Aspectos Vetoriais e polêmicos do RDC - Alécia Paolucci Nogueira Bicalho

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Apresentação sobre “Aspectos Vetoriais e polêmicos do RDC” de Alécia Paolucci no Fórum Brasileiro de Contratações Públicas e Infraestrutura

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Aspectos Vetoriais e polêmicos do RDC - Alécia Paolucci Nogueira Bicalho

  1. 1. ASPECTOS VETORIAIS E POLÊMICOS DO RDC Alécia Paolucci Nogueira Bicalho
  2. 2. ASPECTOS VETORIAIS E POLÊMICOS DO RDC Alécia Paolucci Nogueira Bicalho Fórum Brasileiro de Contratações Públicas e Infraestrutura 15 e 16 de março de 2012 Brasília 2
  3. 3. CONTEXTO DE CRIAÇÃO DO RDC LNL: 19 anos várias ações para alterações – projetos maisrobustos engavetados Lei 10.520/02 Pregão: imprimiu celeridade às compras governamentais (ritoprocedimental) + ganhos econômicos (dinâmica julgamento) Lei 11.079/04 PPPs: aportou novos conceitos às delegações de serviços públicos(orçamentação das concessões) + (operacionalização dos contratos) Lei 12.249/10 LNL: efetivou os princípios constitucionais do desenvolvimentonacional sustentável e do fomento ao mercado interno 3 aqueceu o sistema de preferencialidades
  4. 4. DADOS EVOLUTIVOSProcesso de maturação das licitações:A licitação constitui legítimo instrumento de regulaçãode mercado: desenvolvimento nacional, fomentomercado interno e sustentabilidadeFoi superado definitivamente (ao menos em tese) opálido conceito de menor preço nominal: vantajosidadenuma ampla concepção do princípio da finalidade (art.1º, § 1º, II e IV)Foram concretizadas premissas fundamentais dossistemas de orçamento e controle obras públicas (e.g.:P.B., P.E., dados de consistência orçamento) 4
  5. 5. OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA ATUAÇÃO DECISIVA – CONTROLE EXTERNO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃOSúmula 253: BDI diferenciado para Acórdão 163 1/2/12 (Min. Walmirequipamentos Campelo) RDC - obras Terminal Passageiros Galeão.Súmula 258: planilhas de Temas: taxa BDI/ES, BDI diferenciado;quantitativos custos unitários e sobrepreço e quantitativosexplicitação da composição do BDI superiores PB.Acórdão 2.369/11: limitação das Destaques: PB deve possibilitarfaixas BDI de acordo com o setor avaliação custo da obra – frequentes problemas estimativa de quantidades e de preços unitários para serviços licitados Infraero: evidencia falhas elaboração/fiscalização orçamentos. 5
  6. 6. CONTEXTO EVOLUÇÃO LICITAÇÕES FATO RELEVANTE: COMPETIÇÕES ESPORTIVASGerou uma iminência planejamento Veio de encontro aos anseios deestatal para implantação modernização dos processos depesada infraestrutura e de serviços contratações públicas Celeridade procedimentos Eficiência contratos: resultados e vantagens concretamente mensuráveis Tutela desenvolvimento tecnológico e sustentabilidade ambiental 6
  7. 7. LEI 12.462/11 E DECRETO 7.581/11 EFICÁCIA ESTRUTURADORA DO RDC Conjugação destes objetivos: esforço legislativo para modernização das contratações públicas O regime diferenciado é um amálgama e uma consolidação de institutos testados e depurados pela hermenêutica dos órgãos de controle. Conceitos importados do pregão, das concessões, da prática das licitações e execuções contratuais e da jurisprudência. Institutos aplicados de forma PURA OU OTIMIZADA 7
  8. 8. RDC: PARAMETRIZADO POR UMA FUSÃODE NORMAS, PRÁTICAS EJURISPRUDÊNCIA • Inversão de fases: art. 12, p.,u. • Preferência à forma eletrônica dos processos: art. 13 • Modos de disputa aberto, fechado e misto: arts. 16 e 17, I • Reinício disputa aberta e negociação com vencedor: arts. 21 e 26 • Contratação licitante remanescente - suas próprias condições: art. 40, p.u. • Limitação 70% percentual de ponderação técnica e preço: art. 20, § 2º • Parcelamento e múltipla contratação: art. 11 • Compras: ind. marca ou modelo, art. 7º (I); exigência amostras (II); certificação qualidade (III); carta de solidariedade (IV) 8
