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Excelentíssimo Senhor Ministro Aroldo Cedraz,

Tribunal de Contas da União




Ref.: TC-019.032/2005-0 (Ofício 227/2012-TCU/SERUR)




      HENRIQUE PIZZOLATO, já qualificado nos autos, vem, por seus
advogados, em atendimento à citação objeto do Ofício nº 227/2012-TCU/SERUR,
de 22/8/2012, apresentar


                      CONTRARRAZÕES RECURSAIS


ao recurso de reconsideração interposto pelo Ministério Público junto ao TCU
contra o Acórdão nº 1716/2012 – TCU – Plenário, adotado na sessão de 4/7/2012.


Da tempestividade


      O ofício de citação foi recebido em 27/8/2012. Considerando o prazo de
quinze dias para o atendimento, mostra-se tempestiva a presente manifestação.
                                                                                 1
Do objeto do recurso interposto pelo MP/TCU


      Intenta o MP/TCU, em seu recurso de reconsideração, a reforma do Acórdão
1716/2012 – Plenário, com o fim de que o Tribunal julgue irregulares as contas dos
Srs. Cláudio de Castro Vasconcelos, Henrique Pizzolato e Renato Luiz Belineti
Naegele, nos termos dos artigos 16, inciso III, alínea “e”, e 19, caput, da Lei
8.443/1992, condenando-os, solidariamente, com a empresa DNA Propaganda
Ltda., ao débito nos valores indicados, propondo, ainda, que se lhes aplique a multa
prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992. Nada mais despropositado, conforme
veremos!!!


      De ressaltar-se, desde logo, que as presentes contas foram julgadas regulares,
com ressalva na sessão plenária de 4/7/2012 do Tribunal de Contas da União, tendo
por base decisão proferida no TC-020.081/2005-7, relatado pelo eminente ministro
Walton Alencar Rodrigues, que tratou da questão do bônus de volume em processo
de tomada de contas especial relacionado à Caixa Econômica Federal, decisão essa
consubstanciada no Acórdão nº 638/2012.


      Como bem ressaltou a senhora ministra Ana Arraes no voto que amparou a
decisão objeto do Acórdão 1716/2012 – Plenário, adotado por unanimidade pelo
colegiado e contra o qual recorre o MP/TCU, essa decisão paradigma (Acórdão nº
638/2012-Plenário) fundamentou-se na Lei 12.032/2010, que estabelece normas
gerais para licitação e contratação, pela Administração Pública, de serviços de
publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda e dá outras
providências.


      Portanto, a Lei 12.032/2010, juntamente com a decisão objeto do Acórdão
638/2012 – Plenário, é que servirão de parâmetro para o exame da questão tratada
nos presentes autos.




                                                                                   2
Da preliminar: da intempestividade do recurso interposto pelo Ministério
Público


            Preliminarmente, há que se levantar questão intransponível para o
conhecimento e exame da peça colacionada pelo MP/TCU: a intempestividade do
recurso de reconsideração interposto às 18 h e 55 m do dia 26/8/2012.


            O exame de admissibilidade procedido pela Serur/TCU, bem como a decisão
do relator, que conheceu do recurso e suspendeu os efeitos dos itens 9.2, 9.3, 9.4 e
9.5 do acórdão recorrido, não atentaram para a intempestividade do mesmo recurso,
protocolizado a desoras, no último dia do prazo, quando o expediente do serviço de
protocolo do Tribunal de Contas da União já devia estar encerrado quase uma hora
antes, nos termos da Portaria TCU nº 141 (art. 2º, §§ 1º e 2º).1


            Ora, é no mínimo estranha a aceitação do documento pelo serviço de
protocolo fora do expediente para o recebimento de documentos e petições, quando
qualquer pessoa que tivesse um recurso ou qualquer pedido para ser apresentado,
chegando um minuto após as 18 h, teria que voltar sem conseguir o intento de
protocolizá-lo.


            Em um regime democrático de direito, as regras valem para todos, e, se um
recurso do particular não pode ser aceito após as 18 h, também não poderá sê-lo um
recurso apresentado pelo Ministério Público fora do horário de expediente do
serviço de protocolo, porque, da mesma forma, a norma estará sendo descumprida,
tendo-se como resultado a intempestividade do recurso.


            E nem se diga que o serviço interno de protocolo está aberto até as 19 h,
porque, em caso de recurso, as partes devem ter o mesmo tratamento. Se não é
admitido um recurso após as 18 h por parte de alguém de fora do Tribunal, também,


1
    www.tcu.gov.br
                                                                                    3
nas mesmas condições, não deve ser admitido um recurso interposto pelo Ministério
público fora desse prazo.


      Portanto, o recurso não deveria ter sido recebido, mas, como foi, não deve ser
conhecido, porque se encontra indubitavelmente intempestivo.


Da Constitucionalidade da Lei 12.232/2010


      Não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei 12.232/2010, como
pretende o recorrente, uma vez que essa lei decorreu de projeto de lei enviado pelo
Poder Executivo ao Congresso Nacional, que, como poder soberano, após a
tramitação pelas diversas Comissões das duas Casas, o aprovou (Projeto de Lei nº
197, de 2009, que tramitou no Congresso Nacional sob o nº 3.305/08, da Câmara
dos Deputados).


      Após todas as discussões na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, foi
o Projeto aprovado e, nos termos do art. 84, inciso IV, da Constituição Federal,
sancionado pelo Presidente da República.


      O fato é que em nenhum momento, por ocasião do julgamento de todos os
processos sobre os quais o TCU já decidiu, julgando as contas regulares com
ressalva, foi levantada qualquer objeção à Lei 12.232/2010.


      Os termos dessa lei, especialmente os artigos contra os quais se opõe o
Ministério Público junto ao TCU, foram aceitos pelo Tribunal, ao apreciar o TC-
019.444/2005-2, no voto proferido pelo eminente Ministro Benjamin Zymler como
revisor do processo e do qual resultou o Acórdão 3.233/2010 – TCU - Plenário. Não
será agora, portanto, o momento para a rediscussão dessa matéria.




Da ausência de omissão no dever de supervisionar as atividades da Gerência-
Executiva de Marketing e Propaganda

                                                                                   4
Antes de qualquer coisa, o defendente já adianta que entre suas funções como
diretor de Marketing e Propaganda do Banco do Brasil não se inseria a de assinar ou
autorizar ou ainda realizar pagamentos. Assim, não pode ser responsabilizado por
despesas para as quais não deu causa.


       Por outro lado, em nenhum momento houve a comunicação de falhas ao
defendente, até porque, pelas normas do Banco, não era da alçada de sua área o
acompanhamento ou a fiscalização de contratos.


       Os contratos a que se referem os autos, tal como os demais contratos de
publicidade assinados pelo Banco do Brasil à época, não teve a Gerência de
Propaganda como gestora ou fiscal de sua execução.


       Além disso, a decisão sobre os pagamentos não caberia à Diretoria de
Marketing e Propaganda, e sim a outros setores do Banco.


       Também não era da responsabilidade da Diretoria de Marketing e
Propaganda atestar a execução dos serviços relativos aos contratos de publicidade.
A responsabilidade em acompanhar os contratos do Banco era da Diretoria de
Logística, como se verá a seguir.


Do disciplinamento do acompanhamento dos contratos no Banco do Brasil

       À época das ocorrências descritas no processo, a responsabilidade pelo
acompanhamento dos contratos no Banco do Brasil era da Diretoria de Logística,
conforme disciplinado no LIC 156-65-1-1, em vigor à época, desde 4/5/2004 (Doc.
1). Essa norma, ao disciplinar no seu item 02 as responsabilidades da Diretoria de
Logística, previu que entre elas estava a de:


                     “02. RESPONSABILIDADES:

                     (...)
                                                                                  5
“c) garantir que os produtos e serviços da Diretoria estejam
             sendo conduzidos de acordo com as leis e regulamentos aplicáveis, as
             exigências da supervisão bancária, as políticas e procedimentos
             internos e as expectativas legítimas da sociedade.”

      A mesma norma previu também o controle de contratos como um dos
“produtos” da Diretoria de Logística:


                    “04. PRODUTOS:

                    a) Produtos intermediários (serviços relativos a):

                    (...)

                   VII – Gestão de contratos centralizados e acompanhamento
             dos contratos descentralizados”.

      Portanto, conforme se vê, havia norma interna no Banco disciplinando o
controle dos contratos. E essa norma não atribuía qualquer responsabilidade à
Gerência Executiva de Propaganda em relação à gestão ou mesmo ao controle dos
contratos.


