1. O documento discute os diferentes tipos de fatos jurídicos, divididos em naturais e humanos. Fatos jurídicos naturais podem ser ordinários ou extraordinários, enquanto os humanos podem ser atos jurídicos, ato-fatos jurídicos ou ilícitos. 2. Dentre os exemplos de fatos jurídicos naturais estão o passar do tempo e fenômenos da natureza como erupções vulcânicas. Já entre os humanos estão atos como a percepção de frutos ou a fixação de d

1. DIREITO CIVIL II - PARTE GERALDIREITO CIVIL II - PARTE GERAL
LIVRO III - DOS FATOS JURÍDICOSLIVRO III - DOS FATOS JURÍDICOS
PROF. GIANELLI RODRIGUES
TÍTULO I – DO NEGÓCIO JURÍDICO - CAP. I. DISPOSIÇÕES GERAIS (art.104
ao 114)
1. INTRODUÇÃO:
Todo fato é um acontecimento, todo fato é um evento. A nossa vida está
permeada por intermináveis fatos, intermináveis acontecimentos dos quais
participamos. Podemos ser os criadores de eventos, ou simplesmente seremos
alcançados por acontecimentos.
Muito desses acontecimentos não tem qualquer repercussão no mundo do direito,
no mundo das relações jurídicas e, por isso, permanecem como simples fatos, que
não produzem nenhum efeito jurídico. Já aqueles acontecimentos considerados
hábeis para produzir um efeito jurídico convertem-se, então, em fatos jurídicos.
O doutrinador Agostinho Alvim dizia que fato jurídico é todo fato relevante para o
direito, ou seja, todo fato que traria conseqüências jurídicas. Já o fato que não
teria relevância para o direito seria chamado de fato material.
Quais são esses efeitos jurídicos que um fato pode produzir para converter-se em
fato jurídico?
1º. É a aquisição de um direito, o nascimento de um direito. São chamados Fatos
Aquisitivos, porque incorporam um direito ao patrimônio de uma pessoa. Ex.: Vou
caminhando pela praia e encontro uma concha. Encantado com seu aspecto a
levo para casa. Esse fato, a que o direito chama de “ocupação” (art. 1263 CC) é
um fato jurídico, porque produziu um efeito jurídico, que é a aquisição da
propriedade sobre esta concha, que antes não pertencia a ninguém e agora
pertence a quem a ocupou. Seu tivesse me limitado a observar a concha e
seguido em frente, a descoberta dessa concha seria um simples fato. Mas, como
eu a levei para casa, transformou-se num fato jurídico aquisitivo, eu adquiri a
propriedade da concha.
2º. Outro efeito que um fato jurídico pode produzir é a preservação de um direito já
existente. Há direitos que já se incorporaram ao nosso patrimônio, mas estão em
fase de periclitação, estão correndo risco de perecimento e, por isso, eu posso
praticar um fato capaz de impedir o seu perecimento. Podendo ser exercitado
através de:
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2. a) Atos de conservação – atos praticados para evitar o perecimento, a
turbação ou o esbulho de um direito através de medidas ou ações
cautelares. Veja o artigo 1210 do CC.
b) Atos de defesa preventiva – antes mesmo da violação, diante de sua
ameaça evidente, como exemplo temos o interdito proibitório, art. 1210 CC
e as clausula contratuais: cláusula penal, arras, fiança, como também a
interpelação do devedor pelo credor para interromper a prescrição; Essa
interpelação é um fato de preservação de um direito e não de aquisição. O
crédito já tinha sido adquirido pelo credor, mas a prescrição o ameaçava de
extinguir-se e a interpelação impediu que isso ocorresse.
c) Auto tutela – desforço pessoal e imediato, exemplo: § 1º do art. 1210 CC.
Importante: toda tutela cautelar foi criada exatamente para preservar
direitos, em face do perigo.
3º. Outro efeito que o fato jurídico pode produzir é a modificação de um direito já
existente, são os Fatos Modificativos. As relações jurídicas não são estáticas,
imutáveis, ao contrário, são dinâmicas. Os direitos podem ser modificados
qualitativa e quantitativamente. Eu posso mudar a natureza jurídica de um direito
como posso aumentá-lo ou reduzi-lo e há fatos jurídicos que produzem esse
efeito. Ex.: O pagamento parcial de uma obrigação, a obrigação era de R$ 1.000,
00 e o devedor pagou R$ 500, 00, reduzindo, portanto, o valor à metade. Esse
pagamento parcial é um fato jurídico modificativo quantitativo.
4º. O quarto efeito que um fato jurídico pode produzir é a transferência de um
direito de um titular para outro. São os chamados Fatos Translativos de um direito.
Ex.: A transferência da propriedade pela tradição de uma coisa móvel que
vendemos. Portanto, a tradição é um fato translativo de direito, porque transfere a
propriedade do vendedor para o comprador.
5º. E, finalmente, o quinto e último efeito que um fato jurídico pode produzir é a
extinção de um direito, chamados Fatos Extintivos, que é o oposto dos fatos
aquisitivos. Enquanto os aquisitivos provocam o nascimento de um direito,
incorporando-o ao patrimônio do adquirente, os fatos extintivos extinguem o direito
já existente. Ex.: A prescrição, a decadência, o pagamento integral de uma
obrigação, a morte em relação aos direitos da personalidade etc.
Aí estão, portanto, os efeitos do fato jurídico. Qualquer acontecimento que seja
considerado hábil para produzir, pelo menos, um destes efeitos, será um fato
jurídico. Mas, é preciso que o fato produza um destes efeitos, para que se
converta num fato jurídico.
Há fatos jurídicos que produzem apenas um destes efeitos, enquanto outros
podem produzir ao mesmo tempo vários efeitos. A ocupação de uma coisa
abandonada produz um único efeito: a aquisição de direito sobre essa coisa. Já a
tradição de uma coisa móvel consegue promover a aquisição do direito para o
comprador, a perda do direito para o vendedor e a transferência de um para o
outro.
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3. ESSES FATOS QUE ACARRETAM REPERCUSSÃO JURÍDICA SE
CLASSIFICAM EM VÁRIAS ESPÉCIES:
EM 1º LUGAR, OS FATOS JURÍDICOS PODEM SER: NATURAIS OU
HUMANOS:
1. FATOS JURIDICOS NATURAIS: São aqueles fatos jurídicos capazes de
produzir efeitos pelas forças da natureza, sem intervenção da vontade humana. A
todo momento a natureza produz fatos jurídicos, dos mais importantes. Esses
fatos jurídicos naturais podem ser ordinários ou extraordinários.
1.1. Ordinários – São aqueles fatos comuns esperados, rotineiros que não
causam nenhuma surpresa ou assombro, como o decurso do tempo, o
nascimento, a emancipação (pelo alcance da maioridade – 18 anos), ou a morte
(natural) das pessoas. O passar do tempo talvez seja um dos mais importantes
fatos jurídicos naturais. É também o mais perfeito exemplo de um fato jurídico
natural ordinário, porque desde que o mundo surgiu o tempo passa da mesma
maneira e na mesma velocidade. O leigo acha que o passar do tempo nada tem a
ver com o direito, que nenhuma importância jurídica pode apresentar, mal sabem
os leigos que é através do passar do tempo que muitos direitos se adquirem,
como é o caso da usucapião; ou se perdem, como é o caso da prescrição e da
decadência que são operadas pelo passar do tempo.
