculados ou não aos movimentos sociais do campo executado pelo PRO- NERA. Utilizando-se como técnica de pesquisa o diário de campo e a análise documental dos pareceres e documentos condizentes à abertura do referido curso, constatou-se pela análise do Projeto Político-Pedagógico11 , doravante PPP, o instrumento pelo qual ocorre o direcionamento coletivo da instituição de ensino, de modo que deixa explícito o seu comprometimento sociopolítico e os interesses na formação política do aluno, pois ne- nhuma prática educativa é neutra, pelo contrário, há valores e crenças propagados em sala de aula. Segundo Santos (2004, p.16) a respeito da problemática que permeia o Projeto Político-Pedagógico “ programa político-pedagógico de reforma da universidade pública, foram declaradas insuperáveis e utilizadas para justificar a abertura generalizada do bem universitário à exploração comercial.” Con- forme Brocanelli (2013, p.39), o PPP possui intencionalidade pedagógicas, mas também política, visto que: Para ser construído é preciso uma ação com intenção; o PPP deve traçar um rumo para a escola completamente declarado e claro. Sua intenção po- lítica está no compromisso com os interesses da maioria e também na sua responsabilidade com a formação do cidadão para uma sociedade que se almeja; sua intenção pedagógica encontra-se na capacidade de determinar as ações e as características que a escola necessita para realiz