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Aula 04
Direito Civil p/ XX Exame de Ordem - OAB
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DIREITO CIVIL OAB XX
Teoria e Questões
Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa
AULA 04
DIREITO DOS CONTRATOS I
Sumário
Sumário .................................................................................................. 1
Considerações Iniciais ............................................................................... 2
8. TEORIA GERAL DOS CONTRATOS............................................................ 3
8.1. Princípios ....................................................................................... 3
8.2. Formação ....................................................................................... 6
8.3. Contrato Preliminar........................................................................ 10
8.4. Classificação ................................................................................. 11
8.5. Circulação .................................................................................... 17
8.5.1 Cessão de posição contratual ..................................................... 17
8.5.2 Estipulação em favor de terceiro ................................................. 17
8.5.3 Contrato com pessoa a declarar.................................................. 18
8.5.4 Promessa de fato de terceiro ...................................................... 18
8.6. Garantias ..................................................................................... 20
8.6.1 Vícios redibitórios...................................................................... 20
8.6.2 Evicção.................................................................................... 22
8.7. Extinção....................................................................................... 26
8.7.1 Resolução ................................................................................ 27
8.7.2 Resilição .................................................................................. 28
8.7.3 Rescisão .................................................................................. 30
8.8. Teorias de Manutenção Contratual................................................... 30
8.8.1 Teoria do adimplemento substancial............................................ 30
8.8.2 Teoria da Imprevisão................................................................. 31
Lista de Questões da Aula........................................................................ 33
Considerações Finais ............................................................................... 36
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Teoria e Questões
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AULA 04 DIREITO DOS CONTRATOS I
Considerações Iniciais
Na aula passada, tratamos da segunda parte do Direito das Obrigações, a partir
da Teoria do Pagamento, as modalidades especiais do pagamento, a
transmissão das obrigações, as hipóteses e consequências do inadimplemento,
o enriquecimento sem causa e o pagamento indevido. Fechamos a aula com os
atos unilaterais tipificados pelo CC/2002, encerramento essa primeira parte do
Livro I da Parte Especial do nosso Código.
Na aula de hoje, vamos começar o estudo do Direito dos Contratos, que será
subdividido em 3 aulas, pelo volume de matéria. Na primeira parte, trataremos
da chamada Teoria Geral dos Contratos, cuja explicação extrapola e muito a
aplicação apenas no Direito Civil. Em verdade, as noções gerais da aula de hoje
são válidas, com as devidas alterações, para o Direito do Consumidor, para o
Direito Processual Civil, para o Direito do Trabalho, para o Direito Empresarial,
entre outros.
Falaremos os seguintes temas: princípios, formação do contrato, contrato
preliminar, classificação dos tipos contratuais, circulação dos contratos, as
garantias, as formas de extinção e, ao final, algumas teorias relevantes para
aplicação na disciplina contratual.
Na totalidade dos Exames, tivemos 28 questões que envolviam diretamente o
tema dos Contratos. Curiosamente, no XIX Exame, realizado agora, em
03.04.2016, não tivemos nenhuma questão específica sobre o Direito
dos Contratos, o que significa que esse é um tema quentíssimo para o
próximo Exame!
Na realidade o Direito dos Contratos é, a rigor, o tema mais relevante para a
prova da 1ª Fase da OAB, com um número de questões superior a todos os
outros temas. O segundo tema mais solicitado, o Direito das Coisas, contou
com 25 questões até agora, ou seja, o Direito dos Contratos cai 10% mais que
o segundo colocado, o Direito das Coisas. Por isso, essas próximas três aulas
são importantíssimas!
Vamos lá...
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8. TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
8.1. Princípios
A. Autonomia privada e liberdade de contratar
Na concepção tradicional, a autonomia privada e a liberdade de contratar
significam que o sujeito tem de gerir seus negócios, já que ele é o
melhor juiz de si mesmo
Ou seja, a vontade dos contratantes é suprema e inderrogável senão pelas
próprias partes. Elas significam a expressão máxima da igualdade formal
a partir da liberdade de iniciativa, prevista no art. 170 da CF/1988.
A autonomia privada tem várias facetas, entre elas a liberdade de contratar,
ícone de um excessivo patrimonialismo e individualismo. A autonomia privada
não é dogma inatacável, mas é limitada pelos demais princípios, já que o
contrato não se resume à vontade, mas também se subsume à lei, aos usos e à
equidade. No entanto, a liberdade de contratar dá base a toda a disciplina
contratual, conforme prevê o art. 421:
A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do
contrato.
Ela pode ser mitigada para restabelecer-se a igualdade material entre as partes,
por isso contemporaneamente pode haver interferência na autonomia privada.
Exemplo disso é a tipificação dos contratos, visando à proteção da parte
mais fraca.
Consequência da autonomia privada é que, em geral, a lei
tem caráter supletivo nos contratos, sendo menos
relevantes as normas cogentes, obrigatórias.
Igualmente, por conta da autonomia privada é que se pode pactuar fora dos
esquemas pré-determinados pela Lei. Forma-se, então, um contrato atípico,
permitido pelo art. 425 do CC/2002:
É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste
Código.
B. Força obrigatória (pacta sunt servanda)
Assim, se feito um contrato,
de acordo com a lei, o contratante pode valer-se do aparato coercitivo do
Estado pra fazer cumprir o pacto. É o outro lado da moeda da liberdade de
contratar. Daí decorrem duas consequências bastante importantes:
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Teoria e Questões
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Princípio mitigado contemporaneamente em face da realidade social, ante a
injustiça de levá-lo às últimas consequências. Resgatada na Teoria da
Imprevisão e da Onerosidade Excessiva, contidas no art. 317 c/c art. 478 do
CC/2002.
C. Consensualismo
O princípio do consensualismo tem duas facetas:
Assim seja, vigora uma liberdade de formas no regime contratual.
D. Relatividade dos efeitos
A eficácia é interna às partes, ainda que a existência do contrato não seja
indiferente aos terceiros. Esse princípio torna pessoal o pacto, excluindo os
demais.