      Por sua vez, a norma que disciplinava as atribuições da Diretoria de
Marketing e Propaganda, e, por consequência, das suas gerências, também não lhe
atribuía qualquer responsabilidade em relação ao controle de contratos. Suas
atribuições eram outras, muito distintas. O LIC 156.80-1-1 (Doc. 2), que disciplinou
a Estrutura Organizacional das Unidades Estratégicas, em vigor à época, atribuía
especificamente as seguintes responsabilidades à Diretoria de Marketing e
Propaganda: (OBS: este documento é de 2004 e não cobre todas as despesas
levantadas no processo a partir de 2002. Estamos tentando conseguir a norma de
2002 até amanhã).


           a) responder pela proposição e viabilização de ações de propaganda,
      promoção e publicidade do Conglomerado;



                                                                                   6
b) responder pela gestão da Marca e pelo sistema de identidade visual
      do Conglomerado;

             c) responder pela proposição e viabilização de ações de marketing
      cultural e esportivo do Conglomerado;

            d) responder pelo assessoramento à Fundação Banco do Brasil em
      suas ações de comunicação;

            e) responder pela definição e disseminação da comunicação interna
      do Conglomerado e pelo relacionamento com a imprensa, órgãos de defesa
      do consumidor, ouvidorias e entidades afins;

             f) responder pela gestão do ambiente Intranet e do Portal da Internet;

            g) garantir que os produtos e serviços da Diretoria estejam sendo
      conduzidos de acordo com as leis e regulamentos aplicáveis, as exigências
      da supervisão bancária, as políticas e procedimentos internos e as
      expectativas da sociedade;

             h) responder pela qualidade, confiabilidade, adequabilidade e
      integridade dos controles internos nos processos, produtos e serviços a
      cargo da Diretoria;

             i) responder pela gestão dos Centros Culturais do Banco do Brasil;

             j) responder pela gestão do processo de Ouvidoria Externa;

           k) responder pela aderência dos planos e ações de marketing e
      comunicação ao posicionamento institucional;

            l) garantir a implementação de recomendações da AUIDIT nos prazos
      acordados.”



      Como se vê, nenhuma das tarefas ou funções acima se relaciona à gestão de
contratos. Nem mesmo pela norma hoje em vigor (IN 691-1 - Estrutura
Organizacional - Unidades Estratégicas vinculadas ao Presidente - Doc. 3) a
Diretoria de Marketing e suas gerências têm qualquer participação no controle da
gestão dos contratos de publicidade.




                                                                                  7
Atualmente, a gestão dos contratos assinados pelo Banco do Brasil, entre eles
os de publicidade, está disciplinada no LIC 495-7-2-2327, em vigor desde 9/8/2008.
Tal norma, em suas disposições gerais, estatui que (Doc. 4):


             “18. O Banco, por intermédio das dependências administradoras de
             contrato e do fiscal de contrato, precisa controlar e fiscalizar a
             realização contratual para:

                   a) garantir a consecução do interesse público, a eficiência
             operacional e a probidade administrativa;

                   b) fazer cumprir as especificações técnicas para atendimento
             das necessidades do conglomerado;

                    c) garantir a qualidade dos serviços e bens entregues;

                   d) adotar as medidas preventivas e de correção, em caso de
             descumprimento por parte da contratada;

                   e) mitigar os riscos de atribuição              ao   Banco    de
             responsabilidades trabalhistas do fornecedor; e

                   f) prestar contas ao Conselho Diretor, à Auditoria Interna, aos
             Gestores de Serviços e Orçamento, a órgãos ligados aos Poderes da
             União e terceiros”.

      Por essa norma, as funções de contratação e de administração dos contratos
passaram a ser desempenhadas por setores distintos e as atribuições de
administração de contratos, inclusive de pagamento de faturas, não podem ser
desempenhadas pelos mesmos funcionários (item 21). Quanto à administração dos
contratos, a atribuição passou a ser da Dilog/Gesup, para os contratos formalizados
pela Dilog/Gecop, e dos Centros de Suporte de Logística – CSL, para os contratos
formalizados de modo descentralizado (item 23).


      Criou ainda, a referida norma, as figuras do fiscal de contrato e do fiscal do
serviço, atribuindo a esses competências distintas.


      O fiscal de contrato passou a ser “o representante do Banco perante o próprio
Conglomerado e terceiros para aferir o adimplemento do contrato e prestar
                                                                                   8
esclarecimentos sobre esse instrumento contratual” (item 28), sendo obrigatória a
designação formal de um fiscal para cada contrato firmado, para acompanhar o
adimplemento contratual por parte do fornecedor, atendendo, assim, à disposição do
art. 67 da Lei 8.666/19932 (item 29). A indicação para essa função cabe à
dependência administradora de contrato, sendo que a escolha deve recair sobre
funcionários da área de administração do contrato (item 30).


         Assim, pelas normas do Banco, a Diretoria de Marketing e Propaganda e
nenhuma de suas gerências, não era à época da ocorrência, e tampouco é agora,
responsável pela fiscalização ou mesmo pelo acompanhamento de contratos.


         Quanto à Ordem de Serviço 11/2004, verifica-se que nesse documento não
consta sequer a assinatura da área do Banco responsável pelo acompanhamento e
fiscalização dos contratos, ou seja, a Diretoria de Logística. Isso quer dizer que não
houve delegação de competência para que outra área cuidasse dessa atribuição. Não
tinham, assim, os signatários de tal documento - muitos deles em exercício
(substitutos), competência para retirar uma atribuição que, pelas normas do Banco,
era da Diretoria de Logística. Tal documento deveria ter sido submetido ao diretor
de Maketing e Propaganda, mas não o foi.


         Ademais, o defendente jamais concordaria com os seus termos, pois sua
Diretoria não poderia assumir atribuições que eram de outro setor. Além disso,
como executora dos contratos, a Diretoria de Marketing e Propaganda não poderia
ao mesmo tempo fiscalizá-los, pois contrariaria o princípio da segregação de
funções.




      2
        Lei 8.666/1993:
      “Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração
especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a
essa atribuição.
      § 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a
execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
      § 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus
superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.”

                                                                                                                      9
Assim, tal “ordem de serviço” não chegou sequer a entrar em vigor, pois lhe
faltavam os requisitos para tal.


Da responsabilidade atribuída ao defendente e dos pressupostos da
solidariedade

       De início, é de ser ressaltado que a solidariedade dos agentes públicos é
subjetiva. Assim foi entendido pelo Acórdão 386/1995 – TCU – 2ª Câmara (TC-
574.084/1993-2)     que    reconheceu    a   impossibilidade   de   ser   aplicada   a
responsabilidade objetiva ao agente na prática de atos administrativos. Com efeito,
disse o representante do Ministério Público junto ao TCU, Dr. Ubaldo Alves
Caldas, ao se pronunciar no citado processo, cujo parecer foi inteiramente acatado
pelo Relator, Ministro Adhemar Ghisi em seu voto:


                      “[...] o art. 37, § 6º, da Constituição Federal, disciplina a
               responsabilidade objetiva do risco administrativo das pessoas jurídicas
               de direito público e das legatárias, por atos praticados pelos agentes
               públicos, violando direitos de outras pessoas, causando-lhes danos ou
               prejuízos, uma evolução da responsabilidade civilista. "In fine", o
               citado parágrafo disciplina que o agente público praticante do ato
               responde perante a pessoa jurídica responsável, por culpa "lato
               sensu".”


       Esse mesmo entendimento foi reiterado no Acórdão 67/2003 – TCU – 2ª
Câmara (TC-325.165/1997-1), tendo o Relator Ministro Benjamin Zymler assim se
pronunciado:


                   “49. A responsabilidade dos administradores de recursos
            públicos, escorada no parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal
            e no artigo 159 da Lei nº 3.071/16, segue a regra geral da
            responsabilidade civil. Quer dizer, trata-se de responsabilidade
            subjetiva. O fato de o ônus de provar a correta aplicação dos recursos
            caber ao administrador público não faz com que a responsabilidade
            deixe de ser subjetiva e torne-se objetiva. Esta, vale frisar, é
            responsabilidade excepcional, a exemplo do que ocorre com os danos

                                                                                     10
causados pelo Estado em sua interação com particulares - art. 37, § 6º,
            da Constituição Federal.
                  50. A responsabilidade subjetiva [...] possui como um dos seus
            pressupostos a existência do elemento culpa.”


       Tal entendimento foi ainda corroborado pelo mesmo Relator no processo
325.165/1997-1 (Voto condutor do Acórdão 33/2005 – TCU – Plenário):


                   “17. Aduzo que a responsabilidade solidária do agente público
            também não se presume, como se depreende da leitura do
            retromencionado Acórdão 67/2003 - Segunda Câmara. (...)
                   18. Consequentemente, a imputação de débito solidário aos
            agentes públicos de que ora se cuida depende, fundamentalmente, da
            existência de dolo ou culpa. Considerando que não há nos autos indícios
            de locupletamento ou de dolo desses agentes, entendo haver necessidade
            de perquirir a existência de culpa. Tendo em vista que age com culpa
            quem atua com imperícia (relativa à falta de habilidade, de capacidade
            técnica), imprudência (ligada a ações temerárias) ou negligência
            (relacionada com ações desidiosas ou com omissões), analisarei em
            separado a conduta de cada um dos citados, procurando aferir se seus
            atos estão ou não eivados por uma dessas modalidades de culpa.