1.2. Extraordinários – São os fatos jurídicos naturais que rompem a rotina da
natureza, são inesperados, causam surpresa, e às vezes horror. São chamados
em direito de Caso Fortuito ou Força Maior. São muito importantes para o direito,
porque são invocados para resolver obrigação sem se falar em perdas e danos.
Ex.: A erupção vulcânica; o raio que cai sobre uma casa destruindo-a; a
inundação; o terremoto e tantos outros cataclismos naturais que freqüentemente
ocasiona a perda de vidas, de bens materiais e, tudo isso, é um efeito jurídico
daquele caso fortuito. Imaginem um grande evento artístico programado para uma
praia, ao ar livre e 15 minutos antes de começar, um temporal arrasa o palco,
destrói os equipamentos, espalha a platéia. É claro que aqueles que compraram
os ingressos podem pedir perdas e danos aos organizadores do show, e estes
invocarão o caso fortuito para extinguir as obrigações sem perdas e danos.
Obs.: Diferença entre Caso fortuito e Força Maior: majoritariamente ambos são
tidos como sinônimos pela presença de dois requisitos: o objetivo, que seria a
inevitabilidade do evento, e o subjetivo, a ausência de culpa na produção do que
ocorreu. Mas, para os que gostam de diferenciar, é que na força maior a causa
que deu origem ao evento é um fato da natureza, como, por exemplo, raio que
provoca um incêndio, inundação que danificou produtos. No caso fortuito, o
acidente que produziu o dano é de origem desconhecida, como o cabo elétrico
que cai sobre fios telefônicos gerando uma explosão. O caso fortuito ainda pode
advir de fato de terceiros, como greves, motins, gerando acidentes e prejuízos,
devido a impossibilidade de cumprimento de certas obrigações.
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4. 2. FATOS JURIDICOS HUMANOS: São aqueles produzidos pela vontade
humana. O ser humano também é capaz de produzir fatos jurídicos e não, apenas,
a natureza. Pela nossa capacidade volitiva (vontade) produzimos a todo o
momento fatos jurídicos.
Obs.: Vocês vão encontrar em algumas doutrinas a sinonímia “Fato Jurígeno” no
lugar de Fatos Humanos, isto porque estes doutrinadores gostam de destacar o
elemento volitivo “vontade”.
Estes fatos humanos podem ser divididos em Lícitos e Ilícitos. Saibam que os
fatos jurídicos humanos ilícitos nunca podem ser considerados atos jurídicos ou
negócios jurídicos, posto que violam o ordenamento jurídico vigente. Quando
estudarmos os elementos essenciais dos atos ou negócios jurídicos vocês
compreenderão melhor esta ressalva.
OS FATOS HUMANOS LÍCITOS SÃO:
2.1.: ATOS JURÍDICOS – aqui nós temos a manifestação da vontade humana,
porém os efeitos desta vontade já estão previstos e disciplinados na lei, sendo
insuscetíveis de modificação. O Ato jurídico (ou pra alguns doutrinadores ato
jurídico em sentido estrito) se notabiliza por duas características: comportamento
humano voluntário com efeitos predeterminados na lei. Não há autonomia negocial
ou livre iniciativa ou autonomia privada na escolha dos efeitos do ato que se
realiza. Isso porque esses efeitos estão sempre determinados na lei.
Exemplos:
a) percepção de um fruto, apropriando-se dele. Você se apodera de um bem que
não pertence a ninguém, o efeito jurídico da lei é automático: você passa a ser
dono. Não é você que escolhe. É a lei que escolhe. A percepção de um fruto lhe
faz dono por força de lei. Esse efeito é predeterminado na lei.
b) especificação, que é um tipo de forma de aquisição de propriedade. Na
especificação, alguém, por força de lei, adquire a propriedade de uma matéria-
prima quando transforma em obra final. Alguém se apropriou de uma argila e
transformou em um vaso. No momento que a pessoa transforma matéria prima
bruta, adquire propriedade por especificação. Alguém de forma voluntária e
conscientemente, transforma matéria bruta em original, adquire a propriedade por
força de lei. Esse efeito jurídico (aquisição da propriedade) é dado pelo sistema
jurídico e não pela autonomia privada.
c) fixação de domicílio. Quando você realiza o ato de escolha e fixação de
domicílio está voluntariamente realizando ato jurídico. O efeito é transformar
aquele local em centro de sua vida jurídica. Você escolhe apenas se mudar, mas o
ato de fixação do domicílio é dado pela lei.
d) outro exemplo clássico de um ato jurídico é o reconhecimento de um filho fora
do casamento, os efeitos do reconhecimento decorrem da lei e não podem ser
alterados.
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5. 2.2: ATO-FATO JURÍDICO – Aqui o elemento psíquico “vontade” é
completamente irrelevante. O ato humano é realmente da substância desse fato
jurídico não importando se houve, ou não, intenção de praticá-lo. O que se
ressalta é a conseqüência do ato, abstraindo dele qualquer elemento volitivo
(vontade). No ato-fato jurídico, embora o comportamento derive do homem e
deflagre efeitos jurídicos, é desprovido de voluntariedade e consciência em
direção ao resultado jurídico existente. Jorge Ferreira, com base em Pontes de
Miranda, exemplifica também o ato-fato na compra de um doce por criança com
seis anos de idade que não tem a mínima idéia de que realiza um contrato.
Outros exemplos:
a) Reais: Contratos necessários: é um “negócio jurídico” portador de intrínseca
nulidade por força da incapacidade absoluta do agente, assim, vale enquadrá-lo
na noção de ato-fato jurídico, dotado de ampla aceitação social. Invenção (1265,
1392 § 3º CC) uma criança ou um louco descobre tesouro enterrado no quintal.
Nestes exemplos, não há o elemento vontade (lembrem-se do art.3º CC), e
mesmo assim eles adquirem a propriedade.
b) Indenizatórios: Situações em que de um ato humano lícito, decorre prejuízo a
terceiro com dever de indenizar. É o caso da deterioração ou destruição da coisa
alheia ou a lesão pessoal a fim de remover perigo iminente em que se aceita a
licitude do ato, mas se determina a indenização (art.199, II c/c 929, 930 CC).
c) Caducificantes: Abarcam as situações que, dependentes de atos humanos,
constituem fatos jurídicos, cujos efeitos consistem na extinção de determinado
direito e, por conseqüência, da pretensão da ação, como ocorre na decadência e
na prescrição.
