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3             Antes do Iluminismo, havia o excessivo arbítrio do Juiz na fixação da pena, e nadadisso surgiu de um univers...
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16o réu uma única vez, vai dizer quem é aquela pessoa? Essa é uma crítica que é importante,que merece ser contabilizada. Q...
17revólver, deu três tiros e, num espaço de dois ou três segundos, matou o sujeito. Qual foi amotivação dele?          Faz...
18Então, essa questão sobre motivação é variável, o sujeito pode começar com uma e passarpara outra ou outras. No caso, el...
19com ninguém, sobra somente a sua morte, mas isso não pode ser considerado para prejudicaro agente, pois isso está dentro...
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21         O que poderia ser razoável, então? O réu, por exemplo, num homicídio simples, saiseis anos. Essa é a pena dele....
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23sistema não é justo, é manifestamente injusto, e isso tem de passar na cabeça de quem vaijulgar.           Retomando. O ...
24             Como se estabelece a pena provisória? A partir do cálculo das circunstânciasagravantes e atenuantes. Sobre ...
25mais de vinte conseqüências da reincidência. Então, seria manifesto bis in idem, por issohaveria a inconstitucionalidade...
26atenuante da menoridade”, por exemplo. Não é a melhor técnica, mas admite-se, desde quejustificado.             Num conc...
27ser absolvido, pesa contra ele; quando ele for absolvido, não pesa mais? Penso que o caminhomais justo, a partir da regr...
28             Um Juiz de determinado Estado, num desses encontros do Juizado Especial, disse oseguinte: “Lá na minha cida...
29            Espero que vocês pensem assim, pois através da crítica construtiva que se faz emcima de um determinado tema,...
30         Nesse caso, será que resolveria a pena no regime integralmente fechado? É crimehediondo? Jogar uma senhora de 7...
31havia ficado, além dos dias estavam registrados naquele papel, e ela foi ao cartório reconhecerfirma de que aquilo era v...
32BOSCHI, José Antonio Paganella. Das Penas e Seus Critérios de Aplicação. 2 ed. PortoAlegre: Livraria do Advogado, 2002.C...
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Aplicação da pena palestra

  1. 1. 1 DES. MÁRIO ROCHA LOPES FILHO – Certamente uma manhã será pouco parafalar deste assunto, extremamente tormentoso e cada vez mais preocupante, relacionado coma aplicação da pena. Disse tormentoso, por exemplo, por competir ao juiz, sem conhecimentonenhum de psicologia ou psiquiatria, avaliar, dentre as circunstâncias judiciais, aquelasrelacionadas com a personalidade do agente, sua culpabilidade, sua conduta social,especialmente. É bom lembrar, igualmente, ter vindo aqui, neste dia, para apresentar este temapolêmico, por óbvio sem a pretensão de esgotar o assunto, esperando, apenas, contribuir, dealguma forma, para o aprendizado dos senhores e senhoras, permitindo-me ressaltar o fato deser um privilégio estar aqui neste dia e falar de um assunto que gosto muito para tão seletaplatéia. 1 BREVÍSSIMO HISTÓRICO De início, gostaria de registrar que a história da pena, em tempos imemoriais eantigos, teve sua existência modelada por totens e tabus, com contornos místicos, enquanto osdiversos castigos corporais até a morte, traduziam as expressões cruentas de defesa e davingança. Segundo René Ariel Dotti1 o infrator também poderia ser condenado à perda da pazque se caracterizava pela expulsão do clã e a impossibilidade de sobrevivência diante dasforças hostis da natureza, da agressão dos animais ou da dificuldade na colheita de alimentos. A idéia da pena como instituição de garantia foi obtendo disciplina através daevolução política da comunidade e determinada autoridade recebia o poder de castigar emnome dos súditos. Surgiu a chamada pena pública, impregnada de vingança, que penetra noseio e costumes sociais procurando alcançar a proporcionalidade (anotem, esta é uma palavramágica no contexto da aplicação da pena) através das formas do talião e da composição. Aexpulsão foi substituída pela morte, mutilação, banimento temporário ou perdimento de bens2. A pena de prisão, como conhecemos, não havia naquela época. O recolhimento aocárcere, no mais das vezes, se dava antes do julgamento (mal comparando, seria uma espécie1 DOTTI, René Ariel. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.p. 31.2 Ibidem. p. 31.
  2. 2. 2de prisão preventiva sem a perspectiva da liberdade) e, fundamentalmente, para garantir aexecução das penas corporais, especialmente a de morte, ou mesmo para fomentar a confissãomediante tortura. Já na Idade Média, como ponto de partida para os nossos dias, predominavam aspenas corporais, com as ofensas sendo respondidas pela vingança de sangue ou perda da paz,que foram gradativamente substituídas pela compositio. Segundo Mariano Ruiz Funes3, ocárcere, como instrumento corporal de castigo, foi introduzido pelo Direito Canônico, postoque, pelo sofrimento e solidão, ‘a alma do homem se depura e purga o pecado’. A pena comoinstrumento de terror, quando o condenado, antes da execução, falava para abominar o seucrime, momento assistido pelo povo, em praça pública, onde até mesmo encenação daexecução era feita pelos assistentes, era aplicada com arbítrio judicial, e o Juiz, naquela época,era um servidor da Coroa, manipulado pelo representante do clero. Então, não raras vezes, aspenas iam muito além do mal cometido, não havendo limites para a sanção penal. Naquele período de evolução social, o sujeito sofria a pena, que era aplicada noscárceres - como se disse - muito antes de ser julgado, nas torturas que eram infligidas aopossível criminoso. Numa das formas de tortura, ele era queimado inteiro em cima de umacama, com uma vela; depois, introduziam nas suas unhas uma cunha molhada de óleo e asincendiavam. Naquela circunstância, o sujeito, se não era o criminoso, tornava-se o criminoso,porque confessava de qualquer forma. Como no filme Coração Valente, a Igreja estava do lado do Rei, de Deus, a justiçasempre era divina, e o sujeito era executado em praça pública - como foi Tiradentes aqui noBrasil, esquartejado - e seus pedaços esparramados pelo mundo afora de dominação daquelespovos, para mostrar a severidade para aqueles que contrariavam as leis daquela época. A primeira reação que houve foi estabelecer uma pena fixa, o que significava o maljusto pelo mal injusto cometido pelo delinqüente. Esta foi a primeira medida para a evoluçãodo sistema, merecendo o registro, ainda, que, através da mudança das estruturas sociais doséculo XVI, compelida por força dos descobrimentos marítimos, da expansão colonial daspotências européias e o surgimento da idéia de lucro e do acúmulo de riqueza material, a penade morte passou a ser substituída pela pena de trabalhos forçados, inclusive nas galeras.3 FUNES, Mariano Ruiz. A Crise nas Prisões. São Paulo: Saraiva, 1953. p. 63.
  3. 3. 3 Antes do Iluminismo, havia o excessivo arbítrio do Juiz na fixação da pena, e nadadisso surgiu de um universo consciente do legislador da época – isto é minha paranóia queinforma – mas de uma manifesta necessidade, pois, na Europa, naquele período, um quarto dapopulação era criminosa. Então, diante da necessidade de preservação da espécie,transformou-se o sistema, aplicando penas mais justas, na busca de uma proporcionalidade. Significativa, no contexto, foi a obra do frei beneditino Jean Mabillon, datada doséculo XVII, como um protesto contra as agruras impostas como penitência, sugerindotrabalho, melhor higiene e a regulamentação de visitas e foi o primeiro a usar a palavraproporcionalidade, ou seja, a pena deveria ser proporcional ao mal cometido. Também em Roma, como referência histórica importante, Júlio Claro e PrósperoFarinacio, entre 1500 e 1600, foram os primeiros a falar em crime continuado, porque,naquela época, o sujeito que praticasse o terceiro furto era executado. Para eles, váriascondutas com periodicidade e padrão de execução constituiriam apenas uma infração, daí ocrime continuado.4 Retomando, o objetivo, então, a partir de Beccaria e do Iluminismo, foi a limitaçãodo excessivo arbítrio judicial, pois o Juiz, em nome de Deus ou do Rei, era o dono da pena. Provém do Código Penal Francês de 1810 a idéia de fixação da pena em seus limitesmínimos e máximos. Não havia, até 1810, o mínimo e o máximo da pena, regramento hojeutilizado para a fixação da pena. Essa concepção do Código Francês foi ponto de partida paratodas as legislações modernas. Apenas para não deixar passar in albis, na experiência brasileira, passamos peloperíodo Imperial, pela Primeira e Segunda República, pelo Estado Novo, pelo períodorevolucionário e, a partir de 1940, pela reforma do Código Penal, e hoje temos uma novalegislação iniciada, especialmente, a partir de 1984. Assim, vencida a brevíssima introdução histórica, passamos ao tema da palestra, quetrata da aplicação da pena, permitindo-me fazer sucinto comentário a respeito da figura do4 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 280.