       Da conduta do ora defendente é de se concluir, pois, pelo afastamento do
instituto da solidariedade.


       Em primeiro lugar, segundo tudo o que já foi dito nesta defesa, não se
vislumbra qualquer ato, no exercício de suas funções no Banco do Brasil, que tenha
causado prejuízos à entidade bancária. Logo, se não houve conduta que
caracterizasse imprudência, imperícia ou negligência – requisitos da culpa – não há
que se falar em solidariedade.


       Em segundo lugar, como era de se esperar, o peticionário não se beneficiou
com os valores questionados. Esses valores foram pagos às agências, conforme a
prática de mercado o próprio entendimento institucional do Banco, como era de
direito, e apenas elas, as agências, deles se beneficiaram.

                                                                                 11
Ora, se o defendente não usufruiu qualquer benefício dessas importâncias, e
se os recursos não se destinavam ao Banco do Brasil, como exigir dele reparação
solidária com as empresas que se beneficiaram?


      Em terceiro lugar, sendo a responsabilidade solidária subjetiva, o que implica
a apreciação da conduta do agente, verifica-se que no processo não está presente
qualquer indício de conduta dolosa, ou de que se tenha agido com má-fé.


      Se o TCU, ultrapassando os limites do razoável, pretender que os valores
recebidos pela agência de seus fornecedores sejam transferidos ao Banco do Brasil,
deve cobrar exclusivamente de quem deles se beneficiou, a agência, nunca da
pessoa do administrador cuja conduta não foi dolosa, culposa ou de qualquer modo
repreensível.


Da questão do bônus de volume


      Embora tenha restado esclarecido não haver responsabilidade do peticionário
na administração e fiscalização do contrato – tarefa atribuída por normas internas do
Banco a outra área – cabe, para uma melhor elucidação da questão posta nos autos,
tecer as seguintes considerações sobre o bônus de volume.


      Como já afirmado na defesa apresentada, o bônus de volume, por ser uma
prática do mercado publicitário há décadas em benefício das agências de
publicidade, não se inseria no rol das vantagens previstas no item 2.5.11 do contrato
assinado entre o Banco e a agência.


      Trata-se de uma prática instituída de forma voluntária pelos fornecedores em
favor exclusivo das agências. O bônus de volume compõe os “planos de incentivo”
cobertos pelas Normas Padrão da Atividade Publicitária, no sentido de incentivar as
agências no seu aprimoramento técnico e recompensá-las pelos riscos assumidos.


                                                                                   12
Assim, as empresas de publicidade, seguindo uma prática usual no mercado
há muito tempo, recebem dos seus fornecedores o que se costumou chamar de
bônus de volume, remuneração essa que não está amparada pelos descontos que,
nos termos da Cláusula 2.5.11 do contrato, teriam que ser repassados ao Banco do
Brasil. As cláusulas 6 ne 7 do contrato, que tratam da remuneração da agência, não
excetuam nenhuma remuneração indireta por parte da contratada.


      A remuneração do Banco, prevista no item 2.5.11 da Cláusula Segunda do
Contrato, é aquela inerente aos produtos e serviços que fossem objeto de
negociação com os fornecedores. A cláusula é clara ao esclarecer que os
benefícios serão os decorrentes das negociações com terceiros. O bônus de
volume não se insere nessas condições, pois independe de qualquer negociação com
os fornecedores de materiais e prestadores de serviços para a sua concessão.


      Portanto, os descontos e bonificações que deveriam ser repassados ao
Contratante eram aqueles decorrentes das negociações sobre os preços dos
produtos e serviços junto aos fornecedores. Por ser uma prática de mercado,
inclusive já adotada pelo Banco do Brasil há tempo – prática institucional,
considerando as regras do mercado publicitário, e não dos gestores – não havia
necessidade de ser excetuada do contrato em sua Cláusula 2.5.11. Isso é claro,
sem nenhum resquício de dúvida, no meio publicitário.


      Note-se que a própria unidade técnica afirma na representação que o
pagamento de bonificações de volume pelos fornecedores às agências é praxe nas
contratações do Banco do Brasil.


      Assim, a unidade técnica se equivoca ao afirmar, no item 4 da representação,
transcrita no recurso de reconsideração do Ministério Público, que a bonificação de
volume seria uma comissão paga pelo Banco, pois os preços praticados já
incluiriam o valor dessa comissão. Não está incluído no preço do contrato, pois a
bonificação é, na verdade, uma remuneração das agências em virtude de seu


                                                                                 13
relacionamento com os fornecedores e paga por estes exclusivamente em virtude
desse relacionamento sem qualquer tipo de negociação.


         Não é, portanto, dinheiro que tenha sido subtraído do Banco e que, em
virtude disso, pudesse dar ensejo à restituição, como sugere a mesma unidade
técnica e o Ministério Público junto ao TCU. É que o bônus se refere a parte dos
lucros auferidos pelos fornecedores e prestadores de serviços transferida às agências
por conta dos serviços e fornecimento prestados, o que implica em uma diminuição
dos lucros desses fornecedores em razão do relacionamento que mantêm com as
agências. O contratante, no caso do Banco do Brasil, nada paga pelo bônus
destinado às agências; esse dinheiro sai dos lucros dos fornecedores.


         É um equivoco, portanto, pensar que o contrato atribui a vantagem do bônus
de volume ao anunciante ou Contratante.


         De ressaltar-se, ainda, que sobre a bonificação de volume recebida de seus
fornecedores, devidamente faturada, como ressaltou a Associação Brasileira de
Agências de Publicidade – ABAP em Nota divulgada em 20053, as agências pagam
impostos e contabilizam essas receitas e não podem, como pretende o TCU, ser
simplesmente transferida ao Contratante.


         A interpretação mais sensata e, porque não dizer, mais apropriada da cláusula
contratual, é aquela que se prende aos próprios termos da cláusula, ou seja, a de que
a contratada deveria “envidar esforços para obter as melhores condições de
negociações junto a terceiros ... e transferir ao Banco os descontos, bonificações
...”, decorrentes dessas negociações, o que não é o caso do bônus de volume, que
não depende de qualquer tipo de negociação.




3
 “ [...]
  5. A bonificação de volume (BV), que os meios de comunicação usam para incentivar a qualidade de
publicidade e o aumento de venda de espaço publicitário, faz parte das normas que regem a atividade
publicitária, gerando para as agências receitas legítimas, faturadas, contabilizadas, sobre as quais se recolhem
impostos e que não podem ser transferidas a terceiros ou a anunciantes.” (__)
                                                                                                             14
De notar-se que as reduções de preços obtidas nas negociações com vistas à
redução do preço normal dos produtos e serviços é que seriam transferidas ao
Contratante ou já passariam a compor o próprio preço, abatido, portanto, o desconto
concedido. Era a isso que a cláusula contratual se referia, o que não dá margem a
qualquer outro tipo de ilação, como faz a unidade técnica e agora o Ministério
Público.


      O bônus de volume é coisa completamente diferente. Ele mais se assemelha
aos planos de fidelidade criados pelas companhias aéreas e outros contemplando
seus clientes com passagens. As passagens concedidas são dos usuários, não
importando se determinado órgão ou empresa tenha arcado com as despesas ao
longo de determinado período.


      Essa questão do bônus de volume foi devidamente apreciada pelo TCU em
voto proferido pelo Exmo. Sr. Ministro Marcos Vilaça no TC-019.444/2005-2, em
pedido de reexame formulado pela Secretaria Geral da Presidência da República
(Acórdão 3.233/2010 – TCU – Plenário). Em seu voto, Sua Excelência, com a
lucidez que lhe é peculiar, assim abordou a matéria:


           “II - Bônus de Volume (BV)

           28. Nos termos do Acórdão nº 2.062/2006-Plenário, a Administração
      Pública deve empenhar-se na obtenção de bônus em função do volume de
      recursos gastos com publicidade, o que se operaria perante os fornecedores e,
      principalmente, os veículos de divulgação, devido à significativa aquisição
      de espaços de mídia.

           29. Pela sistemática atual, é a agência, apenas, quem ganha recompensa
      pela quantidade de negócios que proporciona ao veículo. Segundo a decisão
      recorrida, o anunciante mereceria com mais razão o bônus, pois é ele quem
      paga pela veiculação da propaganda.

           30. Esse raciocínio incitante parece lógico, mas não é, porque não é
      assim que funciona a cadeia de relação negocial. A Administração Pública
      tem contrato com a agência de propaganda, e não com o veículo, tal como
      tem contrato com a agência de viagens, e não com a companhia de transporte
      aéreo, tal como tem contrato com a empreiteira, e não com o estabelecimento
      que vende material de construção.
                                                                                 15
31. Uma coisa é o contrato da Administração com a agência de
propaganda; outra coisa é o contrato da agência com o veículo. Não se pode
confundir o que é de um com o que é de outro. A não ser que exista acordo, a
Administração não pode se sub-rogar em um direito de outro contrato. Como
conseqüência, não pode o Tribunal exigir que haja necessariamente
negociação do bônus de volume, até porque a outra parte (agência) não tem a
obrigação de negociá-lo.

