O documento descreve a evolução histórica da presunção de inocência ao longo dos tempos, desde a sua origem no direito romano até sua positivação na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Também discute as críticas feitas por escolas positivistas e técnico-jurídicas a esse princípio fundamental do processo penal.

1. 3
APONTAMENTOS SOBRE A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Antes de adentrar nas questões atinentes à utilização desvirtuada da
prisão preventiva para garantia da ordem pública que, numa total afronta aos
direitos humanos fundamentais e em especial ao estado de inocência, tem sido
utilizada de maneira abusiva pelo poder judiciário como instrumento de promoção
de segurança pública, fugindo totalmente aos objetivos da medida cautelar que,
como já mencionado, para estar em consonância com os fundamentos de um
Estado Democrático de Direito tem de apresentar contornos de instrumentalidade,
faremos neste capítulo breves apontamentos acerca da presunção de inocência ao
longo do tempo, tendo como marco inicial a Declaração dos Direitos do Homem e
do Cidadão - DDHC, de 1789 (FRANÇA, 1789). Por conseguinte, objetiva-se
demonstrar qual papel a presunção de inocência, enquanto princípio fundamental,
deve desempenhar no interior de todo e qualquer procedimento criminal.
3.1
A presunção de inocência ao longo da história (da Declaração de
1789 até os dias atuais)
Remetendo-se ao escrito de Trajano “satius esse impunitum relinqui
facinus nocentis, quam innocentem damnare1
”, à máxima de Paulo “ei incubit
probatio qui dicit non qui negat2
” e aos brocardos medievais ‘affirmanti non
neganti incucumbit probatio3
” e “actore non probante reus absolvitur4
”, pode-se
afirmar que o princípio da presunção de inocência teve sua origem no direito
romano, através da regra do in dubio pro reo (FERRAJOLI, 2006, p. 576).
Passado o tempo, o aludido princípio foi perdendo sua força, o que se
tornou mais evidente no período da Baixa Idade Média, quando a atividade
persecutória passou a ser regulada por meio de novas metodologias, que à época
1
“É melhor ser considerado ruim, do que culpar um inocente”.
2
“A prova cabe (incumbe) a quem afirma, não a quem nega”.
3
“Ao que afirma, não ao que nega, cabe (incumbe) a prova”.
4
“(Se) o autor não prova, o réu é absolvido”. (Traduções nossas)
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2. 35
foram desenvolvidas de acordo com os postulados do sistema inquisitorial. Como
advertiu Ferrajoli,
[...] apesar de remontar ao direito romano, o princípio da presunção de
inocência até prova em contrário foi ofuscado, se não completamente invertido,
pelas práticas inquisitoriais desenvolvidas na Baixa Idade Média. Basta
recordar que no processo penal medieval a insuficiência da prova, conquanto
deixasse subsistir uma suspeita ou uma dúvida de culpabilidade, equivalia a
uma semiprova, que comportava um juízo de semiculpabilidade e uma
semicondenação a uma pena mais leve (FERRAJOLI, 2006, p. 506).
Do século XII ao final do século XVIII, o que se aplicou no continente
europeu foi um processo penal inquisitorial, de base romano-canônica, em que a
supremacia do poder estatal se sobrepunha ao direito de liberdade individual do
cidadão, concentrando o Estado, àquela época, em uma só pessoa (juiz), o poder
de instrução, acusação e julgamento.
Nesse período da história da humanidade, o poder estatal, travestido em
Estado-Juiz, era perverso e autoritário, não possuindo o homem a mínima garantia
frente aos seus excessos. Tudo funcionava como se fosse uma via de mão única:
ao Estado, total liberdade para fazer o que bem entendesse, enquanto ao imputado
o que lhe restava era curvar-se pacificamente diante da realidade colocada à sua
frente, sendo aceitável naquela época até mesmo a prisão para tortura, segregação
a qual era utilizada para obtenção da “confissão, para revelar nomes de cúmplices
ou, ainda, em eventual contradição” (BENTO, 2007, p. 33).
Durante o período da Inquisição o processo penal era escrito, secreto e
sem contraditório, e o imputado, desde o início, era pelo Estado-Juiz tratado como
se culpado fosse (presunção de culpabilidade). Como observou Ricardo Alves
Bento (2007, p. 32) “esse procedimento de se presumir, mesmo antes da instrução,
que o cidadão é considerado culpado, é uma das principais características da
Inquisição”.