  4. 4. 4julgador, a quem compete, através da utilização de seu poder discricionário, fixar a pena justapor eventual infração cometida. De início, registra-se, que a bíblia do magistrado é o CódigoPenal e, no referente à aplicação da pena, os artigos 68, 59, 61, 65 e 66, do referido diplomalegal. 2 A INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA 2.1 O juiz É importante seja dito, ab initio, ser relevante a questão que será aventada, pois,embora todos os manuais de doutrina pretendam indicar ou sugerir uma forma pela qual sechega à pena definitiva do cidadão, condenado por uma infração penal, nenhum deles, a pardos critérios subjetivos elencados no artigo 59, agregado ao artigo 68, ambos do CódigoPenal, faz referência de qualquer outra orientação que não seja o mínimo e o máximo da penacominada. Este cálculo é feito sempre pelo juiz, a quem é incumbida a tarefa de não somentejulgar o agente, como aplicar a pena e, nos casos específicos do júri popular, quandocondenado o acusado, aplicar tão somente a pena. O problema é determinar quais os critérios que devem ser utilizados pelomagistrado, que não estão estabelecidos na lei e são extraídos, via de regra, da consciência domagistrado que, como toda e qualquer pessoa, pode ou não sofrer influências para o exercíciodesse juízo de valor. Quem é esse juiz? Quais são seus princípios? Quais são seus critérios? Estará ele plenamente adequado ao seu tempo?
  5. 5. 5 É necessário fique determinado, desde logo, que tipo de juiz seria o ideal para,representando o Estado e a sociedade, decidir a respeito de qual pena mereça, na realidade, oimputado. Para isso, permito-me invocar, por pertinente, a lição de Roberto Lyra5, Pelo Código foram conferidas as maiores responsabilidades, no exercício de individualização, ao juiz, delegou-lhe o legislador, avisadamente, um arbítrio, prudente e relativo, como deve ser todo arbítrio, ditando normas taxativas para limitá-lo e conduzi-lo, no caso concreto. O arbítrio judicial é o pressuposto das mais elementares concepções do período científico do direito penal: mesmo confinando o problema ao aspecto individual, não tem mais sentido o aforismo de BACON; “optima est lex quae minima reliquit ad arbitrium judicis: optimus judez qui minimu sibi”. Quando a Justiça refletia o absolutismo e os juízes eram apenas carrascos a serviço da mais ingnóbil tirania, não se podia, sequer, falar em julgamento, porque os magistrados estavam, por sua vez, submetidos à força. Então, ótima era a lei que menos arbítrio deixava ao juiz e ótimo o juiz que menos arbítrio se permitia. Enquanto se mantiver, com a seleção moral e intelectual, a independência da magistratura, o arbítrio judicial, regulado cautelosamente, como fez o Código, só poderá ser salutar. Quando desaparecer aquela condição vital, não haverá juízes, e sim, funcionários sujeitos ao automatismo da violência ilegítima. Então, não se cogitará de ordem jurídica e de seus fenômenos. Com a liberdade dos juízes responsáveis, em atenção à realidade integral de cada homem e de cada fato, dentro do meio, obtém-se o máximo da eqüidade. Deve-se assinalar que, assim, o juiz não atua ex informata conscientia, mas de acordo com as normas processuais que o arbítrio judicial supõe exigentes e religiosamente obedecidas. A rigor, há arbítrio na lei, no seu apriorismo, na sua abstração, na sua dureza. Nas mãos dos juízes, o texto deixa de ser arbitrário, humanizando-se, sensibilizando-se, adaptando-se à vida e à personalidade de cada homem. Portanto, é a lei que renuncia ao seu egoísmo e vai palpitar, ao ritmo flagrante do convívio social, através da toga. Os mandamentos legais são frios e autoritários. Para o homicídio – de 12 a 30 anos. Por que? Para que? coma liberdade dos juízes responsáveis, não somente em atenção às circunstâncias convencionalmente enumeradas, e sim à realidade integral de cada homem e de cada fato, dentro do meio, obtém-se o máximo de eqüidade, isto é, uma defesa social coincidente, justaposta. A função judicial rompe as grades do automatismo obscuro e rotineiro que, antes dos réus, prendiam a consciência de seus julgadores. Destrói-se a velha máquina de fabricar justiça, através da igualdade iníqua de um tratamento de superfície, de aparência, de quantidade. O arbítrio judicial constituíra o melhor instrumento de comunhão entre o direito penal e a ciência penal. Incumbe ao juiz, no exercício desse arbítrio, transfundir nos textos o sangue sempre renovado da sociologia, da antropologia e da psicologia criminais.5 LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal. v. II, Revista Forense, 1955. p. 175/177.
  6. 6. 6 Apenas para não deixar passar in albis, é importante registrar a manifesta atualidadedo pensamento de Roberto Lyra, quando fala dos juízes responsáveis, da necessáriahumanização da decisão judicial e sua vinculação com a interdisciplinariedade. De ressaltar, ainda, para dimensionar a figura do magistrado, o que dissera Coutureno discurso feito em Paris, em 19476. O juiz é um homem que se move dentro do direito como o prisioneiro dentro de seu cárcere. Tem liberdade para mover-se e nisso atua sua vontade; o direito, entretanto, lhe fixa limites muito estreitos, que não podem ser ultrapassados. O importante, o grave, o verdadeiramente transcendental do direito não está no cárcere, isto é, nos limites, mas no próprio homem. A Suprema Corte dos Estados Unidos da América do Norte, em uma de suas máximas lapidares, disse que “a Constituição é aquilo que os juízes dizem que ela é”. Essa máxima contém o excesso de todas as teorias voluntaristas do direito. Não se lhe pode negar, contudo, profundo conteúdo de realidade vital. E se isso é assim, se o direito é “o que os juízes dizem que é”, como poderemos dispensar o juiz, como elemento necessário, na criação e produção do direito: como poderemos separar a decisão do juiz de seus impulsos, de suas ambições, de suas paixões, de suas debilidades de homem? O direito pode criar um sistema perfeito, no tocante à justiça; mas se esse sistema for aplicado, em última instância, por homens, o direito valerá o que valham esses homens. O juiz é uma partícula de substância humana que vive e se move dentro do processo. E se essa partícula de substância humana tem dignidade e hierarquia espiritual, o direito terá dignidade e hierarquia espiritual. Mas se o juiz, como homem, cede ante suas debilidades, o direito cederá em sua última e definitiva revelação. Um dos grandes dramas do nacional-socialismo foi o de criar uma doutrina autoritária do direito e de ter feito do juiz o “Führer” do processo. E a experiência jurídica, dizendo o mínimo, declarou que essa concepção era trágica, não porque o sistema fosse manejado pelos homens, mas porque os homens eram manejados pelo sistema. Da dignidade do juiz depende a dignidade do direito. O direito valerá, em um país e um momento histórico determinados, o que valham os juízes como homens. O dia em que os juízes tiverem medo, nenhum cidadão poderá dormir tranqüilo. O juiz, portanto, deve ser um homem de seu tempo, e não deve se deixar influenciar,para efeito da aplicação da pena, por qualquer outro fator externo que não seja relacionadodiretamente com o processo, pois a sentença não deve ser um ato de vingança pessoal do juiz,em nome da sociedade, ou do Estado.6 COUTURE, Eduardo. Introdução ao Estudo do Processo Civil. [s.l]: José Konfino Editor, 1951. p. 87/88.
  7. 7. 7 Esse é o magistério de Francisco de Assis Toledo7: Neste momento de crise em que jornalistas leigos em matéria penal pretendem ditar ao legislador o que fazer na legislação penal e aos juízes como julgar os acusados que eles, jornalistas, já condenaram através da mídia, faço votos para que os precedentes da mais alta Corte de Justiça de nosso país, realmente sirvam de modelo para advogados, promotores e juízes brasileiros, não as bravatas daqueles que querem ver na cadeia a panacéia para todos os nossos males sociais e econômicos. Acrescenta o mesmo autor8 que o juiz penal, mais do que outros, está adstrito ao princípio da reserva legal. trabalha dentro dos espaços que lhe são traçados pela lei. Não é o herói vingador da justiça, de filmes policiais americanos que, para aplicar o seu talião aos infratores, segue os próprios instintos, rompendo as regras e as normas legais existentes. Pelas razões apontadas deve ser salientada a manifesta indispensabilidade damanutenção das garantias constitucionais do magistrado, que delas desfruta em nome e para asociedade. 2.2 A Dosimetria da Pena Posto o debate nestes termos, registra-se haver três momentos distintos na fixação dapena (aqui iniciamos a segunda parte da palestra): a individualização legislativa, a judicial ea executória. A legislativa é aquilo que faz o Congresso Nacional, que tem promovido umainflação legislativa, bastando observar quantos crimes foram idealizados pelo legislador, pelasmais diversas motivações, nesses últimos cinco, seis anos. Até o assédio sexual já estáconsagrado dentro do Código Penal, numa cópia fajuta do modelo americano. Lá, se alguémse sentir agredido ou houver lascívia no olhar de uma pessoa para outra, o cidadão pode serprocessado por assédio sexual e condenado a uma indenização polpuda.7 TOLEDO, Francisco de Assis. Revista Jurídica Consulex, Ano III, v. I, n. 26, p. 34.8 Ibidem. p. 37.