2.3: NEGÓCIOS JURÍDICOS – São também fatos jurídicos que emanam da
vontade humana, produzindo efeitos por ele perseguidos e por ele
regulamentados. Nos negócios jurídicos existe uma palavra-chave. Liberdade. O
negócio jurídico é dotado da liberdade na escolha de seus efeitos. É fruto da
autonomia privada porque permite que as partes possam perceber os efeitos que
elas mesmas escolheram. Exemplo: os contratos. O negócio Jurídico é o principal
instrumento que as pessoas têm para realizar seus interesses. O que caracteriza o
negócio jurídico é exatamente uma liberdade para que os seus agentes possam
disciplinar, ao sabor de suas conveniências, os efeitos dessa vontade. Portanto, a
idéia de negócio jurídico está indissoluvelmente ligada à autonomia da vontade, só
haverá um negócio jurídico se houver um espaço reservado a liberdade de
vontade. Claro que não é uma liberdade absoluta, nem há liberdade absoluta
numa sociedade civilizada. Mas, há uma certa liberdade limitada pela ordem
pública dentro da qual os agentes de um negócio jurídico possam auto
regulamentar seus interesses. E, por isso, o NCC começa a relação dos fatos
jurídicos humanos pelo negócio jurídico. Enquanto que o CC/16, infelizmente, não
dedicava nenhuma palavra aos negócios jurídicos.
Obs.: Diferença entre ato jurídico e negócio jurídico: Enquanto no negócio jurídico
há autonomia de vontade, quanto a produção de seus efeitos, no ato jurídico não
há essa liberdade, porque os efeitos da manifestação de vontade já estão
previstos na lei.
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6. 3. ATO ILÍCITO – É também produto da vontade humana, só que no ato ilícito o
efeito é o dano causado a outrem ou a violação da lei. Não há, felizmente,
subdivisões em ato ilícito. É um conceito único: Ato ilícito é aquele que viola a lei
ou causa danos a terceiros em razão de uma conduta culposa do agente.
Divergência acerca de o ato ilícito ser ou não um tipo de ato jurídico:
1ª corrente: sim é tipo de ato jurídico: Silvio Venosa, Antônio Machado Neto,
digam que ato ilícito é espécie de ato jurídico.
2ª corrente: não. Vicente Rao, Fábio Tartuce, José Simão, Zeno Veloso e Pablo
Stolze Gagliano. Segundo esses doutrinadores, ato jurídico é toda ação humana
lícita, que deflagra efeitos na órbita do direito. Não se pode confundir o ato jurídico
(ação lícita) com o ato ilícito, que é outra categoria.
Estão aí, portanto, as espécies de fatos jurídicos humanos: os atos lícitos e os
atos ilícitos. É um equívoco lamentável o que muitos, infelizmente, cometem, o de
pensar que ato jurídico é sinônimo de fato jurídico. O ato jurídico é uma das
espécies de fato jurídico, mas não é sinônimo. Pode-se dizer, sem exceção, que
todo ato jurídico é um fato jurídico, mas, nem todo fato jurídico é um ato jurídico.
Por exemplo, a erupção de um vulcão é um fato jurídico que produz a destruição
de vidas e de bens, mas, jamais será um ato jurídico, porque ato jurídico, ou
negócio jurídico, ato-fato jurídico ou ato ilícito são privativos do ser humano. A
natureza, por mais poderosa que seja, é incapaz de produzir um único e miserável
ato jurídico ou um negócio jurídico ou um ato ilícito, isso é privativo da vontade
humana. Alguns autores fazem algumas variações das classificações diferentes
dos fatos jurídicos. Por exemplo: Orlando Gomes não fala em ato jurídico ou ato
ilícito, ele fala em ato voluntário e ato involuntário. Mas, são apenas variações de
denominações.
Eu acredito que esse quadro que eu acabei de lhes traçar, é bastante razoável, e
serve para lhes dar uma visão geral dos fatos jurídicos. Vocês agora podem
classificar qualquer fato jurídico dentro desse quadro.
FATOS JURÍDICOS:
Naturais: - Ordinários
- Extraordinários
Humanos: - Lícitos: Ato jurídico/ Ato-Fato Jurídico /Negócio Jurídico
- Ilícitos: Administrativo/ Penal/ Civil
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7. 4. TEORIAS EXPLICATIVAS DO NEGÓCIO JURÍDICO
1ª corrente: Teoria Voluntarista (da vontade) - esta primeira corrente sustenta que
o núcleo do negócio jurídico é a vontade interna, a intenção do declarante (art.
112). A corrente voluntarista vê na vontade interna o núcleo do negócio jurídico:
Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Muitos autores lêem
esse artigo como resultado da influência da corrente voluntarista que dizia que o
núcleo do negócio é a intenção, a vontade interna.
2ª corrente:Teoria Objetiva ou Teoria da Declaração - essa segunda teoria,
desenvolvida na Alemanha, sustenta que o núcleo do negócio jurídico não é a
vontade interna, é a vontade externa aquela que se declara. Essa corrente diz que
o negócio vale, não pelo querer, mas pelo que se declarou. Vejamos novamente o
Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
Porém quando falamos em negócio jurídico, as duas coisas têm que ser
consideradas, a vontade interna (o que se pensa, o que se deseja) e a externa (o
que se declara). Na sua essência, o negócio é o que você pensou e o que você
declarou. Nenhuma das duas correntes é melhor do que a outra. Elas se
conjugam. Para que o negócio jurídico seja perfeito, a vontade interna tem que ser
a vontade declarada, por isso as duas teorias devem estar em harmonia.
E se o que eu declarei não corresponde com o que pensei? Haverá um vício de
manifestação da vontade ou pode ser uma Reserva Mental. Tanto a Reserva
Mental (artigo 110 CC) como os vícios na manifestação da vontade (defeitos do
negócio jurídico, artigos 138 ao 157 CC) serão estudados mais adiante.
4. ESCALA POTINANA OU ESCADA PONTIANA
O estudo dos elementos essenciais e acidentais dos atos ou negócios jurídicos é
um dos pontos mais importantes da Parte Geral do Código Civil, pois refletem em
todo Código Civil, uma vez que conferem existência, validade e eficácia. Sabemos
que toda relação jurídica passa por várias fases até alcançar o objetivo pretendido
pelas partes, e estas “fases” ou “planos” têm uma seqüência obrigatória. Antes de
mais nada, importante lembrar que a concepção dos elementos essenciais e
acidentais sempre deu-se dentro da teoria criada pelo grande jurista Pontes de
Miranda, que concebeu uma estrutura única visando explicar tais elementos e
suas fases correspondentes. Trata-se da chamada Escada Pontiana, onde o
negócio jurídico teria três planos:
1º - Plano da existência;
2º - Plano da validade;
3º - Plano da eficácia.
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8. 1º - PLANO DA EXISTÊNCIA - Para que uma relação jurídica possa existir é
preciso a presença de três elementos essenciais: agente, vontade e objeto. Não
há relação jurídica sem sujeito, não há relação jurídica sem vontade e não há
relação jurídica sem objeto. Aqui também temos a forma, mas esta só é
obrigatória nos negócios ou atos jurídicos que a exigirem, portanto estes terão
quatro elementos essenciais. Vocês vão ver (ainda nesta apostila) que a regra do
CC é justamente a forma livre.
Assim, se eu tenho, agente (sujeito) + vontade + objeto (+ forma), eu tenho uma
relação jurídica dotada de existência.
