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Excelentíssimo Senhor Ministro Ubiratan Aguiar,
Tribunal de Contas da União




Ref.: Processo TC-019.164/2005-6 (Ofício nº 216/2011-TCU/SECEX-2)




              HENRIQUE PIZZOLATO, ex-Diretor de Marketing e Propaganda do Banco do
Brasil S/A., já qualificado nos autos, vem, por seu advogado, nos autos do processo em referência,
apresentar


                                  ALEGAÇÕES DE DEFESA



em razão do Ofício nº 216/2011-TCU/SECEX-2, de 2/3/2011. O defendente tomou ciência do
expediente em 15/3/2011 e requereu a prorrogação do prazo para atendimento da diligência por
trinta dias. Teve o pleito deferido a contar de 31/3/2011, conforme Ofício nº 285/2011-SECEX-2. É,
pois, tempestiva a presente manifestação.
1. A acusação


               Tendo apresentado defesa em razão do Ofício 959/2005-SECEX-2, é novamente
 citado para, solidariamente com a empresa D+ Brasil e Comunicação Total S. A. e Cláudio de
 Castro Vasconcelos, apresentar alegações de defesa e / ou recolher aos cofres do Banco do Brasil a
 importância de R$ 212.150,00, relativa a bônus de volume referente à Nota Fiscal 446, da empresa
 Radar Cinema e Televisão Ltda.


               A razão para a citação do defendente seria sua omissão no dever de supervisionar o
 contrato assinado entre o Banco do Brasil e a referida empresa D+ Brasil Comunicação Ltda. E os
 valores considerados como pagamentos indevidos decorriam de bonificação de volume e de
 honorários que teriam sido recebidos indevidamente pela D+ sobre bonificações de volume, não
 contemplados na citação anterior.


               Na mesma linha da instrução anterior de que resultou a citação inicial, essa nova
diligência se fundamenta no item 2.7.4.6 do contrato, que dispunha entre as responsabilidades da
contratada:


                       “Envidar esforços para obter as melhores condições nas negociações junto a
               terceiros e transferir, integralmente, ao BANCO os descontos especiais (além dos
               normais, previstos em tabelas), bonificações, reaplicações, prazos especiais de
               pagamento e outras vantagens.” (grifos apostos)

               A acusação que recai sobre o ora defendente relaciona-se a uma suposta omissão no
 dever de supervisionar as atividades da Gerência-Executiva de Propaganda, o que teria dado ensejo
 aos pagamentos, que a auditoria considerou indevidos, feitos à agência.


               3. Da não ocorrência de omissão no dever de supervisionar as atividades da
               Gerência Executiva

               Antes de qualquer coisa, é preciso esclarecer que o defendente em nenhum momento
 deixou de supervisionar as atividades da Gerência Executiva da Diretoria de Marketing e
 Propaganda.


               Por outro lado, em nenhum momento houve a comunicação de falhas à Diretoria de
 Marketing e Propaganda, até porque, pelas normas do Banco, não era da alçada dessa área o

                                                                                                  2
acompanhamento ou a fiscalização de contratos. E, se não houve relatos de irregularidades ao setor
próprio (Diretoria de Logística), isto se deu, possivelmente, pelo fato de que não havia falhas a
serem regularizadas.


               O contrato a que se referem os autos, tal como os demais contratos de publicidade
assinados pelo Banco do Brasil à época, não teve a Diretoria de Marketing e Propaganda ou sua
Gerência de Propaganda como gestora ou fiscal de sua execução.


               Além disso, a decisão sobre os pagamentos não caberia à Diretoria de Propaganda e
sim a outros setores do Banco.


               A título de esclarecimento, faz-se necessário registrar que não era da responsabilidade
da Diretoria de Marketing e Propaganda atestar a execução dos serviços relativos aos contratos de
publicidade. Além disso, a responsabilidade por acompanhar os contratos do Banco era da Diretoria
de Logística, como se verá a seguir.


               3. Do disciplinamento do acompanhamento dos contratos no Banco do Brasil

               À época das ocorrências descritas no processo, a responsabilidade pelo
acompanhamento dos contratos no Banco do Brasil era da Diretoria de Logística, conforme
disciplinado no LIC 156-65-1-1, em vigor à época, desde 4/5/2004 (Doc. 1). Essa norma, ao
disciplinar no seu item 02 as responsabilidades da Diretoria de Logística, previu que entre elas
estava de:


                       “02. RESPONSABILIDADES:

                       (...)

                      “c) garantir que os produtos e serviços da Diretoria estejam sendo
               conduzidos de acordo com as leis e regulamentos aplicáveis, as exigências da
               supervisão bancária, as políticas e procedimentos internos e as expectativas
               legítimas da sociedade.”

               A mesma norma previu também o controle de contratos como um dos “produtos” da
Diretoria de Logística:


                       “04. PRODUTOS:

                                                                                                     3
a) Produtos intermediários (serviços relativos a):

                     (...)

                     VII – Gestão de contratos centralizados e acompanhamento dos contratos
              descentralizados”.

              Portanto, havia norma interna no Banco disciplinando o controle dos contratos. E essa
norma não atribuía qualquer responsabilidade à Diretoria de Propaganda ou à sua Gerência
Executiva de Propaganda em relação à gestão ou mesmo ao controle dos contratos.


              Por sua vez, a norma que disciplinava as atribuições da Diretoria de Marketing e
Comunicação, e, por consequência, das suas gerências, entre elas a Gerência de Propaganda,
também não lhe atribuía qualquer responsabilidade em relação ao controle de contratos. Suas
atribuições eram outras, muito distintas. O LIC 156.80-1-1 (Doc. 2), que disciplinou a Estrutura
Organizacional das Unidades Estratégicas, em vigor à época, atribuía especificamente as seguintes
tarefas à Gerência de Propaganda:


                     “02. RESPONSABILIDADES

                     a) responder pela proposição e viabilização de ações de propaganda,
                        promoção e publicidade do Conglomerado;

                     b) responder pela gestão da marca e pelo sistema de identidade visual do
                        Conglomerado;

                     c) responder pela proposição e viabilização de ações de marketing cultural e
                        esportivo do conglomerado;

                     d) responder pelo assessoramento à Fundação Banco do Brasil em suas
                        ações de comunicação;

                     e) responder pela definição e disseminação da comunicação interna do
                        Conglomerado e pelo relacionamento com a imprensa, órgãos de defesa
                        do consumidor, ouvidorias e entidades afins;

                     f) responder pela gestão do ambiente intranet e do Portal Internet;

                     g) garantir que os produtos e serviços da Diretoria estejam sendo
                        conduzidos de acordo com as leis e regulamentos aplicáveis, as
                        exigências da supervisão bancária, as políticas e procedimentos internos
                        e as expectativas legítimas da sociedade;

                                                                                                  4
h) responder pela qualidade, confiabilidade, adequabilidade e integridade
                         dos controles internos nos processos, produtos e serviços a cargo da
                         Diretoria;

                      i) responder pela gestão dos Centros Culturais do Banco do Brasil;

                      j) responder pela gestão do processo de Ouvidoria Externa;

                      k) responder pela aderência dos planos e ações de marketing e comunicação
                         ao posicionamento institucional;

                      l) garantir a implementação de recomendações da AUDIT nos prazos
                         acordados”.