  8. 8. 8 A executória diz respeito, fundamentalmente, à execução das penas e seusincidentes. Quando se fala em individualização judicial, fala-se em dosimetria da pena, comose disse, conquista do Iluminismo e garantia constitucional - inc. XLVI do art. 5º daConstituição Federal. Nelson Hungria dizia: individualização racional, adequação da pena aocrime cometido. O caminho para a dosimetria da pena, no nosso sistema, encontra-se delineado noart. 68 do Código Penal, através do método trifásico (o método trifásico foi idealizado porNelson Hungria e está consagrado no artigo 68, do CP; por outro lado, outra figura lendária,Roberto Lyra, sugerira o método bifásico, preconizando a avaliação conjunta do artigo 59com as circunstâncias agravantes e atenuantes).9 Com relação à pena-base, o nosso legislador confiou no poder discricionário do juize, por isso, o dimensionamento da pena corresponde à atividade meramente intelectual departe do magistrado. A lei alcança-lhe, entretanto, dois limites, o limite mínimo e o limitemáximo da pena cominada, nada mais nada menos, e o Juiz, com todas as suas vicissitudes,características, virtudes, defeitos e sublimações, deverá estabelecer a pena. Não podemos esquecer, obviamente, que o Juiz não pode utilizar o Direito Penalcomo forma de opressão. Não sou abolicionista, nem vinculado ao Direito Alternativo, masestou convicto da impossibilidade de utilização do Direito Penal - e nunca poderia ter sidoutilizado - como forma de opressão, como vem sendo utilizado largamente em nosso país,especialmente das classes menos favorecidas. O salário é uma forma de opressão, delimitação, como outros fatores da nossa vida, gerenciados por uma política espúria, autista eesquizofrênica, como a que se faz no Brasil desde que ele existe. De qualquer forma, essa discussão é manifestamente pertinente. Quem é o Juiz quevai estabelecer a pena-base? O Couture menciona, na obra acima noticiada, a necessidade desublimação de seus defeitos e a potencialização de suas virtudes. Isso é fácil nos livros, masmuito difícil de transformar em realidade.9 NUCCI, Guilherme de Souza. Obra Citada. p. 272
  9. 9. 9 Começando, então, pela pena-base, o art. 59 do Código Penal diz que o Juiz,atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade, à motivação,às circunstâncias e conseqüências do crime, e ao comportamento da vítima, estabelecerá apena justa e necessária para a reprovação e prevenção do crime. A redação deste artigo traz,embora embutida, a palavra mágica proporcionalidade, quando menciona a “pena necessária esuficiente para a reprovação e prevenção do crime”. E pena proporcional é seguramente pena justa. A primeira exigência referida no art. 59, do CP, é a avaliação da culpabilidade.Como se deve fazer a avaliação da culpabilidade na fixação de uma pena? Sobre isso há, emnossa doutrina, alguma divergência. Existem autores que sustentam que o Juiz não sabevalorar essas circunstâncias na hora de fixar uma pena , porque a culpabilidade, na teoria dodelito, envolveria a potencial consciência de ilicitude - e ninguém pode alegar ignorância dalei -, imputabilidade penal e exigibilidade de conduta de acordo com o Direito. Entretanto,considerando a necessidade da fixação de uma pena, a culpabilidade passa a ter doissignificados, de fundamento da pena e de limite da pena, limite este conciliável com umavisão da pena como reprovação social da conduta e também como prevenção, geral ouespecial, dependendo do ângulo examinado que justifique a imposição de uma sanção. E este limite é fundamental na aplicação da pena, exatamente para que abusos emnome de quaisquer das finalidades atribuídas à pena sejam cometidos, no limite do necessárioe suficiente, mote presente em todo o sistema de penas da Parte Geral de 1984, e não poracaso10. Por outro lado, a culpabilidade do agente, repousaria, em primeiro lugar, naavaliação se o homem, socialmente referido, naquelas circunstâncias fáticas, possuíaautodeterminação e possibilidade de agir de modo diverso. Em segundo lugar, constatada apossibilidade e conseqüentemente o delito, opera na aplicação da pena, medindo o grau(quantum) de reprovabilidade, dimensionando a culpabilidade da conduta. Dessa forma, ojuízo de culpabilidade como critério de graduação da pena deve recair sobre as possibilidadesfáticas (materiais) que o sujeito teve para atuar ou não de acordo com a norma. Assim10 REALE JUNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal. Parte Geral. v. I. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.186.
  10. 10. 10verificada, fornece mecanismos para a extração do (des)valor e do grau de reprovabilidade daconduta11. Partindo de tais premissas, entendo deva a culpabilidade balizar a motivaçãojurisdicional no referente a dosimetria da pena. Como Juiz, nunca agreguei significativaimportância para o resto, preocupou-me, sempre, justamente, a reprovação pela condutaadotada pelo réu quando, podendo agir de modo diverso, atua contrariamente à lei. Trago um exemplo: foi julgado em Porto Alegre, um professor de nível médio, quecasou com uma moça 25 anos mais jovem do que ele – ela tinha 18, e ele, 43 anos. Enquantoele ainda tinha viço - o homem, entre 30 e 45 anos, tem o período mais produtivo da vida -, iatudo bem. Quando ela chegou aos seus 28, 30 anos, começou a haver conflitos, porque ela nãoadmitia a censura que ele fazia por ciúmes, impedindo-a, inclusive, de trabalhar. Isso os levoua uma situação insuportável, e ela quis separar-se. Ele, inconformado com a separação,querendo voltar, e ela não, acaba idealizando a morte da mulher. Eles tiveram uma filha de 12anos. Um dia, ele vem a Porto Alegre, descobre onde ela estava morando, compra umrevólver calibre 38, vê a mulher saindo de casa, caminha na direção dela, ela de costas paraele, e desfere-lhe dois disparos na nuca. Ela caiu de bruços e morreu na hora. Se fôssemos examinar o item culpabilidade e desdobrá-lo, seria possível verificar seele possuía, ou não, potencial consciência de ilicitude? Evidente que seria difícil, por suacondição, alegar não possuir condições de aferir o caráter equivocado de sua conduta.Inclusive, no interrogatório, ele disse saber que estava errado, mas que não se haviacontrolado. Então, ele possuía potencial consciência de ilicitude. É imputável? Também éimputável, não havendo, a respeito, qualquer senão. Por isso, seria exigível – aqui o pontomais importante – adotasse ele conduta diversa? Manifestamente exigível. Algunsargumentam com a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, esse seria ofundamento da pena, e outros referem também a intensidade do dolo. Quanto mais intenso odolo, - e ele teve dolo intensíssimo – , maior deveria ser a pena aplicada. Há outras críticas feitas a respeito deste assunto. Essa questão da exigibilidade daconduta diversa é lastreada no livre arbítrio e na capacidade de autodeterminação do agente.11 CARVALHO, Salo de. Aplicação da Pena e Garantismo. 2 ed. [s.l]: Lumen Juris, 2002. p. 48.
  11. 11. 11Precisamos examinar isso dentro do contexto em que vive o réu. Quem é esta pessoa, de ondeela veio? Então, todos esses componentes têm de ser valorados a partir da culpabilidade parase dizer se é exigível, ou não, a conduta do agente de acordo com o direito. Outro exemplo que vai nos interessar é o do indivíduo concreto e socialmentereferido. Isso nos traz a idéia de impossibilidade de comparação entre as pessoas para fixaruma pena. O Direito Penal é peculiar, a partir do caso concreto por não haver a menorpossibilidade de aplicarmos para duas pessoas a mesma valoração dos critérios deindividualização da pena. Trabalhei dez anos na Vara do Júri e cheguei a esta conclusão: éimpossível estabelecer um parâmetro. Não existe parâmetro de conduta, de agente, de nada.Precisamos examinar a pena a partir do fato praticado pelo agente, e cada fato tem a suacoloração, e absolutamente nenhum réu é igual ao outro. Outro exemplo que vai mostrar especialmente a necessidade de verificação darealidade social, trazendo-nos a idéia da impossibilidade de comparação entre as pessoas parafixar uma pena, aconteceu em Casca, quando um pai estuprou uma filha de treze anos,resultando prole. Coloquem-se na situação de magistrados: como se pode valorar a pena dealguém que pratica uma conduta como essa? Vejam como é difícil nos colocarmos na posiçãodo réu; numa situação como essas, parece ser absolutamente impossível. Então, a partir de que dados se faz a valoração? Da realidade social daquelacircunscrição territorial. O fato foi aquele: estuprou a filha e teve uma filha com ela.Interrogado, não se recordava de nada. Como cidadão, fui tomado de indignação, mas ali,acima de cidadão, eu era Juiz, era preciso analisar os outros componentes. Seria possível? Tão logo se soube do fato - e isso não começou no inquérito, começou dentro dogabinete do Ministério Público, pois a mãe a ele veio reclamar - , estabeleceu-se o inquérito,decretou-se a prisão preventiva, ele foi recolhido, e, dez dias depois, mãe e filha estavam noForo pedindo que ele fosse solto. Descobriu-se, depois de uma investigação, que era comum,em determinada região, as mães entregarem as filhas como pasto sexual para manterem o paicomo força de trabalho em casa.