2º - PLANO DA VALIDADE - No segundo plano, o da validade, os substantivos
acima ganham qualificação (adjetivos), ou seja, vamos avaliar se o sujeito é
capaz, se a vontade foi exteriorizada de forma livre, sem vícios, se o objeto é lícito,
possível, determinado ou determinável e se a forma está prescrita e não defesa
em lei. Assim aquela relação jurídica que já era existente com esses elementos,
do 104 CC, ganhará então validade.
Artigo 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
3º - PLANO DA EFICÁCIA - No terceiro plano, o da eficácia, estariam os
elementos acidentais, a condição, o termo e o encargo. Estes elementos
relacionam-se com a suspensão e resolução de direitos e deveres, ou seja, nesse
plano estão os efeitos gerados pelo negócio em relação às partes e em relação a
terceiros.
Obs.: O art.104 CC não faz menção quanto ao elemento vontade livre, mas é certo
que tal elemento estaria inserido seja dentro da capacidade do agente ou seja na
licitude do objeto do negócio, tamanha a importância da vontade livre na
realização de um negócio jurídico, tanto que alguns autores dizem que os
negócios jurídicos nada mais são do que “declarações de vontade”.
5. ESTRUTURA INTERNA DO NEGÓCIO JURÍDICO
Já sabemos que o negócio jurídico emana sempre, necessariamente, da vontade
humana. Mas, não basta a vontade humana para aperfeiçoar um negócio jurídico,
é preciso que alguns elementos se reúnam para constituí-los.
Esses elementos que formam, então, a estrutura interna de um negócio jurídico
podem ser essenciais ou acidentais.
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9. 5. 1. ELEMENTOS ESSENCIAIS – Como o nome está dizendo, são aqueles que
influem diretamente na própria existência e validade do negócio jurídico. Se eles
não estiverem presentes, o negócio não existe, ou se estiverem presentes, mas
maculado por vício, o negócio é inválido. Vejam o art. 104 CC. A presença destes
elementos é necessária à constituição do negócio jurídico e a sua higidez é
também importante para validade do negócio jurídico.
5.2. ELEMENTOS ACIDENTAIS – Não influem diretamente na existência ou na
validade de um negócio jurídico, a sua presença no negócio jurídico depende da
vontade do agente ou dos agentes.
1. ELEMENTOS ESSENCIAIS:
▪ CAPACIDADE DO AGENTE - Em 1º lugar, é óbvio, a capacidade civil do
agente. A primeira preocupação é verificar se o agente ou os agentes são
capazes, têm discernimento. Porque se o negócio jurídico é produto da vontade
humana, ele não poderá produzir nenhum efeito se o emissor dessa vontade não
tiver como discernir o seu significado. Essa capacidade civil do agente, tem que
ser aferida no momento do nascimento do negócio jurídico. Uma superveniente
capacidade não influi na validade do negócio jurídico. O que importa saber é se o
agente era capaz quando emitiu a vontade. Isso não significa dizer que os
incapazes não possam participar do negócio jurídico, é evidente que pode, já que
todos, capazes ou incapazes, são dotados de personalidade e de capacidade
genérica. Quer dizer que os incapazes podem participar de um negócio jurídico,
desde que sejam regularmente representados por seus representantes legais. O
que não se pode tolerar é que o incapaz emita a vontade diretamente sem ser
representado ou assistido.
Ao lado da capacidade temos a legitimidade do agente. Há pessoas que são
perfeitamente capazes, mas não têm legitimidade para determinados negócios
jurídicos. Ex1: As pessoas casadas, dependendo do regime de bens, não tem
legitimidade para alienar ou gravar bens imóveis sem consentimento do cônjuge.
Então, se o homem casado pelo regime da comunhão universal de bens, alienar
um imóvel sem o consentimento do cônjuge, esse negócio jurídico será inválido,
não porque o agente seja incapaz, mas porque não tem legitimidade sem o
consentimento do cônjuge. Ex2: O mandatário não pode adquirir os bens do
mandante, os quais estava encarregado da venda, não porque o mandatário seja
incapaz, mas sim porque lhe falta legitimidade em razão da relação jurídica que o
prende ao mandante.
Então, junto a idéia de capacidade civil, também se deve examinar se, diante do
caso concreto, o agente tinha legitimidade, porque a ilegitimidade do agente leva,
do mesmo modo, à invalidade do negócio jurídico, tanto quanto a incapacidade.
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10. Como já foi dito, a incapacidade decorre sempre de uma deficiência interna da
pessoa, um defeito em seu sentido, em seu desenvolvimento mental. Enquanto
que a ilegitimidade tem sempre uma causa externa, que é um relacionamento
entre a pessoa e uma outra pessoa.
▪ OBJETO LÍCITO, POSSÍVEL, DETERMINADO E DETERMINÁVEL - Não há
negócio jurídico sem um objeto. É o resultado, o fim perseguido pelo agente. Seria
uma inutilidade admitir-se um negócio jurídico que não persiga um resultado
prático e útil para o agente. Mas, não basta ter o objeto, para que o negócio
jurídico seja válido. É preciso que este objeto seja, em 1º lugar, lícito, conforme a
ordem jurídica, que não a viole. Em 2º lugar, é preciso que o objeto seja possível
e essa possibilidade de alcançá-lo, não seja apenas física, tem que ser, também,
jurídica. Ex.: A Compra e Venda de uma praia no Brasil seria um negócio jurídico
inválido pela impossibilidade jurídica do objeto, seria a transferência de domínio
sobre um bem de uso comum do povo. Exige-se que o objeto, além de ter que ser
lícito e possível tenha que ser determinado ou determinável. Não precisa ser
determinado no momento que o negócio jurídico nasce, mas tem que ser, pelo
menos, determinável, como acontece nas obrigações de dar coisa incerta. Nesse
caso, no momento em que o vínculo obrigacional nasce, não se tem ainda à
determinação do objeto, mas é um objeto determinável pelo gênero e pela
quantidade. Se o objeto é indeterminado, o negócio é inválido. Como, por
exemplo, a compra de uma casa, em que simplesmente se diga isso: “uma casa”,
sem se saber onde é, sem a menor indicação de qual seja. Isso está no NCC,
exigir como elemento essencial geral de validade a determinação do objeto ou,
pelo menos, que ele seja determinável.
▪ VONTADE OU CONSENTIMENTO LIVRE - Um outro elemento essencial geral
de validade é o consentimento, ou seja, a vontade. A vontade pode ser
manifestada de várias formas, desde que seja inequívoca, e, além do mais, que
seja livre, consciente e verdadeira. Qualquer vício de vontade como: o erro, o dolo,
a coação, a lesão, o estado de perigo, qualquer desses vícios, que maculam a
vontade, invalida um negócio jurídico. Então, tem que examinar se a vontade, que
fez nascer o negócio jurídico, corresponde a real vontade do agente, se foi
livremente manifestada.
Artigo 110: A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a
reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha
conhecimento.