               Como se vê, nenhuma tarefa ou função relacionada à gestão de contratos. Nem
mesmo pela norma hoje em vigor (IN 691-1 - Estrutura Organizacional - Unidades Estratégicas
vinculadas ao Presidente - Doc. 3) a Diretoria de Marketing e suas gerências têm qualquer
participação no controle da gestão dos contratos de publicidade.


               Atualmente, a gestão dos contratos assinados pelo Banco do Brasil, entre eles os de
publicidade, está disciplinada no LIC 495-7-2-2327, em vigor desde 9/8/2008. Tal norma, em suas
disposições gerais, estatui que (Doc. 4):


                              “18. O Banco, por intermédio das dependências administradoras de
               contrato e do fiscal de contrato, precisa controlar e fiscalizar a realização contratual
               para:

                             a) garantir a consecução do interesse público, a eficiência
               operacional e a probidade administrativa;

                             b) fazer cumprir as especificações técnicas para atendimento das
               necessidades do conglomerado;

                      c) garantir a qualidade dos serviços e bens entregues;

                      d) adotar as medidas preventivas e de correção, em caso de descumprimento
               por parte da contratada;

                      e) mitigar os riscos de atribuição ao Banco de responsabilidades trabalhistas
               do fornecedor; e

                      f) prestar contas ao Conselho Diretor, à Auditoria Interna, aos Gestores de
               Serviços e Orçamento, a órgãos ligados aos Poderes da União e terceiros”.


                                                                                                      5
Por essa norma, as funções de contratação e de administração dos contratos passaram
a ser desempenhadas por setores distintos e as atribuições de administração de contratos, inclusive
de pagamento de faturas, não podem ser desempenhadas pelos mesmos funcionários (item 21).
Quanto à administração dos contratos, a atribuição passou a ser da Dilog/Gesup, para os contratos
formalizados pela Dilog/Gecop, e dos Centros de Suporte de Logística – CSL, para os contratos
formalizados de modo descentralizado (item 23).


                   Criou ainda, a referida norma, as figuras do fiscal de contrato e do fiscal do serviço,
atribuindo a esses competências distintas.


                   O fiscal de contrato passou a ser “o representante do Banco perante o próprio
Conglomerado e terceiros para aferir o adimplemento do contrato e prestar esclarecimentos sobre
esse instrumento contratual” (item 28), sendo obrigatória a designação formal de um fiscal para cada
contrato firmado, para acompanhar o adimplemento contratual por parte do fornecedor, atendendo,
                                                                 1
assim, à disposição do art. 67 da Lei 8.666/1993                     (item 29). A indicação para essa função cabe à
dependência administradora de contrato, sendo que a escolha deve recair sobre funcionários da área
de administração do contrato (item 30).


                   Assim o Diretor de Marketing e Propaganda, pelas normas do Banco, não era à época
da ocorrência e também não é agora responsável pela fiscalização ou mesmo pelo acompanhamento
de contratos.


                   4. Da responsabilidade atribuída ao defendente e dos pressupostos da
                   solidariedade

                   Por ser uma prática adotada pelo Banco do Brasil há muito tempo – vale dizer, é uma
prática institucional e não dos dirigentes que em determinado momento exerceram ou exerçam
funções no setor de marketing e propaganda do Banco –, não havia necessidade de ser excetuada do
contrato celebrado com as agências, nem com a D+, no caso deste processo, e tampouco com os
demais contratos celebrados com as outras agências. Veja-se que a própria auditoria afirma em seu

     1
       Lei 8.666/1993:
     “Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente
designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
     § 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do
contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
     § 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em
tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.”


                                                                                                                                6
relatório que “O pagamento de bonificações de volume pelos fornecedores às agências é praxe nas
contratações do Banco do Brasil” (item 37, fls. 203). Trata-se, vale insistir, de uma prática
institucional que ultrapassa as fronteiras de uma possível obrigação individual dos agentes
incumbidos das tarefas relacionadas aos setores de marketing e propaganda do Banco.


              Passa-se a examinar a seguir a questão da aplicação do instituto da solidariedade pela
decisão do Tribunal de Contas da União, que acabou por determinar a conversão do processo em
Tomada de Contas Especial.


              De início, é de ser ressaltado que a solidariedade dos agentes públicos é subjetiva.
Assim foi entendido pelo Acórdão 386/1995 – TCU – 2ª Câmara (TC-574.084/1993-2) que
reconheceu a impossibilidade de ser aplicada a responsabilidade objetiva ao agente na prática de
atos administrativos. Com efeito, disse o representante do Ministério Público junto ao TCU, Dr.
Ubaldo Alves Caldas, ao se pronunciar no citado processo, cujo parecer foi inteiramente acatado
pelo Relator, Ministro Adhemar Ghisi em seu voto:


                       “[...] o art. 37, § 6º, da Constituição Federal, disciplina a responsabilidade
              objetiva do risco administrativo das pessoas jurídicas de direito público e das
              legatárias, por atos praticados pelos agentes públicos, violando direitos de outras
              pessoas, causando-lhes danos ou prejuízos, uma evolução da responsabilidade
              civilista. "In fine", o citado parágrafo disciplina que o agente público praticante do
              ato responde perante a pessoa jurídica responsável, por culpa "lato sensu".”

              Esse mesmo entendimento foi reiterado no Acórdão 67/2003 – TCU – 2ª Câmara
(TC-325.165/1997-1), tendo o Relator Ministro Benjamin Zymler assim se pronunciado:


                    “49. A responsabilidade dos administradores de recursos públicos, escorada no
            parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal e no artigo 159 da Lei nº 3.071/16,
            segue a regra geral da responsabilidade civil. Quer dizer, trata-se de responsabilidade
            subjetiva. O fato de o ônus de provar a correta aplicação dos recursos caber ao
            administrador público não faz com que a responsabilidade deixe de ser subjetiva e
            torne-se objetiva. Esta, vale frisar, é responsabilidade excepcional, a exemplo do que
            ocorre com os danos causados pelo Estado em sua interação com particulares - art. 37, §
            6º, da Constituição Federal.
                    50. A responsabilidade subjetiva [...] possui como um dos seus pressupostos a
            existência do elemento culpa.”


                                                                                                    7
Tal entendimento foi ainda corroborado pelo mesmo Relator no processo 325.165/1997-
1 (Voto condutor do Acórdão 33/2005 – TCU – Plenário):


                    “17. Aduzo que a responsabilidade solidária do agente público também não se
            presume, como se depreende da leitura do retromencionado Acórdão 67/2003 - Segunda
            Câmara. (...)
                    18. Conseqüentemente, a imputação de débito solidário aos agentes públicos de
            que ora se cuida depende, fundamentalmente, da existência de dolo ou culpa.
            Considerando que não há nos autos indícios de locupletamento ou de dolo desses
            agentes, entendo haver necessidade de perquirir a existência de culpa. Tendo em vista
            que age com culpa quem atua com imperícia (relativa à falta de habilidade, de
            capacidade técnica), imprudência (ligada a ações temerárias) ou negligência
            (relacionada com ações desidiosas ou com omissões), analisarei em separado a conduta
            de cada um dos citados, procurando aferir se seus atos estão ou não eivados por uma
            dessas modalidades de culpa.

            Da conduta do ora defendente é possível extrair algumas conclusões que corroboram
um entendimento pela não aplicação da solidariedade em razão dos atos tidos pela unidade técnica
como irregulares.