Não à toa, o ordenamento jurídico brasileiro proíbe
contrato que tenha por objeto a herança de pessoa
viva, segundo o art. 426 do CC/2002.
E. Equilíbrio contratual
Esse princípio trata da justiça contratual, ou seja, da proporcionalidade entre
a prestação e a contraprestação dos contratantes.
Tal é mais premente nos casos de contratos de longa duração, por conta
do fator tempo, pelo que há a necessidade de reequilíbrio quando há
desequilíbrio na avença.
Questão controvertida é o equilíbrio contratual em face do lucro, já que os
contratantes privados, via de regra, pretendem obter o máximo lucro ao
Irretratabilidade
Por decorrência da autonomia, o contrato não pode ser alterado
unilateralmente. É a pedra angular da segurança jurídica;
Intangibilidade
Também por decorrência da autonomia, há impossibilidade de revisão
judicial, exceto para resolver o contrato ou declarar nulidade.
Consentimento
basta para a
formação do
contrato
ou seja,
via de
regra
Formas
específicas são
desnecessárias
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contratar. Até que ponto o contrato é desequilibrado? Quando o lucro é
demasiado? Pra quem lucra, nunca; pra quem sofre, sempre...
F. Boa-fé objetiva
Segundo o art. 422 do CC/2002:
Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua
execução, os princípios da probidade e boa-fé.
A boa-fé objetiva analisa os comportamentos dos agentes e não suas
intenções, ou seja, não importa o que o sujeito
pretendeu no contrato, mas aquilo que comumente
se espera a partir de seus atos e emanações (fala,
gestos etc.). Ou seja, ela funciona como um standard de conduta para o
contratante.
A boa-fé objetiva, assim, estabelece um modelo de conduta aos
contratantes. Ou seja, como eles devem portar-se desde o momento prévio à
contratação, impedindo o apelo a cláusulas abusivas não previstas, letras
miúdas, redação confusa, erros propositais etc.
A principal função da boa-fé objetiva é, então, hermenêuticainterpretativa.
Essa é a função que está inserida no art. 113 do CC/2002:
Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de
sua celebração.
Isso limita o exercício de direito, pois, segundo o art. 187:
Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou
pelos bons costumes.
Ela é um vetor que busca determinar que a conduta dos contratantes seja
dotada de probidade, lealdade, honestidade, mas que somente será feita
através de uma leitura hermenêutica no caso concreto.
Nesse sentido, estabelece o art. 423 do CC/2002 que quando houver no
contrato de adesão cláusulas ambíguas ou
contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação
mais favorável ao aderente.
Igualmente, o art. 424 estipula que nos contratos de adesão, são nulas as
cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito
resultante da natureza do negócio.
G. Função social do contrato
O art. 421 do CC/2002 estabelece que:
A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do
contrato.
A função social do contrato tem um viés axiológico (um valor juridicamente
protegido), criada a partir de uma visão integrativa do contrato na sociedade,
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de modo a conciliar os interesses individuais com os interesses da sociedade
toda.
Ela servirá como ponderação entre os valores econômicos e a justiça
social, rompendo com o monismo das análises econômicas. O contrato, na
atualidade, assim, não tem mais apenas pertinência às partes, mas gera
efeitos a toda a coletividade, daí a importância da função social. Para
exemplificar, é só analisar os contratos de planos de saúde, que afetam um
direito fundamental de milhares de brasileiros.
Questão 23 II Exame da OAB
Durante dez anos, empregados de uma fabricante de extrato de tomate
distribuíram, gratuitamente, sementes de tomate entre agricultores de
uma certa região. A cada ano, os empregados da fabricante procuravam os
agricultores, na época da colheita, para adquirir a safra produzida. No ano
de 2009, a fabricante distribuiu as sementes, como sempre fazia, mas não
retornou para adquirir a safra. Procurada pelos agricultores, a fabricante
recusou-se a efetuar a compra. O tribunal competente entendeu que havia
Princípios
Autonomia
privada/liberdade
de contratar
Força obrigatória
(pacta sunt
servanda)
Consensualismo
Relatividade dos
efeitos
Equilíbrio
contratual
Boa-fé objetiva
Função social do
contrato
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responsabilidade pré-contratual da fabricante. A responsabilidade pré-
contratual é aquela que:
(A) deriva da violação à boa-fé objetiva na fase das negociações
preliminares à formação do contrato.
(B) deriva da ruptura de um pré-contrato, também chamado contrato
preliminar.
(C) surgiu, como instituto jurídico, em momento histórico anterior à
responsabilidade contratual.
(D) segue o destino da responsabilidade contratual, como o acessório
segue o principal.
Comentários
A alternativa A está correta, dado que o princípio da boa-fé objetiva, segundo
o art. 422, deve ser observada mesmo na conclusão do contrato, ou seja, na
fase pré-contratual ambas as partes têm o dever de agir de boa-fé, o que não
ocorreu no caso.
A alternativa B está incorreta, pois não havia pré-contrato ainda, já que as
partes sequer entabulam quaisquer tratativas. A fabricante meramente
entregou as sementes, sem se manifestar sobre a contratação.
A alternativa C está incorreta, eis que, historicamente, se dividia a
responsabilidade civil em contratual e extracontratual, esta derivada de ato
ilícito. Não se falava em responsabilidade pré-contratual, mas apenas em
responsabilidade após ter sido o contrato firmado.
A alternativa D está incorreta, também, porque, como não há contrato ainda,
não se pode aplicar a responsabilidade contratual (até porque se não há
contrato, como eu aplicarei as regras de um contrato que não existe ainda?),
mas a responsabilidade extracontratual.
8.2. Formação
1. Tratativas preliminares
A rigor, as tratativas preliminares, em regra, não têm
força vinculante. Entretanto, há responsabilidade
quando uma parte cria expectativas (inclusive levando
a outra parte a fazer despesas) e, sem motivo plausível,
põe fim às tratativas. As tratativas, então, obrigam em alguma medida, quando
se verifica a ocorrência do abuso de direito, gerador, no caso, de culpa
extracontratual, segundo o art. 186 do CC/2002.