Reserva Mental: É quando você emite uma vontade, mas, guarda dentro de você
a intenção de não querer aquilo que declarou. Ou seja, aquilo que declarou não é
sua verdade interna, o seu querer verdadeiro. Você declara uma vontade, mas
reserva mentalmente a informação de que aquela não é a sua vontade, que você
não quer aquilo que declarou. O artigo 110 diz que a vontade declarada prevalece,
independente da reserva mental. E não podia ser de outra maneira. Que
segurança jurídica haveria se eu celebrasse um negócio jurídico e, depois
candidamente dissesse à outra parte “Ah! Eu não queria isso e, por isso, não vou
cumprir.”
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11. Assim a reserva mental é irrelevante para a validade do negócio jurídico, o que
importa é o que você declarou. Cuidado: reserva mental não se confunde com o
erro, com o dolo, ou com a coação, porque se reserva mental fosse vício de
vontade anularia o negócio jurídico. A reserva mental não é um vício de vontade
porque você queria emitir a vontade que emitiu, mas apenas guardando dentro de
você a intenção de não querê-la. Sendo assim, não é um vício de vontade, porque
parte de você mesmo, é uma atitude deliberada. A segurança das relações
jurídicas exige que a reserva mental seja irrelevante. Se você declarou livremente
uma vontade, fica vinculado a ela, ainda que interiormente não a quisesse, então,
não deveria ter emitido tal vontade. Ex.: Escritor no lançamento de sua obra diz à
todos que 30% da verba arrecadada será doado à APAE, mas na verdade disse
isso só para ter mais público e conseqüentemente mais vendagem. Aparecendo
algum representante da APAE ele tem que entregar o dinheiro.
São dois os elementos que compõe a reserva mental, a saber: 1. Declaração não
desejada (divergência entre vontade pensada e a vontade declarada). 2. Propósito
de enganar terceiro (quer com o objetivo de prejudicar ou não). 2. Na 2ª parte do
art.110, “salvo se”, isso, à primeira vista, parece ridículo, pois se o destinatário
tinha conhecimento não é mais reserva mental, mas isso é importante por causa
da simulação. Ex.: O homem casado não pode doar bens à concubina. Vamos
supor que ele queira doar um automóvel à ela. Aí, ele faz um contrato de Compra
e Venda. Ele emite uma vontade “quero lhe vender o automóvel por R$
20.000,00” mas, internamente, se reserva a vontade de não querer aquilo que
declarou, ele quer doar, não quer vender. E, é evidente, que a concubina tem
conhecimento de que ele internamente não quer aquilo e, aí a vontade não
subsiste. Portanto, essa parte final do artigo 110 foi para ressalvar as hipóteses de
criar um conluio entre aquele que fez a reserva mental e o seu destinatário. A
concubina está cansada de saber que o amante não está lhe vendendo o
automóvel e que ela não irá pagar o preço. Nesse caso, a reserva mental do
vendedor era conhecida do comprador e, por isso, esse negócio é nulo.
Nas palavras de Maria Helena Diniz: A reserva mental lícita é a emissão de uma
intencional declaração não querida em seu conteúdo, nem tampouco em seu
resultado, pois o declarante tem por único objetivo enganar o destinatário. Logo,
se conhecida da outra parte, não toma nula a declaração da vontade, pois esta
inexiste, e, conseqüentemente, não se forma qualquer negócio jurídico, uma vez
que não havia intenção de criar direito, mas apenas de iludir o destinatário. Se for
desconhecida pelo destinatário, subsiste o ato. Reserva mental ilícita conhecida
do destinatário: Se, além de enganar, houver intenção de prejudicar, ter-se-á vício
social similar à simulação, ensejando nulidade do negócio jurídico. É preciso
esclarecer que o conhecimento da reserva mental que acarreta a invalidade do
negócio somente pode ser admissível até o momento da consumação do ato
negocial, pois se o destinatário comunicar ao reservante, antes da efetivação do
negócio, que conhece a reserva, não haverá esta figura, que tem por escopo
enganar o destinatário.
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12. Silêncio (art. 111 CC). Vocês não imaginam como isso foi discutido no passado.
Se o silêncio vale como consentimento, se o silêncio pode ser uma forma de
manifestar a vontade e etc. Esta questão é tão instigante que a sabedoria popular
criou um ditado muito conhecido pensando que resolveria o problema: “Quem cala
consente”. Isso é usadíssimo entre os leigos como verdade absoluta. Só que em
direito isso não é verdade, porque, em direito, quem cala, ora consente, ora
discorda. Então, o silêncio pode ser consentimento e pode não ser. Isso sempre
suscitou as maiores controvérsias. Agora o Novo Código resolve o problema.
Exemplos do silêncio funcionando como manifestação de vontade: A doação pura
considera-se aceita pelo silêncio do donatário. Mas, se eu digo: “eu lhe dou meu
automóvel, mas com o encargo de você levar-me diariamente ao meu escritório”.
Se o donatário ficar calado, não aceitou a doação, pois o silêncio do donatário,
nesse caso, não vale como aceitação. O Novo Código Civil trouxe dois
dispositivos que cai como uma luva para que os professores de direito civil
possam explicar aos seus alunos que, o silêncio, ora é consentimento, ora é
recusa.
Vejam o parágrafo único do art. 299 e o art. 303, ambos estão inseridos no
capítulo da assunção da dívida (não constavam no código passado). Assunção da
dívida é quando um 3º assume o lugar do devedor, substituindo-o. O devedor
original é expelido da relação obrigacional e, no lugar do devedor original fica um
3º assumindo a sua culpa, é o assuntor da dívida. Em princípio, a assunção da
dívida depende do consentimento do credor, isso é uma regra conhecidíssima,
porque se o 3º, que assume a dívida, tiver o patrimônio menor que o devedor
original, isso enfraquece o crédito, isso prejudica o credor. Ex.: Eu sou credor do
Antônio Ermírio de Moraes, eu estou tranqüila, pois se ele não pagar a dívida, eu
tenho um enorme patrimônio do devedor para penhorar. Aí, o seu jardineiro
assume a dívida, não tem nenhum bem, eu estaria, como credor, completamente
prejudicada. Por isso, é que a assunção da dívida depende do consentimento do
credor. O art. 299 diz que o devedor ou 3º, que pretenda assumir a dívida, poderá
notificar o credor, concedendo-lhe um prazo, para que ele diga se consente ou
não com a assunção. E, aí, o § único diz que decorrido esse prazo, o silêncio do
credor valerá como recusa. O credor não precisa nem responder, ele recebe essa
notificação, rasga e joga fora. Se ele for um cara educado, ele responde, mas se
ele não for, ele rasga e joga na lata do lixo. Porque ele sabe que decorrido aquele
prazo, como ele não disse nada, a assunção não pode ser feita e, se for, não
valerá nada, porque, nesse caso, o silêncio do credor é recusa. Aí lá se foi para o
ralo o ditado popular “quem cala consente”, aqui, nesse caso, “quem cala recusa”,
o credor calou e, porque calou, recusou.