            Em primeiro lugar, segundo tudo o que já foi dito nesta defesa, não se vislumbra
qualquer ato, no exercício de suas funções no Banco do Brasil, que tenha causado prejuízos à
entidade bancária. Não cabia à área de Marketing e Propaganda fiscalizar ou mesmo supervisionar
os contratos assinados pelo Banco.


            Em segundo lugar, como era de se esperar, o peticionário não se beneficiou com os
valores questionados. Esses valores foram pagos às agências, conforme a prática de mercado o
próprio entendimento institucional do Banco, como era de direito, e apenas elas, as agências, deles
se beneficiaram. Ora, se o defendente não usufruiu qualquer benefício dessas importâncias, e se os
recursos não se destinavam ao Banco do Brasil, como exigir dele reparação solidária com as
empresas que se beneficiaram?


            Em terceiro lugar, sendo a responsabilidade solidária subjetiva, o que implica a
apreciação da conduta do agente, verifica-se que no processo não está presente qualquer indício de
conduta dolosa, ou de que se tenha agido com má-fé.



                                                                                                  8
Se o TCU, ultrapassando os limites do razoável, pretender que os valores recebidos
pela agência de seus fornecedores sejam transferidos ao Banco do Brasil, deve cobrar
exclusivamente de quem deles se beneficiou, nunca da pessoa do administrador cuja conduta não foi
dolosa, culposa ou de qualquer modo repreensível.


             Esclarecido, pelas próprias decisões do Tribunal de Contas da União, que a
responsabilidade no caso é subjetiva, verifica-se, como será exposto a seguir, que não está presente
no caso o elemento culpa.


             Por ser uma prática de mercado, não cabia ao defendente mudar o rumo das coisas,
sem um entendimento anterior que pudesse resultar na necessidade de se reavaliar essa prática.


               Reafirme-se: o bônus de volume, embora usualmente seja concedido pelos
fornecedores de produtos e serviços às agências, independe de esforços ou negociação das agências
para o seu recebimento, o que significa dizer que esse instituto não se aplica à previsão da cláusula
contratual. Esse era o entendimento.


               Agora, o Tribunal de Contas da União pretende dar um novo tratamento ao assunto,
distinto daquele que vinha sendo aplicado há anos. As próprias auditorias do TCU já realizadas em
contratos de publicidade do governo Federal e no Banco do Brasil não questionaram essa prática.
Naturalmente que, diante dessa nova postura do órgão de controle externo, é preciso reavaliar o
entendimento do mercado e verificar se o instituto do bônus de volume implica necessariamente o
repasse dos recursos recebidos ao contratante. De qualquer forma, é importante notar que um novo
entendimento nesse sentido somente poderá ser aplicado mediante disciplinamento nos editais de
licitação e nos próprios contratos que obriguem expressamente o repasse dos recursos ao
contratante. Isto porque as agências de publicidade, ao formularem suas propostas, já assumem
implicitamente que os recursos a esse título lhes pertencem.


               Uma nova postura que desvie os recursos das agências para o contratante mudará
completamente as condições negociais do contrato, ocasionando desequilíbrio econômico-financeiro
não amparado na lei de licitações e contratos da administração pública ou nas próprias normas do
Banco do Brasil. Assim, não poderia o ora defendente antecipar-se à nova orientação do TCU e
passar simplesmente a exigir que esses recursos fossem transferidos para o Banco, tendo em vista



                                                                                                    9
que os contratos não dispunham expressamente sobre a figura do bônus de volume ou bonificação
de volume.


               O novo entendimento certamente fará com que, após estudos que sejam realizados no
Banco do Brasil a esse respeito, nas próximas licitações se inclua, se for o caso, a previsão para que
as agências transfiram os recursos ao Banco. Nesse caso, as próprias agências irão descobrir uma
forma de compensar a perda por outros meios ou mesmo suportá-la, se pretenderem celebrar novos
contratos, anuindo com as novas condições impostas no edital. Não no contrato questionado, que
não tem previsão expressa.


               Em síntese, não há culpa do defendente por não haver mudado uma prática de
mercado que não lhes cabia unilateralmente mudar, tendo em vista que os editais sempre foram
omissos em expressamente atribuir ao Banco a propriedade do bônus de volume.


              Outro ponto importante a ser considerado é o de que não havia no Banco do Brasil
um setor com atribuições específicas de acompanhar e controlar os contratos de publicidade. Esse
acompanhamento era feito de forma genérica pelo setor que cuida dos contratos do Banco em geral.
Vale dizer, a responsabilidade pelo acompanhamento dos contratos estava localizada fora do setor
de marketing e propaganda do Banco.


               5. Da questão do bônus de volume


              Quanto ao bônus de volume, cabe reiterar os esclarecimentos e argumentos de defesa
já contidos na defesa protocolada no TCU em 7/2/2006 a respeito dessa questão.


              O bônus de volume não está incluído no rol de vantagens previstas no item 2.7.4.6,
por se tratar de prática instituída de forma voluntária pelos fornecedores em favor das agências. O
próprio relator anterior do processo, Ministro Benjamin Zymler, reconheceu em seu voto “não ser
incomum no mercado a apropriação do bônus de volume pelas agências de publicidade”. Trata-se de
uma prática existente no mercado publicitário há muito tempo e não haveria maiores razões para se
desconhecer esse fato.


              Aos contratos de publicidade, até o advento da Lei 12.232, de 29/4/2010, eram
aplicadas as normas da Lei 4.680, de 18/6/1965, que dispõe sobre o exercício da profissão de


                                                                                                    10
publicitário e de agenciador de propaganda e dá outras providências, regulamentada pelo Decreto
57.690, de 1º de fevereiro de 1966, e pelas Normas-Padrão da Atividade Publicitária, expressamente
reconhecidas pelo citado decreto.


               A Lei 12.232/2010 disciplinou as licitações e contratações de serviços de publicidade
prestados por agências de propaganda à Administração Pública. As disposições dessa lei vieram a
evidenciar que os argumentos já expendidos na defesa estão absolutamente corretos.


               Essa lei estatui que:


                        “Art. 18. É facultativa a concessão de planos de incentivo por veículo de
               divulgação e sua aceitação por agência de propaganda, e os frutos deles resultantes
               constituem, para todos os fins de direito, receita própria da agência e não estão
               compreendidos na obrigação estabelecida no parágrafo único do art. 15 desta Lei”.


               O bônus de volume recebido pelas empresas de publicidade de seus fornecedores se
enquadra justamente no dispositivo acima. Faz parte dos planos de incentivo e não há necessidade
de negociação, pois já é prática de mercado. Nesse sentido, o bônus de volume não sofreu mudança
em relação à prática que já existia há muitos anos.


               De ressaltar-se que o § 1º do mesmo art. 18 da Lei 12.232/2010 diz que “A equação
econômico-financeira definida na licitação e no contrato não se altera em razão da vigência ou não
de planos de incentivo referidos no caput deste artigo, cujos frutos estão expressamente excluídos
dela”.


               Ou seja, o bônus de volume e outros benefícios contemplados pelos planos de
incentivo, por não estarem contemplados nas cláusulas econômicas do contrato, não têm qualquer
influência no equilíbrio econômico-financeiro deste.


               A obrigação prevista no item 2.7.4.6 da Cláusula Segunda refere-se aos produtos ou
serviços que sejam objeto de negociação com os fornecedores, o que não é o caso do bônus de
volume, que não é objeto de qualquer negociação seja da contratada seja do contratante para com os
fornecedores. Como se vê, a cláusula é bastante clara ao especificar que os benefícios serão os
decorrentes das negociações com terceiros, nos quais não se insere o bônus de volume, que

                                                                                                   11
independe de qualquer negociação com os fornecedores de materiais e prestadores de serviços para a
sua concessão.


