A Convenção 132 da Organização Internacional do Trabalho e as férias anuais
Aldemiro Rezende Dantas Jr.*
Introdução
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de modo expresso na Constituição Federal não excluem a existência de outros,
dentre os quais aqueles previstos nos tratado...
previstas nesse mesmo ordenamento, formalidades essas que, em relação ao
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internacional começaria doze (12) meses após o r...
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outros direitos e garantias, além dos previstos...
ratificada pelo Brasil em 18 de junho de 1965 e promulgada pelo Decreto nº
66.875, em 1970.
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Da mesma forma, o artigo 105, III, a, atribui ao Superior
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Na verdade, a própria Constituição da OIT, em seu artigo
19, 8, determina que a adoção de uma convenção, por um Estado-mem...
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O art. 3º, § 1º da convenção em exame estabelece que “Toda pessoa a quem
se aplique a presente Convenção terá direito a fé...
período não poderá ser superior a seis meses. Entre nós, portanto, não tendo
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Dessa forma, se o empregado já ultrapassou os seis meses
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Com efeito, a convenção é textual ao mencionar que as
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período de férias a que o mesmo tivesse direito fosse de 24 dias, ao final do
período de gozo, igualmente, deveriam ser ac...
disposto no artigo 134. Equivocada, portanto, data venia, a opinião de Glauce
de Oliveira Barros a respeito do tema11.
3.6...
De qualquer modo, a profundidade das inovações está a
justificar um amplo debate sobre o tema, podendo ser destacadas, tai...
Bibliografia
BARROS, Glauce de Oliveira. Férias anuais remuneradas: alterações no
capítulo IV da CLT. Convenção 132 da OIT...
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  1. 1. A Convenção 132 da Organização Internacional do Trabalho e as férias anuais Aldemiro Rezende Dantas Jr.* Introdução Apesar de concluída, pela Organização Internacional do Trabalho em 1970, e aprovada pelo Congresso Nacional em 1981, a Convenção nº 132, que dispõe sobre as regras mínimas, referentes às férias anuais remuneradas, só veio a ser incorporada no ordenamento jurídico pátrio em 6 de outubro de 1999, quando finalmente foi publicado o Decreto Presidencial promulgador (Decreto 3.197, de 05.10.99). O mais grave, no entanto, é que apesar de já estar vigente em nosso País há mais de 3 anos, continuam as novidades introduzidas pela mesma a ser solenemente ignoradas pela imensa maioria dos nossos operadores do direito. Em parte pela pouca importância que costumamos dar às normas de origem internacional, e em parte por causa do puro e simples desconhecimento. Só que tal situação, como se mostra evidente, não pode perdurar, pois a referida convenção introduz diversas e substanciais modificações no Capítulo IV da CLT, que trata precisamente sobre as férias anuais. E, ainda mais, também modifica legislação extravagante, como ocorre no caso dos empregados domésticos, também abrangidos pelas disposições convencionais. O presente e breve estudo, portanto, tem a finalidade precípua de trazer o tema à discussão. Mais do que esclarecer e resolver dúvidas, nossa pretensão é a de provocar o debate, tendo em vista que até agora se tem visto pouco mais do que o silêncio a respeito do assunto. 1. As Convenções da OIT e sua efetiva incorporação ao ordenamento jurídico pátrio. No artigo 5º da Lei Maior tem-se extensa lista de direitos e garantias fundamentais. No entanto, como não poderia deixar de ser, tal lista se apresenta como meramente exemplificativa, por isso que seria impossível apresentar em uma única relação, numerus clausus, todas as hipóteses dessa espécie de direitos e garantias. Com efeito, para dissipar qualquer dúvida, o parágrafo segundo desse mesmo artigo 5º informa que os direitos e garantias previstos * Juiz do Trabalho da 11ª Região, Titular da Vara de Tabatinga (AM).