2. Proposta
Iniciadas as tratativas preliminares, surge a
declaração receptícia de vontade dirigida a pessoa a qual pretende
alguém celebrar um contrato,
Gomes.
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DIREITO CIVIL OAB XX
Teoria e Questões
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A proposta é, desde já, obrigatória, se o contrário não
resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou
das circunstâncias do caso, a teor do art. 427.
A proposta deixará de obrigar a depender se feita a presente ou ausente,
segundo o art. 428 do CC/2002. Ausente é quem pode não dar resposta
imediatamente (carta, e-mail, whattsapp etc.) e presente é quem pode
(telefone, GTalk, videoconferência etc.).
Proposta a ausente não é obrigatória em três situações:
Proposta a presente não é obrigatória em duas situações:
A oferta ao público vincula o proponente do mesmo jeito que a oferta,
desde que traga em si os elementos necessários,
segundo o art. 429 do CC/2002. Ela é, em princípio,
irretratável, salvo se na própria proposta estiver
prevista essa possibilidade e desde que feita com a
mesma publicidade (segundo o parágrafo único do artigo).
Aqui, ganha importância o CDC, que regulamenta nos arts. 30 a 35 a proposta
no microssistema de proteção ao consumidor, criando uma série de direitos
para o consumidor.
3. Aceitação
Em geral, quando a aceitação não é costumeira ou o proponente a
dispensa, nos termos do art. 432 do CC/2002, o contrato se conclui
mesmo em não havendo aceitação expressa. Porém,
essa regra não vale para as relações de consumo, por
força da aplicação do art. 39, inc. III do CDC, que veda ao
fornecedor enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer
produto ou serviço.
1) sem prazo
se houve tempo suficiente para a resposta retornar
2) com prazo
quando a aceitação foi expedida depois de o prazo expirar
3) segue retratação
se a retratação chega depois da expedição da resposta
1) com prazo
a aceitação nele não foi feita
2) sem prazo
não foi imediatamente aceita
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Teoria e Questões
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A aceitação só produz efeitos se se adequar plenamente à proposta. Se houver
divergência ou não se ajustar perfeitamente, há dissenso. Pode o aceitante
oferecer contraproposta, que é a aceitação modificativa, com adições ou
restrições que impedem a adesão plena. Neste caso, na leitura do art. 431 do
CC/2002, a aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou
modificações, importará nova proposta. Invertem-se os polos: o
aceitante vira o proponente e vice-versa.
A aceitação deixa de ser obrigatória em duas situações:
Enviada a aceitação, surge a questão: quando o contrato se aperfeiçoa?
Por fim, se estabelece como o lugar da celebração do
contrato, segundo o art. 435, o local onde foi feita a
proposta. Porém, em se tratando de relação de consumo,
segundo o art. 51, inc. I do CDC, o contrato não pode
prever cláusulas que atenuem, reduzam ou impossibilitem o consumidor de
exercer seus direitos. Por isso, por aplicação do art. 101, inc. I do CDC, o foro
competente será sempre o de domicílio do consumidor, ainda que o contrato
traga previsão contrária.
1) chega tarde ao conhecimento do proponente
por motivo imprevisto, segundo o art. 430. Porém, o proponente deve
comunicar imediatamente o aceitante que sua aceitação foi tardia (por
exemplo, já vendi o produto para outrem, pois sua carta chegou
apenas
2) segue retratação
segundo o art. 433, se chega antes da expedição da resposta é válida, já
que o contrato não se formou. Mas ele ainda pode responder pelos danos
negativos, configurando-se caso de responsabilidade extracontratual, pela
expectativa criada. Se chega depois a retratação, significa recusa em
comprimir, pelo que responde por danos positivos, no caso de
responsabilidade contratual
1) entre presentes:
a resposta é simples: com a aceitação
2) entre ausentes:
por aplicação da Teoria da Expedição, adotada pelo art. 4
quando se envia a aceitação
Sem força
vinculante
Boa-fé Objetiva
Tratativas
preliminares
A ausente
A presente
Proposta
Dissenso/
contraproposta
Expedição
Aceitação
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8.3. Contrato Preliminar
O contrato preliminar é também chamado de pré-contrato, promessa de
contrato, compromisso de contrato ou contrato preparatório. Em
resumo, num trava-língua, podemos conceituá-
contratante contrata a obrigaç
O art. 462 do CC/2002 estabelece que o contrato
preliminar deve conter todos os requisitos essenciais
do contrato definitivo, exceto a forma. Daqui se retira
o princípio do consensualismo e a força e importância que atualmente possui.
A utilidade prática do pré-contrato reside justamente na liberdade de formas
em relação ao contrato definitivo. Mas, para ter eficácia perante terceiros, ele
deve ser registrado, segundo o art. 463, parágrafo único.
Assim, o contrato preliminar fica latente, ou seja, vive em estado potencial,
sendo que só se torna eficaz quando o pré-
contratante exige o cumprimento da obrigação que
pretende no contrato definitivo, quando não prevista
cláusula de arrependimento, segundo o art. 463. Para
tanto, deve uma parte dar prazo à outra, consoante conste no contrato, ou, se
ausente essa previsão, prazo razoável para o cumprimento, segundo afiança o
art. 466 do CC/2002. Se não cumprir, a contraparte pode:
A importância do pré-contrato reside em algumas situações
específicas, como no caso da compra e venda de imóvel realizada sem
a forma legal (escrita e pública). É comum, na realidade brasileira, a
obriga a outorgar a escritura pública de compra e venda apenas no caso de
pagamento integral da dívida por parte do comprador.
No entanto, por vezes, o promitente-comprador, mesmo depois de quitadas
todas as parcelas, não consegue que o promitente-vendedor assine a
escritura pública de compra e venda (a obrigação central do pré-contrato de
compra e venda). O que ele faz?