                 Esse tipo de benefício para o contratante veio agora a ser disciplinado pela Lei
12.232/2010, nos seguintes termos:


                        “Art. 15. Os custos e as despesas de veiculação apresentados ao contratante
                 para pagamento deverão ser acompanhados da demonstração do valor devido ao
                 veículo, de sua tabela de preços, da descrição dos descontos negociados e dos
                 pedidos de inserção correspondentes, bem como de relatório de checagem de
                 veiculação, a cargo de empresa independente, sempre que possível.

                        Parágrafo único. Pertencem ao contratante as vantagens obtidas em
                 negociação de compra de mídia diretamente ou por intermédio de agência de
                 propaganda, incluídos os eventuais descontos e as bonificações na forma de
                 tempo, espaço ou reaplicações que tenham sido concedidos pelo veículo de
                 divulgação.” (destaque aposto).

                 Esse dispositivo legal é claro ao estabelecer, na mesma linha do item 2.7.4.6 do
Contrato, que as vantagens pertencentes ao contratante serão aquelas decorrentes de negociação em
de compra de mídia diretamente ou por intermédio da agência de propaganda. Estatui ainda que
“eventuais descontos e as bonificações na forma de tempo, espaço, ou reaplicações que venham a
ser concedidos pelo veículo de divulgação” pertencem ao contratante. Não é o caso, portanto, do
bônus de volume, no qual não se verifica a presença quer de negociações quer de descontos em
faturas ou bonificações de tempo, espaço etc.


                 Como já afirmado, o desconto padrão de agência é definido pelas Normas Padrão da
Atividade Publicitária como “o abatimento concedido, com exclusividade, pelo Veículo de
comunicação à Agência de Publicidade, a título de remuneração, pela criação/produção de conteúdo
e intermediação técnica entre aquele e o Anunciante”. Nesse sentido, os contratos celebrados pelas
agências no âmbito do contrato com o Banco do Brasil eram previamente submetidos ao Banco para
a expressa anuência, nos termos do contrato. O Banco, pela Diretoria de Marketing e Propaganda,
avaliava os orçamentos apresentados pelos fornecedores, assim como os descontos e as vantagens
oferecidos diretamente sobre os produtos e serviços como resultado das negociações realizadas, nos
termos do contrato.




                                                                                                 12
Conforme ficou estipulado no contrato, a remuneração direta do Banco à agência se
dava nos seguintes moldes, como se depreende dos itens 6.1.1 e 6.1.2 da Cláusula 6ª do contrato:


              I – honorários:

                     - 5% referentes à produção de peças e materiais cuja distribuição não
              proporcione à contratada o desconto padrão de agência concedido pelos veículos de
              divulgação, de que trata o item 7.1, incidente sobre os custos líquidos comprovados e
              previamente autorizados de serviços realizados por terceiros, com a efetiva
              intermediação da contratada.

                      - 5% sobre os custos líquidos de outros serviços realizados por terceiros, com
              a efetiva intermediação da contratada, referentes ao desenvolvimento e execução de
              ações promocionais, incluídos os patrocínios, a montagem de estandes em feiras e
              exposições e a organização de ventos.

              II – desconto-padrão de agência. Do desconto-padrão de agência, de 20%, a
              contratada fazia jus a 15%. 5% eram transferidos ao Banco (Cláusula 7ª do contrato).

              Mas as empresas de publicidade, seguindo a prática usual no mercado há muito
tempo, recebem dos seus fornecedores o chamado bônus de volume, benefício esse que não tem
nada a ver com o contrato celebrado com o Banco. O bônus de volume é uma remuneração dos
fornecedores às agências, decorrente dos “planos de incentivo” cobertos pelas Normas-Padrão.
Como o próprio nome indica, os “planos de incentivo” destinam-se a remunerar as atividades das
agências em relação aos fornecedores na busca dos melhores resultados possíveis para o produto ou
serviço que esteja sendo anunciado e incentivar as agências no seu aprimoramento técnico e
recompensá-las pelos riscos assumidos.


               Veja-se que o contrato não excetua, em suas cláusulas 6ª e 7ª, que tratam da
remuneração da agência, nenhuma remuneração indireta por parte da contratada.


              A obrigação prevista no item 2.7.4.6 da Cláusula Segunda refere-se, como se
verifica de uma leitura mesmo que superficial dessa cláusula, aos produtos ou serviços que
sejam objeto de negociação com os fornecedores.


              Assim, os descontos e bonificações que deveriam ser repassados ao Banco eram
aqueles decorrentes das negociações sobre os preços dos produtos e serviços junto aos
fornecedores, tendo a cláusula contratual sido observada.


                                                                                                   13
Há um equívoco da auditoria ao afirmar, no item 4 do seu relatório, que a bonificação
de volume é uma comissão paga pelo Banco, pois os preços praticados já incluiriam o valor dessa
comissão. A bonificação de volume é uma remuneração das agências em virtude de seu
relacionamento com os fornecedores e paga por estes exclusivamente em virtude desse
relacionamento.


                Não se cuida de dinheiro que tenha sido subtraído dos cofres do Banco do Brasil e
que, por conta disso, pudesse dar ensejo a uma restituição, como sugere o relatório de auditoria. Os
fornecedores e prestadores de serviços transferem para as agências parte de seus lucros com a
prestação de serviços e fornecimento de materiais, diminuindo, portanto, seus ganhos em função do
relacionamento que mantêm com as agências. O Banco nada paga pelo “bônus de volume”
destinado às agências.


                Deve ser esclarecido ainda que o “bônus de volume” recai sobre o total das compras
de materiais e serviços prestados à agência na atividade de criação, execução e implementação das
publicidades que lhes são afetas de uma forma geral, embora algumas vezes os fornecedores de
materiais e serviços o discriminem, relacionando-o a determinado fornecimento ou prestação de
serviços a um determinado anunciante. Não é, assim, dinheiro que tenha que ser repassado ao
Banco, pois não faz parte do seu patrimônio e nem a ele se destinava.


                Trata-se de uma liberalidade dos fornecedores e prestadores de serviços para com as
agências exclusivamente em razão do relacionamento entre essas entidades privadas. Tal é a prática
que existe nos contratos celebrados pelas agências com anunciantes privados e não poderia ser
diferente com os anunciantes do setor público.


                Daí porque essa prática do mercado não está incluída no rol de descontos e
bonificações previstas no contrato que incidam sobre os produtos e serviços decorrentes de
negociações com as agências, esses sim devem ser repassados ao Banco.


                Veja-se que a cláusula contratual é clara de modo a se evitarem dúvidas quanto ao seu
real alcance:

                “2.7.4.6. Envidar esforços para obter as melhores condições nas negociações junto a
                terceiros e transferir, integralmente, ao BANCO, os descontos especiais (além dos


                                                                                                   14
normais, previstos em tabelas), bonificações, reaplicações, prazos especiais de
              pagamento e outras vantagens.”