  2. 2. de modo expresso na Constituição Federal não excluem a existência de outros, dentre os quais aqueles previstos nos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Dentre esses tratados encontram-se as Convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT), tema específico deste breve estudo. Na lição de Amauri Mascaro Nascimento, as convenções são normas jurídicas emanadas da Conferência Internacional da OIT, e que se destinam a constituir regras gerais e obrigatórias para os Estados deliberantes, que as incluem no seu ordenamento interno, observadas as respectivas prescrições constitucionais1. Na verdade, contudo, como alerta o próprio mestre, na obra e local citados, essas convenções só são inseridas no ordenamento jurídico do país depois que é feita a ratificação, uma vez que a OIT não se apresenta como um parlamento internacional, não tendo força para determinar a adoção da convenção pelos Estados-membros. No mesmo sentido a lição de Orlando Gomes, que ensina que as convenções da OIT só se tornam obrigatórias para um Estado depois de ratificadas, por isso que podem ser consideradas, quanto à eficácia, como sujeitas ao mesmo regime dos tratados diplomáticos, tendo em vista o princípio da soberania dos Estados, e só depois da ratificação é que passam a vigorar como fonte de Direito do Trabalho2. No mesmo sentido, vale dizer, apontando a necessidade da prévia ratificação, antes da inserção em nosso ordenamento, as opiniões de nossos doutrinadores em geral3. Veremos, em seguida, um breve resumo sobre os atos necessários para que as convenções da OIT, depois de ratificadas, passem a ter vigência em nosso ordenamento. Antes, contudo, convém que se destaque que não se confunde a vigência de uma convenção no âmbito internacional com a sua vigência interna, no território de cada Estado-membro que a ratificou, embora esta última esteja subordinada àquela4. Com efeito, para a vigência internacional é suficiente que a convenção tenha sido ratificada pelo número de Estados-membros que ela mesma tiver fixado (geralmente dois), além da fluência de um prazo que também é fixado pela própria convenção. A vigência no ordenamento interno de cada Estado-membro, no entanto, dependerá da adoção das formalidades 1 Amauri Mascaro Nascimento, Curso de Direito do Trabalho, p. 74. Orlando Gomes, Curso de Direito do Trabalho, p. 60. 3 Cf., dentre outros: Délio Maranhão e Luiz Inácio B. Carvalho, Direito do Trabalho, p. 462; Pedro Paulo Teixeira Manus, Direito do Trabalho, p. 35; Sérgio Pinto Martins, Direito do Trabalho, p. 82. 4 Arnaldo Süssekind, Délio Maranhão, Segadas Vianna e Lima Teixeira, Instituições de Direito do Trabalho – V. 2, p. 1.461. 2
  3. 3. previstas nesse mesmo ordenamento, formalidades essas que, em relação ao nosso ordenamento, passamos agora a examinar. A celebração de tratados e convenções internacionais, entre nós, compete privativamente ao Presidente da República, estando sujeita ao referendo do Congresso Nacional, conforme se vê no artigo 84, VIII, da Lei Maior. No entanto, essa simples celebração, pelo Executivo, não é suficiente para que a convenção passe a integrar o nosso ordenamento jurídico. Com efeito, já esclareceu o Supremo Tribunal Federal, de modo explícito, no julgamento da ADIN 1.480 (DJU 02.08.1996, p. 25.792), que a execução dos tratados internacionais e sua incorporação à ordem jurídica interna se apresentam como um ato subjetivamente complexo, dependendo da intervenção de mais de um sujeito. Os atores, no caso, são o Presidente da República e o Congresso Nacional. Assim, após essa participação inicial do Presidente da República, prevista no artigo 84, VIII, da Lei Maior, e já comentada acima, deverá a celebração ser referendada pelo Congresso Nacional, que detém a competência exclusiva para resolver definitivamente sobre os tratados internacionais (Constituição Federal, art. 49, I), sendo que essa aprovação é feita através de Decreto Legislativo. Depois dessa aprovação, o instrumento de Ratificação deve ser depositado junto à OIT, mais especificamente junto à Repartição Internacional do Trabalho (um dos órgãos da OIT), cujo Diretor-Geral deverá ser comunicado, para fins de registro. Mesmo a ratificação, contudo, ainda não é suficiente para que as disposições da convenção passem a ter vigência entre nós, sendo ainda necessária a edição de um Decreto promulgador, pelo Poder Executivo, sendo que apenas a partir dessa promulgação é que se dará a efetiva vigência no plano jurídico interno. Mas é de se salientar, como veremos no item seguinte, que há uma polêmica entre os juristas acerca da necessidade desse Decreto promulgador, quando se trata de convenção que diga respeito a Direitos e Garantias Fundamentais, como ocorre no presente caso, em que a Convenção 132, em estudo, se refere às férias anuais dos empregados, matéria inserida pelo Texto Maior dentre os Direitos e Garantias Fundamentais. 2. A vigência, entre nós, da Convenção nº 132, da OIT, e sua abrangência e posição hierárquica em nosso ordenamento jurídico. A Convenção nº 132 da Organização Internacional do Trabalho, tratando sobre as férias anuais remuneradas, foi concluída em
  4. 4. Genebra, na Suíça, em 24 de junho de 1970, disciplinando que sua vigência internacional começaria doze (12) meses após o registro, pelo Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho, da ratificação por dois Estadosmembros (artigo 18, 2). Essa vigência internacional começou em 30 de junho de 1973. A adesão do Brasil à referida convenção foi referendada pelo Congresso Nacional em 23 de setembro de 1981, por meio do Decreto Legislativo nº 47. No entanto, o Instrumento de Ratificação só foi depositado pelo Governo brasileiro em 23 de setembro de 1998, passando a mesma a vigorar, para o Brasil, portanto, 12 meses depois desse depósito, a partir de 23 de setembro de 1999, conforme dispõem os artigos 17 e 18, 2, desse referido Ato internacional multilateral. Finalmente, mais de 19 anos depois da aprovação, o Decreto Presidencial nº 3.197, de 5 de outubro de 1999 (DOU 06.10.99), promulgou a multicitada Convenção nº 132, determinando que a mesma, a partir de então, passasse a ser cumprida e executada integralmente em nosso País. Na realidade, como já mencionamos no último parágrafo do item anterior, há quem aponte que nem mesmo seria necessário esse Decreto Presidencial, uma vez que a Convenção nº 132 já estaria valendo, entre nós, a partir de 23 de setembro de 1999, doze meses após o depósito da ratificação, por se tratar de Ato referente a Direitos e Garantias Fundamentais. Nesse sentido a opinião de Glauce de Oliveira Barros5, esteada no que dispõe o artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal, que estabelece a aplicação imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais. No caso da Convenção nº 132, aponta a autora, a mesma se refere às férias anuais remuneradas, sendo certo que esse instituto, entre nós, foi incluído no Título II da Lei Magna (art. 7º, XVII), que trata exatamente dos direitos e garantias fundamentais. Portanto, conclui, tão logo transcorridos os 12 meses do depósito da ratificação a mencionada convenção teria entrado em vigência por si mesma, gerando efeitos a partir de 23 de setembro de 1999, independentemente do Decreto Presidencial, que no caso se mostrava desnecessário. Não nos parece, contudo, que seja acertado esse entendimento. De início deve ser observado que o artigo 5º, da Constituição Federal, dedicou um parágrafo específico (§ 1º) para determinar a aplicação imediata das normas que definem os direitos e garantias fundamentais, e em 5 Glauce de Oliveira Barros. Férias anuais remuneradas: alterações no capítulo IV da CLT. Convenção 132 da OIT e Decreto 3197/99. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 44, ago. 2000. Disponível em <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1177>.
