Utilização de "Redes Sociais" em contexto de trabalho

Utilização de "Redes
Sociais" em contexto de
trabalho

Dissertação de Mestrado em Direito
20 de Junho de 2012

- Enquadramento geral

- Questões suscitadas

- Enquadramento legal

- Privacidade

- Contrato de trabalho

- Ensaio de resposta

- Conclusões

Utilização de "Redes Sociais" em contexto de trabalho

Enquadramento geral
As tecnologias de informação
passaram a fazer parte da
comunicação humana e estão na
base de uma “revolução” global com
repercussões no mundo do trabalho.

- Novas formas de organização do
trabalho;

- Modificação dos processos de
trabalho;

- Alteração da estrutura ocupacional.


A internet é uma rede mundial de
computadores que gira em torno do
tratamento generalizado de dados
pessoais.

As “redes sociais” são serviços
prestados através da internet que
permitem aos utilizadores criar um
perfil público, no qual lhes é
permitido partilhar dados e
informações pessoais,
disponibilizando as ferramentas que
permitem interagir com os restantes
utilizadores ou no perfil público.


Os utilizadores interagem através de
instrumentos de comunicação:
E-mail
- Privada Chat
Mensagens instantâneas

- Pública Chat rooms abertos
Perfis de intervenção pública

Diluição da fronteira
entre Trabalhador e cidadão

Público e privado

Tempo de trabalho e
tempo de lazer


Estes instrumentos de comunicação criaram:

- Novas oportunidades:
- Marketing pessoal (brand yourself).

- Novos riscos:
- Controlo e intromissão na esfera de privacidade do
trabalhador.

Estudos realizados:

1) Um estudo da “CareerBuilder” realizado em 2009
apurou que 45% dos empregadores utilizou as “redes
sociais” para selecionar trabalhadores e 35% dos potenciais
candidatos foi excluído com base na informação encontrada
na “rede”;


2) Uma pesquisa da “Microsoft” realizada em 2009 concluiu
que mais de 50% das empresas de seleção analisam a
reputação on-line dos potenciais candidatos;

3) A mesma pesquisa concluiu que os trabalhadores
subestimam o impacto da sua reputação on-line em relação
à sua vida profissional e pessoal e desconhecem ou
desvalorizam a importância dessa informação;

4) Um estudo da “Adecco/Transitar” publicado em 2011
apurou que 54% dos profissionais de RH já recorreu a
“redes sociais” para recrutar candidatos e 52% admite
excluir um candidato de acordo com o seu “rasto digital”.


Em Portugal não existem dados sobre a intensidade de utilização
das “redes sociais” ou a frequência de litígios em contexto laboral
mas estima-se que o número de utilizadores da internet ultrapasse
os 4 milhões.

O “ambiente do trabalhador” comporta novos riscos e suscita
novas questões:

- Prévias à contratação;

- Associadas à relação laboral;

- Cessação do contrato de trabalho.


Questões

1. Forma de tratar juridicamente as
questões relativas à utilização das
diferentes funcionalidades das “redes
sociais”.

2. Legitimidade do trabalhador aceder às
“redes sociais” no tempo e local de
trabalho e do empregador recolher e
tratar essa informação.

3. A legitimidade do empregador
recolher informações dos candidatos a
emprego.


4. A legitimidade do empregador
estabelecer uma proibição total da
utilização das “redes sociais” no local de
trabalho para fins pessoais.

5. Limites ao poder de controlo do
empregador.

6. Implicações na esfera do
empregador.


Enquadramento legal

Ausência de legislação especial sobre a
utilização de “redes sociais”.

Abordagem a vários instrumentos
legislativos que não versando
diretamente a questão do uso das
“redes sociais” em contexto laboral,
permitem enquadrá-la à luz dos
princípios vigentes, designadamente
em matéria de direito à privacidade e à
proteção dos dados pessoais dos
trabalhadores.

Fontes I – Internacionais
II - Internas


I Fontes internacionais

- ONU
- Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948);
- Resolução 45/95 sobre os riscos de dano à privacidade
das pessoas pela existência de ficheiros eletrónicos de
dados pessoais (1995).
- Conselho da Europa
- Convenção Europeia dos Direitos do Homem (1950);
- Resoluções R (73) 22 e R (74) 29 sobre proteção da
vida privada das pessoas singulares face aos bancos de
dados eletrónicos nos setores privado e público
(1973/1974);
- Convenção n.º 108 para a proteção das pessoas
relativamente ao tratamento automatizado de dados
pessoais (1981);
- Recomendação R (89) 2 sobre proteção de dados
pessoais para fins laborais (1989) - em processo de
revisão.