              Verifica-se da disposição contratual acima que a contratada deveria se empenhar no
sentido de obter, nas negociações com terceiros, vantagens que se traduzissem em descontos
especiais, bonificações e outras vantagens que deveriam ser repassadas ao Banco. Os descontos
especiais, bonificações e outras vantagens seriam aqueles benefícios diretamente incidentes sobre os
preços dos fornecimentos e serviços que estivessem sendo objeto de negociação. O bônus de volume
não faz parte desse rol justamente porque já é reconhecido pelo mercado e pelo próprio Banco do
Brasil como sendo devido às agências. Para obter o bônus de volume as agências não precisam nem
negociar com os seus fornecedores.


              O pedido


              Feitos os esclarecimentos que se faziam necessários para se eliminarem quaisquer
dúvidas sobre a questão posta nos autos, requer o peticionário que suas contas sejam julgadas
regulares, com o arquivamento do processo, nos termos dos arts. 16, inciso I, e 19 da Lei
8.443/1992.


                            Termos em que pede e espera deferimento.


                                 Brasília, em 27 de abril de 2011.




                                 Antonio Newton Soares de Matos
                                         OAB/DF 22.998




                                                                                                  15

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  • 1. Excelentíssimo Senhor Ministro Ubiratan Aguiar, Tribunal de Contas da União Ref.: Processo TC-019.164/2005-6 (Ofício nº 216/2011-TCU/SECEX-2) HENRIQUE PIZZOLATO, ex-Diretor de Marketing e Propaganda do Banco do Brasil S/A., já qualificado nos autos, vem, por seu advogado, nos autos do processo em referência, apresentar ALEGAÇÕES DE DEFESA em razão do Ofício nº 216/2011-TCU/SECEX-2, de 2/3/2011. O defendente tomou ciência do expediente em 15/3/2011 e requereu a prorrogação do prazo para atendimento da diligência por trinta dias. Teve o pleito deferido a contar de 31/3/2011, conforme Ofício nº 285/2011-SECEX-2. É, pois, tempestiva a presente manifestação.
  • 2. 1. A acusação Tendo apresentado defesa em razão do Ofício 959/2005-SECEX-2, é novamente citado para, solidariamente com a empresa D+ Brasil e Comunicação Total S. A. e Cláudio de Castro Vasconcelos, apresentar alegações de defesa e / ou recolher aos cofres do Banco do Brasil a importância de R$ 212.150,00, relativa a bônus de volume referente à Nota Fiscal 446, da empresa Radar Cinema e Televisão Ltda. A razão para a citação do defendente seria sua omissão no dever de supervisionar o contrato assinado entre o Banco do Brasil e a referida empresa D+ Brasil Comunicação Ltda. E os valores considerados como pagamentos indevidos decorriam de bonificação de volume e de honorários que teriam sido recebidos indevidamente pela D+ sobre bonificações de volume, não contemplados na citação anterior. Na mesma linha da instrução anterior de que resultou a citação inicial, essa nova diligência se fundamenta no item 2.7.4.6 do contrato, que dispunha entre as responsabilidades da contratada: “Envidar esforços para obter as melhores condições nas negociações junto a terceiros e transferir, integralmente, ao BANCO os descontos especiais (além dos normais, previstos em tabelas), bonificações, reaplicações, prazos especiais de pagamento e outras vantagens.” (grifos apostos) A acusação que recai sobre o ora defendente relaciona-se a uma suposta omissão no dever de supervisionar as atividades da Gerência-Executiva de Propaganda, o que teria dado ensejo aos pagamentos, que a auditoria considerou indevidos, feitos à agência. 3. Da não ocorrência de omissão no dever de supervisionar as atividades da Gerência Executiva Antes de qualquer coisa, é preciso esclarecer que o defendente em nenhum momento deixou de supervisionar as atividades da Gerência Executiva da Diretoria de Marketing e Propaganda. Por outro lado, em nenhum momento houve a comunicação de falhas à Diretoria de Marketing e Propaganda, até porque, pelas normas do Banco, não era da alçada dessa área o 2
  • 3. acompanhamento ou a fiscalização de contratos. E, se não houve relatos de irregularidades ao setor próprio (Diretoria de Logística), isto se deu, possivelmente, pelo fato de que não havia falhas a serem regularizadas. O contrato a que se referem os autos, tal como os demais contratos de publicidade assinados pelo Banco do Brasil à época, não teve a Diretoria de Marketing e Propaganda ou sua Gerência de Propaganda como gestora ou fiscal de sua execução. Além disso, a decisão sobre os pagamentos não caberia à Diretoria de Propaganda e sim a outros setores do Banco. A título de esclarecimento, faz-se necessário registrar que não era da responsabilidade da Diretoria de Marketing e Propaganda atestar a execução dos serviços relativos aos contratos de publicidade. Além disso, a responsabilidade por acompanhar os contratos do Banco era da Diretoria de Logística, como se verá a seguir. 3. Do disciplinamento do acompanhamento dos contratos no Banco do Brasil À época das ocorrências descritas no processo, a responsabilidade pelo acompanhamento dos contratos no Banco do Brasil era da Diretoria de Logística, conforme disciplinado no LIC 156-65-1-1, em vigor à época, desde 4/5/2004 (Doc. 1). Essa norma, ao disciplinar no seu item 02 as responsabilidades da Diretoria de Logística, previu que entre elas estava de: “02. RESPONSABILIDADES: (...) “c) garantir que os produtos e serviços da Diretoria estejam sendo conduzidos de acordo com as leis e regulamentos aplicáveis, as exigências da supervisão bancária, as políticas e procedimentos internos e as expectativas legítimas da sociedade.” A mesma norma previu também o controle de contratos como um dos “produtos” da Diretoria de Logística: “04. PRODUTOS: 3
  • 4. a) Produtos intermediários (serviços relativos a): (...) VII – Gestão de contratos centralizados e acompanhamento dos contratos descentralizados”. Portanto, havia norma interna no Banco disciplinando o controle dos contratos. E essa norma não atribuía qualquer responsabilidade à Diretoria de Propaganda ou à sua Gerência Executiva de Propaganda em relação à gestão ou mesmo ao controle dos contratos. Por sua vez, a norma que disciplinava as atribuições da Diretoria de Marketing e Comunicação, e, por consequência, das suas gerências, entre elas a Gerência de Propaganda, também não lhe atribuía qualquer responsabilidade em relação ao controle de contratos. Suas atribuições eram outras, muito distintas. O LIC 156.80-1-1 (Doc. 2), que disciplinou a Estrutura Organizacional das Unidades Estratégicas, em vigor à época, atribuía especificamente as seguintes tarefas à Gerência de Propaganda: “02. RESPONSABILIDADES a) responder pela proposição e viabilização de ações de propaganda, promoção e publicidade do Conglomerado; b) responder pela gestão da marca e pelo sistema de identidade visual do Conglomerado; c) responder pela proposição e viabilização de ações de marketing cultural e esportivo do conglomerado; d) responder pelo assessoramento à Fundação Banco do Brasil em suas ações de comunicação; e) responder pela definição e disseminação da comunicação interna do Conglomerado e pelo relacionamento com a imprensa, órgãos de defesa do consumidor, ouvidorias e entidades afins; f) responder pela gestão do ambiente intranet e do Portal Internet; g) garantir que os produtos e serviços da Diretoria estejam sendo conduzidos de acordo com as leis e regulamentos aplicáveis, as exigências da supervisão bancária, as políticas e procedimentos internos e as expectativas legítimas da sociedade; 4