  5. 5. um outro parágrafo (§ 2º), em separado, foi que admitiu a possibilidade de outros direitos e garantias, além dos previstos no Texto Maior. Ora, essa separação parece deixar claro que o constituinte pretendeu destinar uma regra específica para as normas cujas fontes estejam nos tratados internacionais firmados pelo Brasil, não se aplicando a tais normas, portanto, o disposto no parágrafo anterior, que determina a aplicação imediata, e que apenas se refere ao que já se encontra previsto na Constituição. Em outras e mais claras palavras: a aplicação imediata, mencionada no texto da Constituição Federal (art. 5º, § 1º), é referente aos direitos e garantias fundamentais que se encontram expressos no próprio texto constitucional, e não aos que decorram dos tratados internacionais, pois quanto a estes há a necessidade de que sejam observados procedimentos previstos em nosso ordenamento jurídico, para o início da efetiva vigência. Nesse mesmo sentido a lição de Georgenor de Sousa Franco Filho6. E é ainda de se ver que as normas decorrentes das convenções da OIT, como logo em seguida examinaremos de modo mais minucioso, se inserem em nosso sistema jurídico em posição hierárquica equivalente à da lei ordinária, sendo certo que as leis ordinárias, ainda que referentes à regulamentação dos direitos e garantias fundamentais, não podem prescindir da observância de toda uma tramitação legislativa, que culmina precisamente com a sanção presidencial. De resto, observa-se ainda que o instituto das férias anuais remuneradas está previsto na Lei Maior, mas a sua regulamentação encontrase prevista, quase que integralmente, em normas infraconstitucionais. Ora, a convenção nº 132 trata exatamente dessa regulamentação dos aspectos referentes às férias, e admitir a sua vigência independentemente do Decreto Presidencial promulgador equivaleria a admitir que qualquer lei ordinária que viesse a regulamentar os direitos e garantias previstos na Constituição Federal passaria a ter vigência imediata, independentemente da participação do Presidente da República. 2.1. Abrangência da Convenção nº 132 da OIT. A convenção em exame, em seu artigo 2º, prevê sua aplicação a todas as pessoas empregadas, à exceção dos marítimos, pois quanto a estes já existe uma convenção específica, que é a de número 91, 6 Georgenor de Sousa Franco Filho. A Convenção nº 132 da OIT e seus reflexos nas férias. In RDT, Brasília, Ano 7, nº 10, outubro de 2001, p. 23.
  6. 6. ratificada pelo Brasil em 18 de junho de 1965 e promulgada pelo Decreto nº 66.875, em 1970. Deve ser destacado que a própria Convenção nº 132 admite que a autoridade competente, em cada um dos Estados-membros, quando se mostrar necessário, venha a excluir do âmbito de sua aplicação alguma categoria determinada de empregados, se essa aplicação vier a causar problemas particulares de execução, de natureza constitucional ou legislativa de significativa importância (art. 2º, 2). Ocorrendo essa hipótese de exclusão, deverão constar, no primeiro relatório sobre a aplicação da convenção (relatório esse que é obrigatório, conforme dispõe o artigo 22 da Constituição da Organização Internacional do Trabalho), a indicação das categorias que foram excluídas e os motivos que tornaram necessária a exclusão, e nos relatórios posteriores deverá ser feita a indicação do estado da legislação interna e de sua prática quanto às mencionadas categorias (art. 2º, 3). Entre nós, contudo, nenhuma exclusão foi feita, por isso que o Decreto Presidencial nº 3.197, promulgador da Convenção nº 132, determinou que a mesma fosse “executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém” (art. 1º). Dessa forma, a referida convenção passou a reger as férias de todos os empregados, inclusive aqueles cuja profissão seja regulamentada por normas especiais, e não pela CLT, como é o caso dos domésticos, dos rurais, dos petroquímicos, etc. Veja-se que essa abrangência ampla traz significativas conseqüências, principalmente no que se refere aos empregados domésticos, pois tem o condão de sepultar definitivamente a injusta e absurda posição que o Tribunal Superior do Trabalho vinha adotando, em diversos Acórdãos, sobre o assunto, como adiante veremos. 2.2. A posição hierárquica da Convenção nº 132, em nosso ordenamento. Ao ser inserida em nosso ordenamento jurídico, através do Decreto Presidencial promulgador, as convenções internacionais têm a mesma posição hierárquica das leis ordinárias, motivo pelo qual prevalecem sobre estas, derrogando-as, nos pontos onde houver conflito. Com efeito, essa parece ter sido a posição indicada pela Constituição Federal, que em seu artigo 102, III, b, atribui ao Supremo Tribunal Federal a competência para julgar, em Recurso Extraordinário, as causas decididas em única ou última instância nas quais a decisão recorrida tenha declarado a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal.