O art. 303 diz que aquele que estiver disposto a assumir uma dívida, garantida por
hipoteca, poderá notificar o credor para que diga se consente ou não com a
assunção da dívida e, decorridos os 30 dias, o silêncio do credor valerá como
consentimento. Por isso é que os leigos dizem que nós somos loucos. O leigo fica
perplexo diante desses dois dispositivos. Chega a pensar que o legislador bebeu
ao redigi-los. Porque, à primeira vista, são absolutamente contraditórios. No 299 o
silêncio do credor vale como recusa a assunção da dívida, no 303 o silêncio do
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13. credor vale como consentimento, para a assunção da dívida. O leigo não entende,
porque não consegue enxergar as nuances. No art. 299, é óbvio que ele está se
referindo a um credor quirografário, que não tem nenhuma garantia real, a não
ser, é claro, o patrimônio do devedor, sobre o qual ele pode depois incidir a
penhora. Nesse caso, a assunção da dívida é sempre perigosa ao credor, porque
aquele que assumiu a dívida, repito, pode ter um patrimônio menor. Por isso, no
silêncio, é melhor considerar que o credor recusou, pois essa assunção da dívida
é extremamente perigosa para o credor. Já no art. 303 a hipótese é diferente,
está claro neste artigo que, a dívida está garantida com uma hipoteca, ou seja, há
um imóvel garantindo esse credor. Ora, se há um imóvel garantindo esse credor, o
fato de uma 3ª pessoa assumir essa dívida, não é tão perigoso para o credor,
porque o que está garantindo o credor não é a pessoa do devedor, é o imóvel.
Então, este artigo é o oposto do art. 299, como o credor agora está garantido pelo
imóvel, que vale mais do que a pessoa, a figura do devedor, o silêncio deve ser
considerado como consentimento, porque o credor não está correndo risco. Se o
credor não quiser essa assunção, ele fica obrigado a dizer “não aceito”. Se ele fica
calado, é melhor interpretar o silêncio como aceitação.
Vejam como o Direito é bonito, por isso é que nós nos apaixonamos pelo direito
quando começamos a estudá-lo. Vejam que coisa perfeita, o legislador percebe
essas nuances e estabelece essas diferenças que ao leigo parece contraditórias
ou incoerentes. Esses dois artigos foram recebidos pelos professores de direito
com grande alegria, porque era difícil no passado você encontrar, no texto da lei,
tão próximos, dois dispositivos em que num o silêncio é não e, no outro, o silêncio
é sim.
O art. 111 diz: o silêncio importa anuência quando as circunstâncias ou os usos o
autorizarem e não for necessária declaração de vontade expressa. Ex.: A doação
pura considera-se aceita pelo silêncio. Se o donatário não quiser aceitá-la, ele tem
que dizer expressamente “não quero”. O credor hipotecário é notificado pelo 3º
dizendo que quer assumir a dívida, se ele ficar calado, ele sabe que está
consentindo, ele tem que dizer expressamente “não concordo”. É isso que o art.
111 quer dizer, o silêncio valerá como anuência, quando a lei exigir manifestação
expressa. Ora, se a lei exige manifestação expressa e, a parte não a faz, ele está
consentindo. Na 2ª hipótese: “os usos e costumes de um lugar autorizarem”, deve-
se interpretar o silêncio como concordância. Eu vou dar um exemplo que, não é
muito freqüente nos dias de hoje, mas o código deixou esta expressão, porque o
Brasil também é um Brasil de interior, das pequenas cidades, com seus costumes
locais. No passado, era um hábito do subúrbio, o padeiro e o leiteiro deixarem de
manhã, na porta das casas, o pão e o leite e ninguém mexia. Esses fornecimentos
eram feitos por ciclos, de 6 em 6 meses ou de ano em ano, e aí, se você não
dissesse ao final de um desses períodos, que não queria mais receber o pão, o
padeiro continuava colocando, porque o silêncio do freguês valia como aceitação.
Provavelmente, isso ainda ocorre nas cidades de interior. São os chamados
fornecimentos por assinaturas periódicas. Outro exemplo é a chamada cláusula
de renovação automática nos contratos, nada mais é do que o silêncio como
manifestação de vontade. Se você não diz nada considera-se renovado o contrato.
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14. É isso o que diz o art. 111. O silêncio agora vai valer como anuência apenas em 2
casos:
1º caso – se a lei exigir declaração expressa, se essa declaração não for feita o
silêncio vale como anuência.
2º caso – se os usos e costumes do lugar autorizarem a se interpretar o silêncio
como concordância.
Estão aí os elementos essenciais gerais de validade, não há negócio jurídico que
prescinda destes elementos.
Porém existe um outro elemento essencial de validade que não são necessários a
todo e qualquer negócio jurídico, por isso alguns doutrinadores gostam de chamá-
los de elementos essenciais “especiais”.
E quais são os negócios jurídicos para os quais esses elementos são essenciais?
R.: Os negócios jurídicos solenes, então aqui teremos:
▪ FORMA PRESCRITA E NÃO DEFESA EM LEI - Há negócios para os quais a
forma não influi para sua validade, é o caso dos negócios não solenes. Mas, há
negócio jurídico que se não obedecerem a uma forma determinada em lei, são
nulos. Ora se esses negócios jurídicos podem ser nulos em razão da forma com
que se revestem, é óbvio que a forma, nesse caso, é um elemento essencial. Mas,
só para esses negócios solenes, como, por exemplo, qualquer contrato translativo
de domínio sobre imóvel, de valor superior a 30 salários mínimos. Uma compra e
venda de um imóvel de R$ 100.000,00 feita por instrumento particular é nula. Tão
nulo quanto se tivesse sido feito por um louco diretamente. Entretanto, não basta
examinar a forma. Há certos negócios jurídicos que além de exigir uma certa
forma, também exige determinadas solenidades, consideradas essenciais. Exs.: O
testamento, se não tiver a presença de 3 testemunhas é nulo, não produz nenhum
efeito. O casamento, uma solenidade essencial é que os nubentes digam
claramente que é de sua real e espontânea vontade se casar. Essa manifestação
expressa é uma solenidade essencial para a validade do casamento. Mas, a
recepção aos convidados, não é uma solenidade essencial, nem a vestimenta dos
nubentes. Se o ato não exige uma solenidade essencial, é óbvio que as demais
solenidades não influem na validade. Então, não é qualquer solenidade que influi
na validade do negócio jurídico, mas sim as solenidades consideradas essenciais
por lei. A lei está cheia de exemplos: no testamento do cego, uma solenidade
essencial é que após a leitura do testamento pelo notário que o celebrou, o
redigiu, o cego deve designar uma das testemunhas para ler de novo. Isso é uma
solenidade que só se aplica ao testamento do cego, que se não for respeitada,
esse testamento, mesmo com a presença de testemunha, é nulo. No testamento
do surdo é solenidade essencial que ele leia o testamento, já que ele não pode
ouvir a sua leitura pelo notário. Se o casamento for celebrado fora da sala de
audiências do juiz, como, por exemplo, num clube, numa casa de festas etc. as
portas da rua não podem estar trancadas.
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15. Tantos os elementos essenciais gerais como os elementos essenciais especiais
podem influir na validade e na existência do negócio jurídico e, temos que
examiná-los um a um para decidir se o negócio jurídico é válido.
Já os elementos acidentais não influem na validade. São a condição, o termo e o
modo ou encargo.