Primeiro, deve compreender que o comprador, mediante promessa de compra
e venda em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento
público ou particular e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire
1) requerer o cumprimento forçado
nesse caso há até mesmo o suprimento da vontade pela decisão judicial
(por força do art. 464), se a natureza do contrato não a opuser
2) pleitear pelas perdas e danos
se a obrigação é personalíssima ou se não mais interessar à parte (nos
termos do art. 465)
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direito real à aquisição do imóvel. Na dicção do art. 1.417 do CC/2002, ele
Por isso, apesar de se tratar de uma obrigação de fazer, em que não se pode,
salvo situações excepcionalíssimas, obrigar especificamente a parte, mas
apenas se requer perdas e danos, não faria muito sentido exigir indenização.
Eu compro um imóvel, pago por ele, moro nele há anos e, no fim, não
consigo a escritura, tendo de pedir ao juiz uma indenização, exigindo meu
dinheiro de volta do vendedor que se recusa a assinar a escritura e
devolvendo a ele a casa.
Para evitar isso, o art. 1.418 estipula que o promitente comprador
pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os
direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de
compra e venda, conforme o disposto no
instrumento preliminar. Se ele se recusar, pode o
comprador requerer ao juiz a adjudicação
compulsória do imóvel.
Em outras palavras, eu peço ao juiz que mande o vendedor assinar a
escritura, para que eu possa a levar ao Cartório e registrar o imóvel em meu
nome. Se ele se recusa, ou resta inerte, eu pelo ao juiz que ele mesmo
mande o Cartório registrar compulsoriamente a venda do imóvel no meu
nome. O juiz, então, emite uma ordem ao Cartório, que realiza a
transferência.
8.4. Classificação
4.1. Quanto ao sujeito
1) Unilaterais e bilaterais/sinalagmáticos
Lembre-se que todo contrato exige bilateralidade, ou seja, ao menos dois
contratantes. Assim, essa classificação não é relativa ao número de
contratantes.
Segundo essa classificação, o contrato pode criar obrigações para uma ou para
ambas as partes. Nos unilaterais há obrigações
somente para um dos contratantes (como no contrato
de comodato do livro da b iblioteca ou a doação pura).
Já nos bilaterais, cada contratante é credor e
devedor ao mesmo tempo em vetores contrários,
como numa compra e venda. Nos unilaterais os vetores vão para o mesmo
lado, e uma parte é só credora e outra só devedora.
Consequência importante dessa distinção é que a
exceção de contrato não-cumprido não se aplica aos
contratos unilaterais.
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Teoria e Questões
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2) Pessoais e impessoais
Em regra, a pessoa do contratante é indiferente à contraparte; contudo, nos
contratos intuitu personae, a consideração da outra pessoa é elemento
determinante de sua conclusão (elemento causal do negócio), tanto porque
somente aquela pessoa é capaz de executar o contrato, tanto porque interessa
à parte que seja executado especificamente por aquele. Por exemplo, é pessoal
a obrigação de fazer de serviço infungível, como pintar um quadro.
Consequência dessa distinção é que os contratos
pessoais são intransmissíveis (no caso de morte ou
interdição) e nem podem ser cedidos (numa
assunção de dívida ou numa cessão de posição contratual).
3) Individuais e coletivos/normativos
Nos contratos individuais cada contratante expressa seu consentimento
individualmente, ou seja, esse contrato trata de pessoas certas e determinadas.
Nos contratos coletivos há um acordo normativo, que engloba pessoas
certas, mas apenas determináveis, cujo principal expoente é a convenção
coletiva de trabalho.
4.2. Quanto ao objeto
1) Gratuitos/benéficos e onerosos:
Nos onerosos à vantagem equivale um sacrifício, seja
para a parte seja para um terceiro, como numa permuta;
nos gratuitos só uma parte tem proveito, como na
doação.
2) Comutativos e aleatórios
Essa classificação que só vale para os contratos onerosos. Nos contratos
comutativos, a vantagem e o sacrifício são equivalentes, ou seja, há certeza
quanto à contraprestação, como na locação, no comodato, na compra e venda
de imóvel em geral. Já nos aleatórios, há alternativa de ganho ou perda,
havendo incerteza na contraprestação ou em sua duração, como, por
exemplo, na loteria, na previdência privada com renda vitalícia, na compra e
venda de safra, no mercado de ações etc.
Assim, mesmo que a coisa ou o direito não vierem a existir, o outro
contratante terá direito de receber integralmente o que lhe foi
prometido, segundo o que estabelecem os arts. 458, 459 e 460 do CC/2002:
Art. 458. Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco
de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber
integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou
culpa, ainda que nada do avençado venha a existir.
Art. 459. Se for aleatório, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si
o risco de virem a existir em qualquer quantidade, terá também direito o alienante a todo
o preço, desde que de sua parte não tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a
existir em quantidade inferior à esperada.
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Teoria e Questões
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Parágrafo único. Mas, se da coisa nada vier a existir, alienação não haverá, e o alienante
restituirá o preço recebido.
Art. 460. Se for aleatório o contrato, por se referir a coisas existentes, mas expostas a
risco, assumido pelo adquirente, terá igualmente direito o alienante a todo o preço, posto
que a coisa já não existisse, em parte, ou de todo, no dia do contrato.
É o caso do seguro, pois mesmo que eu nunca me acidente, jamais poderei
exigir o que paguei de volta, sob a alegação de que nunca houve um acidente
sequer. Igualmente, o contrato de safra, em que eu adquiro toda a safra do
vendedor; se der pouco ou muito, o risco é meu; se não der nada, porém, ele
deve me restituir pelo que paguei, a teor do parágrafo único do art. 459.
3) Principais e acessórios
O mais correto seria nominá-los como independentes ou
dependentes; estes não têm existência autônoma,
própria, independente, mas têm por função garantir
o cumprimento das obrigações contraídas no contrato principal.
Por exemplo, penhor, anticrese, hipoteca, fiança, caução, todos os contratos de
garantia; porém, outros contratos também podem ser acessórios, como o
seguro, quando ligado a um financiamento imobiliário. O contrato acessório
segue a sorte do principal, ou seja, se este se extingue, extingue-se o
acessório; se nulo, nulo também, como vimos na aula passada, segundo o art.