I Fontes internacionais

- OCDE
- Linhas diretrizes em matéria de proteção da vida
privada e dos fluxos de dados pessoais (1980).
- OIT
- Código de boas práticas – proteção de dados pessoais
dos trabalhadores (1996).
- UE
- Direito comunitário derivado:
- Diretiva 95/46 relativa à proteção das pessoas singulares no que diz
respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses
dados (1995);
- Diretiva 97/66 relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção
da privacidade no setor das telecomunicações; (1997)
- Diretiva 2002/58 relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção
da privacidade no setor das telecomunicações eletrónicas (2002);
- Diretiva 2006/24 relativa à conservação de dados gerados ou tratados
no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas (2006);

- Carta dos direitos fundamentais da União Europeia
(2000).


II Fontes internas

- Fontes comuns Leis constitucionais
Leis ordinárias comuns

- Constituição da República Portuguesa;
- Código Civil;
- Código Penal;
- Código do Trabalho.

- Fontes específicas IRCT
Usos laborais


“«Dados Pessoais»: Qualquer informação, de qualquer natureza
e independentemente do respetivo suporte, incluindo som e
imagem, relativa a uma pessoa singular identificada ou
identificável («titular dos dados»); é considerada identificável a
pessoa que possa ser identificada direta ou indiretamente,
designadamente por referência a um número de identificação ou
a um ou mais elementos específicos da sua identidade física,
fisiológica, psíquica, económica, cultural ou social.”

Artigo 3.º al. a) Lei n.º 67/98 de 26/10


Princípios em matéria de tratamento de dados pessoais:

- Licitude na obtenção dos dados (não podem ser obtidos por
procedimentos ilícitos);
- Qualidade dos dados (devem ser exatos, pertinentes e
atualizados);
- Finalidade determinada e legítima (a finalidade deve ser
especificada, legítima e dada a conhecer ao titular dos dados)
- Duração adequada do período de conservação (limite
temporal);
- Limitação da utilização (os dados não devem ser divulgados,
fornecidos ou utilizados para fins distintos dos especificados no
momento da recolha);
- Princípio das garantias de segurança (na manutenção dos
dados);
- Princípio da responsabilidade (responsabilização do
controlador do dados).


Não sendo fornecido um conceito preciso de “vida privada”,
sempre será aceite que integram este conceito a identidade de
uma pessoa, dados pessoais como a filiação, residência, estado
de saúde, comunicações por carta e telecomunicações
englobando o fluxo informacional vertido nas “redes sociais”.


Privacidade

O conceito clássico de privacidade de
que ninguém pode sofrer
intromissões na sua vida privada
torna-se ineficaz na resposta aos
novos riscos suscitados pela
introdução das novas TIC pelo que
se impõe a adoção de uma
perspetiva positiva relacionada com
o controlo do fluxo informacional,
isto é, com o direito à
autodeterminação informativa.


Assente na ideia de dignidade da
pessoa humana o direito à
privacidade é um direito de
personalidade com consagração
constitucional como direito
fundamental (art. 26.º CRP):

I – Proteção Constitucional

1. Direito à inviolabilidade do
domicílio e da correspondência (art.
34.º CRP):
- Abrange a utilização de perfis
particulares das redes sociais;
- Não abrange os perfis de
intervenção pública.


2. Proibição do tratamento
informático de dados referentes à
vida pessoal (art. 35.º CRP):

Direito à autodeterminação
informativa enquanto direito ao
controlo da informação sobre a sua
vida privada (na recolha e na
divulgação) designadamente no
cumprimento dos princípios vigentes
em matéria de tratamento de dados
pessoais.


II – Proteção Civil
1. Direito à reserva da intimidade da
vida privada (art. 80.º CC);
2. Qualquer violação dos direitos de
personalidade faz incorrer o autor
em responsabilidade civil (art. 70 .º
n.º 2 CC);
3. O trabalhador ao celebrar o
contrato de trabalho está a limitar a
sua privacidade, dentro de apertados
condicionalismos (art. 81.º CC).

III Proteção penal
1. Devassa por meio informático
(art. 193.º CP);
2. Violação de correspondência ou
de telecomunicações (art. 194.º
CP).


IV – Proteção laboral
A proteção dos direitos de
personalidade no CT visa garantir a
defesa dos sujeitos laborais e
garantir o equilíbrio entre a proteção
dos direitos de personalidade do
trabalhador (enquanto trabalhador e
cidadão) e o princípio da gestão
empresarial.