  7. 7. Da mesma forma, o artigo 105, III, a, atribui ao Superior Tribunal de Justiça a competência para julgar, em Recurso Especial, as causas nas quais a decisão recorrida tenha contrariado ou negado vigência a tratado ou lei federal. Como se vê, portanto, em ambos os casos o Texto Maior parece deixar claro que os tratados e a lei federal se encontram exatamente no mesmo patamar hierárquico, inclusive dando origem aos mesmos recursos e à mesma competência jurisdicional. De qualquer forma, o Pretório Excelso, ao apreciar o Recurso Extraordinário 71.154/PR7, já se manifestou no sentido de que as Convenções Internacionais, depois de aprovadas pelo Congresso Nacional e promulgadas pelo Decreto Presidencial, passam a integrar o nosso ordenamento jurídico, modificando a legislação interna naquilo que com elas seja incompatível. Com efeito, consta da ementa do referido Acórdão que as normas da convenção aprovada pelo Congresso Nacional e regularmente promulgada terão “aplicação imediata, inclusive naquilo em que modificarem a legislação interna”. No caso da Convenção nº 132, como examinaremos mais à frente, as normas convencionais em vários aspectos se mostram incompatíveis com as leis ordinárias a respeito das férias anuais remuneradas, tanto da CLT quanto de leis extravagantes, e por essa razão tais norma estão revogadas desde o dia 6 de outubro de 1999, data da publicação do Decreto de promulgação. De qualquer forma, no caso da convenção em exame, ainda que a posição hierárquica da mesma fosse inferior à da legislação ordinária, o que ora se admite apenas ad argumentandum tantum, ainda assim a convivência das normas levaria à aplicação da Convenção nº 132, em todos aqueles aspectos nos quais a mesma se mostrar mais favorável do que a legislação ordinária, face ao princípio da norma mais favorável, que afasta, no Direito do Trabalho, a rigidez da hierarquia das normas, prevalecendo a que, embora se mostre hierarquicamente inferior, contenha disposição mais benéfica aos empregados. Aliás, veja-se que em virtude desse mesmo princípio é que se tem, a partir de 6 de outubro de 1999, em relação às férias anuais remuneradas, uma norma híbrida, formada em parte pelas disposições de nossa legislação interna e em parte pelas normas da Convenção nº 132, por isso que nossas leis internas só foram derrogadas naqueles pontos onde a convenção apresenta disposições mais favoráveis aos trabalhadores. 7 RE 71.154/PR, Tribunal Pleno, Relator Ministro Oswaldo Trigueiro, j. 04.08.1971, DJ 27.08.1971.
  8. 8. Na verdade, a própria Constituição da OIT, em seu artigo 19, 8, determina que a adoção de uma convenção, por um Estado-membro, em nenhuma hipótese pode ser considerada como afetando norma já existente no respectivo ordenamento e que assegure aos trabalhadores condições mais favoráveis. A derrogação das normas internas, portanto, como foi dito, ocorre de modo pontual, tão-somente naqueles pontos onde a norma internacional se mostra mais favorável. Assim, por exemplo, quando a Convenção nº 132 garante aos empregados o mínimo de 3 semanas de férias (art. 3º, 3) por ano de serviço, tal disposição em nada afeta o artigo 130 da CLT, que garante aos empregados 30 dias de férias anuais remuneradas. Surge, portanto, repete-se, uma lei nova, mista, formada em parte pelas antigas normas internas e em parte pela norma recebida do direito internacional. 3. Alterações trazidas pela Convenção nº 132 da OIT. 3.1. As férias do empregado doméstico. O Tribunal Superior do Trabalho, através de sua Seção de Dissídios Individuais, vinha reiteradamente decidindo que os empregados domésticos não têm direito ao pagamento das férias proporcionais, uma vez que a lei que regulamenta a profissão (Lei nº 5.859, de 11.12.1972) não prevê tal vantagem. As férias proporcionais, portanto, estando previstas na CLT, e não se aplicando esta aos domésticos (CLT, art. 7º, a), não lhes seriam devidas. Tal interpretação, que no nosso entendimento se mostra não apenas injusta mas também absurda, por isso que a Lei Maior assegurou aos domésticos não apenas o direito às férias, mas o fez com o mesmo conteúdo que é assegurado aos demais empregados urbanos e rurais, agora vem a ser sepultada em virtude da Convenção nº 132 da OIT. Com efeito, como já vimos acima, a referida convenção também se aplica aos empregados domésticos, e assegura, em seu artigo 4º, 1, o direito às férias proporcionais, a todo empregado que no curso de um ano tenha completado período de serviço inferior ao necessário para a aquisição do direito à obtenção das férias integrais, sendo que no caso de cessação da relação empregatícia essas férias deverão ser indenizadas (art. 11). Nesse sentido o Acórdão nº 3.187/2002, do Tribunal Regional do Trabalho de Mato Grosso, cujo Relator foi o Juiz Osmair Couto, julgado em 10 de dezembro de 2002. O referido Acórdão, após fazer referência à posição adotada pelo TST, por nós mencionada acima, discrepa
  9. 9. da mesma, conforme trecho que, embora longo, pede-se venia para transcrever, verbis: A convenção nº 132 da OIT reviu a convenção nº 56 e foi concluída em junho de 1970, vigendo no âmbito internacional a partir de 30 de junho de 1973. O Congresso Nacional aprovou-a pelo Decreto Legislativo nº 47, em 23 de setembro de 1981, foi ratificada pelo Brasil em 1997, tendo sido depositado o instrumento de ratificação junto ao Diretor da RIT em 23.09.1998. Foi promulgada pelo Decreto presidencial nº 3.197 de 1999, publicado no dia 05 de outubro do mesmo ano, que circulou em 06.10.1999, satisfazendo o iter procedimental constitucionalmente exigido para a incorporação da norma internacional (art. 49, I e 84, IV e VIII da CR/88), passando, a partir de então, a produzir efeitos na ordem jurídica interna, uma vez que as normas internacionais internalizadas ao nosso ordenamento jurídico adquirem status de lei ordinária. Ao pronunciar-se sobre a Convenção nº 158 da OIT, na ADIn nº 1.480-DF, sob a relatoria do Ministro Celso Mello, a nossa Suprema Corte assim se pronunciou em 26.06.2001: “ O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultantes da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, VIII) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe – enquanto Chefe de Estado que é – da competência para promulgá-los mediante decreto. (...) Os tratados e convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias... ” (destaquei - RDT nº - setembro/2001). Assim, não há dúvidas de que após a publicação oficial do texto da convenção nº 132 da OIT, esta incorporou-se ao direito positivo interno, passando a criar direitos e obrigações, uma vez que está, formal e materialmente, em consonância com a Constituição vigente. A convenção 132 da OIT, dispõe em seu art. 2º, § 1º que “A presente convenção aplicar-se-á a todas as pessoas empregadas, à exceção dos marítimos.”, portanto, conclui-se que a presente convenção aplica-se, inclusive, aos empregados domésticos.