  12. 12. 12 Do ponto de vista da normalidade social, isso é abominável, mas, em alguns locaisdeste País, não só naquele, é possível que tal ocorra. Então, qual realidade social devemosexaminar? A nossa realidade ou a realidade social daquela pessoa que vive naquele local?Precisamos verificar isso, porque a pena que vai ser estabelecida tem que ser dimensionada apartir dessa realidade social, não de outras. No ato de dimensionar-se a pena a partir daculpabilidade, todos os fatores devem ser sopesados, examinados, verificados, e, ainda assim,alguns dizem que é manifestamente difícil chegar-se a uma avaliação concreta daculpabilidade12. Então, a avaliação, a dosimetria da pena deve considerar, modo manifesto, arealidade social em que vivem as partes envolvidas, e não fora dali. Precisamos verificartambém se o réu tinha possibilidade real de orientação. Seria dele exigível comportamentodiverso, dentro do contexto do fato cometido? Portanto, a respeito desta questão daculpabilidade, vejam como é problemática a valoração, a avaliação, o comprometimento que oJuiz deverá ter com relação à pena-base. Sugiro a leitura, com profundidade, a respeito desses assuntos, pois, na hipótese deum concurso, os examinadores poderão descontar pontos por aquilo que vocês não fizeram,mas não por aquilo que vocês fizeram, quer dizer, um exame da doutrina sobre esse assunto. Enão são nos livros que estamos acostumados a ler que se encontra a solução para os nossosproblemas. Encontra-se a solução da discussão a partir de outras investigações, sem prurido,sem preconceito absolutamente nenhum. O Salo, como se disse, e o Boschi, em sua obra“Das Penas e Seus Critérios de Aplicação13, por exemplo, falam da responsabilidade do Juizna individualização da pena. Então, a primeira problemática é a culpabilidade. Alguns dizem culpabilidadeinerente ao tipo penal. Alguns também falam que está no tipo. Aí, fica muito fácil. Analisa-sea culpabilidade dentro do tipo, resolve-se o problema, e não se precisa falar absolutamentemais nada. Mas, para se fazer uma valoração consciente, tem-se que examinar todos essescomponentes, especialmente esta questão relacionada à autodeterminação, à exigibilidade deconduta diversa, e o contexto em que se pode fazer tal exigência. Não se pode fazer umpadrão para valoração de culpabilidade, tem-se que examinar a figura do agente, o crime por12 A respeito, ver Salo de Carvalho, no seu livro Aplicação da Pena e Garantismo Penal.13 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das Penas e Seus Critérios de Aplicação. 2 ed. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2002.
  13. 13. 13ele cometido e se, dentro do contexto, era exigível que se adotasse comportamento diverso. Apartir daí, será estabelecida a pena. Esse é o fator determinante da aplicação da pena privativade liberdade. O segundo item do art. 59 trata dos antecedentes, sobre os quais existe muitadiscussão. Vou apresentar alguns posicionamentos que são defensáveis, um mais do que osoutros. Em primeiro lugar, o que são antecedentes? Para alguns Promotores de Justiça, sefalarmos do Juizado Especial Criminal, antecedente é todo e qualquer registro, inclusive ospoliciais não judicializados. Não falamos, por exemplo, que o processo faz parte da regra dojogo? Faz parte. O processamento por uma infração penal faz parte da regra do jogo. Vamos supor que alguém atribua a vocês um crime de calúnia. Vocês responderãoao processo. Se, no final, apurar-se que isso é mentiroso, derivado de uma denunciaçãocaluniosa, mesmo assim poderá vigorar como um antecedente. Mas, afinal, o que são antecedentes? Para alguns, é tudo aquilo registrado e que fazparte, como se disse, da regra do jogo. Para mim, não é. Entendo que antecedentes,independentemente do que diz a Constituição, só pode ser a decisão condenatória transitadaem julgado. E aí teríamos duas variantes: aquela que pode ser considerada reincidência e aque não pode ser considerada reincidência. Então, antecedente seria apenas aquilo que nãopode ser considerado reincidência. Podemos, ainda, aventar três posicionamentos: primeiro, antecedentes somente osjudicializados e com decisão definitiva condenatória; definitiva porque transitou em julgado.Tudo aquilo que for registro, sem uma condenação, não pode ser considerado antecedentes.Penso ser muito mais do que razoável esse entendimento. Mas vejam: eu não poderia dizer avocês que os desprezassem, pois há jurisprudência que assim considera. Somente umaCâmara discute esse assunto, para alguns com um certo exagero. Quer dizer, em nome doDireito Penal do fato, e não do autor, não se pode falar em antecedentes. O que passou,passou, não pode ser sopesado contra ele. Ele não pagou a sua dívida? Por que têm de voltarsempre essas coisas, ad eternum em evidente bis in idem? Então, no meu entendimento, e em nome da presunção de inocência, antecedentessão os definitivos. Se não são definitivos, não são antecedentes.
  14. 14. 14 Tenho um amigo que passou por isso, e vi a agonia dele diante de taiscircunstâncias. Acusaram-no de ameaçar de morte a mãe, e era mentira deslavada, pois airmã, querendo ficar com todo o patrimônio do pai, queria colocar o irmão na cadeia. Querdizer, ele tem antecedentes por porte ilegal de arma, por uma porção de coisas, mas não feznada. Foi uma denunciação caluniosa. Isso pode ser considerado antecedente? Vocês achamque isso é razoável? Eu não acho. Há pessoas que pensam assim, mas, no meu ponto de vista,isso está errado. Recomendo, a respeito, artigo de Aramis Nassif, como o título“Reincidência. A necessidade de um novo paradigma”. Entretanto, por outro lado, há autores que consideram que antecedentes não dizemrespeito à folha penal e seu conceito seria muito mais amplo pois, como assinala Nilo Batista,‘... o exame do passado judicial do réu é apenas uma fração’.14 Por antecedentes, para Miguel Reale Jr.15, deve-se entender a forma de vida em umavisão abrangente, examinando-se o seu meio de sustento, a sua dedicação a tarefas honestas,a assunção de responsabilidades familiares. Por outro lado, o que se pode entender por conduta social? Seria a vida da pessoa nasociedade toda ou é a vida dela na circunscrição territorial onde vive? Nós só podemos fazer avaloração da conduta do agente em cima do local em que ele costumeiramente exerce suaatividade ou mora. Não podemos comparar um sujeito que vive na Vila Cai-Cai com aqueleque vive no Bairro Rio Branco, no Bairro Moinhos de Vento. Há como se estabelecercomparação? Não. O que mora na Vila Cai-Cai sobrevive, os outros se divertem, na maioriados casos - estou falando daqueles que têm muito dinheiro, porque a maioria das pessoasneste País faz força para sobreviver. Mas não podemos comparar o sujeito que está natranqüilidade, levanta a hora que quer, com aquele sujeito que está de pé desde as seis horasda manhã lutando para poder sobreviver. Então, temos de examinar a conduta social dentro doperímetro onde ele costumeiramente exerce todas as suas atividades, se o delito faz parte docontexto de sua vida ou é, apenas, um fato alheio e isolado.14 Apud REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal. [s.l]: Forense, 2003. p. 85.15 REALE JÚNIOR, Miguel. Obra Citada. p. 85
  15. 15. 15 Vamos ao seguinte caso: em processo que tramitou perante a 1ª Vara do Júri dePorto Alegre, três testemunhas de defesa foram arroladas e todas disseram mais ou menos oseguinte: O Fulano é excepcional, participativo, solidário, comunicativo, sempre pronto para ajudar toda e qualquer pessoa da comunidade, até as sete da noite. Das sete da manhã às sete da noite, ele é exemplar, mas, das sete da noite às sete da manhã, ele é um azougue, ai de quem se atravessar na frente dele. Então, a conduta social do sujeito é examinada como se fosse uma linha, e não umeletrocardiograma, mas ele não pode construir um castelo de dia e, de noite, destruí-lo. Ou elemantém uma conduta retilínea, linear, ou ele não tem essa conduta, e por isso ele merece sercensurado. Era o caso desse rapaz. Então, examinamos a conduta social dentro da circunscrição territorial, e ela tem queser retilínea, ela não pode oscilar como um eletrocardiograma, como se disse, para cima epara baixo. Impossível, no entanto, a padronização, não se podendo estabelecer um parâmetrode conduta entre várias pessoas da mesma comunidade, porque, se para alguns, essa condutasocial, mesmo que, de certa forma, ao arrepio da lei, seja normal, para outros não é, porquevivem noutro mundo que não o do Direito Penal. Ou seja, o homem escreve a sua própriabiografia, pois todos os atos serão contabilizados em sua história, e todas as sua decisõesfazem parte de um conjunto, que reflete a pessoa do homem, a sua singularidade16. A respeito da personalidade, o Boschi17 diz – e devemos concordar com talassertiva – que tal avaliação é sempre precária, imprecisa, incompleta, superficial, com aspalavras boa, má, impulsiva, expressões que nada dizem. Outros dizem - e o livro do Salo, járeferido, traz isso - que o Juiz não é um psiquiatra, nem um psicólogo, bastando uma breverevisão bibliográfica para verificar a impossibilidade de o juiz, um leigo, valorar apersonalidade do agente18. Às vezes, um psiquiatra fica dois anos tratando de uma pessoa enão sabe quem ele é. Como o Juiz, no primeiro contato, por um único processo, que fala com16 REALE JÚNIOR, Miguel. Obra Citada. p. 8517 BOSCHI, José Antonio Paganella. Obra Citada.18 Seguramente por isso, no Projeto Modificativo do Sistema de Penas consta a eliminação das referências àconduta social e a personalidade pois, além de outros fatos relacionados com a prática e acima estão noticiados,podem conduzir a um subjetivismo excessivo do julgador tornando elástica em demasia a discricionariedade e osubjetivismo do julgador na fixação da pena.