Insurgindo-se contra os postulados de um processo penal de base
inquisitorial, contra os abusos ao direito de liberdade do cidadão até então
praticados pelo poder estatal, em fins do século XVIII, precisamente em 1789,
momento em que a Europa se viu tomada pelos ideais iluministas, o Estado
francês, por sua Assembléia Constituinte, elaborou a Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão, aprovada em 26 de agosto de 1789. Essa declaração,
repelindo o tratamento de culpado que fora até então dispensado a todos os
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3. 36
imputados ao longo de um processo penal, previu em seu art.9º a presunção de
inocência: “Artigo 9º. Todo acusado é considerado inocente até ser declarado
culpado e, caso seja considerado indispensável prendê-lo, todo o rigor
desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei”
(FRANÇA, 1789). O art.9º da DDHC foi a primeira positivação da presunção de
inocência.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão se estabeleceu
objetivando obstruir qualquer abuso por parte do Estado, o qual deveria erguer-se
sobre os fundamentos de um Estado liberal e democrático, devendo o imputado
“ser tratado no decurso do processo penal ou do inquérito policial com a devida
dignidade, obstruindo qualquer submissão a qualquer instituto ou condição que o
equiparasse como culpado” (BENTO, 2007, p. 39).
O artigo 9º da DDHC trouxe uma nova perspectiva para quem viesse a
figurar no pólo passivo de um processo criminal, tendo em face que
diferentemente do que foi praticado no período compreendido entre os séculos XII
e XVIII, ninguém poderia mais ser tratado como culpado antes de uma sentença
penal condenatória passada em julgado - presunção de inocência.
Como bem elucidou Luigi Ferrajoli (2006, p. 502), “o escopo
justificador do processo penal se identifica com a garantia das liberdades do
cidadão, mediante a garantia da verdade - uma verdade não caída do céu, mas
atingida mediante provas e debatida - contra o abuso e o erro”.5
Na trilha dos ideais iluministas e com supedâneo nas premissas da
Escola Clássica6
Italiana, Francesco Carrara erigiu a presunção de inocência a
postulado fundamental do processo penal, e a considerou pressuposto para as
demais garantias do processo.
Citando Carrara, Vilela afirma:
5
Em oposição a tal entedimento, dizia Manzini que a “[...] finalidade específica do processo penal
é a de conseguir a realização da pretensão punitiva derivada de um delito, através da utilização da
garantia jurisdicional, ou seja, a de obter, mediante a intervenção do juiz, a declaração de certeza,
positiva ou negativa, do fundamento da pretensão punitiva derivada de um delito, que faz valer
pelo Estado o Ministério Público (o pretor em função do ministério público)” (Tradução nossa).
“[...] la finalidad específica del proceso penal es la de conseguir la realizabilidad de la pretensíón
punitiva derivada de un delito através de la utilización de la garantia jurisdiccional, o sea, la de
obtener, mediante la intervención del juez, la declaración de certeza, positiva o negativa, del
fundamento de la pretensíón punitiva derivada de un delito, que hace valer por el Estado el
ministério público (o el pretor en función de ministério público)” (MANZINI, 1951, p. 247-248).
6
A Escola Clássica surgiu no final do século XVIII e, baseando-se nos postulados iluministas,
defendia um Estado Democrático Liberal, de total proteção aos direitos individuais em oposição ao
absolutismo, à tortura e ao processo penal inquisitorial.
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4. 37
[...] se a presunção de inocência é uma regra a levar em conta no julgamento
enquanto regra probatória, não se esgota aí, antes passa a princípio de
autónomo valor político de caráter geral, que tem como corolário não só a
plenitude da prova, passando pela imparcial valoração dos indícios, e
terminando com a moderação na aplicação da prisão preventiva, que sob
circunstância alguma poderá assumir natureza punitiva e que deve obedecer ao
critério da stretta necessità, caracterizado pelo facto de impor rigorosos limites
à aplicação daquela e apenas de acordo com as necessidades do processo, de
forma a que a obtenção da verdade e a aplicação de uma eventual pena se
revelem possíveis” (VILELA, 2000, p. 38-40).
Sobre o modo de pensar da Escola Clássica a respeito da presunção de
inocência, foram lançadas duras críticas pelas escolas Positivista7
e Técnico-
Jurídica8
, ao fundamento de que a citada presunção tornaria ineficaz o combate à
criminalidade e que a mesma era contraditória, ilógica e absurda.
Os primeiros ataques à Escola Clássica partiram dos positivistas Raffaele
Garofalo e Enrico Ferri, que designaram de absurda e vazia a fórmula da
presunção de inocência (FERRAJOLI, 2006, p. 507). Para o primeiro, o imputado
não deveria ser presumido nem culpado, nem inocente, mas imputado, e mais,
exigia a prisão preventiva compulsória e generalizada para os crimes mais graves,
enquanto o segundo aderia a modelos de justiça sumária e substancial além das
provas de culpabilidade.