  10. 10. O art. 3º, § 1º da convenção em exame estabelece que “Toda pessoa a quem se aplique a presente Convenção terá direito a férias anuais remuneradas de duração mínima determinada”, reconhecendo, no art. 4º, § 1º, que “Toda pessoa que tenha completado, no curso de 1 (um) ano determinado, um período de serviço de duração inferior ao período necessário à obtenção de direito à totalidade das férias prescritas no art. 3º acima terá direito, nesse ano, a férias de duração proporcionalmente reduzidas.”, o que fica mais evidente na leitura do art. 7, §1º: “Toda pessoa empregada que tenha completado o período mínimo de serviço que pode ser exigido de acordo com o § 1º do art. 5º da presente Convenção deverá ter direito, em caso de cessação da relação empregatícia, ou a um período de férias remuneradas proporcional à duração do período de serviço pelo qual ela não gozou ainda tais férias, ou a uma indenização compensatória, ou a um crédito de férias equivalente.”. Por tudo o exposto, nego provimento para manter a sentença a quo que deferiu as férias proporcionais à reclamante, face à Convenção nº 132 da OIT, que não excluiu os empregados domésticos da concessão de tal direito. Doravante, portanto, não nos parece que exista qualquer justificativa que se mostre sequer razoável para que ainda se insista na injusta discriminação que vinha sendo praticada contra os empregados domésticos, e que contava inclusive com o respaldo do Tribunal Superior do Trabalho. 3.2. A extinção do contrato de trabalho e as férias. No que se refere à extinção do contrato de trabalho, duas situações em particular nos interessam: a do empregado que pede demissão do serviço antes de ter completado um ano na empresa, e a daquele empregado que vem a ser dispensado por justa causa. Em relação ao primeiro aspecto, vale dizer, quanto ao empregado que pede demissão antes de ter completado um ano de empresa, firmou-se na jurisprudência, ao ser interpretado o parágrafo único do art. 146, da CLT, o entendimento de que tal empregado não terá direito ao recebimento das férias proporcionais, como se vê na Súmula 261 do TST. E, em relação ao segundo aspecto, ou seja, o empregado cujo contrato vem a ser resolvido em virtude de justa causa, também ocorre a perda das férias proporcionais, estando assegurado apenas o direito às férias que já tenham sido adquiridas em virtude de já ter sido completado um ano de serviço (Súmula 171, do TST). Ocorre que o artigo 5º, 1 e 2, da Convenção nº 132, trata da possibilidade de ser exigido um período mínimo de serviço, para a obtenção do direito às férias anuais remuneradas, de modo proporcional, sendo que tal
  11. 11. período não poderá ser superior a seis meses. Entre nós, portanto, não tendo sido fixado período menor, esse período deve ser considerado como sendo de seis meses, máximo tolerado pela norma convencional. Logo, para as duas hipóteses aventadas (empregado que pede demissão e o que é dispensado por justa causa), o período foi reduzido de um ano para seis meses. Em outras palavras, uma vez trabalhado esse período mínimo (seis meses, entre nós), as férias proporcionais serão devidas sempre, pouco importando qual tenha sido o motivo da cessação do contrato de trabalho, ou seja, ainda que tenha sido por iniciativa do empregado ou mesmo em virtude de justa causa. Com efeito, o artigo 11 da Convenção nº 132 assinala que, uma vez completado esse período mínimo, o empregado terá direito ou a um período de férias remuneradas ou ao recebimento de uma indenização compensatória. Como entre nós não há a possibilidade de que as férias sejam gozadas após a cessação do contrato de trabalho, é certo que a solução deverá ocorrer através da indenização compensatória. No entanto, parece-nos que da conjugação entre a Convenção nº 132 e a CLT apenas resultou a redução do período, que era de 12 meses na Consolidação, passando a ser de seis meses na convenção. Georgenor de Sousa Franco Filho8 aponta que, a partir da vigência da Convenção nº 132, o empregado que pedir dispensa, embora contando com menos de um ano de serviço na empresa, terá direito às férias proporcionais. Ocorre que, nessa colocação formulada de modo tão amplo, o empregado que tenha apenas um mês de serviço e que venha a pedir a dispensa já terá o direito assegurado, quanto ao recebimento das férias proporcionais, correspondentes a um doze avos. Não nos parece que deva ser essa a interpretação correta a ser dada ao tema. Com efeito, veja-se que a própria Convenção nº 132 esclarece que o direito às férias só será adquirido se tiver sido cumprido um período mínimo de serviço, que entre nós, como se viu acima, é de seis meses. A contrario sensu, enquanto não tiver sido cumprido tal prazo, nada poderá exigir o empregado. Ora, o entendimento diverso levaria à conclusão de que esse empregado que tem apenas um mês de serviço, ao ser dispensado por justa causa, também teria o direito ao recebimento das férias proporcionais, o que não nos parece correto. 8 Georgenor de Sousa Franco Filho. A Convenção nº 132 da OIT e seus reflexos nas férias. In RDT, Brasília, Ano 7, nº 10, outubro de 2001, p. 24.