  • 5. h) responder pela qualidade, confiabilidade, adequabilidade e integridade dos controles internos nos processos, produtos e serviços a cargo da Diretoria; i) responder pela gestão dos Centros Culturais do Banco do Brasil; j) responder pela gestão do processo de Ouvidoria Externa; k) responder pela aderência dos planos e ações de marketing e comunicação ao posicionamento institucional; l) garantir a implementação de recomendações da AUDIT nos prazos acordados”. Como se vê, nenhuma tarefa ou função relacionada à gestão de contratos. Nem mesmo pela norma hoje em vigor (IN 691-1 - Estrutura Organizacional - Unidades Estratégicas vinculadas ao Presidente - Doc. 3) a Diretoria de Marketing e suas gerências têm qualquer participação no controle da gestão dos contratos de publicidade. Atualmente, a gestão dos contratos assinados pelo Banco do Brasil, entre eles os de publicidade, está disciplinada no LIC 495-7-2-2327, em vigor desde 9/8/2008. Tal norma, em suas disposições gerais, estatui que (Doc. 4): “18. O Banco, por intermédio das dependências administradoras de contrato e do fiscal de contrato, precisa controlar e fiscalizar a realização contratual para: a) garantir a consecução do interesse público, a eficiência operacional e a probidade administrativa; b) fazer cumprir as especificações técnicas para atendimento das necessidades do conglomerado; c) garantir a qualidade dos serviços e bens entregues; d) adotar as medidas preventivas e de correção, em caso de descumprimento por parte da contratada; e) mitigar os riscos de atribuição ao Banco de responsabilidades trabalhistas do fornecedor; e f) prestar contas ao Conselho Diretor, à Auditoria Interna, aos Gestores de Serviços e Orçamento, a órgãos ligados aos Poderes da União e terceiros”. 5
  • 6. Por essa norma, as funções de contratação e de administração dos contratos passaram a ser desempenhadas por setores distintos e as atribuições de administração de contratos, inclusive de pagamento de faturas, não podem ser desempenhadas pelos mesmos funcionários (item 21). Quanto à administração dos contratos, a atribuição passou a ser da Dilog/Gesup, para os contratos formalizados pela Dilog/Gecop, e dos Centros de Suporte de Logística – CSL, para os contratos formalizados de modo descentralizado (item 23). Criou ainda, a referida norma, as figuras do fiscal de contrato e do fiscal do serviço, atribuindo a esses competências distintas. O fiscal de contrato passou a ser “o representante do Banco perante o próprio Conglomerado e terceiros para aferir o adimplemento do contrato e prestar esclarecimentos sobre esse instrumento contratual” (item 28), sendo obrigatória a designação formal de um fiscal para cada contrato firmado, para acompanhar o adimplemento contratual por parte do fornecedor, atendendo, 1 assim, à disposição do art. 67 da Lei 8.666/1993 (item 29). A indicação para essa função cabe à dependência administradora de contrato, sendo que a escolha deve recair sobre funcionários da área de administração do contrato (item 30). Assim o Diretor de Marketing e Propaganda, pelas normas do Banco, não era à época da ocorrência e também não é agora responsável pela fiscalização ou mesmo pelo acompanhamento de contratos. 4. Da responsabilidade atribuída ao defendente e dos pressupostos da solidariedade Por ser uma prática adotada pelo Banco do Brasil há muito tempo – vale dizer, é uma prática institucional e não dos dirigentes que em determinado momento exerceram ou exerçam funções no setor de marketing e propaganda do Banco –, não havia necessidade de ser excetuada do contrato celebrado com as agências, nem com a D+, no caso deste processo, e tampouco com os demais contratos celebrados com as outras agências. Veja-se que a própria auditoria afirma em seu 1 Lei 8.666/1993: “Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.” 6
  • 7. relatório que “O pagamento de bonificações de volume pelos fornecedores às agências é praxe nas contratações do Banco do Brasil” (item 37, fls. 203). Trata-se, vale insistir, de uma prática institucional que ultrapassa as fronteiras de uma possível obrigação individual dos agentes incumbidos das tarefas relacionadas aos setores de marketing e propaganda do Banco. Passa-se a examinar a seguir a questão da aplicação do instituto da solidariedade pela decisão do Tribunal de Contas da União, que acabou por determinar a conversão do processo em Tomada de Contas Especial. De início, é de ser ressaltado que a solidariedade dos agentes públicos é subjetiva. Assim foi entendido pelo Acórdão 386/1995 – TCU – 2ª Câmara (TC-574.084/1993-2) que reconheceu a impossibilidade de ser aplicada a responsabilidade objetiva ao agente na prática de atos administrativos. Com efeito, disse o representante do Ministério Público junto ao TCU, Dr. Ubaldo Alves Caldas, ao se pronunciar no citado processo, cujo parecer foi inteiramente acatado pelo Relator, Ministro Adhemar Ghisi em seu voto: “[...] o art. 37, § 6º, da Constituição Federal, disciplina a responsabilidade objetiva do risco administrativo das pessoas jurídicas de direito público e das legatárias, por atos praticados pelos agentes públicos, violando direitos de outras pessoas, causando-lhes danos ou prejuízos, uma evolução da responsabilidade civilista. "In fine", o citado parágrafo disciplina que o agente público praticante do ato responde perante a pessoa jurídica responsável, por culpa "lato sensu".” Esse mesmo entendimento foi reiterado no Acórdão 67/2003 – TCU – 2ª Câmara (TC-325.165/1997-1), tendo o Relator Ministro Benjamin Zymler assim se pronunciado: “49. A responsabilidade dos administradores de recursos públicos, escorada no parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal e no artigo 159 da Lei nº 3.071/16, segue a regra geral da responsabilidade civil. Quer dizer, trata-se de responsabilidade subjetiva. O fato de o ônus de provar a correta aplicação dos recursos caber ao administrador público não faz com que a responsabilidade deixe de ser subjetiva e torne-se objetiva. Esta, vale frisar, é responsabilidade excepcional, a exemplo do que ocorre com os danos causados pelo Estado em sua interação com particulares - art. 37, § 6º, da Constituição Federal. 50. A responsabilidade subjetiva [...] possui como um dos seus pressupostos a existência do elemento culpa.” 7
  • 8. Tal entendimento foi ainda corroborado pelo mesmo Relator no processo 325.165/1997- 1 (Voto condutor do Acórdão 33/2005 – TCU – Plenário): “17. Aduzo que a responsabilidade solidária do agente público também não se presume, como se depreende da leitura do retromencionado Acórdão 67/2003 - Segunda Câmara. (...) 18. Conseqüentemente, a imputação de débito solidário aos agentes públicos de que ora se cuida depende, fundamentalmente, da existência de dolo ou culpa. Considerando que não há nos autos indícios de locupletamento ou de dolo desses agentes, entendo haver necessidade de perquirir a existência de culpa. Tendo em vista que age com culpa quem atua com imperícia (relativa à falta de habilidade, de capacidade técnica), imprudência (ligada a ações temerárias) ou negligência (relacionada com ações desidiosas ou com omissões), analisarei em separado a conduta de cada um dos citados, procurando aferir se seus atos estão ou não eivados por uma dessas modalidades de culpa. Da conduta do ora defendente é possível extrair algumas conclusões que corroboram um entendimento pela não aplicação da solidariedade em razão dos atos tidos pela unidade técnica como irregulares. Em primeiro lugar, segundo tudo o que já foi dito nesta defesa, não se vislumbra qualquer ato, no exercício de suas funções no Banco do Brasil, que tenha causado prejuízos à entidade bancária. Não cabia à área de Marketing e Propaganda fiscalizar ou mesmo supervisionar os contratos assinados pelo Banco. Em segundo lugar, como era de se esperar, o peticionário não se beneficiou com os valores questionados. Esses valores foram pagos às agências, conforme a prática de mercado o próprio entendimento institucional do Banco, como era de direito, e apenas elas, as agências, deles se beneficiaram. Ora, se o defendente não usufruiu qualquer benefício dessas importâncias, e se os recursos não se destinavam ao Banco do Brasil, como exigir dele reparação solidária com as empresas que se beneficiaram? Em terceiro lugar, sendo a responsabilidade solidária subjetiva, o que implica a apreciação da conduta do agente, verifica-se que no processo não está presente qualquer indício de conduta dolosa, ou de que se tenha agido com má-fé. 8