     32. Impor uma negociação desse tipo é, no meu sentir, uma medida
abusiva, que não acha amparo nas prerrogativas que o poder público tem em
frente ao particular.

     33. Por outro lado, não é coerente que só o setor de publicidade esteja
sujeito ao repasse do bônus de volume para a Administração. É sabido que as
agências de viagens, afora as comissões que recebem das companhias aéreas,
igualmente auferem BV. Do mesmo modo, uma empreiteira, por conta do
volume de compras propiciado por certo contrato de obra pública, fatalmente
logrará descontos expressivos junto aos fornecedores. Não encontro na
jurisprudência do Tribunal determinações para que tais prêmios devam ser
retornados à Administração.

     34. Além do mais, se tomada ao pé da letra, a ideia pode se transformar
numa corrente infinita. Por exemplo, se o anunciante é quem paga a revista
que veicula a propaganda, também é ele quem paga a gráfica que imprime a
revista, e também é ele quem paga a tinta que abastece a gráfica, e assim por
diante. Todos os bônus de volume nesse caminho, em tese, seriam reversíveis
ao anunciante. Porém, o modelo econômico que temos rejeita a hipótese.

     35. Na realidade, o Tribunal está se imiscuindo em um campo que não
convém. O bônus de volume deve atuar, naturalmente, na redução do preço
praticado por quem o recebe, como, no caso das agências de publicidade, no
aumento do repasse do desconto-padrão ou na diminuição da comissão pela
intermediação de serviços externos. A reversão do BV para a Administração
causaria, inevitavelmente, o encurtamento da margem de negociação dos
componentes remuneratórios da agência, e, no final, o efeito seria nulo. Ou
seja, mudaria a equação do preço, mas não o preço, porque o mercado
reagiria para recompor-se.

     36. Além de inútil na prática, a quantificação do BV é algo impossível
de controlar, porque o prêmio depende, primeiro, da política de incentivos do
ofertante, e, segundo, dos investimentos feitos à ordem de outros contratos
que a agência possui. Tenho assistido, perplexo, ao Tribunal orientar as
entidades públicas a efetuarem auditorias em agências de publicidade para
apuração do bônus de volume. Não vejo cabimento nisso. A Administração
não tem tamanho poder, salvo a polícia, agindo com motivação e nos limites


                                                                           16
da sua competência. Daí se nota o quanto está equivocado o enfrentamento
       da questão.

            37. Do prisma da legislação da publicidade, a reversão do bônus de
       volume também se depara com barreira. O BV tem fundamento no item 9 do
       Código de Ética dos Profissionais da Propaganda, com vigor de lei, no
       seguinte sentido: "Os veículos de propaganda reconhecem a necessidade de
       manter os corretores e as agências como fonte de negócios e progresso dos
       seus empreendimentos e, por isso, a elas reservam o pagamento da comissão
       com exclusão de quaisquer outros indivíduos ou entidades."

           38. No item 8 do mesmo Código, está que "comissão é a retribuição,
       pelos veículos, do trabalho profissional, devida exclusivamente às agências e
       aos corretores de propaganda. A comissão se destina à manutenção das
       agências e dos corretores de propaganda e não poderá ser transferida aos
       anunciantes."

              39. Dos dispositivos citados, tem-se que:

           a) comissão é retribuição, que engloba tanto pagamentos quanto
       recompensas, ou seja, o desconto-padrão e o bônus de volume;

           b) as agências é que se constituem de fontes de negócios para os
       veículos, por levar-lhes anunciantes - logo, o BV decorre da relação
       veículo-agência, e não da relação veículo-anunciante, que diretamente
       não existe;

            c) o BV, como parte da comissão, é exclusivo da agência e não pode
       ser repassado ao anunciante.

           40. Por conseguinte, nesse ponto penso como a recorrente, de maneira
       que proponho a modificação do Acórdão nº 2.062/2006-Plenário.”

       Mas o recorrente discorda do voto do eminente Ministro e entende que “A
bonificação de volume encontra fundamento e tem seu fato gerador, a bem da
verdade, na relação jurídica entre o veículo e o anunciante, sem o qual o bônus não
existiria.”


       E constrói o seu raciocínio com base nas seguintes premissas:


            “No mercado publicitário, o consumidor final (no caso a
       Administração Pública) deve ser premiado com o bônus de volume, pois é
       quem incorre nas despesas. A fidelidade é, em última instância, do

                                                                                  17
anunciante, e só secundariamente da agência, cujo incremento no volume de
      vendas é remunerado (...) pela via do desconto padrão e da comissão (...).

            Nas relações de consumo, especialmente nos contratos de compra e
      venda e de prestação de serviço, é mais do que natural e esperado o efeito-
      cascata dos descontos no âmbito da cadeia de relação negocial, mas o
      mercado apresenta suas particularidades, em cada ramo de negócio.

             (...) em razão do volume negociado, o adquirente de passagens aéreas,
      perante a agência de viagem, e a empreiteira, perante o estabelecimento que
      vende material de construção, farão jus a descontos especiais, cuja
      natureza jurídica é similar à do bônus de volume, ante a magnitude do
      negócio e a fidelização ao fornecedor. Clientes assíduos e de maior poder
      aquisitivo, portanto, com maior poder de barganha, têm, naturalmente,
      tratamento diferenciado.”

      Mas esse raciocínio é equivocado. Em primeiro lugar, como já ficou
suficientemente demonstrado, o bônus de volume não caracteriza qualquer tipo
de desconto. Em segundo lugar, o recorrente confunde os descontos fornecidos
nas relações de consumo, a exemplo daqueles concedidos pelas agências e
fornecedores de material de construção com o bônus de volume, coisas
completamente distintas. Em terceiro lugar, não atenta para o fato de que todos
esses “descontos no âmbito da cadeia negocial”, “descontos especiais” etc,
citados pelo recorrente, dependem de negociação, ou já passam a constar do
próprio preço (abatido o desconto, portanto) o que não é o caso do bônus de
volume.


      Note-se que o Tribunal de Contas da União, acolhendo o voto do revisor do
citado TC-019.444/2005-2, Exmo. Sr. Ministro Benjamin Zymler, modificou a
redação original do item 9.1.3.7.1 do Acórdão nº 2.062/2006-Plenário, e excluiu a
alusão ao bônus de volume, por ser evidentemente imprópria, ficando esse item com
a seguinte redação (v. Acórdão 3233/2010 – Plenário):


          "9.1.3.7.1. exijam das agências de publicidade contratadas a realização
      de negociações visando à obtenção de descontos junto aos veículos de
      comunicação e aos fornecedores, com a participação de representante da
      Administração Pública nessas negociações, sempre que justificável em


                                                                                18
função do valor envolvido, conforme regulamento a ser editado pela
         Secretaria-Geral da Presidência da República;"

         Como se vê, foi determinada a realização de negociações com a participação
de representante da Administração visando à obtenção de descontos, afastando-se,
portanto, como é lógico, a inclusão do bônus de volume nessas negociações. O
bônus em função do volume, que constava da redação original,4 foi retirado da
determinação, justamente porque já contemplado na Lei 12.232/2010 como
remuneração das agências de publicidade, nos seguintes termos:

                “Art. 18. É facultativa a concessão de planos de incentivo por veículo
        de divulgação e sua aceitação por agência de propaganda, e os frutos deles
        resultantes constituem, para todos os fins de direito, receita própria da agência
        e não estão compreendidos na obrigação estabelecida no parágrafo único do
        art. 15 desta Lei. 5

                 (...)

               Art. 20. O disposto nesta Lei será aplicado subsidiariamente às
        empresas que possuem regulamento próprio de contratação, às licitações já
        abertas, aos contratos em fase de execução e aos efeitos pendentes dos
        contratos já encerrados na data de sua publicação.


         Assim, o Tribunal de Contas da União, ao apreciar o referido processo,
acolheu o entendimento contido no voto do Sr. Ministro Marcos Vilaça quando ao
bônus de volume, no sentido de ser esse benefício direito das agências, sendo,
portanto, indevida sua apropriação pelos anunciantes.


          Neste ponto, cabe assinalar que a decisão recorrida se fundamentou
justamente no que foi decidido pelo TCU no Acórdão 3233/2010 – Plenário e no

4
  “9.1.3.7.1. exijam das agências de publicidade contratadas a realização de negociações com veículos de comunicação e
com fornecedores, com vistas à obtenção de descontos e bônus em função do volume de recursos despendido, prevendo a
obrigatoriedade de participação de representante da Administração Pública nessas negociações;”

5
  “Art. 15. Os custos e as despesas de veiculação apresentados ao contratante para pagamento deverão ser acompanhados
da demonstração do valor devido ao veículo, de sua tabela de preços, da descrição dos descontos negociados e dos
pedidos de inserção correspondentes, bem como de relatório de checagem de veiculação, a cargo de empresa
independente, sempre que possível.
Parágrafo único. Pertencem ao contratante as vantagens obtidas em negociação de compra de mídia diretamente ou por
intermédio de agência de propaganda, incluídos os eventuais descontos e as bonificações na forma de tempo, espaço ou
reaplicações que tenham sido concedidos pelo veículo de divulgação.”