Todavia, o ataque mais incisivo aos pensamentos da Escola Clássica
partiu de Vincenzo Manzini, expoente da Escola Técnico-Jurídica, que
estigmatizou a presunção de inocência de estranho absurdo extraído do empirismo
francês. Para Manzini (1951), seria incompatível a presunção de inocência com
qualquer tipo de procedimento criminal, sobretudo àqueles que afetam
diretamente o direito de liberdade do cidadão sem que exista em seu desfavor uma
sentença definitiva, tais como a prisão cautelar e a prisão em flagrante, porque se
para a instauração de um processo e ou aplicação de qualquer medida segregadora
faz-se preciso indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime, logo,
7
A Escola Positivista apresentava como fundamento oposição ao liberalismo, defendendo o
desenvolvimento das ciências positivas do século XIX, calcado no conhecimento racional,
dogmático, acreditando ser a razão a fonte principal do conhecimento. Buscavam os positivistas as
causas dos fenômenos, e contrariando os clássicos, negavam a liberdade de escolha, a liberdade de
ação, firmando-se no determinismo que resultava dos fatores biológicos, físicos e sociais.
8
“Pretendia o resgate do Direito Penal como ciência jurídica, sob bases eminentemente jurídicas,
livre de outras ciências sociais, dos fatores antropológicos, sociológicos, e até jusnaturalista.
Resgata-se também a responsabilidade penal, que passa a ser avaliada no centro da vontade
humana em agir contrariamente à lei, com critérios de exclusão da culpabilidade, graus de
agravamento e diminuição. O delito é definido como conduta típica, antijurídica e culpável”
(VARALDA, 2007, p.23).
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5. 38
a presunção deveria ser de culpabilidade do imputado, e não de sua inocência. O
citado processualista italiano chegou a dizer que “se se presume a inocência do
imputado, pergunta o bom senso, por que então proceder contra ele?” (Tradução
nossa).9
Em momento posterior, seguindo a linha da Escola Técnico-Jurídico,
Manzini passou a sustentar que o imputado, no tramitar de um processo penal,
ainda que a sua responsabilidade não esteja indiscutivelmente demonstrada e
provada, não pode ser tratado como um inocente e tampouco como culpado, mas
deveria ser tratado apenas como uma pessoa indiciada, porque a ausência de
certeza de sua culpabilidade significa necessariamente que duvidosa também é a
sua inocência, portanto, jamais deveria presumir-se inocente10
.
No mesmo sentido se manifestou Giovanni Leone:
[...] sagrado e inviolável sem dúvida é o direito de defesa, certo e indiscutível o
princípio de que o imputado não pode ser considerado culpado antes que se
tenha uma sentença condenatória irrecorrível; mas se tiver que considerá-lo
inocente enquanto se procede contra ele por ser-lhe imputado o delito, é uma
enormidade, um tanto patente a inversão de sentido lógico e jurídico, que não
pode ser admitido ainda que como forma retórica. Enquanto existir processo em
curso, não há nem culpado nem inocente, senão unicamente indiciado: somente
no momento em que prolatada a sentença, se saberá se o indiciado é culpado ou
inocente (Tradução nossa).11
Em que pese a justificativa elaborada pelo mestre Manzini, criando um
terceiro status, o de indiciado, podemos dizer que toda essa discussão por ele
eriçada encontra-se superada até mesmo pela doutrina italiana mais recente, que
contrariando todo o seu pensamento, afirma hoje que ao imputado pode ser
atribuído tão somente dois status, o de inocente ou de culpado. Deve prevalecer o
primeiro, pois se o imputado é presumidamente inocente, não pode sem sentença
definitiva ser declarado culpado, não possuindo a acusação criminal o condão de
9
“Si se presume la inocencia del imputado, pregunta el buen sentido, ¿ por qué entonces proceder
contra el?” (MANZINI, 1951, p. 254).
10
No Brasil, dentre os adeptos de tal posicionamento podemos citar Paulo Rangel (2006, p. 23):
“Ousamos, aqui, mais uma vez, divergir de parte da doutrina. Primeiro, não adotamos a
terminologia presunção de inocência, pois, se o réu não pode ser considerado culpado até o trânsito
em julgado da sentença penal condenatória, também não pode ser presumidamente inocente”.
11
[...] sagrado e inviolable sin duda el derecho de defensa, cierto y indiscutible el principio de que
al imputado no se le puede considerar culpable antes de la sentencia irrevocable de condena; pero
que se lo haya de conceptuar inocente mientras se procede contra él por serle imputado el delito, es
una tal enormidad, una tan patente inversión del sentido lógico y jurídico, que no se puede admitir
ni aun como forma retórica. Mientras hay un procedimiento en curso, no hay ni culpable ni
inocente, sino unicamente indiciado: solo en el momento en que recaiga en la sentencia, se sabra si
el indiciado es culpable o inocente (LEONE, 1963, p. 464).