  9. 9. • Preferência pelos regimes de empreitada por preço global,integral e contratação integrada: art. 8º, § 1º• Parâmetros de obtenção custo global e suas alternativas: art. 8º,§ 3º, 4º e 6º• Exigência PB e PE: art. 8º, § 5º e 7º• Consolidação do orçamento com os valores do lance vencedor(planilhas quantitativos e custos unitários, detalhamento BDI eES): art. 17, III• Incidência linear do percentual de maior desconto sobre todos 9os itens do orçamento: art. 19, § 3º
  10. 10. • Critério de julgamento do maior retorno econômico (contratos deeficiência – maior economia para a Administração): art. 23• Remuneração variável vinculada a metas, padrões de qualidade,critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega: art. 10• Limitação à latitude das alterações PB e motivação: art. 2º, II• Não rescisão de contratos em razão de fusão, cisão, incorporaçãoou substituição do contratado: art. 67, § 1º Decreto 10
  11. 11. CRIATIVIDADE E EFICÁCIADA UNIÃO EM UM ÚNICO REGIME JURÍDICO CIPOAL DE INSTRUMENTOS AMADURECIDOS PELA PRÁTICA 11
  12. 12. DESTAQUES E POLÊMICAS NATUREZA E APLICAÇÃO LEI 12.462/11 SIMULTANEAMENTE SEM CONTRADIÇÃO MATERIALNorma geral de licitação: Lei especial de licitação:competência União finalidades parciais,(art. 22, XXVII CF/ 88) restritas cronologicamente, com arco temporal delimitado aos eventos esportivos contingentes e finitos (art. 1º) 12
  13. 13. CIRCUNSTÂNCIA SUI GENERISABRROGAÇÃO LEI 8.666/93Tradicionalmente, outras leis (e.g. pregão), determinam aaplicação subsidiária LNLRDC fez uma abrrogação seletiva de dispositivos licitações,poupados artigos contratação: art. 39 Sobre a fluência, sob a regência LNL, dos novos modelos de contratos RDC: contratação integrada, contratos de eficiência, com remuneração variável vinculada ao desempenho As premissas da dinâmica dos contratos RDC não têm par material na LNL 13
  14. 14. OBJETIVOS: ART. 1º, § 1ºREMODELADOS: interpretação integrada arts. 4º, III (parâmetrosobjetivos de aferição da vantagem), IV (condições compatíveis com osetor privado); 10 (remuneração variável) e 23 (contrato de eficiência) VANTAJOSIDADEAferível com base em premissas objetivas:- custos e benefícios; fatores de natureza econômica, social,ambiental- condições de aquisição, seguros e pagamento compatíveis com osetor privado- remuneração variável, conforme desempenho (que vale tambémpara desempate) e julgamento pelo maior retorno econômico noscontratos de eficiência. Elaboração de critérios de mensuração de resultados realmente objetivos e eficazes 14
  15. 15. PRINCÍPIOS (ART. 3º) E DIRETRIZES (ART. 4º)Princípios simetria art. 3º LNLPrincípios subjacentes:CELERIDADE - ênfase RDC nas justificativas das decisõesMOTIVAÇÃO - - base do direito administrativo - aparente redundância: reflexos das decisões TCU na tutela da discricionariedade administrativa (limitação consorc., requisitos qualificação técnica)Diretrizes Reforçam a vantagem, a modernização, o fomento ao mercado interno, a sustentabilidadeObjetivos, princípios e diretrizes não foram simplesmente repetidos.Vieram potencializados com ferramentas destinadas a operar aspremissas do regime diferenciado, conferir-lhes efetividade prática. 15
  16. 16. ASPECTOS PONTUAISDúvida sobre real impacto: regra aplicável na fase de execução contratualcom regência LNL, que exige motivação nos aditivos; na empreitada porpreço global e integral o art. 42, § 4º, III do Decreto limita as alteraçõesfundadas em falhas, omissões etc. a 10%.Tese da mutabilidade do contrato consolidada.A definição clara e precisa do objeto não é uma atividade puramentesemântica. A “decisão estruturada de contratação” envolve um plexo deatos e documentos de consistência necessários à adequada precificação.As regras RDC (conteúdo do anteprojeto de engenharia, divulgaçãoprévia restrita aos quantitativos) terão densidade suficiente para conferirclareza e precisão à descrição do objeto ? 16