  12. 12. Dessa forma, se o empregado já ultrapassou os seis meses de serviço e vier a pedir demissão, receberá as férias proporcionais referentes a todo o período. Se esse empregado, por exemplo, já trabalhava na empresa há sete meses, receberá os sete duodécimos correspondentes. Se esse mesmo trabalhador foi dispensado por justa causa, fará jus ao recebimento dos seis duodécimos correspondentes ao direito, já adquirido, de recebimento das férias proporcionais, perdendo o sétimo duodécimo. Mas se esse empregado contava com apenas 3 meses de serviço, por exemplo, neste caso, se vier a pedir demissão ou se tiver seu contrato resolvido em virtude de justa causa, não terá direito ao recebimento de qualquer parcela, a título de férias proporcionais. Dessa forma, repete-se, o que mudou foi apenas o prazo mínimo, necessário para a aquisição de direitos referentes às férias, e que antes era de doze meses, passando agora a ser de apenas seis meses. A essa mesma conclusão parece ter chegado Glauce de Oliveira Barros9, que afirma, em relação ao pagamento das férias proporcionais, que “se o empregado tem 06 meses de serviço e foi demitido (por justa causa) terá direito à indenização correspondente aos seis meses de trabalho. Do mesmo modo terá direito à indenização das férias proporcionais o trabalhador que pedir demissão, contando com menos de um ano de serviço, desde que seu contrato tenha sido efetivado há no mínimo seis meses”. 3.3. As faltas justificadas e as férias. Já consta da CLT a determinação genérica no sentido de que as faltas justificadas não devem prejudicar o direito ao gozo das férias, reduzindo a quantidade de dias (CLT, art. 131; TST, Súmula 89). No entanto, a própria Consolidação trazia absurda exceção, prevendo que, no afastamento em virtude de doença ou acidente de trabalho, quando o empregado tivesse percebido por mais de seis meses, embora descontínuos, o benefício previdenciário correspondente, seria perdido o direito às férias (CLT, art. 133, IV). O legislador pátrio, portanto, havia equiparado o empregado que se encontra afastado do serviço por estar doente ou acidentado àquele que se ausenta do trabalho e que está em puro e simples ócio. Tal disposição, contudo, foi derrogada pela Convenção nº 132 da OIT. 9 Glauce de Oliveira Barros. Férias anuais remuneradas: alterações no capítulo IV da CLT. Convenção 132 da OIT e Decreto 3197/99. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 44, ago. 2000. Disponível em <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1177>.