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6. 39
suspender o seu estado de inocência e muito menos as garantias processuais que o
acompanham.
Superadas as discussões dogmáticas das escolas penais italianas, em
1948, em razão das atrocidades que ocorreram na Segunda Guerra Mundial (1939-
1945), visando uma maior observância à dignidade da pessoa humana, a
presunção de inocência galgou reconhecimento global, ao ser tutelada na
Declaração Universal dos Direitos do Homem - DUDH, em seu art.11.1: “Toda
pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não
se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se
assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa” (ONU, 1948).
Positivada na DUDH, a presunção de inocência passou a ser tutelada em
outros inúmeros documentos de proteção aos direitos humanos fundamentais, tais
como a Convenção Européia para a Proteção dos Direitos do Homem (art.6.2,
1950); Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (art.14.2, 1966);
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art.8º, I e II, 1969); Convenção
Européia dos Direitos Humanos (art.6º, II, 1990) e Carta dos Direitos
Fundamentais da União Européia (art.48, 2000).
No Brasil, a presunção de inocência veio a ser consagrada na
Constituição Federal de 1988, no título que trata dos direitos e das garantias
fundamentais, precisamente em seu art.5º, inciso LVII: “Ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”
(BRASIL, 1988).
De 1988 para cá, no Brasil, a presunção de inocência vem funcionando
como princípio reitor do processo penal, o que implica que ninguém poderá ser
tratado como culpado sem que exista em seu desfavor um édito condenatório
transitado em julgado, ou seja, durante o processo penal todo e qualquer imputado
deve ser tratado como inocente, podendo tal status ser afastado somente após o
advento de um título judicial condenatório irrecorrível.
Desde a sua positivação na Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão (FRANÇA, 1789), a presunção de inocência adquiriu contornos e
manifestações diferentes, as quais assim podem ser agrupadas: Regra de
tratamento, Modelo de Processo Penal e Regra Probatória ou de Juízo.
No que se refere às três principais manifestações da presunção de
inocência acima mencionadas, citando Vegas Torres, Lopes Jr. assim discorreu:
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7. 40
A partir da análise constitucional e também do art.9º da Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, VEGAS TORRES aponta para as
três principais manifestações (não excludentes, mas integradoras) da presunção
inocência:
a) É um princípio fundante, em torno do qual é construído todo o processo
penal liberal, estabelecendo essencialmente garantias para o imputado frente à
atuação punitiva estatal.
b) É um postulado que está diretamente relacionado ao tratamento do imputado
durante o processo penal, segundo o qual haveria de partir-se da idéia de que
ele é inocente e, portanto, deve reduzir-se ao máximo as medidas que
restrinjam seus direitos durante o processo (incluindo-se, é claro, a fase pré-
processual).
c) Finalmente, a presunção de inocência é uma regra diretamente referida ao
juízo do fato que a sentença penal faz. É sua incidência no âmbito probatório,
vinculando à exigência de que a prova completa da culpabilidade do fato é uma
carga da acusação, impondo-se a absolvição do imputado se a culpabilidade
não ficar suficientemente demonstrada (LOPES JR., 2007, p. 189-190).
Vê-se, portanto, que a presunção de inocência alcançou em nosso país
status de princípio constitucional12
, que deve permear todo e qualquer
procedimento criminal, no sentido de impor, dentre outras questões, limites à
restrição da liberdade do imputado se inexistente sentença penal condenatória
definitiva, visando à tutela do direito de ir e vir, que somente poderá ver-se
restringido cautelarmente, quando a prisão provisória apresentar função
instrumental qualificada.
3.2
A presunção de inocência (não-culpabilidade) como princípio
norteador do processo penal: o modelo ideal
O imputado, ao longo de um processo penal, deve ser tratado como
inocente, tendo em vista que possui ele um estado “imutável e perene”, que se
apresenta passível de modificação somente após o trânsito em julgado de um
decreto penal condenatório, estado esse o de inocência. Para Alberto Bovino,
[...] a formulação tradicional do princípio, se impõe uma exigência normativa
que requer que toda pessoa seja considerada inocente enquanto não se obtenha
12
Para Celso Ribeiro Bastos (1998, p. 153-154), “[...] os princípios constitucionais são aqueles que
guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. Isto só é possível na medida em que estes não
objetivam regular situações específicas, mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo
jurídico [...] Em resumo, são os princípios constitucionais aqueles valores albergados pelo Texto
Maior a fim de dar sistematização ao documento constitucional, de servir como critério de
interpretação e finalmente, o que é mais importante, espraiar os seus valores, pulverizá-los sobre
todo o mundo jurídico”.