O código estabelece algumas disposições gerais sobre os negócios jurídicos. Uma
delas, eu já lhes falei, diz respeito aos elementos essenciais de validade e aos
elementos acidentais.
O art. 106, por exemplo, estabelece que a impossibilidade inicial do objeto não
invalida o negócio jurídico. Assim, no momento da celebração ainda não é
possível alcançar o objeto, mas no futuro ele será, em princípio válido. O art. 107
consagra a regra geral da liberdade de forma. Isso é uma característica dos
direitos modernos. Quanto mais avançado é o sistema jurídico de um povo, menos
formal ele é.
Cuidado para não pensarem que o art. 107 confronta com o inc. III do art. 104, ok?
O inciso III do art. 104 diz que a forma para elemento essencial e para validade
tem que ser prescrita (casos solenes) ou não defesa em lei. Portanto, desde que
ela não seja proibida ou que ela não seja imposta a forma é irrelevante. A regra
geral é essa, a exceção é a solenidade.
A regra geral é que os negócios jurídicos independe da forma. As partes são livres
para escolher a forma que bem quiser. Eu posso alugar o meu apartamento,
celebrando um contrato de locação numa solene e pomposa escritura pública,
mas também, posso alugá-lo com um contrato escrito numa folha de papel de
embrulhar pão, e também, posso alugá-lo verbalmente, sem sequer escrever uma
palavra. Porque a locação de imóvel não é um negócio jurídico solene. Nesse
caso, a forma é livre, não influenciará na validade do negócio jurídico. Mas, se eu
resolver vender este imóvel, eu já estarei obrigado a respeitar a forma escrita
pública, porque ela é prescrita em lei (inciso III do art. 104).
Então, voltando à regra do art. 107 que estabelece que o princípio geral e ao de
todo direito moderno é o da liberdade de forma. Mas, se a forma é livre, qual a
necessidade de eu celebrar negócios jurídicos por escrito? Não seria mais prático
celebrá-los verbalmente? Não é tão simples assim, a forma é livre e, por isso
mesmo, o agente a escolherá de acordo com a densidade econômica do negócio
jurídico, de seu maior ou menor interesse de guardá-lo na memória, do seu maior
ou menor interesse de prová-lo no futuro. É evidente que a forma escrita é a mais
segura de todas as formas e, por isso, é muito comum que as pessoas escolham
essa forma quando o negócio repercute mais intensamente na economia das
pessoas, em seus interesses.
Os romanos diziam: “As palavras voam, os escritos ficam”. Portanto, se o negócio
jurídico tem menos importância, se ele tem um conteúdo econômico pequeno, que
15

16. nenhum trauma causará ao meu patrimônio, eu posso me dar ao luxo de celebrá-
lo verbalmente, gestualmente até.
Mas, se, ao contrário, é um negócio jurídico onde eu tenha maior interesse em
poder provar a sua existência, eu vou optar pela forma escrita, que é mais segura.
É isso que o art. 107 quer dizer, a forma é livre, vocês adotem a forma que melhor
atenda, diante do caso concreto, aos seus interesses. Imaginem entrar em um
ônibus, na hora de maior movimento, exigir um contrato escrito de transporte para
comprar a passagem, seria um caos urbano. Portanto, só quando a lei exigir é que
as partes terão que se dobrar a uma forma. E é o que o art. 108 completa.
O art. 108 completa o art. 107 e indica que negócios jurídicos exigiriam uma forma
solene, escrita, pública. São os negócios translativos de domínio ou de
constituição de direito real sobre imóvel de valor superior a 30 salários mínimos.
Reparem que o art. 108 diz assim: “maior salário mínimo vigente no país.”
Lembrem-se que o inicio da confecção desse CC/02 deu-se em 1969, e que só em
1975 tivemos o projeto de lei 634. Se o projeto foi elaborado com essa redação “o
maior salário mínimo” é porque naquela época o salário mínimo federal era
regionalizado, havia um salário mínimo para cada região do país. Isso acabou
depois de um certo tempo. Nessa época justificava-se essa expressão. Só que a
unificação do salário mínimo federal não há mais nenhuma razão de ser essa
referência “maior salário mínimo”. Hoje só há um salário mínimo federal, o que não
impede que Estados, em seus territórios estabeleçam pisos diferentes, como é o
caso do RJ, sob o governo do Garotinho.
Outra observação, o art. 108 diz assim “Não dispondo de lei em contrário....” Essa
exigência de escritura pública. Isso foi colocado porque há exceções. Por
exemplo, no sistema financeiro imobiliário se admite, em determinados casos, o
instrumento particular, desde que antes previamente registrado no registro de
imóveis, valha como escritura pública, ou seja, tenha força de escritura pública.
Recapitulando os planos da existência e da validade usando o art. 108 do
CC.: Já vimos que o negócio para existir precisa de manifestação de vontade,
agente, objeto e forma. A forma, pressuposto de existência não pode ser
confundida com o que se chama de forma prescrita em lei (que será pressuposto
de validade). Se você vender seu imóvel de valor superior a 30 salários mínimos,
a forma, como pressuposto de validade, é a prescrita em lei (escritura pública).
Um senhor trajando sua melhor roupa, um terno puído, entrou no escritório de um
advogado e explicou seu problema: comprou uma gleba de terra de seu vizinho. O
valor foi superior a 30 salários mínimos. O vizinho faleceu e deixou herdeiros que
passaram a dizer que o terreno nunca havia sido vendido. O senhor que comprou
disse que tinha a escritura pública registrada. Pegou um saco plástico e com
orgulho verdadeiro da dignidade do homem de bem, tirou de lá uma folha um
pouco suja e disse: “aqui está minha escritura pública”. O advogado, vendo no
gesto a boa-fé objetiva estampada, disse que o documento poderia servir para a
adjudicação ou usucapião. Analisemos se esse negócio jurídico era existente:
Houve manifestação de vontade? Sim. Houve agente? Sim. Houve objeto? Sim.
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17. Houve forma? Sim. Analisemos se esse negócio jurídico era valido: As partes
eram capazes? Sim. O objeto era possível, licito e determinado? Sim. A vontade
era licita, sem vício? Sim. A forma era prescrita e não defesa em lei? Não. Houve
forma, apenas não foi respeitada a forma exigida em lei para aquela espécie de
negócio jurídico (art. 108 CC) . O negócio existe, mas é inválido.
Loteamento: O Decreto 58, por exemplo, diz que o compromisso de Compra e
Venda de imóvel loteado, desde que já tenha o modelo aprovado no memorial
descritivo, vale como escritura pública. Na verdade, não é bem uma exceção, o
que se diz ali é que aquele instrumento particular tenha força de escritura pública.
Então, foi por isso que o art. 108 teve esta cautela de colocar “Não dispondo de lei
em contrário...”, porque há situações em que a lei admite que instrumento
particular tenha o mesmo efeito de um instrumento público.