                                                                                                                   19
Acordão 638/2012 – Plenário, nos quais a questão do bônus de volume foi
suficientemente discutida, sendo essas decisões adotadas pela unanimidade do
Plenário do TCU.


      Sendo assim, é, portanto, equivocada a representação do Ministério Público.


Do pedido


      Ante todo o exposto, requer-se que o Tribunal:


            a) não conheça do recurso de reconsideração, por ser intempestivo;
            b) no mérito, uma vez demonstrado não haver elementos que
      justifiquem a revisão da decisão contra a qual se insurge o recorrente, que
      seja mantido Acórdão 1716/2012 – Plenário em todos os seus termos.


      Termos em que espera deferimento.


      Brasília, DF, 10 de setembro de 2012.




                                                                                 20

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Contrarrazões Recursais

  • 1. Excelentíssimo Senhor Ministro Aroldo Cedraz, Tribunal de Contas da União Ref.: TC-019.032/2005-0 (Ofício 227/2012-TCU/SERUR) HENRIQUE PIZZOLATO, já qualificado nos autos, vem, por seus advogados, em atendimento à citação objeto do Ofício nº 227/2012-TCU/SERUR, de 22/8/2012, apresentar CONTRARRAZÕES RECURSAIS ao recurso de reconsideração interposto pelo Ministério Público junto ao TCU contra o Acórdão nº 1716/2012 – TCU – Plenário, adotado na sessão de 4/7/2012. Da tempestividade O ofício de citação foi recebido em 27/8/2012. Considerando o prazo de quinze dias para o atendimento, mostra-se tempestiva a presente manifestação. 1
  • 2. Do objeto do recurso interposto pelo MP/TCU Intenta o MP/TCU, em seu recurso de reconsideração, a reforma do Acórdão 1716/2012 – Plenário, com o fim de que o Tribunal julgue irregulares as contas dos Srs. Cláudio de Castro Vasconcelos, Henrique Pizzolato e Renato Luiz Belineti Naegele, nos termos dos artigos 16, inciso III, alínea “e”, e 19, caput, da Lei 8.443/1992, condenando-os, solidariamente, com a empresa DNA Propaganda Ltda., ao débito nos valores indicados, propondo, ainda, que se lhes aplique a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992. Nada mais despropositado, conforme veremos!!! De ressaltar-se, desde logo, que as presentes contas foram julgadas regulares, com ressalva na sessão plenária de 4/7/2012 do Tribunal de Contas da União, tendo por base decisão proferida no TC-020.081/2005-7, relatado pelo eminente ministro Walton Alencar Rodrigues, que tratou da questão do bônus de volume em processo de tomada de contas especial relacionado à Caixa Econômica Federal, decisão essa consubstanciada no Acórdão nº 638/2012. Como bem ressaltou a senhora ministra Ana Arraes no voto que amparou a decisão objeto do Acórdão 1716/2012 – Plenário, adotado por unanimidade pelo colegiado e contra o qual recorre o MP/TCU, essa decisão paradigma (Acórdão nº 638/2012-Plenário) fundamentou-se na Lei 12.032/2010, que estabelece normas gerais para licitação e contratação, pela Administração Pública, de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda e dá outras providências. Portanto, a Lei 12.032/2010, juntamente com a decisão objeto do Acórdão 638/2012 – Plenário, é que servirão de parâmetro para o exame da questão tratada nos presentes autos. 2
  • 3. Da preliminar: da intempestividade do recurso interposto pelo Ministério Público Preliminarmente, há que se levantar questão intransponível para o conhecimento e exame da peça colacionada pelo MP/TCU: a intempestividade do recurso de reconsideração interposto às 18 h e 55 m do dia 26/8/2012. O exame de admissibilidade procedido pela Serur/TCU, bem como a decisão do relator, que conheceu do recurso e suspendeu os efeitos dos itens 9.2, 9.3, 9.4 e 9.5 do acórdão recorrido, não atentaram para a intempestividade do mesmo recurso, protocolizado a desoras, no último dia do prazo, quando o expediente do serviço de protocolo do Tribunal de Contas da União já devia estar encerrado quase uma hora antes, nos termos da Portaria TCU nº 141 (art. 2º, §§ 1º e 2º).1 Ora, é no mínimo estranha a aceitação do documento pelo serviço de protocolo fora do expediente para o recebimento de documentos e petições, quando qualquer pessoa que tivesse um recurso ou qualquer pedido para ser apresentado, chegando um minuto após as 18 h, teria que voltar sem conseguir o intento de protocolizá-lo. Em um regime democrático de direito, as regras valem para todos, e, se um recurso do particular não pode ser aceito após as 18 h, também não poderá sê-lo um recurso apresentado pelo Ministério Público fora do horário de expediente do serviço de protocolo, porque, da mesma forma, a norma estará sendo descumprida, tendo-se como resultado a intempestividade do recurso. E nem se diga que o serviço interno de protocolo está aberto até as 19 h, porque, em caso de recurso, as partes devem ter o mesmo tratamento. Se não é admitido um recurso após as 18 h por parte de alguém de fora do Tribunal, também, 1 www.tcu.gov.br 3
  • 4. nas mesmas condições, não deve ser admitido um recurso interposto pelo Ministério público fora desse prazo. Portanto, o recurso não deveria ter sido recebido, mas, como foi, não deve ser conhecido, porque se encontra indubitavelmente intempestivo. Da Constitucionalidade da Lei 12.232/2010 Não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei 12.232/2010, como pretende o recorrente, uma vez que essa lei decorreu de projeto de lei enviado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional, que, como poder soberano, após a tramitação pelas diversas Comissões das duas Casas, o aprovou (Projeto de Lei nº 197, de 2009, que tramitou no Congresso Nacional sob o nº 3.305/08, da Câmara dos Deputados). Após todas as discussões na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, foi o Projeto aprovado e, nos termos do art. 84, inciso IV, da Constituição Federal, sancionado pelo Presidente da República. O fato é que em nenhum momento, por ocasião do julgamento de todos os processos sobre os quais o TCU já decidiu, julgando as contas regulares com ressalva, foi levantada qualquer objeção à Lei 12.232/2010. Os termos dessa lei, especialmente os artigos contra os quais se opõe o Ministério Público junto ao TCU, foram aceitos pelo Tribunal, ao apreciar o TC- 019.444/2005-2, no voto proferido pelo eminente Ministro Benjamin Zymler como revisor do processo e do qual resultou o Acórdão 3.233/2010 – TCU - Plenário. Não será agora, portanto, o momento para a rediscussão dessa matéria. Da ausência de omissão no dever de supervisionar as atividades da Gerência- Executiva de Marketing e Propaganda 4
  • 5. Antes de qualquer coisa, o defendente já adianta que entre suas funções como diretor de Marketing e Propaganda do Banco do Brasil não se inseria a de assinar ou autorizar ou ainda realizar pagamentos. Assim, não pode ser responsabilizado por despesas para as quais não deu causa. Por outro lado, em nenhum momento houve a comunicação de falhas ao defendente, até porque, pelas normas do Banco, não era da alçada de sua área o acompanhamento ou a fiscalização de contratos. Os contratos a que se referem os autos, tal como os demais contratos de publicidade assinados pelo Banco do Brasil à época, não teve a Gerência de Propaganda como gestora ou fiscal de sua execução. Além disso, a decisão sobre os pagamentos não caberia à Diretoria de Marketing e Propaganda, e sim a outros setores do Banco. Também não era da responsabilidade da Diretoria de Marketing e Propaganda atestar a execução dos serviços relativos aos contratos de publicidade. A responsabilidade em acompanhar os contratos do Banco era da Diretoria de Logística, como se verá a seguir. Do disciplinamento do acompanhamento dos contratos no Banco do Brasil À época das ocorrências descritas no processo, a responsabilidade pelo acompanhamento dos contratos no Banco do Brasil era da Diretoria de Logística, conforme disciplinado no LIC 156-65-1-1, em vigor à época, desde 4/5/2004 (Doc. 1). Essa norma, ao disciplinar no seu item 02 as responsabilidades da Diretoria de Logística, previu que entre elas estava a de: “02. RESPONSABILIDADES: (...) 5
  • 6. “c) garantir que os produtos e serviços da Diretoria estejam sendo conduzidos de acordo com as leis e regulamentos aplicáveis, as exigências da supervisão bancária, as políticas e procedimentos internos e as expectativas legítimas da sociedade.” A mesma norma previu também o controle de contratos como um dos “produtos” da Diretoria de Logística: “04. PRODUTOS: a) Produtos intermediários (serviços relativos a): (...) VII – Gestão de contratos centralizados e acompanhamento dos contratos descentralizados”. Portanto, conforme se vê, havia norma interna no Banco disciplinando o controle dos contratos. E essa norma não atribuía qualquer responsabilidade à Gerência Executiva de Propaganda em relação à gestão ou mesmo ao controle dos contratos. Por sua vez, a norma que disciplinava as atribuições da Diretoria de Marketing e Propaganda, e, por consequência, das suas gerências, também não lhe atribuía qualquer responsabilidade em relação ao controle de contratos. Suas atribuições eram outras, muito distintas. O LIC 156.80-1-1 (Doc. 2), que disciplinou a Estrutura Organizacional das Unidades Estratégicas, em vigor à época, atribuía especificamente as seguintes responsabilidades à Diretoria de Marketing e Propaganda: (OBS: este documento é de 2004 e não cobre todas as despesas levantadas no processo a partir de 2002. Estamos tentando conseguir a norma de 2002 até amanhã). a) responder pela proposição e viabilização de ações de propaganda, promoção e publicidade do Conglomerado; 6