184 do CC/2002.
Já o contrato principal tem existência autônoma, como a compra e venda,
a locação, o seguro automobilístico etc.
4) Instantâneos e de duração
Os contratos instantâneos são aqueles cujas prestações podem ser
realizadas em um único instante. Cumprida a obrigação, exaure-se o
contrato, não importando se a execução é imediata ou posterior.
Já o contrato de duração, que tem vários sinônimos, como contrato de trato
sucessivo, de execução continuada, de débito permanente, de duração
tem sua execução distribuída no tempo, ou seja, a natureza da prestação torna
impossível de se realizar em um instante (por exemplo, a locação ou a
empreitada).
5) Instantâneos de execução imediata e de execução diferida
Classificação que vale apenas para os contratos instantâneos. Lembre-
se que o contrato de duração só pode ser executado ao longo do tempo,
ao passo que o contrato instantâneo pode ser executado num único
instante, mas não necessariamente será!
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6) Por tempo determinado e indeterminado
O contrato pode se subordinar a eventos futuros,
certos ou incertos, limitando, parcial ou totalmente,
a eficácia contratual, mas sem atingir sua existência.
São os casos de termo (evento futuro e certo) e condição
(futuro e incerto), que vimos anteriormente. Assim:
A consequência é que o contrato por tempo
indeterminado pode ser extinto a qualquer tempo,
por iniciativa de uma ou de ambas as partes ou por
força maior, mas necessita de declaração de vontade específica, que
visa evitar consequências gravosas de uma ruptura brusca.
Se a ruptura é sem justa causa, a parte deve avisar a outra com antecedência,
o chamado aviso prévio; se a denúncia for arbitrária, em alguns contratos
admite-se indenização. Se a ruptura é com justa causa, essas causas devem
estar previstas em lei ou no contrato.
Já o contrato por tempo determinado não admite, em princípio, o aviso prévio,
por incompatibilidade, já que o contrato tem prazo certo para acabar,
garantindo maior segurança jurídica para as partes. Ainda assim, pode haver a
extinção antes do tempo, mas a parte que promover a resilição unilateral ficará
responsável pelas perdas e danos.
4.3. Quanto à forma
1) Consensuais e formais/solenes
Essa classificação não anula o princípio do consensualismo; em regra, apenas o
consentimento basta para formar o contrato (basta a integração das vontades,
o acordo), mas, por vezes, algo mais também é necessário para perfectibilizar o
contrato.
Nos contratos formais/solenes há prescrição legal exigindo formalidade
específica, ou seja, exige-se que o consentimento seja expresso de
1) contratos instantâneos de execução imediata:
a execução é feita imediatamente após a formação (compra e venda com
pagamento imediato)
2) contratos de duração de execução diferida:
a execução se alarga no tempo, por conveniência das partes, em virtude
de existência de termo (compra e venda com parcelamento)
1) contrato por tempo indeterminado:
puro, não se subordina a cláusula especial alguma
2) contrato por tempo determinado:
impuro, se submete à condição ou ao termo
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determinada forma. Não confunda com as solenidades específicas dos
contratos que exigem formas cartoriais. O contrato de seguro, p.ex., não
precisa de intervenção cartorial, mas não pode ser gestual ou verbal, tem de
ser escrito, sempre! A doação, do mesmo modo, exige uma forma específica,
que é a forma escrita.
desde uma forma escrita, simples, até forma pública,
ocorre em algumas modalidades de testamento.
2) Típicos/nominados e atípicos/inominados
A distinção deriva do art. 425 do CC/2002, que permite a construção de
contratos de modo livre. Assim, os contratos típicos ou nominados
referem-se a contratos esquematizados em lei, com previsão legal
mínima. Os contratos atípicos, ao contrário, não têm previsão legal.
Questão 41 VIII Exame da OAB
Embora sujeito às constantes mutações e às diferenças de contexto em
que é aplicado, o conceito tradicional de contrato sugere que ele
representa o acordo de vontades estabelecido com a finalidade de produzir
efeitos jurídicos. Tomando por base a teoria geral dos contratos, assinale a
afirmativa correta.
A) A celebração de contrato atípico, fora do rol contido na legislação, não é
lícita, pois as partes não dispõem da liberdade de celebrar negócios não
expressamente regulamentados por lei.
B) A atipicidade contratual é possível, mas, de outro lado, há regra
específica prevendo não ser lícita a contratação que tenha por objeto a
herança de pessoa viva, seja por meio de contrato típico ou não.
C) A liberdade de contratar é limitada pela função social do contrato e os
contratantes deverão guardar, assim na conclusão, como em sua
execução, os princípios da probidade e da boa fé subjetiva, princípios esses
ligados ao voluntarismo e ao individualismo que informam o nosso Código
Civil.
D) Será obrigatoriamente declarado nulo o contrato de adesão que contiver
cláusulas ambíguas ou contraditórias.
Comentários
A alternativa A está incorreta, já que o art. 425 expressamente permite a
criação de contratos fora do rol daqueles previstos no CC/2002.
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A alternativa B está correta, pois o art. 426 expressamente proíbe a
pactuação de herança de pessoa viva, com base no princípio da relatividade dos
efeitos.
A alternativa C está incorreta, e tem uma pegadinha! Os contratantes têm de
respeitar o princípio da boa-fé, certo? Mas subjetiva? NÃO, objetiva...
A alternativa D está incorreta, pois segundo o art. 423, deve-se adotar a
interpretação mais favorável ao aderente, e não decretar a nulidade do
contrato.