  16. 16. 16o réu uma única vez, vai dizer quem é aquela pessoa? Essa é uma crítica que é importante,que merece ser contabilizada. Quer dizer, quem é essa pessoa que está em julgamento, quetipo de personalidade ela tem, qual é a sua índole? Que tipo de valoração vai ser feita, arespeito, pelo Juiz? Eu posso, como Juiz, afirmar que um sujeito tem uma personalidade deturpada semter um laudo? Não, por isso é pertinente a lembrança de que é difícil fazer a valoração. Claro,se o sujeito tem dez antecedentes por furto, e se faz a valoração por isso, ele já tem uma certatendência a buscar o lucro fácil. Mas será que eu estaria valorando devidamente apersonalidade do cidadão? Por isso precisamos, quando se trata de valoração depersonalidade, não apenas jogar palavras no papel, mas valorar a personalidade dentro dopossível, até por que a valoração é obrigatória. Um fato inegável é a deficiente formação interdisciplinar. Embora Couture 19 tenhareferido a possibilidade de um jurista ser um engenheiro social, o juiz, decisivamente, não épsicólogo e nem psiquiatra. No entanto, será que a vivência do Juiz lhe daria poderes paraidentificar qual a personalidade do réu? Muitas vezes, essa investigação sobre personalidade éoperada, como se disse, a partir de seus antecedentes, não me parecendo a medida maisadequada. Como será que o Tribunal faz a avaliação da personalidade? Vocês já examinaramos acórdãos quando o Juiz absolve, e o Tribunal aplica a pena? Sem querer criticar o Tribunal,por óbvio, mas me parece que essas palavras viraram lugar comum nas sentenças, e são merasrepetições. E no que se refere à motivação? Anotei de livros: Fonte propulsora da vontadecriminosa, não há crime gratuito ou sem motivo. O que vocês acham? Trago outro exemplo, envolvendo fato verdadeiro. Havia um réu na Vara do Júri dePorto Alegre, cujo apelido era Ziguezira. Um dia, ele chegou num bar e havia um sujeitotomando uma cerveja. Pegou o copo do outro, tomou um gole, e o sujeito disse para ele: Vemcá, meu, não te dei autorização pra beber no meu copo de cerveja. O Ziguezira pegou o19 COUTURE, Eduardo. Obra Citada. p. 86
  17. 17. 17revólver, deu três tiros e, num espaço de dois ou três segundos, matou o sujeito. Qual foi amotivação dele? Fazemos uma idéia de motivação a partir do iter criminis: cogitação, preparação,execução, consumação. Fazemos um exame a partir dessas fases. Então, por exemplo, qual é amotivação de quem quer assaltar um banco? O dinheiro, por óbvio. No filme “Os Caçadores de Emoções”, qual era a motivação deles? Adrenalina. Oque eles faziam para usufruir da maior adrenalina possível? Eles praticavam roubos parausufruir da maior onda, do salto de pára-quedas, coisas ótimas quando se tem dinheiro paragastar. De qualquer forma, há uma motivação definida. Eles queriam o dinheiro para sedivertir, para curtir a vida. Qual foi a motivação do Ziguezira? Qual foi a sua idealização mental? O retruque dodono da cerveja foi o que o motivou, mas qual seria a sua real motivação? Depois, como jápossuía três processos por fatos semelhantes, pediu para o Juiz resolver a sua vida. Queria serjulgado, cumprir a pena e tornar-se uma pessoa de bem. Será que o Juiz resolveria todos osseus problemas se todos os seus processos fossem julgados? Ele pensava que sim. Em trêsmeses ele foi julgado em três processos e recebeu 46 anos de cadeia. Trago mais um exemplo. Determinado dia, uma dentista recém formada, trabalhavano seu consultório modesto, montado com sacrifício, na Avenida Bento Gonçalves, quandoapareceu um sujeito dizendo que estava com dor de dente. Ela disse-lhe estar atendendo umamenina, fazendo uma cirurgia, e não poderia atendê-lo. Pediu-lhe voltasse no outro dia etomasse um analgésico até lá, para passar a dor. Ele foi embora, mas, às seis e meia da tarde,voltou. Quando ela abriu a porta e disse-lhe que não poderia atendê-lo, ele respondeu que eraum assalto. Entrou, fechou a porta, despojou as duas de tudo que elas tinham, pegou umatesoura cirúrgica, abriu a parte de cima da roupa da paciente, apalpou seus seios, sua barriga.Não satisfeito, pegou a dentista, amarrou-a, deitou-a no solo e começou a arriar suas calças. Amoça desesperou-se e conseguiu soltar-se. Ele, então, desferiu-lhe um soco no rosto,quebrando-lhe o maxilar em três lugares; depois, cortou-lhe o rosto de fora a fora com atesoura que tinha na mão. Qual teria sido a motivação? Ele entrou lá com uma motivação.
  18. 18. 18Então, essa questão sobre motivação é variável, o sujeito pode começar com uma e passarpara outra ou outras. No caso, ele praticou um roubo - o Tribunal, depois, diminui a pena delepor considerar tentativa, já que o patrimônio não havia saído da esfera de vigilância dasvítimas -, um atentado violento ao pudor consumado e uma tentativa de estupro. Levou 16anos de cadeia. Quer dizer, no contexto, ficou fácil verificar qual foi a efetiva motivação dele.Primeiro, o lucro fácil; depois, a satisfação da lascívia. E por que será que ele deu um soco namoça, quebrando-lhe o maxilar? Isso não se sabe, porque ele foi condenado pelo atentadoviolento ao pudor, pela tentativa de estupro e pelo roubo. Entrou dentro do contexto a lesão,no caso do estupro qualificado, e basta, está dentro do tipo. Nesse caso, percebe-se a efetivamotivação, mas há crimes em que não se percebe a motivação de forma clara. Para César Bitencourt, embora o legislador assim não considere, a ausência demotivos deveria ser considerada mais gravosa para quem tem motivo, ainda que torpe ou fútil. Por outro lado, quais circunstâncias devem ser examinadas? Li certa vez que ascircunstâncias do crime é aquilo que está ao derredor do fato, não é o que está vinculadodiretamente ao fato, mas aquilo que colore o fato, que está por volta. Por exemplo, o sujeitoque convida outro para ir a uma pedreira, lugar ermo, e lá o executa. Estas circunstânciasestão em volta do fato: o lugar ermo, o convite feito por um pseudo-amigo, isso tudo está emvolta do fato. Então, dentro das circunstâncias, é o que está ao redor, que direta ouindiretamente tem vinculação com o fato, mas que, como noticia Guilherme de Souza Nucci 20são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo odelito. E as conseqüências da infração penal. As conseqüências não são as relacionadascom o fato diretamente, mas aquilo que a partir dele resta. Num homicídio, por exemplo,vocês acham que a conseqüência é a morte da vítima? Não, mas se a vítima possuir três ouquatro filhos, ou se a vítima for arrimo de família, sobra uma família desamparada, filho sempai. Essa é a conseqüência da infração penal. Em alguns casos, não vemos outra que não amorte, porque, se o sujeito não tem filhos, não tem familiares, não tem nenhuma vinculação20 NUCCI, Guilherme de Souza. Obra Citada. p. 249.
  19. 19. 19com ninguém, sobra somente a sua morte, mas isso não pode ser considerado para prejudicaro agente, pois isso está dentro do tipo penal. A pena já é, no homicídio, de seis a vinte anos. Por último, dentro dessas avaliações do art. 59, temos o comportamento da vítima.Essa foi uma homenagem que o legislador fez aos estudos de vitimologia, em 1984, quandointroduziu na fase de aplicação da pena, a avaliação da conduta da vítima da realização dofato pois não há dúvida de que o modo de agir da vítima poderá levar ao crime. Até 1984, nãohavia essa possibilidade de se valorar; examinava-se, então, essa circunstância dentro daculpabilidade, mas agora temos um tópico específico. Um exemplo para deixar cristalizada essa circunstância é um fato ocorrido emTorres, onde um sujeito tirou uma mulher da zona do meretrício, casou com ela e teve doisfilhos. Motivado pelo relacionamento, conseguiu construir um patrimônio que totalizava duascasas e dois caminhões. Um de seus motoristas teve uma doença, e ele teve que viajarsessenta dias por todo o Brasil entregando carga. Nesses sessenta dias, a mulher resolveu,cansada da vida doméstica, voltar à lida da noite. Quando ele ficou sabendo, separou-se damulher, mas continuava apaixonado. Aliás, a mulher tem essa capacidade de levar os homensà loucura. Descornado, determinado dia, foi a um baile e encontrou a ex-mulher. Estava meioembriagado, e ela, pensando que ele teria ido lá para fiscalizá-la, diz a ele que, em meia hora,estaria na Praia Grande transando com um sujeito que ela nem sabia quem era. Ele se encheude dor, foi até em casa pegar a arma e verificar se era verdade. Chegando na Praia Grande,estava ela nas preliminares com o outro homem. Ele puxa a arma e dá três tiros na mulher,matando-a. O sujeito que estava com ela não foi identificado e bateu o recorde dos 100 metrosrasos. Então, quando ela lhe disse que estaria na Praia Grande, etc., sabendo que ele eraapaixonado por ela, ela o provocou, pois ela o conhecia, sabia que poderia desencadear essaconduta, que acabou tirando-lhe a vida. Então, ela possuía esta propensão de ser vítima, comoefetivamente foi. Fechada a última das oito circunstâncias judiciais, vamos para a aplicação da pena-base. Sempre considerei, como disse, a culpabilidade como um fator decisivo para majorar ou
  20. 20. 20minorar a pena a partir do mínimo, mas sempre na idéia de proporcionalidade epreponderância. Por exemplo: são oito circunstâncias, e se o sujeito tiver cinco favoráveis etrês desfavoráveis, terá duas favoráveis. Logo, a pena dele deve-se aproximar do mínimo. Entretanto, há duas vertentes que talvez vocês já conheçam ou tenham ouvido falar:a figura do termo médio e o termo médio do médio. Sobre isso, recomendo a leitura de umtrabalho do Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, publicado na Revista da AJURIS21. Ainda assim, alguns sustentam a impossibilidade de a aplicação da pena-base ficarao alvedrio do julgador, com a utilização de seu poder discricionário. Afinal, quem é esse Juizque vai estabelecer o cálculo da pena-base? Se ele for um reacionário, a pena vai subir; se elefor um alternativo, a pena vai ficar no mínimo, ou abaixo. Então, para evitar esses arroubos ouarbitrariedades do Juiz, o excessivo poder discricionário do Juiz, vamos utilizar um cálculomatemático. Por primeiro, vamos fazer o cálculo a partir do termo médio, que é a soma domáximo e do mínimo da pena. Cogitemos de um homicídio doloso simples. O cálculo seria oseguinte: seis mais vinte, vinte e seis, dividido por dois, treze. Pegamos o resultado e fazemosa subtração do mínimo da pena, que é seis. Sobram sete, que se dividem por oitocircunstâncias judiciais, chegando-se ao cálculo de dez meses e cinco dias, aproximadamente,por cada uma das circunstâncias do art. 59. Um colega, numa sentença daqui do Rio Grande do Sul, aplicou o termo médio domédio: somou os treze aos seis, igual a dezenove, dividiu por dois, resultado nove anos e seismeses, que, diminuídos de seis, resulta três anos e seis meses, divididos por oitocircunstâncias alcançaria em torno de seis meses por cada uma delas. Entretanto, elaborado o cálculo a partir de tais variáveis, aqui trazidas apenas parailustrar a preocupação do julgador na individualização da pena, qual o sentido de apostarmosna capacidade intelectual, na consciência e no poder discricionário do Juiz. Mais, embora nãosejam vedados, tais cálculos não cogitados pelo legislador, não estando o magistrado obrigadoa realizá-los para o estabelecer da pena-base.21 Revista da AJURIS n.79, 213-240.