  • 7. b) responder pela gestão da Marca e pelo sistema de identidade visual do Conglomerado; c) responder pela proposição e viabilização de ações de marketing cultural e esportivo do Conglomerado; d) responder pelo assessoramento à Fundação Banco do Brasil em suas ações de comunicação; e) responder pela definição e disseminação da comunicação interna do Conglomerado e pelo relacionamento com a imprensa, órgãos de defesa do consumidor, ouvidorias e entidades afins; f) responder pela gestão do ambiente Intranet e do Portal da Internet; g) garantir que os produtos e serviços da Diretoria estejam sendo conduzidos de acordo com as leis e regulamentos aplicáveis, as exigências da supervisão bancária, as políticas e procedimentos internos e as expectativas da sociedade; h) responder pela qualidade, confiabilidade, adequabilidade e integridade dos controles internos nos processos, produtos e serviços a cargo da Diretoria; i) responder pela gestão dos Centros Culturais do Banco do Brasil; j) responder pela gestão do processo de Ouvidoria Externa; k) responder pela aderência dos planos e ações de marketing e comunicação ao posicionamento institucional; l) garantir a implementação de recomendações da AUIDIT nos prazos acordados.” Como se vê, nenhuma das tarefas ou funções acima se relaciona à gestão de contratos. Nem mesmo pela norma hoje em vigor (IN 691-1 - Estrutura Organizacional - Unidades Estratégicas vinculadas ao Presidente - Doc. 3) a Diretoria de Marketing e suas gerências têm qualquer participação no controle da gestão dos contratos de publicidade. 7
  • 8. Atualmente, a gestão dos contratos assinados pelo Banco do Brasil, entre eles os de publicidade, está disciplinada no LIC 495-7-2-2327, em vigor desde 9/8/2008. Tal norma, em suas disposições gerais, estatui que (Doc. 4): “18. O Banco, por intermédio das dependências administradoras de contrato e do fiscal de contrato, precisa controlar e fiscalizar a realização contratual para: a) garantir a consecução do interesse público, a eficiência operacional e a probidade administrativa; b) fazer cumprir as especificações técnicas para atendimento das necessidades do conglomerado; c) garantir a qualidade dos serviços e bens entregues; d) adotar as medidas preventivas e de correção, em caso de descumprimento por parte da contratada; e) mitigar os riscos de atribuição ao Banco de responsabilidades trabalhistas do fornecedor; e f) prestar contas ao Conselho Diretor, à Auditoria Interna, aos Gestores de Serviços e Orçamento, a órgãos ligados aos Poderes da União e terceiros”. Por essa norma, as funções de contratação e de administração dos contratos passaram a ser desempenhadas por setores distintos e as atribuições de administração de contratos, inclusive de pagamento de faturas, não podem ser desempenhadas pelos mesmos funcionários (item 21). Quanto à administração dos contratos, a atribuição passou a ser da Dilog/Gesup, para os contratos formalizados pela Dilog/Gecop, e dos Centros de Suporte de Logística – CSL, para os contratos formalizados de modo descentralizado (item 23). Criou ainda, a referida norma, as figuras do fiscal de contrato e do fiscal do serviço, atribuindo a esses competências distintas. O fiscal de contrato passou a ser “o representante do Banco perante o próprio Conglomerado e terceiros para aferir o adimplemento do contrato e prestar 8
  • 9. esclarecimentos sobre esse instrumento contratual” (item 28), sendo obrigatória a designação formal de um fiscal para cada contrato firmado, para acompanhar o adimplemento contratual por parte do fornecedor, atendendo, assim, à disposição do art. 67 da Lei 8.666/19932 (item 29). A indicação para essa função cabe à dependência administradora de contrato, sendo que a escolha deve recair sobre funcionários da área de administração do contrato (item 30). Assim, pelas normas do Banco, a Diretoria de Marketing e Propaganda e nenhuma de suas gerências, não era à época da ocorrência, e tampouco é agora, responsável pela fiscalização ou mesmo pelo acompanhamento de contratos. Quanto à Ordem de Serviço 11/2004, verifica-se que nesse documento não consta sequer a assinatura da área do Banco responsável pelo acompanhamento e fiscalização dos contratos, ou seja, a Diretoria de Logística. Isso quer dizer que não houve delegação de competência para que outra área cuidasse dessa atribuição. Não tinham, assim, os signatários de tal documento - muitos deles em exercício (substitutos), competência para retirar uma atribuição que, pelas normas do Banco, era da Diretoria de Logística. Tal documento deveria ter sido submetido ao diretor de Maketing e Propaganda, mas não o foi. Ademais, o defendente jamais concordaria com os seus termos, pois sua Diretoria não poderia assumir atribuições que eram de outro setor. Além disso, como executora dos contratos, a Diretoria de Marketing e Propaganda não poderia ao mesmo tempo fiscalizá-los, pois contrariaria o princípio da segregação de funções. 2 Lei 8.666/1993: “Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.” 9
  • 10. Assim, tal “ordem de serviço” não chegou sequer a entrar em vigor, pois lhe faltavam os requisitos para tal. Da responsabilidade atribuída ao defendente e dos pressupostos da solidariedade De início, é de ser ressaltado que a solidariedade dos agentes públicos é subjetiva. Assim foi entendido pelo Acórdão 386/1995 – TCU – 2ª Câmara (TC- 574.084/1993-2) que reconheceu a impossibilidade de ser aplicada a responsabilidade objetiva ao agente na prática de atos administrativos. Com efeito, disse o representante do Ministério Público junto ao TCU, Dr. Ubaldo Alves Caldas, ao se pronunciar no citado processo, cujo parecer foi inteiramente acatado pelo Relator, Ministro Adhemar Ghisi em seu voto: “[...] o art. 37, § 6º, da Constituição Federal, disciplina a responsabilidade objetiva do risco administrativo das pessoas jurídicas de direito público e das legatárias, por atos praticados pelos agentes públicos, violando direitos de outras pessoas, causando-lhes danos ou prejuízos, uma evolução da responsabilidade civilista. "In fine", o citado parágrafo disciplina que o agente público praticante do ato responde perante a pessoa jurídica responsável, por culpa "lato sensu".” Esse mesmo entendimento foi reiterado no Acórdão 67/2003 – TCU – 2ª Câmara (TC-325.165/1997-1), tendo o Relator Ministro Benjamin Zymler assim se pronunciado: “49. A responsabilidade dos administradores de recursos públicos, escorada no parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal e no artigo 159 da Lei nº 3.071/16, segue a regra geral da responsabilidade civil. Quer dizer, trata-se de responsabilidade subjetiva. O fato de o ônus de provar a correta aplicação dos recursos caber ao administrador público não faz com que a responsabilidade deixe de ser subjetiva e torne-se objetiva. Esta, vale frisar, é responsabilidade excepcional, a exemplo do que ocorre com os danos 10
  • 11. causados pelo Estado em sua interação com particulares - art. 37, § 6º, da Constituição Federal. 50. A responsabilidade subjetiva [...] possui como um dos seus pressupostos a existência do elemento culpa.” Tal entendimento foi ainda corroborado pelo mesmo Relator no processo 325.165/1997-1 (Voto condutor do Acórdão 33/2005 – TCU – Plenário): “17. Aduzo que a responsabilidade solidária do agente público também não se presume, como se depreende da leitura do retromencionado Acórdão 67/2003 - Segunda Câmara. (...) 18. Consequentemente, a imputação de débito solidário aos agentes públicos de que ora se cuida depende, fundamentalmente, da existência de dolo ou culpa. Considerando que não há nos autos indícios de locupletamento ou de dolo desses agentes, entendo haver necessidade de perquirir a existência de culpa. Tendo em vista que age com culpa quem atua com imperícia (relativa à falta de habilidade, de capacidade técnica), imprudência (ligada a ações temerárias) ou negligência (relacionada com ações desidiosas ou com omissões), analisarei em separado a conduta de cada um dos citados, procurando aferir se seus atos estão ou não eivados por uma dessas modalidades de culpa. Da conduta do ora defendente é de se concluir, pois, pelo afastamento do instituto da solidariedade. Em primeiro lugar, segundo tudo o que já foi dito nesta defesa, não se vislumbra qualquer ato, no exercício de suas funções no Banco do Brasil, que tenha causado prejuízos à entidade bancária. Logo, se não houve conduta que caracterizasse imprudência, imperícia ou negligência – requisitos da culpa – não há que se falar em solidariedade. Em segundo lugar, como era de se esperar, o peticionário não se beneficiou com os valores questionados. Esses valores foram pagos às agências, conforme a prática de mercado o próprio entendimento institucional do Banco, como era de direito, e apenas elas, as agências, deles se beneficiaram. 11