Classificação
Sujeito
Unilateral/Bilateral
Pessoal/Impessoal
Individual/Coletivo (Normativo)
Objeto
Gratuito (Benéfico)/Oneroso
Comutativo/Aleatório
Principal/Acessório
Instantâneo/Duração
Instantâneo de Execução
Imediata/Execução Diferida
Tempo Determinado/Indeterminado
Forma
Consensuais/Formais (Solenes)
Nominado/Inominado
Típico/Atípico
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8.5. Circulação
8.5.1 Cessão de posição contratual
Sem previsão legal expressa, mas extremamente comum na prática, dadas as
dificuldades de certos tipos de contratos (sobretudo nos casos de financiamento
imobiliário). Para a cessão de posição contratual necessita-se da figura do
cessionário (novo credor), num contrato cujas prestações não tenham sido
adimplidas totalmente.
Numa perspectiva simplista, a cessão de posição contratual seria a soma uma
cessão de crédito e assunção de dívida. Assim, evita-se que seja necessário
haver uma resolução contratual e posterior formação de novo contrato,
bastando haver a cessão.
Para que a cessão se constitua, devem cedente,
cedido e cessionário acordarem com a cessão para a
formação do contrato. Entretanto, o assentimento do
cedido não necessariamente deve ser simultâneo ao
dos demais, mas pode ser prévio ou posterior. A vontade do cedido,
portanto, é imprescindível à formação do contrato e, em regra, é ela
quem determina o momento de sua formação.
8.5.2 Estipulação em favor de terceiro
Segundo Orlando Gomes, é:
O contrato por via do qual uma das partes se obriga a atribuir vantagem patrimonial
gratuita a pessoa estranha à formação do vínculo contratual.
Sua importância prática é enorme, sobretudo nos contratos de seguro de vida,
constituição de renda e transporte para terceiros, mas ocorre nas mais variadas
situações.
É essencial que a estipulação seja feita
gratuitamente, pois, se houver imposição de
contraprestação, perde-se a essência da estipulação.
Apesar de ser terceiro, o beneficiário pode exigir o cumprimento da
obrigação do promitente, tanto quanto o pode o estipulante, no
permissivo do art. 436, parágrafo único, do CC/2002. Nesse caso, inclusive, se
ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de
reclamar-lhe a execução, não poderá o estipulante exonerar o devedor,
segundo o art. 437 do CC/2002.
O estipulante pode, por ato entre vivos ou por disposição de última vontade,
substituir o beneficiário, sem a anuência do beneficiário e do promitente,
segundo dispõe o art. 438 e seu parágrafo único:
Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designado no
contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contratante.
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Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposição de
última vontade.
8.5.3 Contrato com pessoa a declarar
O art. 467 coloca que:
No momento da conclusão do contrato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de
indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes.
Assim, o nomeado assume a posição contratual do
nomeante, que deixa a relação, como se ele mesmo
tivesse contratado originariamente em nome próprio.
Exige-se prazo para a nomeação. Esse prazo pode ser convencional, mas,
se o contrato se omitir, será ele de 5 dias, segundo dispõe o art. 468. A
forma da aceitação deve seguir a forma do próprio contrato, como exige
o parágrafo único desse dispositivo.
Ao assumir tal posição, o terceiro, agora parte, assume
todos os direitos e obrigações oriundas do contrato,
não podendo o outro contratante negar-se a
contratar, nos termos do art. 469.
Entretanto, o contrato será eficaz somente em relação aos contratantes
originários, na dicção do art. 470 do CC/2002, se:
I - se não houver indicação de pessoa, ou se o nomeado se recusar a aceitá-la;
II - se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia no momento da
indicação.
Além disso, o art. 471 amplia a eficácia entre os contratante originários para as
situações nas quais a pessoa a nomear torna-se incapaz, no momento da
nomeação. Desta feita, a doutrina coloca que a cláusula de
determina a uma das partes a alternativa de sujeitos
no polo oposto.
8.5.4 Promessa de fato de terceiro
Trata-se, segundo Paulo Lôbo, de uma
Obrigação assumida por uma parte no contrato, de obter a prestação de terceiro, no
interesse da outra e da consecução do fim contratual.
Ou seja, me comprometo a conseguir que outrem faça algo por mim,
mas se não o fizer, eu é que estou inadimplindo, segundo o art. 439 do
CC/2002. A exceção fica por conta do parágrafo único:
Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo
da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a
indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens.
No entanto, se o terceiro já se comprometeu a
executar, a responsabilidade passa a ser dele,
segundo o art. 440.
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Questão 37 XI Exame da OAB
Visando ampliar sua linha de comércio, Mac Geral & Companhia adquiriu de
AC Industrial S.A. mil unidades do equipamento destinado à fabricação de
churros. Dentre as cláusulas contratuais firmadas pelas partes, fez-se
inserir a obrigação de Mac Geral & Companhia realizar o transporte dos
equipamentos, exclusivamente e ao preço de R$100,00 por equipamento,
por meio de Rota Transportes Ltda., pessoa estranha ao instrumento
contratual assinado. Com relação aos contratos civis, assinale a afirmativa
incorreta.
A) AC Industrial S.A. poderá exigir de Mac Geral & Companhia o
cumprimento da obrigação firmada em favor de Rota Transportes Ltda.
B) Ao exigir o cumprimento da obrigação, Rota Transportes Ltda. deverá
efetuar o transporte ao preço previamente ajustado pelas partes
contratantes.
C) Somente Rota Transportes Ltda. poderá exigir o cumprimento da
obrigação.
D) AC Industrial S/A poderá reservar-se o direito de substituir Rota
Transportes Ltda., independentemente de sua anuência ou de Mac Geral &
Companhia.
Comentários
Cuidado com essa questão, já que é para assinalar a alternativa INCORRETA!
A alternativa A está correta, de acordo com o conceito de Paulo Lôbo, já que a
Mac Geral fez promessa de fato de terceiro à AC Industrial.
A alternativa B está correta, novamente, de acordo com a mesma noção, já
que se estipulou no contrato que o transporte seria realizado por aquele valor.
A alternativa C está incorreta, pois também a AC Industrial poderá exigir o
cumprimento da obrigação.
A alternativa D está correta, desde que tal previsão conste no contrato, é
possível estabelecer tal direito.