  • 9. Se o TCU, ultrapassando os limites do razoável, pretender que os valores recebidos pela agência de seus fornecedores sejam transferidos ao Banco do Brasil, deve cobrar exclusivamente de quem deles se beneficiou, nunca da pessoa do administrador cuja conduta não foi dolosa, culposa ou de qualquer modo repreensível. Esclarecido, pelas próprias decisões do Tribunal de Contas da União, que a responsabilidade no caso é subjetiva, verifica-se, como será exposto a seguir, que não está presente no caso o elemento culpa. Por ser uma prática de mercado, não cabia ao defendente mudar o rumo das coisas, sem um entendimento anterior que pudesse resultar na necessidade de se reavaliar essa prática. Reafirme-se: o bônus de volume, embora usualmente seja concedido pelos fornecedores de produtos e serviços às agências, independe de esforços ou negociação das agências para o seu recebimento, o que significa dizer que esse instituto não se aplica à previsão da cláusula contratual. Esse era o entendimento. Agora, o Tribunal de Contas da União pretende dar um novo tratamento ao assunto, distinto daquele que vinha sendo aplicado há anos. As próprias auditorias do TCU já realizadas em contratos de publicidade do governo Federal e no Banco do Brasil não questionaram essa prática. Naturalmente que, diante dessa nova postura do órgão de controle externo, é preciso reavaliar o entendimento do mercado e verificar se o instituto do bônus de volume implica necessariamente o repasse dos recursos recebidos ao contratante. De qualquer forma, é importante notar que um novo entendimento nesse sentido somente poderá ser aplicado mediante disciplinamento nos editais de licitação e nos próprios contratos que obriguem expressamente o repasse dos recursos ao contratante. Isto porque as agências de publicidade, ao formularem suas propostas, já assumem implicitamente que os recursos a esse título lhes pertencem. Uma nova postura que desvie os recursos das agências para o contratante mudará completamente as condições negociais do contrato, ocasionando desequilíbrio econômico-financeiro não amparado na lei de licitações e contratos da administração pública ou nas próprias normas do Banco do Brasil. Assim, não poderia o ora defendente antecipar-se à nova orientação do TCU e passar simplesmente a exigir que esses recursos fossem transferidos para o Banco, tendo em vista 9
  • 10. que os contratos não dispunham expressamente sobre a figura do bônus de volume ou bonificação de volume. O novo entendimento certamente fará com que, após estudos que sejam realizados no Banco do Brasil a esse respeito, nas próximas licitações se inclua, se for o caso, a previsão para que as agências transfiram os recursos ao Banco. Nesse caso, as próprias agências irão descobrir uma forma de compensar a perda por outros meios ou mesmo suportá-la, se pretenderem celebrar novos contratos, anuindo com as novas condições impostas no edital. Não no contrato questionado, que não tem previsão expressa. Em síntese, não há culpa do defendente por não haver mudado uma prática de mercado que não lhes cabia unilateralmente mudar, tendo em vista que os editais sempre foram omissos em expressamente atribuir ao Banco a propriedade do bônus de volume. Outro ponto importante a ser considerado é o de que não havia no Banco do Brasil um setor com atribuições específicas de acompanhar e controlar os contratos de publicidade. Esse acompanhamento era feito de forma genérica pelo setor que cuida dos contratos do Banco em geral. Vale dizer, a responsabilidade pelo acompanhamento dos contratos estava localizada fora do setor de marketing e propaganda do Banco. 5. Da questão do bônus de volume Quanto ao bônus de volume, cabe reiterar os esclarecimentos e argumentos de defesa já contidos na defesa protocolada no TCU em 7/2/2006 a respeito dessa questão. O bônus de volume não está incluído no rol de vantagens previstas no item 2.7.4.6, por se tratar de prática instituída de forma voluntária pelos fornecedores em favor das agências. O próprio relator anterior do processo, Ministro Benjamin Zymler, reconheceu em seu voto “não ser incomum no mercado a apropriação do bônus de volume pelas agências de publicidade”. Trata-se de uma prática existente no mercado publicitário há muito tempo e não haveria maiores razões para se desconhecer esse fato. Aos contratos de publicidade, até o advento da Lei 12.232, de 29/4/2010, eram aplicadas as normas da Lei 4.680, de 18/6/1965, que dispõe sobre o exercício da profissão de 10
  • 11. publicitário e de agenciador de propaganda e dá outras providências, regulamentada pelo Decreto 57.690, de 1º de fevereiro de 1966, e pelas Normas-Padrão da Atividade Publicitária, expressamente reconhecidas pelo citado decreto. A Lei 12.232/2010 disciplinou as licitações e contratações de serviços de publicidade prestados por agências de propaganda à Administração Pública. As disposições dessa lei vieram a evidenciar que os argumentos já expendidos na defesa estão absolutamente corretos. Essa lei estatui que: “Art. 18. É facultativa a concessão de planos de incentivo por veículo de divulgação e sua aceitação por agência de propaganda, e os frutos deles resultantes constituem, para todos os fins de direito, receita própria da agência e não estão compreendidos na obrigação estabelecida no parágrafo único do art. 15 desta Lei”. O bônus de volume recebido pelas empresas de publicidade de seus fornecedores se enquadra justamente no dispositivo acima. Faz parte dos planos de incentivo e não há necessidade de negociação, pois já é prática de mercado. Nesse sentido, o bônus de volume não sofreu mudança em relação à prática que já existia há muitos anos. De ressaltar-se que o § 1º do mesmo art. 18 da Lei 12.232/2010 diz que “A equação econômico-financeira definida na licitação e no contrato não se altera em razão da vigência ou não de planos de incentivo referidos no caput deste artigo, cujos frutos estão expressamente excluídos dela”. Ou seja, o bônus de volume e outros benefícios contemplados pelos planos de incentivo, por não estarem contemplados nas cláusulas econômicas do contrato, não têm qualquer influência no equilíbrio econômico-financeiro deste. A obrigação prevista no item 2.7.4.6 da Cláusula Segunda refere-se aos produtos ou serviços que sejam objeto de negociação com os fornecedores, o que não é o caso do bônus de volume, que não é objeto de qualquer negociação seja da contratada seja do contratante para com os fornecedores. Como se vê, a cláusula é bastante clara ao especificar que os benefícios serão os decorrentes das negociações com terceiros, nos quais não se insere o bônus de volume, que 11