1. Reserva da intimidade da vida
privada (art. 16.º CT);
2. Proteção de dados pessoais (art.
17.º CT);
3. Utilização de meios tecnológicos à
distância (art.º 20.º e 21.º CT);
4. Confidencialidade das mensagens
(art.º 22.º CT).


Contrato de trabalho

A relação de trabalho subordinado
constitui-se quando uma pessoa se
obriga, mediante retribuição, a
prestar a sua atividade a outra ou
outras pessoas, no âmbito da
organização e sob autoridade destas
(art.º 11 CT e 1152.º CC).

Elementos essenciais:
- Prestação de trabalho;
- Retribuição;
- Subordinação jurídica.


Contrato de trabalho

Poderes do empregador:
- Diretivo (art. 97.º CT);
- Regulamentar (art. 99.º CT);
- Disciplinar (art. 98.º CT).

Deveres do trabalhador (art. 128.º
CT):
- Obediência;
- Diligência;
- Assiduidade;
- Lealdade.


No contrato de trabalho empregador e trabalhador não se
apresentam num plano de igualdade.

O empregador detém:
- Poder de controlo;
- Direito à liberdade de iniciativa e de empresa;
- Direito à propriedade privada;
- Direito à produtividade na empresa;
- Direito à segurança.

O Direito do Trabalho enquanto sistema de progressiva
contenção do poder do empregador tem por função estabelecer
limites ao empregador, sendo o respeito devido ao trabalhador
enquanto pessoa uma questão prévia a esses limites.


A utilização intensiva das TIC fez ressurgir o debate entre o
equilíbrio do direito fundamental à privacidade dos
trabalhadores e os legítimos direitos dos empregadores de os
dirigir e controlar as suas tarefas.

Que limites podem ser estabelecidos ao empregador e
trabalhador na utilização das “redes sociais”?

Qualquer ensaio de resposta pressupõe a abordagem e análise
do direito à privacidade no exercício dos direitos laborais
inespecíficos e os limites aos poderes do empregador,
decorrentes de uma análise e reflexão assente no quadro
legislativo vigente.


1. Forma de tratar juridicamente as questões relativas à
utilização das diferentes funcionalidades das “redes sociais”.
A disponibilização de instrumentos de comunicação privada em
simultâneo com instrumentos de comunicação pública
impossibilitam a sua subsunção a uma proposta unitária de
tratamento jurídico.
Propõe-se a distinção entre:
- Serviços privados de comunicação, conferindo-lhes a proteção
própria do direito fundamental do sigilo de correspondência.

- Serviços que possibilitam uma partilha pública, convocando
estes a conciliação entre o direito à privacidade dos
trabalhadores - englobando o direito à autodeterminação
informativa e à proteção de dados pessoais - e o poder de
controlo do empregador (art. 18.º n.º 2 e 3 CRP).


2. Legitimidade do trabalhador aceder às “redes sociais” no
tempo e local de trabalho e do empregador recolher e tratar
essa informação.

Novas formas de organização do trabalho.

Diluição das fronteiras espácio-temporais entre a vida profissional e
a vida pessoal do trabalhador promovendo uma flexibilização
funcional e horária que deve ser encarada como uma via de dois
sentidos.


A celebração de um contrato de trabalho não implica a privação dos
direitos constitucionalmente consagrados ao trabalhador enquanto
cidadão. O trabalhador mantém todos os direitos de que são
titulares todas as outras pessoas enquanto pessoas humanas e
cidadãos.

As novas tecnologias de informação e comunicação devem ser
encaradas como instrumentos capazes de potenciar o
desenvolvimento e expansão da personalidade, comportando um
certo uso social que merece ser salvaguardado.

Defende-se a criação de Códigos de Conduta.


3. A legitimidade do empregador recolher informações
dos candidatos a emprego.

O candidato tem direito de sigilo quanto a informações do foro
privado ou pessoal e a lei estabelece limites ao empregador quanto
às informações que pode exigir em matéria de dados pessoais (art.
17.º CT).

Os dados só não estarão salvaguardados quando o empregador, de
forma lícita, tenha acesso a informações tornadas públicas pelo
candidato a emprego, por sua livre iniciativa nas “redes sociais” em
chatrooms abertos ou perfis públicos.

Nesta situação o empregador não incorre num ilícito de acesso ou
tratamento irregular de dados pessoais. Pode, eventualmente,
incorrer numa conduta discriminatória no processo de seleção.


Caso o acesso a essa informação advenha da criação de perfis
fictícios pode o empregador incorrer em responsabilidade pré-
contratual, por contrária ao princípio da boa fé contratual (art.
102.º CT).

Se o empregador proceder a uma recolha oculta e ilícita de dados
poderá incorrer num ilícito laboral, civil e criminal (art.º 193.º CP e
art. 6.º e 7.º Lei n.º 109/2009).