O art. 109 também está ligado à forma. Reparem que temos 3 artigos referentes à
forma do negócio jurídico e, a sua influência na sua validade. O art. 107, que
estabelece a regra geral, que é a liberdade de forma; o art. 108, que alude àqueles
negócios jurídicos para os quais a forma é obrigatória e o art. 109 que diz o
seguinte: como os negócios jurídicos são submetidos, em geral, ao princípio da
autonomia da vontade, nada impede que as partes resolvam dizer que o seu
negócio jurídico só valerá se revestido de forma escrita pública e, aí, se disserem
isso, é lógico que se ele não se revestir dessa forma, não valerá. Isso quer dizer
que se a forma é livre, também nada impede que as partes resolvam optar pela
forma escrita pública, condicionando a validade do seu negócio jurídico a esta
forma e aí, se as partes assim estabeleceram, a forma passará a ser essencial de
validade. Ex.: O agente celebrou um contrato preliminar, estabelecendo que o
contrato definitivo, embora não seja solene, só valerá se celebrado por escritura
pública. Se o negócio não se revestir dessa forma, ele será inválido, porque as
partes optaram, dento da sua autonomia da vontade por uma determinada forma.
É isso que o art. 109 quer dizer. Não é uma situação comum. Porque, como já foi
dito, a regra geral é que as partes fujam da forma escrita pública, pois é a mais
onerosa de todas. Mas, o art. 109 deixou aberta esta opção, ou seja, as partes
podem escolher a forma escrita pública como essencial à validade do seu negócio
jurídico, embora ele não seja, por lei, solene. Alguém pode estabelecer que só
aluga o seu imóvel por escritura pública.
Vejamos alguns artigos nas palavras de Maria Helena Diniz:
Artigo 112: Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
Interpretação declaratória do negócio jurídico: A interpretação do negócio jurídico
situa-se na seara do conteúdo da declaração volitiva, pois o intérprete do sentido
negocial não deve ater-se, unicamente, à exegese do negócio jurídico, ou seja, ao
exame gramatical de seus termos, mas sim em fixar a vontade, procurando suas
conseqüências jurídicas, indagando sua intenção, sem se vincular, estritamente,
ao teor lingüístico do ato negocial. Caberá, então, ao intérprete investigar qual a
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18. real intenção dos contratantes, pois sua declaração apenas terá significação
quando lhes traduzir a vontade realmente existente. O que importa é a vontade
real e não a declarada; daí a importância de desvendar a intenção
consubstanciada na declaração.
Artigo 113: Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os
usos do lugar de sua celebração.
Interpretação baseada na boa-fé e nos usos do local de sua celebração: O
princípio da boa-fé está vinculado à interpretação do negócio jurídico (onde a
intenção inferida da declaração de vontade prevalece sobre o sentido literal da
linguagem), como também ao interesse social de segurança das relações
jurídicas, uma vez que as partes devem agir com lealdade e também de
conformidade com os usos do local em que o negócio foi celebrado.
Artigo 114: Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se
estritamente.
Interpretação restritiva tanto do negócio jurídico benéfico quanto da renúncia: Os
negócios jurídicos benéficos e a renúncia deverão ser interpretados
restritivamente, isto é, o juiz não poderá dar a esses atos negociais interpretação
ampliativa, devendo limitar-se, unicamente, aos contornos traçados pelos
contraentes, vedada a interpretação com dados alheios ao seu texto.
Artigo 105: A incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela
outra em beneficio próprio, nem aproveita aos co-interessados capazes, salvo se,
neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum.
- Incapacidade relativa como exceção pessoal: Por ser a incapacidade relativa
uma exceção pessoal, ela somente poderá ser formulada pelo próprio incapaz ou
pelo seu representante. Como a anulabilidade do negócio jurídico praticado por
relativamente incapaz é um beneficio legal para a defesa de seu patrimônio contra
abusos de outrem, apenas o próprio incapaz ou seu representante legal o deverá
invocar. Assim, se num negócio um dos contratantes for capaz e o outro incapaz,
aquele não poderá alegar a incapacidade deste em seu próprio proveito, porque
devia ter procurado saber com quem contratava e porque se trata de proteção
legal oferecida ao relativamente incapaz. Se o contratante for absolutamente
incapaz, o ato por ele praticado será nulo (CC, art. 166, 1), pouco importando que
a incapacidade tenha sido invocada pelo capaz ou pelo incapaz, tendo em vista
que o Código Civil, pelo art. 168, parágrafo único, não possibilita ao magistrado
suprir essa nulidade, nem mesmo se os contratantes o solicitarem, impondo-se-lhe
até mesmo o dever de declará-la de ofício.
- Invocação da incapacidade de uma das partes ante a indivisibilidade da objeto
do direito ou da obrigação comum: Se o objeto do direito ou da obrigação comum
for indivisível, ante a impossibilidade de separar o interesse dos contratantes, a
incapacidade de um deles poderá tornar anulável o negocio jurídico praticado,
mesmo que invocada pelo capaz, aproveitando aos co-interessados capazes, que
18

19. porventura houver. Logo, nesta hipótese, o capaz que veio a contratar com
relativamente incapaz estará autorizado legalmente a invocar em seu favor a
incapacidade relativa deste, desde que indivisível a prestação, objeto do direito ou
da obrigação comum.
Artigo 106. A impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico se for
relativa, ou se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordinado.
- Impossibilidade relativa do objeto: Se a impossibilidade do objeto for relativa, isto
é, se a prestação puder ser realizada por outrem, embora não o seja pelo devedor,
não invalidade o negócio jurídico.
- Cessação da impossibilidade do objeto negocial antes do implemento da
condição. Se o negócio jurídico contendo objeto impossível, tiver sua eficácia
subordinada a um evento futuro e incerto, e aquela impossibilidade cessar antes
de realizada aquela condição. válida será a avença.
Artigo 107. A validade da declaração de vontade não dependera de forma
especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
- Forma livre: O C. C. inspira-se no princípio da forma livre, o que quer dizer que a
validade da declaração da vontade só dependerá de forma determinada quando a
norma jurídica explicitamente o exigir. A forma livre é qualquer meio de
exteriorização da vontade, desde que não previsto em norma jurídica como
obrigatório: palavra escrita ou falada, gestos, e até mesmo o silêncio. Ex.: doação
de bens móveis de pequeno valor (CC, art. 541, parágrafo único).
Artigo 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à
validade dos negócios jurídicos que visem à constituição,transferência,
modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta
vezes maior salário mínimo vigente no País.
• Forma única: É aquela que, por lei, não pode ser pretenda por outra. Assim, para
um negócio jurídico. que vise constituir, transferir , modificar ou renunciar direitos
reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente
no Pais, exige-se que ele se efetive mediante escritura pública, sob pena de
invalidade, desde que inscrita em registro competente para dar-lhe publicidade e
oponibilidade contra terceiro.
Artigo. 109: No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem
instrumento público, este é da substância do ato.
• Previsão contratual de forma especial: A emissão da vontade é dotada de poder
criador; assim sendo, se houver cláusula negocial estipulando a invalidade do
negócio jurídico, se ele não se fizer por meio de escritura pública, esta passará a
ser de sua substância. Logo, tal declaração de vontade somente terá eficácia
jurídica se o negocio jurídico revestir a forma prescrita contratualmente.
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