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8. 41
o pronunciamento de uma sentença condenatória firme que destrua o estado
jurídico de inocência que o ordenamento jurídico reconhece a todos os seres
humanos (Tradução nossa). 13
O estado de inocência ou presunção de inocência foi elevado à categoria
de princípio constitucional, ao ser positivado no inciso LVII, do art.5º, no Título
II, dos direitos e das garantias fundamentais na Constituição Federal de 1988,
como foi dito anteriormente.
Na atualidade, a presunção de inocência, dentro de uma sistemática
garantista, deve funcionar como princípio norteador do processo penal, no sentido
de coibir a prática de abusos ou arbitrariedades pelo Estado durante o processo,
bem como acobertar e resguardar o direito de liberdade do imputado, uma vez que
a liberdade em nosso ordenamento constitucional igualmente possui status de
direito fundamental. Para Lopes Jr.,
[...] se é verdade que os cidadãos estão ameaçados pelos delitos, também o
estão pelas penas arbitrárias, fazendo com que a presunção de inocência não
seja apenas uma garantia de liberdade e de verdade, senão também uma
garantia de segurança (ou de defesa social), enquanto segurança oferecida pelo
Estado de Direito e que se expressa na confiança dos cidadãos na Justiça. É
uma defesa que se oferece ao arbítrio punitivo (LOPES JR., 2005, p. 181).
Ao se falar em presunção de inocência no processo penal, é dizer que o
imputado, independentemente da gravidade e da natureza da infração penal
praticada e da prova produzida, via de regra deve responder ao processo em
liberdade, devendo ser tratado como inocente, fazendo jus a todas as prerrogativas
desse status dignitatis. Adauto Suannes, em poucas palavras, porém de modo
bastante abrangente, sintetiza a presente quaestio dizendo:
[...] nada justifica que alguém, simplesmente pela hediondez do fato que se lhe
imputa, deixe de merecer o tratamento que sua dignidade de pessoa humana
exige. Nem mesmo sua condenação definitiva o excluirá do rol dos seres
humanos, ainda que em termos práticos isso nem sempre se mostre assim.
Qualquer distinção, portanto, que se pretenda fazer em razão da natureza do
crime imputado a alguém inocente contraria o princípio da isonomia, pois a
Constituição Federal não distingue entre mais-inocente e menos-inocente. O
que deve contar não é o interesse da sociedade, que tem na Constituição
Federal, que prioriza o ser humano, o devido tratamento, mas o respeito à
dignidade do ser humano, qualquer que seja o crime que lhe é imputado
(SUANNES, 1999, p. 232).
13
[...] la formulación tradicional del principio, se impone una exigencia normativa que requiere
que toda persona sea considerada inocente hasta tanto no se obtenga el pronunciamiento de una
sentencia condenatoria firme que destruya el estado jurídico de inocencia que el ordenamiento
jurídico reconoce a todos los seres humanos (BOVINO, 1998, p. 317).
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9. 42
Fazendo uma leitura garantista do princípio da presunção de inocência,
no tramitar de um processo criminal, o imputado não pode ser taxado de
presumidamente inocente, pois inocente é e será, até que se demonstre o inverso
por meio de um édito penal condenatório irrecorrível.
Ao imputado, em fase administrativa e/ou em fase judicial, enquanto não
existir um título penal condenatório transitado em julgado, não pode ser atribuído
outro status que não seja o de inocente. O estado de inocência é o estado natural
de toda e qualquer pessoa, é o estado que todos carregam e que pode se ver
afastado somente pelo estado de culpabilidade. O imputado ou é inocente ou é
culpado, não existindo estado intermediário (meio-termo). O estado de inocência é
a regra, inocente todo homem é, e assim haverá de ser reconhecido e tratado até
que uma sentença definitiva venha desconstituir esse estado natural inerente a
todo ser humano.
Porém, em sentido contrário pensa Varalda (2007, p. 59): “A realidade
processual parece demonstrar que o princípio da presunção de inocência não passa
de um mito, uma vez que os dispositivos processuais prevêem medidas de
conteúdo tendentes à presunção de culpabilidade”.
Positivado no texto constitucional, o princípio da presunção de inocência
adquiriu força suprema, devendo servir de topos hermenêutico para todo o
ordenamento jurídico, em especial para a disciplina do direito processual penal.
Não se pode olvidar que, consistindo a presunção de inocência em um
princípio constitucional, valor preponderante ele exerce dentro do sistema
jurídico, haja vista que os princípios constitucionais embasam as decisões
políticas fundamentais tomadas pelo constituinte e expressam os valores
superiores que inspiram a criação ou reorganização de uma dada comunidade
política.