  • 12. Ora, se o defendente não usufruiu qualquer benefício dessas importâncias, e se os recursos não se destinavam ao Banco do Brasil, como exigir dele reparação solidária com as empresas que se beneficiaram? Em terceiro lugar, sendo a responsabilidade solidária subjetiva, o que implica a apreciação da conduta do agente, verifica-se que no processo não está presente qualquer indício de conduta dolosa, ou de que se tenha agido com má-fé. Se o TCU, ultrapassando os limites do razoável, pretender que os valores recebidos pela agência de seus fornecedores sejam transferidos ao Banco do Brasil, deve cobrar exclusivamente de quem deles se beneficiou, a agência, nunca da pessoa do administrador cuja conduta não foi dolosa, culposa ou de qualquer modo repreensível. Da questão do bônus de volume Embora tenha restado esclarecido não haver responsabilidade do peticionário na administração e fiscalização do contrato – tarefa atribuída por normas internas do Banco a outra área – cabe, para uma melhor elucidação da questão posta nos autos, tecer as seguintes considerações sobre o bônus de volume. Como já afirmado na defesa apresentada, o bônus de volume, por ser uma prática do mercado publicitário há décadas em benefício das agências de publicidade, não se inseria no rol das vantagens previstas no item 2.5.11 do contrato assinado entre o Banco e a agência. Trata-se de uma prática instituída de forma voluntária pelos fornecedores em favor exclusivo das agências. O bônus de volume compõe os “planos de incentivo” cobertos pelas Normas Padrão da Atividade Publicitária, no sentido de incentivar as agências no seu aprimoramento técnico e recompensá-las pelos riscos assumidos. 12
  • 13. Assim, as empresas de publicidade, seguindo uma prática usual no mercado há muito tempo, recebem dos seus fornecedores o que se costumou chamar de bônus de volume, remuneração essa que não está amparada pelos descontos que, nos termos da Cláusula 2.5.11 do contrato, teriam que ser repassados ao Banco do Brasil. As cláusulas 6 ne 7 do contrato, que tratam da remuneração da agência, não excetuam nenhuma remuneração indireta por parte da contratada. A remuneração do Banco, prevista no item 2.5.11 da Cláusula Segunda do Contrato, é aquela inerente aos produtos e serviços que fossem objeto de negociação com os fornecedores. A cláusula é clara ao esclarecer que os benefícios serão os decorrentes das negociações com terceiros. O bônus de volume não se insere nessas condições, pois independe de qualquer negociação com os fornecedores de materiais e prestadores de serviços para a sua concessão. Portanto, os descontos e bonificações que deveriam ser repassados ao Contratante eram aqueles decorrentes das negociações sobre os preços dos produtos e serviços junto aos fornecedores. Por ser uma prática de mercado, inclusive já adotada pelo Banco do Brasil há tempo – prática institucional, considerando as regras do mercado publicitário, e não dos gestores – não havia necessidade de ser excetuada do contrato em sua Cláusula 2.5.11. Isso é claro, sem nenhum resquício de dúvida, no meio publicitário. Note-se que a própria unidade técnica afirma na representação que o pagamento de bonificações de volume pelos fornecedores às agências é praxe nas contratações do Banco do Brasil. Assim, a unidade técnica se equivoca ao afirmar, no item 4 da representação, transcrita no recurso de reconsideração do Ministério Público, que a bonificação de volume seria uma comissão paga pelo Banco, pois os preços praticados já incluiriam o valor dessa comissão. Não está incluído no preço do contrato, pois a bonificação é, na verdade, uma remuneração das agências em virtude de seu 13
  • 14. relacionamento com os fornecedores e paga por estes exclusivamente em virtude desse relacionamento sem qualquer tipo de negociação. Não é, portanto, dinheiro que tenha sido subtraído do Banco e que, em virtude disso, pudesse dar ensejo à restituição, como sugere a mesma unidade técnica e o Ministério Público junto ao TCU. É que o bônus se refere a parte dos lucros auferidos pelos fornecedores e prestadores de serviços transferida às agências por conta dos serviços e fornecimento prestados, o que implica em uma diminuição dos lucros desses fornecedores em razão do relacionamento que mantêm com as agências. O contratante, no caso do Banco do Brasil, nada paga pelo bônus destinado às agências; esse dinheiro sai dos lucros dos fornecedores. É um equivoco, portanto, pensar que o contrato atribui a vantagem do bônus de volume ao anunciante ou Contratante. De ressaltar-se, ainda, que sobre a bonificação de volume recebida de seus fornecedores, devidamente faturada, como ressaltou a Associação Brasileira de Agências de Publicidade – ABAP em Nota divulgada em 20053, as agências pagam impostos e contabilizam essas receitas e não podem, como pretende o TCU, ser simplesmente transferida ao Contratante. A interpretação mais sensata e, porque não dizer, mais apropriada da cláusula contratual, é aquela que se prende aos próprios termos da cláusula, ou seja, a de que a contratada deveria “envidar esforços para obter as melhores condições de negociações junto a terceiros ... e transferir ao Banco os descontos, bonificações ...”, decorrentes dessas negociações, o que não é o caso do bônus de volume, que não depende de qualquer tipo de negociação. 3 “ [...] 5. A bonificação de volume (BV), que os meios de comunicação usam para incentivar a qualidade de publicidade e o aumento de venda de espaço publicitário, faz parte das normas que regem a atividade publicitária, gerando para as agências receitas legítimas, faturadas, contabilizadas, sobre as quais se recolhem impostos e que não podem ser transferidas a terceiros ou a anunciantes.” (__) 14
  • 15. De notar-se que as reduções de preços obtidas nas negociações com vistas à redução do preço normal dos produtos e serviços é que seriam transferidas ao Contratante ou já passariam a compor o próprio preço, abatido, portanto, o desconto concedido. Era a isso que a cláusula contratual se referia, o que não dá margem a qualquer outro tipo de ilação, como faz a unidade técnica e agora o Ministério Público. O bônus de volume é coisa completamente diferente. Ele mais se assemelha aos planos de fidelidade criados pelas companhias aéreas e outros contemplando seus clientes com passagens. As passagens concedidas são dos usuários, não importando se determinado órgão ou empresa tenha arcado com as despesas ao longo de determinado período. Essa questão do bônus de volume foi devidamente apreciada pelo TCU em voto proferido pelo Exmo. Sr. Ministro Marcos Vilaça no TC-019.444/2005-2, em pedido de reexame formulado pela Secretaria Geral da Presidência da República (Acórdão 3.233/2010 – TCU – Plenário). Em seu voto, Sua Excelência, com a lucidez que lhe é peculiar, assim abordou a matéria: “II - Bônus de Volume (BV) 28. Nos termos do Acórdão nº 2.062/2006-Plenário, a Administração Pública deve empenhar-se na obtenção de bônus em função do volume de recursos gastos com publicidade, o que se operaria perante os fornecedores e, principalmente, os veículos de divulgação, devido à significativa aquisição de espaços de mídia. 29. Pela sistemática atual, é a agência, apenas, quem ganha recompensa pela quantidade de negócios que proporciona ao veículo. Segundo a decisão recorrida, o anunciante mereceria com mais razão o bônus, pois é ele quem paga pela veiculação da propaganda. 30. Esse raciocínio incitante parece lógico, mas não é, porque não é assim que funciona a cadeia de relação negocial. A Administração Pública tem contrato com a agência de propaganda, e não com o veículo, tal como tem contrato com a agência de viagens, e não com a companhia de transporte aéreo, tal como tem contrato com a empreiteira, e não com o estabelecimento que vende material de construção. 15