  • 12. independe de qualquer negociação com os fornecedores de materiais e prestadores de serviços para a sua concessão. Esse tipo de benefício para o contratante veio agora a ser disciplinado pela Lei 12.232/2010, nos seguintes termos: “Art. 15. Os custos e as despesas de veiculação apresentados ao contratante para pagamento deverão ser acompanhados da demonstração do valor devido ao veículo, de sua tabela de preços, da descrição dos descontos negociados e dos pedidos de inserção correspondentes, bem como de relatório de checagem de veiculação, a cargo de empresa independente, sempre que possível. Parágrafo único. Pertencem ao contratante as vantagens obtidas em negociação de compra de mídia diretamente ou por intermédio de agência de propaganda, incluídos os eventuais descontos e as bonificações na forma de tempo, espaço ou reaplicações que tenham sido concedidos pelo veículo de divulgação.” (destaque aposto). Esse dispositivo legal é claro ao estabelecer, na mesma linha do item 2.7.4.6 do Contrato, que as vantagens pertencentes ao contratante serão aquelas decorrentes de negociação em de compra de mídia diretamente ou por intermédio da agência de propaganda. Estatui ainda que “eventuais descontos e as bonificações na forma de tempo, espaço, ou reaplicações que venham a ser concedidos pelo veículo de divulgação” pertencem ao contratante. Não é o caso, portanto, do bônus de volume, no qual não se verifica a presença quer de negociações quer de descontos em faturas ou bonificações de tempo, espaço etc. Como já afirmado, o desconto padrão de agência é definido pelas Normas Padrão da Atividade Publicitária como “o abatimento concedido, com exclusividade, pelo Veículo de comunicação à Agência de Publicidade, a título de remuneração, pela criação/produção de conteúdo e intermediação técnica entre aquele e o Anunciante”. Nesse sentido, os contratos celebrados pelas agências no âmbito do contrato com o Banco do Brasil eram previamente submetidos ao Banco para a expressa anuência, nos termos do contrato. O Banco, pela Diretoria de Marketing e Propaganda, avaliava os orçamentos apresentados pelos fornecedores, assim como os descontos e as vantagens oferecidos diretamente sobre os produtos e serviços como resultado das negociações realizadas, nos termos do contrato. 12
  • 13. Conforme ficou estipulado no contrato, a remuneração direta do Banco à agência se dava nos seguintes moldes, como se depreende dos itens 6.1.1 e 6.1.2 da Cláusula 6ª do contrato: I – honorários: - 5% referentes à produção de peças e materiais cuja distribuição não proporcione à contratada o desconto padrão de agência concedido pelos veículos de divulgação, de que trata o item 7.1, incidente sobre os custos líquidos comprovados e previamente autorizados de serviços realizados por terceiros, com a efetiva intermediação da contratada. - 5% sobre os custos líquidos de outros serviços realizados por terceiros, com a efetiva intermediação da contratada, referentes ao desenvolvimento e execução de ações promocionais, incluídos os patrocínios, a montagem de estandes em feiras e exposições e a organização de ventos. II – desconto-padrão de agência. Do desconto-padrão de agência, de 20%, a contratada fazia jus a 15%. 5% eram transferidos ao Banco (Cláusula 7ª do contrato). Mas as empresas de publicidade, seguindo a prática usual no mercado há muito tempo, recebem dos seus fornecedores o chamado bônus de volume, benefício esse que não tem nada a ver com o contrato celebrado com o Banco. O bônus de volume é uma remuneração dos fornecedores às agências, decorrente dos “planos de incentivo” cobertos pelas Normas-Padrão. Como o próprio nome indica, os “planos de incentivo” destinam-se a remunerar as atividades das agências em relação aos fornecedores na busca dos melhores resultados possíveis para o produto ou serviço que esteja sendo anunciado e incentivar as agências no seu aprimoramento técnico e recompensá-las pelos riscos assumidos. Veja-se que o contrato não excetua, em suas cláusulas 6ª e 7ª, que tratam da remuneração da agência, nenhuma remuneração indireta por parte da contratada. A obrigação prevista no item 2.7.4.6 da Cláusula Segunda refere-se, como se verifica de uma leitura mesmo que superficial dessa cláusula, aos produtos ou serviços que sejam objeto de negociação com os fornecedores. Assim, os descontos e bonificações que deveriam ser repassados ao Banco eram aqueles decorrentes das negociações sobre os preços dos produtos e serviços junto aos fornecedores, tendo a cláusula contratual sido observada. 13
  • 14. Há um equívoco da auditoria ao afirmar, no item 4 do seu relatório, que a bonificação de volume é uma comissão paga pelo Banco, pois os preços praticados já incluiriam o valor dessa comissão. A bonificação de volume é uma remuneração das agências em virtude de seu relacionamento com os fornecedores e paga por estes exclusivamente em virtude desse relacionamento. Não se cuida de dinheiro que tenha sido subtraído dos cofres do Banco do Brasil e que, por conta disso, pudesse dar ensejo a uma restituição, como sugere o relatório de auditoria. Os fornecedores e prestadores de serviços transferem para as agências parte de seus lucros com a prestação de serviços e fornecimento de materiais, diminuindo, portanto, seus ganhos em função do relacionamento que mantêm com as agências. O Banco nada paga pelo “bônus de volume” destinado às agências. Deve ser esclarecido ainda que o “bônus de volume” recai sobre o total das compras de materiais e serviços prestados à agência na atividade de criação, execução e implementação das publicidades que lhes são afetas de uma forma geral, embora algumas vezes os fornecedores de materiais e serviços o discriminem, relacionando-o a determinado fornecimento ou prestação de serviços a um determinado anunciante. Não é, assim, dinheiro que tenha que ser repassado ao Banco, pois não faz parte do seu patrimônio e nem a ele se destinava. Trata-se de uma liberalidade dos fornecedores e prestadores de serviços para com as agências exclusivamente em razão do relacionamento entre essas entidades privadas. Tal é a prática que existe nos contratos celebrados pelas agências com anunciantes privados e não poderia ser diferente com os anunciantes do setor público. Daí porque essa prática do mercado não está incluída no rol de descontos e bonificações previstas no contrato que incidam sobre os produtos e serviços decorrentes de negociações com as agências, esses sim devem ser repassados ao Banco. Veja-se que a cláusula contratual é clara de modo a se evitarem dúvidas quanto ao seu real alcance: “2.7.4.6. Envidar esforços para obter as melhores condições nas negociações junto a terceiros e transferir, integralmente, ao BANCO, os descontos especiais (além dos 14
  • 15. normais, previstos em tabelas), bonificações, reaplicações, prazos especiais de pagamento e outras vantagens.” Verifica-se da disposição contratual acima que a contratada deveria se empenhar no sentido de obter, nas negociações com terceiros, vantagens que se traduzissem em descontos especiais, bonificações e outras vantagens que deveriam ser repassadas ao Banco. Os descontos especiais, bonificações e outras vantagens seriam aqueles benefícios diretamente incidentes sobre os preços dos fornecimentos e serviços que estivessem sendo objeto de negociação. O bônus de volume não faz parte desse rol justamente porque já é reconhecido pelo mercado e pelo próprio Banco do Brasil como sendo devido às agências. Para obter o bônus de volume as agências não precisam nem negociar com os seus fornecedores. O pedido Feitos os esclarecimentos que se faziam necessários para se eliminarem quaisquer dúvidas sobre a questão posta nos autos, requer o peticionário que suas contas sejam julgadas regulares, com o arquivamento do processo, nos termos dos arts. 16, inciso I, e 19 da Lei 8.443/1992. Termos em que pede e espera deferimento. Brasília, em 27 de abril de 2011. Antonio Newton Soares de Matos OAB/DF 22.998 15