Como princípio, a presunção de inocência deve-se situar no epicentro do
ordenamento jurídico, juntamente com as demais normas e princípios
constitucionais, servindo de alicerce e ditando as diretrizes mestras que devem ser
seguidas e observadas por todas as instituições do Estado, dado que seu
desrespeito pode acarretar a ruína não só dos pilares do regime democrático
preestabelecido, como além disso acarretar violação aos direitos humanos
fundamentais tutelados no texto constitucional.
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10. 43
Interessa-nos observar que os princípios constitucionais, enquanto
fundamentos vinculantes de conduta, pautam não somente a ação do legislador
constituído, mas igualmente do administrador, do juiz e de todos as pessoas
(físicas e jurídicas, públicas e privadas) que compõem a sociedade organizada.
Conseqüência direta desta função dos princípios constitucionais é a constatação de
que não são os princípios constitucionais que se movem no âmbito da lei, mas a
lei é que deve se mover no âmbito dos princípios (FARIAS, 1996, p. 17).
Atentando-se para a robustez dos valores tutelados no seio da
Constituição na mais contemporânea e balizada conjuntura, é necessária uma
exegese ampla, e não restrita, de modo que os direitos humanos fundamentais
possam cada vez mais, numa amplitude cada vez maior, ser efetivamente tutelados
e implementados.
Para atingir uma ordem garantidora dos direitos fundamentais e de uma
ordem de viés libertária e democrática, faz-se preciso dispor de um método de
hermenêutica constitucional que reconheça o poder normativo não só das regras
da Constituição, mas também dos princípios nela contidos, pois só assim se
atingirá a segurança e a racionalidade jurídica que se espera em um Estado
Democrático de Direito.
Vale lembrar que antes de ser reconhecida a normatividade dos
princípios, tiveram que ser superadas correntes teóricas do direito que entendiam
que apenas as regras estritas possuíam força normativa. Essa superação se deu de
forma serena e gradual, perpassando as concepções jusnaturalista, positivista e
pós-positivista.
Para a teoria jusnaturalista, teoria mais antiga que trata da natureza dos
princípios, estes, então calcados nos ideais filosóficos e políticos que firmaram a
concepção de Estado Liberal, passaram a ser vislumbrados como expressão dos
novos valores em ascensão, trazendo uma carga valorativa ética e não jurídica.
Estavam os princípios impregnados de um ideário de justiça, constituindo
verdadeiros axiomas jurídicos, instância supralegal, dotados de um conteúdo
abstrato, valorativo, informador e carente na sua inteireza de juridicidade,
ensejando, portanto, meros valores que poderiam ser utilizados como
informadores da ordem legal (BONAVIDES, 1980, p. 232-235).
Na concepção positivista, os princípios encontravam-se no ordenamento
jurídico ao lado das demais normas legais, decorrendo do próprio direito positivo,
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11. 44
recebendo a denominação de princípios gerais do direito, como generalizações das
regras jurídicas, reservando-se à função de fontes normativas secundárias dentro
da ordem legal, desempenhando o papel de “válvula de segurança”, um papel
meramente supletivo. Encontravam-se no mais baixo grau de hierarquia do
ordenamento legal (BONAVIDES, 1980, p. 232-235).
É na concepção pós-positivista que os princípios ganham relevo e
passam a ter força normatizadora idêntica à das regras jurídicas, deixando de ser
princípios gerais do direito para se tornarem princípios constitucionais, dotados de
capacidade reguladora e eficácia jurídica. Todavia, frise-se, possuindo
qualitativamente natureza distinta das regras jurídicas (Ibidem, p. 237-245).
O poder normativo dos princípios tem se apresentado cada vez mais
forte, o que advém de sua migração dos Códigos jurídicos para as Constituições,
adquirindo status de norma suprema, servindo de base de interpretação para toda a
legislação infraconstitucional. Para Bonavides,
[...] em resumo, a teoria dos princípios chega à presente fase do pós-
positivismo com os seguintes resultados já consolidados: a passagem dos
princípios da especulação metafísica e abstrata para o campo concreto e
positivo do Direito, com baixíssimo teor de densidade normativa; a transição
crucial da ordem jusprivatista (sua antiga inserção nos Códigos) para a órbita
juspublicística (seu ingresso nas Constituições); a suspensão da distinção
clássica entre princípios e normas; o deslocamento dos princípios da esfera da
jusfilosofia para o domínio da Ciência Jurídica; a proclamação de sua
normatividade; a perda de seu caráter de normas programáticas; o
reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude por obra sobretudo
das Constituições; a distinção entre regras e princípios, como espécie
diversificada do gênero norma, e, finalmente, por expressão máxima de todo
esse desdobramento doutrinário, o mais significativo de seus efeitos: a total
hegemonia e preeminência dos princípios (BONAVIDES, 1980, p. 265).