  17. 17. Pode refrear concluios e agregar maior responsabilidade do licitantecom relação ao conteúdo da proposta.Mas restringe informações “úteis” à composição da proposta eomite a motivação na fase de julgamento, com grave prejuízo dodevido processo legal. No voto Acórdão 163/2012 o Min. WalmirCampelo questionou sobre a viabilidade de regulamentar o trâmitedos processos RDC para garantir o sigilo.Indicação de marca ou modelo (I), exigência de amostra (II),exigência de certificação (III) e exigência de carta de solidariedade(IV). Temas polêmicos, combatidos em decisões TCU comoexigências restritivas.Prima-se pela segurança. O controle dos excessos está na expressaremissão à motivação contida nos inc. II, III e IV. 17
  18. 18. Conceito: delegações, na linha de maior atuação do contratado.Mas a alocação de riscos é relativizada pela obrigação da Administraçãode definir os aspectos essenciais da contratação. E ao contrário do queocorre nas delegações, as obras no RDC são orçamentadas, o que reforçaa responsabilidade da Administração nas mutações contratuais.Risco na contratação integrada: recai na qualidade e fica latente naperspectiva de insuficiência ou falta de nitidez das informações técnicasdo anteprojeto de engenharia (inc. I, § 2º, art. 9º) ou do orçamento dacontratação integrada (inc. II, § 2º, art. 9º).Flacidez de dados diante da subjetividade dos conceitos das alíneas doinciso I (anteprojeto) e dos etéreos regramentos do inciso II (orçamento) Reflexos na execução contratual. 18
  19. 19. PROCESSO TC 032.786/2011-5 (1º/02/12). Min. Aroldo Cedraz2º estágio - privatização dos aeroportosItem 324: reporta ao voto do Min. Walmir Campelo no Acórdão 939/11 - 1º estágioconcessão ASGA Mutatis mutandis - Anteprojeto de engenhariaAo deixar de definir, de maneira consistente, elementos de projeto básico, opoder concedente prejudica a razoável estimativa dos custos de edificação,introduzindo excessiva variabilidade – incerteza – quanto ao valor dosinvestimentos. Compromete a isonomia do certame e facilita a participação deaventureiros ...”“A PRERROGATIVA ASSEGURADA À CONCESSIONÁRIA DE ELABORAR OSEU PROJETO BÁSICO NÃO DISPENSA AS DEFINIÇÕES MÍNIMAS PELAADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.” 19
  20. 20. Importada do art. 5º, VII Lei 11.079/04: no RDC o desempenho éinsumo para a remuneração e para o desempate; tradicionalferramenta de produção incentivos (Maurício Portugal) Êxito recai Na eficiência do método de avaliação: critérios objetivos Renitência redatores editais Experiência exitosa: PPP aterro sanitário PBH 20
  21. 21. Exemplo de consolidação jurisprudencial de comandos (art. 15, IV e 23,§ 1º LNL) – DECISÃO 393/94 TCU - CRISTALIZADA NA SÚMULA 247Omissão RDC: momento do parcelamento- LNL: parcelamento apriorístico (edital – lotes, áreas etc.)- Publicidade: licitação do todo e subsequente adjudicação econtratação parcelada entre os executores Controle individualizado: eficiência na gestão (e.g. consórciosheterogêneos) Mote da eficiência: Relator-Revisor da MP do RDC, Senador InácioArruda: evitar descontinuidade serviços essenciais 21
  22. 22. - Redação sumária da Lei é explicitada pelo art. 4º Decreto:seu parâmetro é o art. 40 LNL (edital) e não o art. 38 LNL(processo)- Omissão Audiência Pública (LNL) e Consulta Pública (PPP) Procedimento internalizado RDC - METRÔ-DF 22
  23. 23. Institucionalização generalizada - Contaminação do fator qualidade - prevalência preço - Esvaziamento avaliação técnica - risco de prejuízo àsegurança na execução do contratoExemplo: Pregão TI – distorção corrigida art. 9º Decreto 7.174/10: critérios dejulgamento do menor preço (bens e serviços comuns) e de técnica e preço(predominância intelectual: cuja natureza tecnológica, metodologias, e níveis dequalidade e desempenho ensejem avaliação das vantagens e desvantagens dasolução). Decreto 44.786/08 - regulamenta Lei Pregão mineira 14.167/02:pregão para licitações precedidas de pré-qualificação de objeto ou de licitantes. 23
  24. 24. NÚCLEO DO RDC “PREGÃO OTIMIZADO” INSTRUMENTOS DE CELERIDADE E EFICIÊNCIA MODOS DE DISPUTAINVERSÃO DE FASES FASE RECURSAL ÚNICA EFICÁCIA POTENCIALIDADA PELOS INSTITUTOS[Contratação integrada, remuneração variável vinculada ao desempenho, contrato de eficiência com julgamento pelo maior retorno econômico]PERSPECTIVAS OBTENÇÃO DE EFETIVA VANTAJOSIDADE CRITÉRIO DE JULGAMENTO ART. 19, I DECRETO 24