  21. 21. 21 O que poderia ser razoável, então? O réu, por exemplo, num homicídio simples, saiseis anos. Essa é a pena dele. Se houver uma preponderância entre as circunstâncias judiciaisdesfavoráveis ao réu, essa pena afasta-se do mínimo; se for favorável ao réu, pode ficar bemperto do mínimo, ou neste. Esse é o contexto de valoração, nenhum outro. Não existe termomédio. No STJ, parece-me que somente o Min. Cernicchiaro era partidário disso e já seaposentou. Então, não existe um outro critério que não este da aposta na capacidade do Juiz.O Juiz é pessoa intelectualmente preparada para estabelecer o cálculo de uma pena, é umsujeito que estudou a vida inteira, fez um concurso público, passou por diversas comunidades,certamente aprendeu, mas não se pode afastar, evidentemente, a pena deste poderdiscricionário que é balizado pelo universo intelectual e pessoal do Juiz. Por isso existetambém a garantia do duplo grau de jurisdição. Se o Juiz errar, o Tribunal poderá consertar. Falei até agora dos critérios legais, e a questão da co-culpabilidade, merece, ou não,ser considerada? Imaginemos colocar um Juiz americano aqui para aplicar a pena a um brasileiro quecometeu um crime. O Juiz americano vive dentro de outra realidade. O seu País temeducação, emprego e saúde para todos, tem uma ótima qualidade de vida, onde a pessoacompra um apartamento, um automóvel e sabe o quanto vai pagar em toda a sua vida. Querdizer, são outras circunstâncias. Agora, imaginem um Juiz brasileiro aplicando uma pena aum sujeito que não tem educação, saúde e emprego. Esse é só um lado da co-culpabilidade edevemos considerá-la, igualmente, na execução da pena. Quando estabelecemos uma pena, vamos supor que chegamos a dezessete anos, numcálculo frio do art. 59. Não merece o réu ser compensado por uma pena menor por aquilo queo Estado, descumprindo o regramento constitucional, deixou de lhe alcançar? Por outro lado,na execução da pena privativa de liberdade, o sistema garante ao réu seis metros quadrados.Qual réu tem seis metros quadrados aqui no Estado? Nenhum. Os presos têm, no mínimo, dez,doze, quinze direitos consagrados na Lei de Execução Penal. São alcançados efetivamenteesses direitos aos presos? Em São Paulo, por exemplo, a maioria dos réus condenadoscumprem a sua pena em delegacias.
  22. 22. 22 No meu entendimento, penso que tal questionamento deve passar pela valoração doJuiz. Se nós, num sistema justo, devêssemos dar dezessete anos, alguma compensação deveráser acrescentada a partir da co-culpabilidade, que deve ser reconhecida. Nós precisamosadmitir que o Estado não cumpre as obrigações constitucionais, falhando em todos os níveis. O Desembargador Nereu Giacomoli, por exemplo, quando jurisdicionava a 1ª Varado Júri, 1º Juizado, recebeu uma carta do Diretor do Presídio Central, noticiando aimpossibilidade de o sistema garantir segurança a quem quer que fosse encontrado dentro dopresídio,sem falar do resto, que todo mundo sabe. Ninguém entra nas galerias quando eles láestão. O que nos mostram do Presídio é aquilo que podemos ver, o resto não vemos. Já que oEstado não é responsável, não faz o que deveria fazer, podemos fechar os olhos para essarealidade? Como, então, nós poderemos não considerar esses componentes, esquecendo essesdetalhes? Aquele ator, co-autor do homicídio de uma colega sua, atriz da Globo, ficou quatroanos e oito meses preso, sem julgamento, para agradar a mídia, por exemplo. Preso numa celade delegacia em São Paulo, com quinhentos dentro de um pátio. Isso são fatos que estãodocumentados, basta querer ler. Por outro lado, há mulheres estupradas e prole daí decorrente dentro do IPF. Semostrasse algumas fotos do IPF, que possuo, vocês não iriam acreditar - e as pessoas,pasmem, lá estão para tratamento! O IPF, em passado recente, sofreu três processos deinterdição. Pessoas amarradas nas camas, lá fazendo suas necessidades, outras sendoassassinadas dentro dos presídios e por internos do IPF. Em Osório, certa vez, foi colocado um andarilho dentro de uma cela destinada adoentes mentais. A cela não tinha piso, era de chão batido, havia uma latrina de onde saíamratos e baratas, e o sujeito atirado no chão, embarrado, dormindo no chão. E não haviapraticado crime algum! Dentro do nosso contexto, não podemos mais fechar os olhos para essa realidade.Sei que é difícil pensar assim, quando nós mesmos poderemos vir a ser vítimas, mas temosque considerar aquilo que efetivamente o réu merece dentro de um sistema justo, e o nosso
  23. 23. 23sistema não é justo, é manifestamente injusto, e isso tem de passar na cabeça de quem vaijulgar. Retomando. O art. 59 tem de ser todo fundamentado dentro da realidade apurada noprocesso, a partir do fato praticado e de acordo com as características do imputado. Pelo quejá foi dito, não há dúvida a respeito das dificuldades na avaliação da personalidade e daculpabilidade, mas independentemente disso, a pena deverá ser justa e necessária para areprovação e prevenção do crime. Isso nos traz a idéia da proporcionalidade, e, dentro da proporcionalidade, nãopodemos afastar outros componentes exógenos, que estão fora dessas circunstâncias. Não sepode fugir da realidade. Eu diria que é mais fácil fugir à realidade do que seguir outrocaminho. De outra banda, nas questões relacionadas com o mal injusto, cometido pelodelinqüente, por um tempo, Beccaria sugeriu um limite para o Juiz. Entretanto, ao depoisforam ver que não adiantava, que o melhor era não ter um limite definido. Então, entre não tere ter limite, o melhor é entregar para quem tem algum conhecimento decidir, porque, se forpara engessar o Juiz, qual seria a razão de sua existência e previsão? É só colocar os vetoresnum computador e pronto. Tenho dezoito anos de experiência como magistrado. Antes, quando fui Secretáriodo Desembargador Cristovan Daiello Moreira, julgava-se trezentos processos por ano; hoje,no mesmo período, julgam-se dois mil processos no Cível. Por isso, nas questões dos jurosbancários e das inscrições indevidas no CADIN, SERASA e SPC, já existe acórdãopadronizando o entendimento, mas, no crime, não há padrão, é um por um, e por isso sãocerca de quinhentos processos ou mais, por ano, para cada um, quase dois processos por dia.O carro-chefe do Tribunal, no Cível, são os processos sobre juros bancários, cartão de crédito.Constrói-se uma tese e se sustenta, mas, no Crime, não há essa facilidade. Voltando ao que eu estava dizendo, por um tempo, pensou-se em se estabelecer umlimite, mas, depois, chegou-se à conclusão de que não se poderia engessar quem deve decidir,daí a necessidade de se apostar no poder discricionário do Juiz e dar-lhe elementos.