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8.6. Garantias
8.6.1 Vícios redibitórios
A disciplina dos vícios redibitórios vale para todos os
contratos comutativos e onerosos; ou seja, não vale
para contratos aleatórios ou gratuitos/benéficos,
conforme regra do art. 441 do CC/2002. Aplica-se aos
contratos comutativos, eis que a lei pretende dar garantia ao trânsito jurídico
das riquezas (vale, portanto, para todos os contratos translativos da
propriedade), mas não para os gratuitos/benéficos (por conta da liberalidade do
doador e da ausência de onerosidade para o donatário). A
exceção fica por conta das doações onerosas, sejam
elas remuneratórias, com encargo ou estabelecidas
em transação (parágrafo único do art. 441).
Eles são os defeitos ocultos que desvalorizam a coisa
ou tornam-na imprestável para o uso proposto.
Aplica-se a redibição ainda que a coisa pereça em
poder do adquirente, desde que o vício tenha surgido
antes da tradição, na leitura do art. 444.
Aqui há um distanciamento do Direito Civil e do Direito do Consumidor,
pois este é mais amplo, abarcando situações de defeito de qualidade, defeito
de quantidade, vícios de serviço e vícios aparentes, como nos casos em que há
menos produto do que deveria haver, produto de qualidade inferior ou serviço
ruim. Veremos a disciplina dos vícios redibitórios segundo a disciplina
do CC/2002, apenas.
Para que se verifique a existência de um vício redibitório, exige-se a presença
de três requisitos:
Circulação
Cessão de posição contratual
Estipulação em favor de terceiro
Contrato com pessoa a declarar
Promessa de fato de terceiro
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Não importa se o alienante sabia ou não do vício, sua
responsabilidade subsiste (danos positivos, o valor do
contrato mais despesas); se sabia, porém, responderá
também pelos prejuízos causados (danos negativos, as perdas e danos,
integralmente), segundo o art. 443 do CC/2002.
O adquirente pode optar por uma das duas ações, inacumuláveis, para reaver
seus prejuízos:
Feita a escolha, ela é irrevogável, devendo o adquirente seguir com aquela
ação até o final.
1) vício oculto
se for aparente ou de fácil constatação, presume-se que o adquirente quis
receber a coisa ainda assim
2) que exista no momento da conclusão do contrato
ou melhor, na execução, já que o contrato e a tradição podem acontecer
em momentos diferentes, mas se aparece posteriormente, já no domínio
do adquirente, não vale. Portanto, se o vício aparece posteriormente, não
é redibitório
3) torne a coisa imprópria para o uso destinado ou lhe diminua o valor
substancialmente, e não vício insignificante ou que não altere o valor
(outra diferença para o Direito do Consumidor)
Prevista no art. 441
Meio para enjeitar a coisa pelos vícios
Efeito: resolução do contrato
Assim, o adquirente terá direito à
restituição do preço pago e ao reembolso
das despesas pelo contrato
Se o adquirente sabia do vício, não há
redibição; se o alienante sabia do vício,
arca ainda com as perdas e danos
Redibitória
Prevista no art. 442
Meio para obter abatimento do preço
Efeito: redução do preço (não tem por
efeito a resolução)
Essa redução não é feita unilateralmente
nem pelo alienante nem pelo adquirente,
mas por judicialmente, arbitrando-se a
dedução do preço proporcionalmente à
diminuição do valor
Estimatória
(quanti minoris)
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Há prazos para que o adquirente maneje uma dessas ações previstos no art.
445 do CC/2002. Quais são os prazos?
Por fim, não há proteção ao adquirente em relação
aos vícios redibitórios caso o bem seja adquirido em
hasta pública. Tal é o entendimento do STJ:
A natureza da arrematação, assentada pela doutrina e pela jurisprudência, afasta a
natureza negocial da compra e venda, por isso que o adquirente de bem em hasta pública
não tem a garantia dos vícios redibitórios nem da evicção (REsp 625.322/SP, Rel. Ministro
LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/05/2004, DJ 14/06/2004, p. 184)
Questão 41 IX Exame da OAB
Em 12.09.12, Sílvio adquiriu de Maurício, por contrato particular de compra
e venda, um automóvel, ano 2011, por R$ 34.000,00 (trinta e quatro mil
reais). Vinte dias após a celebração do negócio, Sílvio tomou conhecimento
que o veículo apresentava avarias na suspensão dianteira, tornando seu
uso impróprio pela ausência de segurança. Considerando que o vício
apontado existia ao tempo da contratação, de acordo com a hipótese acima
e as regras de direito civil, assinale a afirmativa correta.
A) Sílvio terá o prazo de doze meses, após o conhecimento do defeito, para
reclamar a Maurício o abatimento do preço pago ou desfazimento do
negócio jurídico em virtude do vício oculto.
B) Mauricio deverá restituir o valor recebido e as despesas decorrentes do
contrato se, no momento da venda, desconhecesse o defeito na suspensão
dianteira do veículo.
A) Bens móveis:
30 dias (contado a partir da tradição)
B) Bens imóveis:
1 ano (contado a partir da tradição)
C) 4 exceções:
1. Se o sujeito já estava na posse do bem o prazo cai pela metade,
contado da conclusão do negócio
2. Quando o vício se conhece posteriormente (como numa rachadura
dentro de uma viga), começa a contar o prazo de seu conhecimento,
segundo o §1º. Limita-se o prazo total, porém, a 180 dias, no caso de
bens móveis, e 1 ano, se imóveis
3. os semoventes têm regulamentação própria, não se sujeitando a esses
prazos, segundo o § 2º
4. Não corre o prazo na constância de cláusula de garantia, mas o
adquirente deve denunciar o defeito em 30 dias, tomando conhecimento
dele, sob pena de decadência (art. 446)
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C) Caso Silvio e Maurício estabeleçam no contrato cláusula de garantia pelo
prazo de 90 dias, o prazo decadencial legal para reclamação do vício oculto
correrá independentemente do prazo da garantia estipulada.
D) Caso Silvio e Mauricio tenham inserido no contrato de compra e venda
cláusula que exclui a responsabilidade de Mauricio pelo vício oculto,
persistirá a irresponsabilidade de Maurício mesmo que este tenha agido
com dolo positivo.