  • 16. 31. Uma coisa é o contrato da Administração com a agência de propaganda; outra coisa é o contrato da agência com o veículo. Não se pode confundir o que é de um com o que é de outro. A não ser que exista acordo, a Administração não pode se sub-rogar em um direito de outro contrato. Como conseqüência, não pode o Tribunal exigir que haja necessariamente negociação do bônus de volume, até porque a outra parte (agência) não tem a obrigação de negociá-lo. 32. Impor uma negociação desse tipo é, no meu sentir, uma medida abusiva, que não acha amparo nas prerrogativas que o poder público tem em frente ao particular. 33. Por outro lado, não é coerente que só o setor de publicidade esteja sujeito ao repasse do bônus de volume para a Administração. É sabido que as agências de viagens, afora as comissões que recebem das companhias aéreas, igualmente auferem BV. Do mesmo modo, uma empreiteira, por conta do volume de compras propiciado por certo contrato de obra pública, fatalmente logrará descontos expressivos junto aos fornecedores. Não encontro na jurisprudência do Tribunal determinações para que tais prêmios devam ser retornados à Administração. 34. Além do mais, se tomada ao pé da letra, a ideia pode se transformar numa corrente infinita. Por exemplo, se o anunciante é quem paga a revista que veicula a propaganda, também é ele quem paga a gráfica que imprime a revista, e também é ele quem paga a tinta que abastece a gráfica, e assim por diante. Todos os bônus de volume nesse caminho, em tese, seriam reversíveis ao anunciante. Porém, o modelo econômico que temos rejeita a hipótese. 35. Na realidade, o Tribunal está se imiscuindo em um campo que não convém. O bônus de volume deve atuar, naturalmente, na redução do preço praticado por quem o recebe, como, no caso das agências de publicidade, no aumento do repasse do desconto-padrão ou na diminuição da comissão pela intermediação de serviços externos. A reversão do BV para a Administração causaria, inevitavelmente, o encurtamento da margem de negociação dos componentes remuneratórios da agência, e, no final, o efeito seria nulo. Ou seja, mudaria a equação do preço, mas não o preço, porque o mercado reagiria para recompor-se. 36. Além de inútil na prática, a quantificação do BV é algo impossível de controlar, porque o prêmio depende, primeiro, da política de incentivos do ofertante, e, segundo, dos investimentos feitos à ordem de outros contratos que a agência possui. Tenho assistido, perplexo, ao Tribunal orientar as entidades públicas a efetuarem auditorias em agências de publicidade para apuração do bônus de volume. Não vejo cabimento nisso. A Administração não tem tamanho poder, salvo a polícia, agindo com motivação e nos limites 16
  • 17. da sua competência. Daí se nota o quanto está equivocado o enfrentamento da questão. 37. Do prisma da legislação da publicidade, a reversão do bônus de volume também se depara com barreira. O BV tem fundamento no item 9 do Código de Ética dos Profissionais da Propaganda, com vigor de lei, no seguinte sentido: "Os veículos de propaganda reconhecem a necessidade de manter os corretores e as agências como fonte de negócios e progresso dos seus empreendimentos e, por isso, a elas reservam o pagamento da comissão com exclusão de quaisquer outros indivíduos ou entidades." 38. No item 8 do mesmo Código, está que "comissão é a retribuição, pelos veículos, do trabalho profissional, devida exclusivamente às agências e aos corretores de propaganda. A comissão se destina à manutenção das agências e dos corretores de propaganda e não poderá ser transferida aos anunciantes." 39. Dos dispositivos citados, tem-se que: a) comissão é retribuição, que engloba tanto pagamentos quanto recompensas, ou seja, o desconto-padrão e o bônus de volume; b) as agências é que se constituem de fontes de negócios para os veículos, por levar-lhes anunciantes - logo, o BV decorre da relação veículo-agência, e não da relação veículo-anunciante, que diretamente não existe; c) o BV, como parte da comissão, é exclusivo da agência e não pode ser repassado ao anunciante. 40. Por conseguinte, nesse ponto penso como a recorrente, de maneira que proponho a modificação do Acórdão nº 2.062/2006-Plenário.” Mas o recorrente discorda do voto do eminente Ministro e entende que “A bonificação de volume encontra fundamento e tem seu fato gerador, a bem da verdade, na relação jurídica entre o veículo e o anunciante, sem o qual o bônus não existiria.” E constrói o seu raciocínio com base nas seguintes premissas: “No mercado publicitário, o consumidor final (no caso a Administração Pública) deve ser premiado com o bônus de volume, pois é quem incorre nas despesas. A fidelidade é, em última instância, do 17
  • 18. anunciante, e só secundariamente da agência, cujo incremento no volume de vendas é remunerado (...) pela via do desconto padrão e da comissão (...). Nas relações de consumo, especialmente nos contratos de compra e venda e de prestação de serviço, é mais do que natural e esperado o efeito- cascata dos descontos no âmbito da cadeia de relação negocial, mas o mercado apresenta suas particularidades, em cada ramo de negócio. (...) em razão do volume negociado, o adquirente de passagens aéreas, perante a agência de viagem, e a empreiteira, perante o estabelecimento que vende material de construção, farão jus a descontos especiais, cuja natureza jurídica é similar à do bônus de volume, ante a magnitude do negócio e a fidelização ao fornecedor. Clientes assíduos e de maior poder aquisitivo, portanto, com maior poder de barganha, têm, naturalmente, tratamento diferenciado.” Mas esse raciocínio é equivocado. Em primeiro lugar, como já ficou suficientemente demonstrado, o bônus de volume não caracteriza qualquer tipo de desconto. Em segundo lugar, o recorrente confunde os descontos fornecidos nas relações de consumo, a exemplo daqueles concedidos pelas agências e fornecedores de material de construção com o bônus de volume, coisas completamente distintas. Em terceiro lugar, não atenta para o fato de que todos esses “descontos no âmbito da cadeia negocial”, “descontos especiais” etc, citados pelo recorrente, dependem de negociação, ou já passam a constar do próprio preço (abatido o desconto, portanto) o que não é o caso do bônus de volume. Note-se que o Tribunal de Contas da União, acolhendo o voto do revisor do citado TC-019.444/2005-2, Exmo. Sr. Ministro Benjamin Zymler, modificou a redação original do item 9.1.3.7.1 do Acórdão nº 2.062/2006-Plenário, e excluiu a alusão ao bônus de volume, por ser evidentemente imprópria, ficando esse item com a seguinte redação (v. Acórdão 3233/2010 – Plenário): "9.1.3.7.1. exijam das agências de publicidade contratadas a realização de negociações visando à obtenção de descontos junto aos veículos de comunicação e aos fornecedores, com a participação de representante da Administração Pública nessas negociações, sempre que justificável em 18
  • 19. função do valor envolvido, conforme regulamento a ser editado pela Secretaria-Geral da Presidência da República;" Como se vê, foi determinada a realização de negociações com a participação de representante da Administração visando à obtenção de descontos, afastando-se, portanto, como é lógico, a inclusão do bônus de volume nessas negociações. O bônus em função do volume, que constava da redação original,4 foi retirado da determinação, justamente porque já contemplado na Lei 12.232/2010 como remuneração das agências de publicidade, nos seguintes termos: “Art. 18. É facultativa a concessão de planos de incentivo por veículo de divulgação e sua aceitação por agência de propaganda, e os frutos deles resultantes constituem, para todos os fins de direito, receita própria da agência e não estão compreendidos na obrigação estabelecida no parágrafo único do art. 15 desta Lei. 5 (...) Art. 20. O disposto nesta Lei será aplicado subsidiariamente às empresas que possuem regulamento próprio de contratação, às licitações já abertas, aos contratos em fase de execução e aos efeitos pendentes dos contratos já encerrados na data de sua publicação. Assim, o Tribunal de Contas da União, ao apreciar o referido processo, acolheu o entendimento contido no voto do Sr. Ministro Marcos Vilaça quando ao bônus de volume, no sentido de ser esse benefício direito das agências, sendo, portanto, indevida sua apropriação pelos anunciantes. Neste ponto, cabe assinalar que a decisão recorrida se fundamentou justamente no que foi decidido pelo TCU no Acórdão 3233/2010 – Plenário e no 4 “9.1.3.7.1. exijam das agências de publicidade contratadas a realização de negociações com veículos de comunicação e com fornecedores, com vistas à obtenção de descontos e bônus em função do volume de recursos despendido, prevendo a obrigatoriedade de participação de representante da Administração Pública nessas negociações;” 5 “Art. 15. Os custos e as despesas de veiculação apresentados ao contratante para pagamento deverão ser acompanhados da demonstração do valor devido ao veículo, de sua tabela de preços, da descrição dos descontos negociados e dos pedidos de inserção correspondentes, bem como de relatório de checagem de veiculação, a cargo de empresa independente, sempre que possível. Parágrafo único. Pertencem ao contratante as vantagens obtidas em negociação de compra de mídia diretamente ou por intermédio de agência de propaganda, incluídos os eventuais descontos e as bonificações na forma de tempo, espaço ou reaplicações que tenham sido concedidos pelo veículo de divulgação.” 19
  • 20. Acordão 638/2012 – Plenário, nos quais a questão do bônus de volume foi suficientemente discutida, sendo essas decisões adotadas pela unanimidade do Plenário do TCU. Sendo assim, é, portanto, equivocada a representação do Ministério Público. Do pedido Ante todo o exposto, requer-se que o Tribunal: a) não conheça do recurso de reconsideração, por ser intempestivo; b) no mérito, uma vez demonstrado não haver elementos que justifiquem a revisão da decisão contra a qual se insurge o recorrente, que seja mantido Acórdão 1716/2012 – Plenário em todos os seus termos. Termos em que espera deferimento. Brasília, DF, 10 de setembro de 2012. 20