  24. 24. 24 Como se estabelece a pena provisória? A partir do cálculo das circunstânciasagravantes e atenuantes. Sobre as agravantes, vou falar somente na reincidência, temamanifestamente polêmico.Acredito existirem quatro posicionamentos a respeito. O primeiro éo legal, que refere a reincidência como uma agravante. O art. 67, do CP, diz quepreponderarão, dentre as circunstâncias agravantes e atenuantes, aquelas relacionadas com areincidência, com a personalidade e com a motivação do crime. A reincidência trazconseqüências nefastas para o agente que comete um crime. Este é o posicionamento legal, seo sujeito praticou um crime, depois de ser condenado no espaço de cinco anos, é reincidente,e, como reincidente, ele já vai direto para o regime fechado quando pratica um crime em quenão seja aplicada a pena de multa ou detenção. O segundo posicionamento - parece-me que Lênio Streck fala disso -, aponta para ainconstitucionalidade, pois estaria caracterizado o bis in idem, já que é utilizada umacondenação anterior, em que já houve uma punição, para punir novamente o agente. Haveriauma inconstitucionalidade. Por outro lado, parece-me que o Des. Amilton Bueno de Carvalhodesconsidera a reincidência, razão da co-culpabilidade do Estado, indagando até que ponto oEstado é responsável pela reincidência do criminoso. Por fim, Aramis Nassif, em artigopublicado na Revista da Ajuris de setembro de 2001, Tomo I, justifica a necessidade de umnovo paradigma para a reincidência. Ilustrando: o percentual de reincidência, hoje, é em torno de 73%. Particularmente, penso que é muita discussão para pouco resultado. Acredito nãovaler a pena, a não ser do ponto de vista filosófico, sociológico e antropológico, discutir esseassunto, pois a reincidência sempre corresponderá a um percentual pequeno, não definidolegalmente, em relação à pena -, por exemplo, ao homicídio qualificado de doze anos, nomáximo, seria agregado um valor correspondente a oito, seis, cinco, quatro meses. A lei,como se disse, não estabelece padrão de valor, está na cabeça do Juiz julgar a quantidade dapena aumentada pela reincidência. Se ele for consciente, vai aumentar pouco, então, por quediscutir? Impressionam-me, entretanto, os argumentos daqueles que utilizam ainconstitucionalidade para criticar a reincidência. Na verdade, efetivamente, a reincidênciaprejudica o réu em todos os fatos da sua vida dentro do sistema penal. O Nucci 22 alinhava22 NUCCI, Guilherme de Souza. Obra Citada. p. 263.
  25. 25. 25mais de vinte conseqüências da reincidência. Então, seria manifesto bis in idem, por issohaveria a inconstitucionalidade, mas é correto lembrar que o STF já adotou posicionamentocontrário a esta tese. Dentro das atenuantes, temos entendimentos que permitem a diminuição da penaabaixo do mínimo uma vez presente determinadas figuras. A menoridade e a confissãoespontânea, são as que me recordo agora que autorizariam a redução da pena abaixo domínimo legal. A doutrina majoritária sustenta que, por uma circunstância atenuante, é impossívelreduzir abaixo do mínimo. Alguns afirmam não haver tal vedação, porque a lei não repetiu nareforma o que estava consagrado no Código Penal de 1940. Havia um artigo que dizia que apena jamais poderia ser reduzida ao mínimo. Há decisões do STF neste sentido. De qualquerforma, alguns sustentam que a pena pode ser reduzida do mínimo por essas circunstânciasatenuantes, embora a maioria da doutrina não admita essa hipótese. O referido artigo foisubtraído, mas entendo não ser necessário dizer-se o óbvio, ou seja, mínimo é mínimo emáximo é máximo. Um outro fator que merece ser considerado nesta discussão é onde está escrito tenhao réu o direito subjetivo de ter a pena fixada no mínimo, se a avaliação do art. 59 lhe forfavorável? Em lugar nenhum. Mas há doutrina e jurisprudência que admitem. Penso serdifícil sustentar a pena abaixo do mínimo por atenuante, mas há pessoas que pensam diferenteem relação à possibilidade de redução nas atenuantes da menoridade e da confissãoespontânea. Aconselho que vocês leiam acórdãos de nosso Tribunal, em que há oreconhecimento dessa possibilidade. Sou simpático à idéia, mas não me convenci ainda dosargumentos para admitir esta hipótese. Para mim continua valendo a regra de que máximo émáximo e mínimo é mínimo, e, se o réu possui todas as circunstâncias favoráveis, mínimo. Por exemplo, o sujeito é reincidente e tem a confissão espontânea em seu favor,agrega-se “x” pela reincidência e diminui-se de “y” pela confissão espontânea , sobrou “l”. Eusempre colocava na sentença “fixo a pena em seis anos, já considerada em favor do acusado a
  26. 26. 26atenuante da menoridade”, por exemplo. Não é a melhor técnica, mas admite-se, desde quejustificado. Num concurso público para a Magistratura, fazendo de conta que a prova vale 100,40% dessa prova são os requisitos formais, que devem ser obedecidos. Dentre os requisitosformais, na aplicação da pena, vocês terão que passar por isso. Por fim, como se calcula a pena definitiva? A partir das causas de aumento e dediminuição, sempre optando, como diz a lei, pela que mais aumente ou diminua. Aí, sim,passa a ser um exercício meramente matemático, mas devemos considerar, no mais das vezes,a valoração feita dos art. 59, 61 e 65, do CP, para dimensionar tais circunstâncias. Há livrosque dizem isto (o Nucci, por exemplo)23, mas o Juiz não se separa do art. 59, durante toda afixação da pena, salvo algumas circunstâncias, como no caso da tentativa, em que, quantomais perto o réu estiver do crime, menor a diminuição, quanto mais distante, maior adiminuição. Para finalizar, é importante registrar que os mesmo critérios utilizados pelo juiz paraa fixação da pena, irão determinar a escolha do regime de encarceramento e as substituiçõespor PRDs (penas restritivas de direito) e a multa, sendo que, nesta última, deverá ser agregadaà regra insculpida no artigo 60, § 2º, do CP. Muito obrigado pela atenção. PLATÉIA – Na questão dos antecedentes, o réu não tem bons antecedentes ou mausantecedentes? Ou é antecedente ou não é? DES. MÁRIO ROCHA LOPES FILHO – Entendo assim: em nome da presunçãode inocência, sem decisão condenatória transitada em julgado, não há antecedentes. Se o sujeito responde a um processo, ele pode ser absolvido, isso faz parte da regrado jogo. Como isso pode pesar contra ele para ter maus antecedentes? Quer dizer que, se elefor absolvido, são bons antecedentes? E se ele for absolvido no art. 386, inc. VI? Li esses diasisso, se não me engano no César Bitencourt. Nada a ver, porque, se ele foi absolvido, nãopoderá ser julgado novamente pelo mesmo fato. Então, como isso vai pesar contra ele? Até23 NUCCI, Guilherme de Souza. Obra Citada. p. 274.
  27. 27. 27ser absolvido, pesa contra ele; quando ele for absolvido, não pesa mais? Penso que o caminhomais justo, a partir da regra da presunção de inocência, como garantia constitucional docidadão, é que não pode valer nada, a não ser o que derive de sentença condenatória transitadaem julgado. Fique claro que jamais majoraria uma pena-base pelo fato de alguém responder aum processo. PLATÉIA – E se ele tem vários registros de antecedentes, mas ainda não transitouem julgado, e se todas as demais circunstâncias do art. 59 são favoráveis? DES. MÁRIO ROCHA LOPES FILHO – Pena mínima ou aproximada domínimo; para mim, não haveria antecedentes. Certa vez, na Turma Recursal, apareceu umsujeito que possuía em torno de quinze antecedentes policiais, tudo por ameaça, vias de fato elesão corporal. Nunca foi processado. Como é que ele poderia ter antecedentes? Isso emrelação à pena. Como posso considerar isso para penalizá-lo? No meu entendimento, ficadifícil. Ele jamais foi julgado, extinguiu-se a punibilidade de todos os fatos, como pode pesarcontra ele? Como eu poderia pesar na personalidade isso? E será que ele não se defendeu, nãofoi agredido? Não se sabe, porque ele não foi processado. Sustento que fica difícil, porque,junto com a presunção de inocência, temos outras três garantias, que são os pilares doprocesso penal: o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório. Sem isso não háprocesso. Então, vou valorar algumas informações colhidas no sistema inquisitorial, em que osujeito não possui defesa? Não faz sentido. No caso acima referido, parece-me que o Promotor negou-se a oferecer a transaçãopenal, reconhecendo as anotações policiais como antecedentes. Para mim isso não sãoantecedentes; só podem ser considerados antecedentes os judicializados, condenaçãotransitada em julgado. O pensamento contrário, ou seja, no sentido de considerar tudo da vida dele, amaioria considera, mas, no meu ponto de vista, isso não pode pesar, sob pena de se cometeruma injustiça. São meros registros policiais que hoje dariam quinze processos no JuizadoEspecial Criminal. Como se poderia fazer essa valoração de personalidade? Por um registropolicial? Não posso. Se já é difícil em juízo, imaginem por um registro policial. Quem vaiinformar, por exemplo, se o sujeito é perigoso? As testemunhas do processo, não osantecedentes. Como no caso específico daquele sujeito que, de manhã, era ótimo e, à noite,era um azougue. São personalidades esquizofrênicas, ninguém pode viver entre o bem e omal, com esse comportamento maniqueísta permanentemente. Mas há quem considere.