  13. 13. Com efeito, a convenção é textual ao mencionar que as faltas decorrentes da incapacidade do empregado para o trabalho, em virtude de doença ou acidente, não podem ser computadas como se fossem período de férias (art. 5º, 4), e portanto não poderão levar à perda destas, afetando o direito do empregado de gozá-las. A Convenção nº 132, portanto, disse o óbvio: o empregado que não está trabalhando em virtude de doença ou acidente não está tendo o repouso orgânico que se constitui na finalidade maior do período de férias, e por isso não pode esse afastamento ser considerado como substituto desse necessário período de férias. Doravante, portanto, não interessa qual seja o prazo durante o qual o empregado permaneça afastado em virtude de doença ou acidente de trabalho, pois de qualquer forma esse período de afastamento não irá influir no direito ao gozo das férias, por ocasião do retorno ao trabalho. No entanto, convém que se destaque que as faltas que não sejam justificadas continuam a ter o efeito de reduzir o número de dias durante os quais o empregado poderá gozar as férias, uma vez que a Convenção nº 132 apenas se refere às faltas ao trabalho que ocorram “por motivos independentes da vontade individual da pessoa empregada”. Em outras palavras, continua a ser válida a tabela trazida no artigo 130 da Consolidação, que prevê a redução da quantidade dos dias de férias, em virtude da quantidade de faltas injustificadas. Inclusive, quanto a essa possível perda de dias de férias em virtude de faltas não justificadas, deve ser também observada a mesma proporção quando se tratar de férias proporcionais, quando tiver sido cumprido o período mínimo de seis meses, já mencionado supra. Assim, por exemplo, o empregado que não teve mais do que 5 faltas não justificadas, se tiver trabalhado 12 meses, terá direito a 30 dias de férias; logo, se trabalhou por apenas seis meses, terá direito a 15 dias de férias. Da mesma forma, o empregado que trabalhou 12 meses e teve de 6 a 14 faltas injustificadas, terá direito a 24 dias de férias; se trabalhou 6 meses e teve essa mesma quantidade de faltas, terá direito a 12 dias de férias, e assim por diante. 3.4. Os dias feriados oficiais e as férias. Dispõe o artigo 6º, da Convenção nº 132, que os dias feriados não podem ser computados dentro do período de férias. Logo, está derrogado o artigo 130 da CLT, I a IV, quando se refere aos dias corridos de férias, pois se houver, no período das férias, algum dia legalmente declarado
  14. 14. como feriado, esse dia deverá ser acrescido ao final do período de férias, totalizando pois os dias de afastamento de modo não corrido. Assim, por exemplo, suponha-se o caso do empregado que vier a gozar suas férias no mês de abril, sendo que nesse mês ocorreram os feriados da Sexta-feira da Paixão (Lei nº 9.093/95, art. 2º) e o do dia 21 de abril (Lei 662/49, art. 1º). No caso, esses dois dias feriados não poderão ser computados para a contagem das férias, devendo ser acrescidos ao final. Assim, o empregado terá, na realidade, trinta e dois (32) dias corridos de férias. É verdade, como bem aponta Georgenor de Sousa Franco 10 Filho , que há uma outra interpretação possível para esse mesmo tema. É que a Convenção nº 132 da OIT garante aos empregados um mínimo de três semanas de férias anuais remuneradas, enquanto que a nossa legislação de origem interna garante os 30 dias previstos no artigo 130 da CLT. Logo, poder-se-ia argumentar que já foi atendida a exigência da convenção (21 dias), e que os outros 9 dias remanescentes já serviriam para cobrir eventuais feriados do período (aliás, cobrir com sobras, uma vez que não existe nenhum mês, entre nós, que tenha tantos feriados assim). No entanto, apesar de reconhecermos a possibilidade de ser tecnicamente sustentada essa segunda posição, optamos pela primeira mencionada, ou seja, a que assegura ao empregado os trinta dias de férias com o acréscimo, ao final, dos dias feriados existentes no período. Em primeiro lugar por causa do princípio do in dubio pro operario, segundo o qual, quando há duas interpretações possíveis para uma mesma norma, deve-se adotar aquela que se mostre mais favorável à parte economicamente hipossuficiente. Em segundo lugar, porque o prazo de três semanas, previsto na Convenção nº 132, é claramente indicado como sendo apenas o mínimo necessário, por isso que a própria convenção já se refere à possibilidade de uma maior duração (art. 3º, 4), e nem por isso faz qualquer ressalva no sentido de que, sendo maior a duração, os feriados deixarão de ser descontados. Não há qualquer vínculo, portanto, entre as duas normas, a que assegura a duração mínima das férias anuais e a que garante ao empregado o acréscimo, ao final do período de gozo, dos dias que foram feriados. E é ainda de ser destacado que esse mesmo acréscimo também ocorrerá nas férias reduzidas em virtude das faltas não justificadas que o empregado tenha tido no período aquisitivo. Assim, no exemplo que acima mencionamos, do empregado que gozou férias no mês de abril, se o 10 Georgenor de Sousa Franco Filho. A Convenção nº 132 da OIT e seus reflexos nas férias. In RDT, Brasília, Ano 7, nº 10, outubro de 2001, p. 24.
  15. 15. período de férias a que o mesmo tivesse direito fosse de 24 dias, ao final do período de gozo, igualmente, deveriam ser acrescidos os dois dias feriados (6ª Feira da Paixão e 21 de abril), correspondendo a 26 dias corridos. 3.5. O fracionamento das férias e o período concessivo. O artigo 8º, 1, da Convenção nº 132, deixa claro que o fracionamento do período de gozo das férias continua a ser excepcional, só devendo ser admitido nas hipóteses onde haja autorização específica para que ocorra. Ocorrendo tal fracionamento, contudo, uma das frações deverá ser de pelo menos duas semanas (14 dias), sendo que a CLT previa, no artigo 134, § 1º, que cada um dos períodos deveria ser de no mínimo 10 dias. Contudo, não nos parece que o disposto no artigo 134, § 1º, da CLT, tenha sido derrogado pela norma convencional. Na realidade, as duas normas (a da CLT e a da Convenção nº 132) podem perfeitamente conviver, sendo apenas que agora existem limites mínimos para cada uma das frações, e tais limites são diferentes entre si. Em outras palavras, se as férias forem fracionadas, uma das frações não poderá ser inferior a 14 dias, enquanto que a outra não poderá ser menor do que 10 dias. A imediata conclusão a que se chega é a de que só