4. A legitimidade do empregador estabelecer uma proibição
total da utilização das “redes sociais” no local de trabalho
para fins pessoais.

O empregador pode estabelecer regras e limites à utilização dos
meios de comunicação na empresa, nomeadamente do correio
eletrónico e das “redes sociais” (artigo 22.º CT).

Visa-se o equilíbrio entre a tutela do direito à confidencialidade do
trabalhador e a liberdade de gestão empresarial.

O legislador visou permitir ao empregador a elaboração de regras
quanto ao tempo, à duração de conexão, ao tipo de sites visitados,
mas não o estabelecimento de uma proibição absoluta da utilização
destes meios.


5. Limites ao poder de controlo do empregador.

Os poderes do empregador não são absolutos.

O poder privado que o empregador exerce terá sempre como limite
a boa fé (art. 126.º CT) e os direitos fundamentais dos
trabalhadores, os direitos, liberdades e garantias enquanto
trabalhador e cidadão.

Eventuais compressões apenas serão admissíveis se absolutamente
indispensáveis à satisfação de um interesse do empregador
merecedor de tutela e de proteção respeitando, no entanto, sempre
as exigências de legalidade, lealdade, proporcionalidade e de boa-
fé, assim como com a proteção devida à dignidade e à privacidade
dos trabalhadores.


O poder de controlo do empregador não pode atingir uma dimensão
que ofenda a dignidade da pessoa humana e o pleno gozo dos
direitos fundamentais constitucionalmente previstos.
Torna-se premente conciliar a defesa dos direitos fundamentais do
trabalhador com os direitos, também eles fundamentais do
empregador.
Está aqui subjacente uma ideia de concordância prática entre
direitos que apela ao conceito de ponderação como forma de
colmatar a necessidade de encontrar o direito para resolver casos
de tensão entre bens juridicamente protegidos.
Em jeito de conclusão defende-se que o poder de vigilância do
empregador deve-se limitar a verificar o cumprimento dos deveres
laborais do trabalhador com respeito pela sua dignidade e
privacidade.


6. Implicações na esfera do empregador.
Os empregadores não ficam imunes aos riscos decorrentes da
utilização abusiva das “redes sociais”.
Podem elencar-se três tipos de risco:
1. A sua utilização como meio de divulgação de informações de
natureza confidencial (violação do dever previsto no art. 128.º
n.º 1, al. f) do CT);
2. Meio de expressão de comentários suscetíveis de afetar a
imagem da empresa (ponderação in casu);
3. Utilização indevida passível de causar prejuízo ao empregador (o
empregador responde civilmente nos termos da relação
comitente/comissário – art. 500.º CC).


Conclusões

1. O tratamento jurídico da questão deve
atender à distinção entre os serviços de
comunicação privada, dos serviços que
possibilitam uma partilha pública,
conferindo aos primeiros a proteção própria
do direito fundamental do sigilo de
correspondência e convocando os segundos
a conciliação entre o direito de privacidade
dos trabalhadores e o poder de controlo do
empregador.


Conclusões

2. A tutela jurídica do acesso e utilização
pelos trabalhadores das “redes sociais” deve
privilegiar uma abordagem holística que
implica a aceitação de um certo uso social
da internet e, por ela, das “redes sociais”
que merece ser salvaguardado. Defende-se
a criação de códigos de conduta.


Conclusões

3. O candidato a trabalho encontra-se
abrangido pelo direito de sigilo quanto a
informações do foro privado ou pessoal
previsto no Código do Trabalho, que
simultaneamente estabelece limites às
informações que o empregador pode exigir
em matéria de dados pessoais. Estes dados
só não estarão salvaguardados quando o
empregador, de forma lícita, tenha acesso a
informações tornadas públicas pelo próprio
candidato.


Conclusões

4. O empregador não pode, em caso algum,
ler os e-mails pessoais dos trabalhadores ou
mensagens de cariz particular trocadas nas
“redes sociais”, ainda que utilizando meios
de comunicação pertencentes ao
empregador. O empregador pode
estabelecer regras de utilização dos meios
de comunicação mas não pode determinar
uma proibição tout court da utilização das
“redes sociais”.


Conclusões

5. No âmbito da relação de trabalho, o
trabalhador tem uma expectativa legítima
de um certo grau de privacidade sendo
protegidas questões da vida extralaboral
bem como novas formas de controlo
demasiado intrusivas. O poder de controlo
do empregador não pode ofender a
dignidade da pessoa humana e o pleno
gozo dos direitos fundamentais
constitucionalmente consagrados.


Fim


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