Os princípios, enquanto valores fundamentais, galgaram status de norma
constitucional fundamental, passando a violação de um princípio constitucional
ser mais grave que a violação de uma regra qualquer da Constituição, consistindo
o desrespeito ao seu comando ruptura da própria Norma Suprema (MELLO apud
STRECK, 2005, p. 247).
Para se reconhecer efetivamente o poder normativo da Constituição no
seu todo político-principiológico, deve o aplicador do direito dispor do método de
interpretação conforme a constituição, o qual segundo Lênio Luiz Streck, “é um
princípio imanente da Constituição, até porque não há nada mais imanente a uma
Constituição do que a obrigação de que todos os textos normativos do sistema
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sejam interpretados de acordo com ela” (STRECK, 2005, p. 252-253). Ao se falar
em interpretação conforme a Constituição, deve-se ler Constituição como
conjunto de regras e princípios constitucionais.
Reconhecido, então, o poder normativo dos princípios, tem-se afirmado
que os mesmos têm eficácia positiva e negativa:
[...] por eficácia positiva dos princípios entende-se a inspiração, a luz
hermenêutica e normativa lançadas no ato de aplicar o Direito, que conduz a
determinadas soluções em cada caso, segundo a finalidade perseguida pelos
princípios incindíveis no mesmo; por eficácia negativa dos princípios entende-
se que decisões, regras, ou mesmo subprincípios que se contraponham a
princípios serão inválidos, por contraste normativo (ESPÍNDOLA, 1999, p.
55).
Nesse contexto, o princípio, enquanto "mandamento nuclear de um
sistema" (MELLO, 1980, p. 230), exerce a importante função de fundamentar a
ordem jurídica em que se insere, fazendo com que todas as relações jurídicas que
adentram o sistema busquem na principiologia constitucional "o berço das
estruturas e instituições jurídicas". Os princípios são, por conseguinte, enquanto
valores, "a pedra de toque ou o critério com que se aferem os conteúdos
constitucionais em sua dimensão normativa mais elevada" (Ibidem, p. 254).
Enquanto fonte normativa interpretativa, os princípios têm como
fundamento restringir a vontade subjetiva do operador do direito, vale dizer, eles
estabelecem balizamentos dentro dos quais o jurista exercitará sua criatividade,
seu senso do razoável e sua capacidade de fazer justiça ao caso concreto
(BARROSO, 1998, p. 256).
Os princípios, como as regras, são normas jurídicas, dotados de força
normativa. Segundo Alexy,
[...] aqui as regras e os princípios serão resumidos sob o conceito de norma.
Tanto as regras como os princípios são normas porque ambos dizem o que deve
ser. Ambos podem ser formulados com a ajuda de expressões deônticas básicas
de mandato, permissão e proibição. Os princípios, igualmente às regras, são
razões para juízos concretos de dever ser, ainda quando sejam razões de um
tipo muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, pois, uma distinção
entre dois tipos de normas (Tradução nossa).14
14
[...] aquí las reglas e los principios serán resumidos bajo el concepto de norma. Tanto las reglas
como los principios son normas porque ambos dicen lo que deve ser. Ambos pueden ser
formulados con la ayuda de las expresiones deónticas básicas del mandato, la permisión y la
prohibición. Los principios, al igual a las reglas, son razones para juicios concretos de deber ser,
aun cuando sean razones de un tipo muy diferente. La distinción entre reglas y principios es pues
una distinción entre dos tipos de normas (ALEXY, 2002, p. 83).
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Frise-se, portanto, que os princípios exercem dentro do universo
normativo um papel diferente do das regras, embora sejam considerados normas
jurídicas dotadas de eficácia normativa. As regras, no ordenamento jurídico,
prescrevem situações hipotéticas, cuja função consiste em regular, direta ou
indiretamente, aquelas situações que se subsumem aos fatos e/ou situações por
elas descritas. Por outro lado, com os princípios sucede diferentemente, sendo
estes normas dotadas de generalidade, abstração, podendo ser aplicáveis em todas
as situações jurídicas.