poderão ser fracionadas as férias que tenham a duração de no mínimo 24 dias, única forma de serem observados os dois limites mínimos indicados, 14 dias para a maior das frações e 10 dias para a outra. E, ainda quanto ao fracionamento, continua plenamente aplicável a disposição contida no artigo 134, § 2º, da Consolidação, que determina o gozo em um único período, quando se tratar de empregado que tenha menos de 18 ou mais de 50 anos de idade. Quanto ao período concessivo, no entanto, parece-nos que em nada foram alteradas as disposições Consolidadas. A convenção, em seu art. 9º, possibilita a extensão do período concessivo aos 18 meses seguintes ao término do ano da aquisição, sendo que os 14 dias do período mínimo devem ser gozados dentro de um ano, contado também a partir do término do ano da aquisição. Como facilmente se percebe, contudo, nossa legislação consolidada se mostra mais benéfica do que a norma convencional, por isso que o artigo 134 da CLT determina que as férias deverão ser concedidas nos 12 meses (e não 18) seguintes à data de aquisição (e não ao término do ano da aquisição). Assim, continua valendo a disposição contida no referido artigo 134, da mesma forma que continua válido o disposto no artigo 137 da mesma CLT, que estipula o pagamento em dobro, no caso de ser descumprido o
  16. 16. disposto no artigo 134. Equivocada, portanto, data venia, a opinião de Glauce de Oliveira Barros a respeito do tema11. 3.6. A determinação do período de gozo. Estipulava o artigo 136 da Consolidação das Leis do Trabalho que o gozo das férias deveria ocorrer na época que melhor conviesse aos interesses do empregador. Como se vê, portanto, a Consolidação levava em conta, tão-somente, as necessidades do serviço. A Convenção nº 132, no entanto, determina que sejam levadas em consideração não apenas as necessidades do trabalho, mas também as possibilidades de repouso e de diversão que estejam ao alcance do empregado (art. 10). Por isso, determina a norma convencional que o período para o gozo de férias seja determinado pelo empregador, mas que este deverá fazê-lo após consultar o empregado ou seus representantes. A motivação básica dessa norma, como se mostra evidente, é a tentativa de fazer com que as férias cumpram, efetivamente, a função de recuperação orgânica do empregado, permitindo a eliminação das toxinas acumuladas pelo organismo ao longo de um ano de serviço. Logo, se o empregador não atender aos interesses do empregado por mero capricho, pois se os atendesse não haveria qualquer prejuízo ao serviço, poderá o obreiro buscar a fixação judicial de período que se mostre mais adequado ao gozo das férias, de modo a atender à finalidade das mesmas. De resto, continuam válidas as disposições contidas no artigo 136, parágrafos primeiro e segundo, da CLT, referentes às férias dos empregados que sejam de uma mesma família e às do estudante menor de 18 anos de idade, respectivamente. Aquelas devem ser gozadas simultaneamente, salvo se daí decorrer prejuízo para o serviço, enquanto estas devem coincidir com o período de férias escolares. Conclusão Como já havíamos alertado desde as palavras introdutórias, a Convenção nº 132, da Organização Internacional do Trabalho, introduziu profundas modificações no Capítulo IV da CLT, embora não o tenha revogado por inteiro, como equivocadamente temos ouvido afirmar em nosso quotidiano. 11 Glauce de Oliveira Barros. Férias anuais remuneradas: alterações no capítulo IV da CLT. Convenção 132 da OIT e Decreto 3197/99. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 44, ago. 2000. Disponível em <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1177>.
  17. 17. De qualquer modo, a profundidade das inovações está a justificar um amplo debate sobre o tema, podendo ser destacadas, tais inovações, como sendo referentes a: a) as férias do empregado doméstico, que também passaram a ser devidas de modo proporcional, quando a cessação do contrato de trabalho ocorrer antes de completado um ano de serviço; b) a extinção do contrato de trabalho e as férias, pois agora, uma vez completados seis meses de serviço, o empregado já terá direito adquirido ao recebimento das férias proporcionais, qualquer que seja a causa da cessação do contrato, ainda que por justa causa ou em virtude de pedido de demissão; c) as faltas justificadas e as férias, sendo que foi derrogada a exceção que era trazida pela CLT, que admitia a perda das férias em caso de afastamento do trabalho em virtude de doença ou acidente de trabalho, quando o empregado recebesse benefícios previdenciários por seis meses, ainda que descontínuos; d) os dias feriados oficiais e as férias, sendo que aqueles, quando ocorrem no curso do período de gozo, não poderão ser computados para a totalização desses dias de gozo, devendo ser acrescidos ao final do período; e) o fracionamento das férias, que agora deve observar limites mínimos diferenciados para as duas frações, uma não podendo ser inferior a 14 dias, enquanto a outra não pode ser menor do que 10 dias; f) a determinação do período de gozo, que embora continue a ser feita pelo empregador, este deverá, agora, primeiramente consultar o empregado, de modo a buscar a conciliação entre as necessidades do serviço e o atendimento à finalidade das férias, que é a de permitir a efetiva recuperação orgânica do empregado. Essas, em síntese, as principais inovações trazidas pela norma internacional. Sub censura.
  18. 18. Bibliografia BARROS, Glauce de Oliveira. Férias anuais remuneradas: alterações no capítulo IV da CLT. Convenção 132 da OIT e Decreto 3197/99. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 44, ago. 2000. Disponível em <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1177> FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. A Convenção nº 132 da OIT e seus reflexos nas férias. In RDT: Brasília, Ano 7, nº 10, outubro de 2001, pp. 2225. GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. Rio De Janeiro: Forense, 1990. MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2001. MARANHÃO, Délio e CARVALHO, Luiz Inácio B. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Editora da Fundação Getúlio Vargas, 1993. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2001. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1997. SÜSSEKIND, Arnaldo e outros. Instituições de Direito do Trabalho – V. 2. São Paulo: LTr, 1997.

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