  28. 28. 28 Um Juiz de determinado Estado, num desses encontros do Juizado Especial, disse oseguinte: “Lá na minha cidade, antes de fazer a audiência no juizado especial, mando prendero sujeito para ele sentir como é importante o que ele fez. Solto ele na transação penal”. Quemtem que ser preso é o Juiz, que usa o poder que tem para ser arbitrário. Ele queria propor,como regra, a prisão preliminar no Juizado Especial, que é justamente para não punir compena de prisão. PLATÉIA – Mas no caso de diminuição, sim, pode ficar aquém do mínimo? DES. MÁRIO ROCHA LOPES FILHO – Na pena definitiva, sim. A pena igualao mínimo ou superior ao mínimo vai até a pena provisória, como regra. Há alguns quesustentam ser possível, porque a menoridade é uma circunstância atenuante, que preponderasobre toda e qualquer outra, a confissão espontânea a partir de uma lei - parece-me que a Leida Tortura já foi supervalorizada, a partir da delação premiada, como dizem. De qualquer forma, sem dúvida alguma, só a partir das causas especiais ou genéricasde diminuição de pena é que se reduz ao mínimo a pena, não existindo outra hipótese. Se vocês seguirem tranqüilamente o que a lei diz no art. 68, vocês jamais irão errar.Outro aspecto: toda a aplicação da pena, sendo o direito constitucional do réu nesse sentido,deve ser manifestamente fundamentada, porque o réu tem o direito de saber por que recebeuaquela quantidade de pena e o regime de pena imposto na sentença. Isso é umaobrigatoriedade estabelecida especialmente a partir de 1988, ou seja, a individualização dapena, sua motivação, é um direito constitucional do apenado. Observem: não é um favor, éum direito. Agradeço a pergunta para poder esclarecer melhor o significado de tal princípio. O César Bitencourt24 é tão severo em relação a isso, que ele diz que, mesmo que oJuiz estabeleça a pena no mínimo legal, e não fundamente, anula a sentença, porque violaria oprincípio da acusação, do direito de acusar do Estado. Então, se não fundamenta para que oréu saiba por que foi condenado, beneficiando o réu com a pena mínima, estará violando odireito do Estado, que é de todos nós, de saber por que aplicou aquela pena. Viola o princípioda acusação. Há uma complexidade nesse tema. Essas variantes que foram trazidas pelos que pensam o Direito Penal mais liberal,mais democrático, agregando-se ao réu um dimensionamento menor de pena em nome deoutras circunstâncias que caracterizam a co-culpabilidade, que envolvem aspectos que nosinteressam profundamente e que estimulam várias discussões.24 BITENCOURT, César. Manual de Direito Penal. [s.l]: Saraiva, 2003.
  29. 29. 29 Espero que vocês pensem assim, pois através da crítica construtiva que se faz emcima de um determinado tema, é possível chegarmos a uma solução melhor para o futuro. Nãopode uma circunscrição jurisdicional pensar de um jeito, e os outros só criticarem. Pensam deforma diferente, mas não criam, não constroem nada, nem estabelecem um debate possível delevar o Direito Penal a melhores dias. É muito mais fácil criticar do que construir umahipótese. Quando falamos de Direito Penal na faculdade, fazemos referência à 5ª Câmara,porque ela passa a limpo a discussão do Direito Penal em alguns assuntos que são dogmas.Isso é interessante, porque nos motiva a repensar o sistema. É fácil dizer que a pena mínimanão pode baixar do mínimo até a pena definitiva, sustenta-se isso com a lei, com a maior parteda doutrina. Mas por que não? Será que não seria razoável, quando o réu tiver direito à penamínima, com a avaliação favorável do art. 59 e ainda tiver duas atenuantes daquelas járeferidas? Às vezes, o sujeito é menor e confessa espontaneamente. Vai-se dar a mínima paraele? Não poderia reduzir um pouquinho? Por que não? Temos que pensar a partir daí.Estamos justificados a dizer que não, mas por que não? Essa indagação é pertinente para noslevar a um entendimento superior, melhorar a avaliação sobre o sistema punitivo. O nosso Direito Penal, tenho dito na faculdade, é pífio. No Brasil, só vai para acadeia quem tem mesmo de ir para a cadeia. Não vai ladrão de galinha para a cadeia, porquehoje se suspende a pena, pena mínima igual a um ano, suspensão condicional do processo.Pena superior a um ano, até quatro, se não for crime cometido com violência ou graveameaça, é possível se substituir por PRD – Pena Restritiva de Direitos. Se não é isso, é oJuizado Especial Criminal. Quer dizer, o sujeito só vai para a cadeia no Brasil por homicídio,latrocínio, estupro, tráfico de entorpecentes, dentre outras infrações de igual relevância, ou nareincidência, valendo aqui a crítica feita acima. Mas observem o seguinte caso: uma senhora, com 70 anos, acusada de tráfico deentorpecentes, que tinha em casa quatro netos e dois filhos, seis pessoas para sustentar. Elapassou a vida inteira fazendo faxina, tinha atrite em quase todos os dedos da mão, e me disse:“Olha, doutor, se o senhor me der um emprego, eu trabalho, porque eu tenho seis pessoas prasustentar, e o homem lá me disse que, ‘se a senhora só entregar na porta da sua casa, quandovierem bater, a senhora vai receber, líquido, por mês, R$ 1.200,00’”. O que ela vai fazer? Enós, vamos colocar essa senhora, com seis pessoas para sustentar dentro da sua casa, nacadeia, com regime integralmente fechado? Resolve o problema da sociedade? Vocês achamque pobre usa droga? O maior consumo de drogas está na classe média para cima. Pobre nãotem dinheiro para comprar, é muito caro, a não ser que furte.
  30. 30. 30 Nesse caso, será que resolveria a pena no regime integralmente fechado? É crimehediondo? Jogar uma senhora de 70 anos na Penitenciária Madre Pelletier? Dos seis, elaficaria quatro anos lá dentro? E o Estado vai cuidar dos filhos, dos netos dela? Não vai. Então,ao invés de nos preocuparmos com um, vamos nos preocupar com os seis que vão ficar dolado de fora esperando o momento de fazer, quem sabe, a mesma coisa. Essa é a nossa realidade, é esse o contexto que vocês não poderão esquecer, e aíreside a responsabilidade do Estado. Claro que vocês podem pensar diferente, é até maiscômodo pensar diferente, porque assim não se tem responsabilidade nenhuma sobre nada. Para encerrar, vou contar um episódio que aconteceu em Carlos Barbosa, para veremcomo a criatura humana é capaz de surpreender. Determinado dia, um sujeito foi interrogadoacusado de tentativa de homicídio – ele teria tentado jogar o seu caminhão em cima de umapessoa que estava ajoelhada na frente do veículo – . O réu disse: Doutor, eu não fiz nada disso, ao contrário, ele se ajoelhou na frente do caminhão e pediu que eu passasse por cima dele. Eu não queria, ele nem merecia que eu passasse por cima dele, ele não vale nada, eu ia estragar o meu caminhão passando por cima daquele ordinário. Isso é mentira, eu não tentei matar ninguém. Ouve-se a primeira versão e pensa-se que quase todos os réus mentem. Aí vem avítima e diz: “Doutor, efetivamente ele não tentou me matar, eu implorei que ele passassecom o caminhão por cima de mim”. Eu pensei, “estão loucos, vou mandá-los para umpsiquiatra”. Qual seria o antecedente? O acusado havia tirado da vida fácil (?) uma mulher,construiu outra com ela, deu-lhe um bar para explorar, e, quando ele viajava, ela recebia aspessoas atrás do bar, num quartinho com uma cortina. Ninguém sabia disso, e esse, que eraamigo íntimo dele, um dia serviu-se da mulher do sujeito. O que ela dava por dinheiro, passoua dar por prazer. Necessária se tornou a inquirição da esposa do réu. Ela foi e levou junto umafolhinha de papel com firma reconhecida e disse: “Doutor, é verdade o que ele disse. Tudoaconteceu porque eu fiquei com ele. Vou provar com esse documento, que levei no cartório, apedido do meu marido, pra ele poder voltar a ter uma boa convivência comigo. Eu tinha quedizer pra ele com quem eu tinha ficado enquanto ele viajava”. Então, ela fez um quadro eescreveu “o japonês da quitanda, o alemão do fusca vermelho, etc.”. Todos com quem ela
  31. 31. 31havia ficado, além dos dias estavam registrados naquele papel, e ela foi ao cartório reconhecerfirma de que aquilo era verdade. Essa foi a condição para recebê-la de volta. Mandei arquivar o processo, com a anuência do Ministério Público, e fui para ajanela assistir eles saírem numa Belina II, ele dirigindo e ela com a mão na cabeça dele.Nunca vou esquecer aquela cena! Por isso, essa questão da criatura humana é complicada, temos que entender que éassim em todos os sentidos, quem julga, quem pratica o crime, a vítima, tudo que circunda ofato. Claro que há pessoas com algum problema, são bandidos mesmo. Ninguém meconvenceria do contrário. Pode-se descobrir que são filhos de pai desconhecido, a mãe seprostituía, mas não é uma constante. Alguns podem delinqüir em razão dessas circunstâncias,a maioria pratica crimes por isso, mas nem todos. Mas há pessoas com essa índole, é quaseuma patologia. Interessaria ao Direito Penal? Como não há mais perguntas, reitero ter sido uma satisfação ter estado por aqui,nesta manhã, e estarei disponível para qualquer outra informação que, eventualmente, vierema necessitar. Muito obrigado. (DEGRAVAÇÃO E REVISÃO REALIZADAS PELO DEPARTAMENTO DETAQUIGRAFIA E ESTENOTIPIA DO TJ/RS) REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICASBITENCOURT, César. Manual de Direito Penal. [s.l]: Saraiva, 2003.
  32. 32. 32BOSCHI, José Antonio Paganella. Das Penas e Seus Critérios de Aplicação. 2 ed. PortoAlegre: Livraria do Advogado, 2002.CARVALHO, Salo de. Aplicação da Pena e Garantismo, 2 ed. [s.l]: Lumen Juris, 2002.COUTURE, Eduardo. Introdução ao Estudo do Processo Civil. [s.l]: José Konfino Editor,1951.DOTTI, René Ariel. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. São Paulo: Revista dosTribunais, 1998.FUNES, Mariano Ruiz. A Crise nas Prisões. São Paulo: Saraiva, 1953.LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal. v. II, Revista Forense, 1955.NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais,2003.REALE JUNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal. Parte Geral. v. I. Rio de Janeiro:Forense, 2002.TOLEDO, Francisco de Assis. Revista Jurídica Consulex, Ano III, v. I, n. 26, p. 34.REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal. [s.l]: Forense, 2003.

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