  25. 25. - Art. 41 Decreto: fórmula art. 48 LNL e renúncia expressa na proposta demateriais e instalações (paradigma art. 44, § 3º LNL)- Paradoxo legal e principiológico art. 6º: alijamento por critériodesconhecido- Saneamento: julgamento e encerramento; conceito contemporâneo doaproveitamento risco de excessos na atuação Comissão- Diligência: obrigação da Comissão (art. 41 § 1º Decreto); inclusão posteriorde documento ou informação, sem alteração substância (art. 7º, § 2º Decreto) subjetividade 25
  26. 26. O contencioso parametrizado pelo pregão (manifestação intençãorecorrer após a sessão) e LNL (procedimento)O art. 57 Decreto reitera o conceito contemporâneo doaproveitamento ao prever a invalidação, na fase recursal, apenasdos atos insuscetíveis de manutenção; e o inciso I do art. 28(encerramento) idem, ao indicar o saneamento como opção àanulação, revogação, adjudicação e homologação Lei do Processo Administrativo Reforço aos princípios da finalidade e economicidade ínsitos à celeridade do RDC 26
  27. 27. PRÉ-QUALIFICAÇÃO PERMANENTE (ART. 30)REGISTROS CADASTRAIS (ART. 31)SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS (ART. 32) CARONACATÁLOGO ELETRÔNICO DE PADRONIZAÇÃO (ART. 33)NOVAMENTE O VETOR DA CELERIDADE E EFICIÊNCIA:INSTRUMENTOS DE FUNDO DESTINADOS A CONFERIR AGILIDADE ESEGURANÇA COM RELAÇÃO AOS FORNECEDORES E SEUS PREÇOS 27
  28. 28. Parâmetros art. 9º LNL, exceção óbvia quanto à contratação integradaConcessões: Leis 8.987/95, 9.074/95, 11.079/04 Acórdão 3232/11 – ANAC: excluir vedação, sob pena de afronta ao princípio da ampla competitividade 28
  29. 29. Complementa, com ampliações, o art. 25, III e p.u.Garante preferência aos fornecedores ou tipos de bens, serviços e obras:Inciso I: Informática e automação arts. 218 e 219 CF, Lei 8.248/91(alterada Leis 10.176/01, 11.077/04 e 12.349/19)Inciso II: Contratações regidas LNL em especial pelo art. 3º, §§ 5º a12 LNL, regulamentado pelo Decreto 7.546/11Inciso III: ME e EPP arts. 42 a 49 LC 123/06 29
  30. 30. Comportamento na gestão contratual. Acomodação efetiva da contratação integrada e do contrato de eficiência com remuneração variável vinculada ao desempenho, com regência pelos arts. 65 a 80 LNL. Regime de gestão próprio ?Inciso I: a opção inicial da prerrogativa de revogar a licitação causasurpresa, pois é medida anti-econômica, que contraria a essência deceleridade do RDC. Se há classificados, por quê revogar ?Omissão quanto à existência de “fato supeveniente, devidamentecomprovado, que justifique a medida” (49 LNL)Corrigida pelo art. 44 Lei: anulação e revogação previstas no art. 49 LNL 30aplicam-se às contratações RDC
  31. 31. Contratação de licitante remanescente: - insucesso da negociação ou - para execução de remanescente de obra INOVAÇÃOContratação nas condições ofertadas pelos próprioslicitantes, desde que respeitado o limite superior fechadoExemplo típico busca pelo legislador dos princípios da finalidade, economicidade, boa administração APROVEITAMENTO DO RESULTADO 31
  32. 32. Leitura c/c 57 caput LNL: vigência dos contratos RDC estendida até 2015- Até a data da extinção da APO- Observar restrições e exceções diante da excepcionalidade do objeto daLei RDC: comprovação da necessidade, preços de mercado eeconomicidade (TCU e IN MPOG 02/08) 32
  33. 33. Rito procedimental do art. 109 LNLExceto pela lacuna “evaporação” da publicação oficial dasintimações e do efeito suspensivo dos recursos 33
  34. 34. Arts. 81 a 108 LNL:- Rol de irregularidades semelhantes às do pregão- Acréscimo: a sanção de impedimento de licitar e contratar implica nodescredenciamento, por 5 anos, dos sistemas de cadastro dos entesfederativos que compõem a APO (União, Estado e Município RJ –Protocolo de Intenções ratificado pela Lei 12.296/11). 34
  35. 35. ENCERRAMENTO 35
  36. 36. www.mbc.adv.br 36

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