Embora esteja pacificado que tanto as regras como os princípios são
normas jurídicas dotadas de eficácia reguladora, para a doutrina tem sido árduo o
trabalho de tentar impor de forma definitiva as diferenciações entre os
mencionados tipos de normas. Porém, visando trazer algumas diferenciações entre
regras e princípios, citamos os ensinamentos de Canotilho:
Saber como distinguir, no âmbito do superconceito norma, entre regras e
princípios, é uma tarefa particularmente complexa. Vários são os critérios
sugeridos.
a) Grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração
relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração
relativamente reduzida.
b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por
serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do
legislador? do juiz?), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação directa.
c) Carácter de fundamentabilidade no sistema das fontes de direito: os
princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no
ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes
(ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do
sistema jurídico (ex: princípio do Estado de Direito).
d) Proximidade da ideia de direito: os princípios são “standards” juridicamente
vinculantes radicados nas exigências de “justiça” (Dworkin) ou na “ideia de
direito” (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo
meramente funcional.
f) Natureza normogenética: os princípios são fundamentos de regras, isto é, são
normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas,
desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante
(CANOTILHO, 1999, p. 1086-1089).
Alcançado pelos princípios constitucionais o status de norma
constitucional, enquanto normas dotadas de poder de regulamentação, merecem
respeito como as demais normas constitucionais, devendo dentro do sistema
normativo exercer seu papel de norma irradiante.
Os princípios e as regras constitucionais devem ser respeitados pelos
poderes estatais com o objetivo de solidificar a estruturação de um Estado
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Democrático de Direito. Requer-se também, por parte do poder judiciário, uma
maior diligência acerca de suas decisões, devendo ser acolhidas as irradiações
emanadas do epicentro do sistema normativo, in casu, das normas constitucionais
(regras e princípios) para que, além de um controle prévio de constitucionalidade
da decisão e da norma aplicada, possa-se solidificar a supremacia dos direitos e
das garantias individuais.
Sendo assim, a presunção de inocência, enquanto princípio
constitucional dotado de poder normativo, impõe ao Estado-Juiz não só que o
imputado seja tratado como um inocente durante o processo persecutório, e que
enquanto titular do direito de punir não venha cometer abusos ao longo do
processo, mas de forma mais ampla visa primordialmente a tutela da liberdade do
imputado, enquanto inexistir em seu desfavor uma sentença penal condenatória
passada em julgado. Trata-se, portanto, de norma cogente, sendo que tal princípio
é que vai delimitar e ditar os caminhos a serem observados pelos legisladores e
operadores do direito no ramo do direito processual penal. A respeito, professa
Eugênio Pacelli de Oliveira:
A consideração prévia de não-culpabilidade, ou de não culpado, com efeito,
institui-se como princípio orientador e vinculante não só da legislação
infraconstitucional, como da autoridade judiciária, obrigada a fundamentar
todas as decisões judiciais, e, de modo ainda mais sensível, a prisão ou a
manutenção de toda prisão, segundo os expressos termos do art.5º, LXI, da
Constituição da República. Assim, e porque são mesmo assim as coisas, o
afastamento do princípio da presunção de inocência reclama fundamentação de
igual teor normativo, isto é, ao nível da argumentação constitucional
(OLIVEIRA, 2007, p. 31).
O citado princípio adquire importância ainda maior quando relacionado
com o instituto das prisões cautelares, no sentido de que dentre suas inúmeras
funções, merece destaque a que visa proibir a aplicação de qualquer medida
coercitiva ao imputado como antecipação de pena, atribuindo-lhe prematuramente
o status de culpado, sem que haja decreto condenatório definitivo. Esse princípio é
o que impõe limites às medidas de coerção processual que podem ser aplicadas
em prejuízo do imputado.
Por linhas gerais, discorreu-se aqui sobre o princípio da presunção de
inocência, tendo por objetivo inicial demonstrar que ele, enquanto princípio
constitucional, possui força normativa plena, e, em um segundo plano, revelar o
quanto é fundamental para todo procedimento criminal, no sentido de que o
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devido processo penal há de ser estruturado sobre “as bases democráticas que a
consciência coletiva ergueu na Constituição de 1988, o que implica e exige uma
releitura do ainda vigente Código de Processo Penal, de tal modo que a sua
interpretação se dê à luz das normas constitucionais” (OLIVEIRA, 2007, p. 24).
A seguir, nos dois próximos capítulos, buscaremos fazer algumas
abordagens no sentido de demonstrar que não há incompatibilidade entre a
presunção de inocência e a prisão preventiva quando esta última é utilizada como
instrumento de garantia de efetividade do processo, assim como a medida cautelar
decretada para garantia da ordem pública afigura-se inconstitucional, por
apresentar caracteres de uma medida utilitária, violando não só os ideais do
Estado Democrático de Direito e o princípio da presunção de inocência, como
também os direitos humanos fundamentais, o que, ao final, contraria todas as
bases de um sistema processual penal garantista.
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