Comentários
A alternativa A está incorreta, já que o art. 445 estabelece que o contratante
tem prazo de 30 dias para reclamar do vício. Tratando-se de vício oculto, esse
prazo corre a partir do conhecimento, mas limitado a 180 dias.
A alternativa B está correta, pela previsão dos arts. 441 e 443, que
estabelecem que se o vendedor não sabia do defeito, arcará com as despesas
de transmissão mais a devolução do que recebera.
A alternativa C está incorreta, pois o art. 446 estabelece claramente que na
vigência de cláusula de garantia não corre o prazo estabelecido pelo Código.
A alternativa D está incorreta, porque nesse caso estaremos diante de um
vício de consentimento que, como vimos, vicia o negócio jurídico, invalidando a
cláusula de isenção de responsabilidade.
8.6.2 Evicção
Evicção significa, segundo César Fiuza (Direito Civil: curso completo, 18ª ed.,
p. 627):
É a perda judicial da coisa, em virtude de sentença judicial, por quem a possuía como sua,
em favor de terceiro, detentor de direito anterior sobre ela.
É garantia própria dos contratos comutativos que criam a obrigação de
transferir o domínio de determinada coisa e deriva da obrigação do
alienante de garantir a posse justa da coisa. Ocorre quando o adquirente
perde a coisa em virtude de decisão judicial que reconhece a outrem o direito
de propriedade anterior a ele, ou ainda quando autoridade administrativa o faz
(sobretudo a Polícia, como, por exemplo, os casos de carro com licenciamento
fraudado vendidos).
O CC/2002 protege o evicto quando da aquisição da coisa em hasta
pública, numa tentativa de aumentar o valor pago
pelos bens em leilões e estimular sua compra, com
menos riscos. É o teor do art. 447; exatamente o
inverso da disciplina dos vícios redibitórios!
São três os requisitos para que se verifique a evicção:
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A ação do evicto tem natureza indenizatória, mas é limitada pela lei (art.
450):
O STJ tem entendimento de que a evicção não se resume ao art. 450 do
CC/2002, estendendo a indenização ao valor necessário para a aquisição de
outro bem equivalente, numa interpretação extensiva do parágrafo único desse
artigo. Na verdade não é a restituição do preço
corrigido, mas o preço da coisa segundo o valor de
mercado.
A) Privação do direito
A evicção pode ser evicção parcial. Neste caso, o comprador escolhe
entre a resolução ou o abatimento, conforme estabelece o art. 455, só
podendo devolver o bem caso a evicção seja considerável.
Por exemplo, se eu compro uma fazenda de 1.000ha e perco 5ha numa
ação, não posso devolver os outros 995ha, pois a evicção é pequena,
apenas pedir abatimento pelos hectares perdidos; contrariamente, se eu
perco 700ha, posso devolver os outros 300, recebendo o que paguei de
volta ou abater o preço, proporcionalmente.
Se a evicção for total, porém, só cabe resolução e consequente
indenização
B) Sentença judicial reconhecendo direito preexistente
Em regra, é necessária sentença condenatória, mas excepcionalmente
pode ocorrer quando perde o adquirente o domínio da coisa pelo
implemento da condição resolutiva.
O evicto deve denunciar a lide ao evictor (art. 125, inc. I do CPC). Se
não denunciar deverá entrar com ação autônoma de evicção (§1º); se
denunciar, na própria sentença o juiz condena o evicto.
C) Risco anterior à aquisição da coisa
Deve o evicto ter boa-fé, ignorando que a coisa era alheia ou litigiosa.
Do contrário, não poderá ele demandar pela evicção, nos termos do art.
457 do CC/2002.
a) restituição integral do preço (caput)
b) frutos (inc. I)
c) despesas e prejuízos (inc. II)
d) custas e honorários (inc. III)
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Pode ser estabelecida cláusula de evicção em contrário, segundo o art.
448 do CC/2002, mas o art. 449 estabelece limitações:
Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito
o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção,
ou, dele informado, não o assumiu.
Por isso, terá o adquirente sempre direito a receber de volta o preço
pago, exceto se sabia do risco. É por isso que na aquisição de um imóvel, se
há uma certidão positiva, deve constar na escritura pública, para que se prove
que o credor teve conhecimento da possibilidade de ocorrer a evicção.
Questão 39 XII Exame da OAB
José celebrou com Maria um contrato de compra e venda de imóvel, no
valor de R$100.000,00, quantia paga à vista, ficando ajustada entre as
partes a exclusão da responsabilidade do alienante pela evicção. A respeito
desse caso, vindo a adquirente a perder o bem em decorrência de decisão
judicial favorável a terceiro, assinale a afirmativa correta.
A) Tal cláusula, que exonera o alienante da responsabilidade pela evicção,
é vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro.
B) Não obstante a cláusula de exclusão da responsabilidade pela evicção,
se Maria não sabia do risco, ou, dele informada, não o assumiu, deve José
restituir o valor que recebeu pelo bem imóvel.
C) Não obstante a cláusula de exclusão da responsabilidade pela evicção,
Maria, desconhecendo o risco, terá direito à dobra do valor pago, a título
de indenização pelos prejuízos dela resultantes.
D) O valor a ser restituído para Maria será aquele ajustado quando da
celebração do negócio jurídico, atualizado monetariamente, sendo
irrelevante se tratar de evicção total ou parcial.
Comentários
A alternativa A está incorreta, pois o art. 448 estabelece claramente que é
possível estabelecer cláusula em contrário a respeito da garantia legal da
evicção.
A alternativa B está correta, segundo o art. 449, especificam Não
obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem
direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do
risco da evicção, ou
A alternativa C está incorreta, segundo o mesmo art. 449, acima.
A alternativa D está O
preço, seja a evicção total ou parcial, será o do valor da coisa, na época em que
se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evicção parcial.
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8.7. Extinção
A extinção dos contratos não se encontra sistematiza numa teoria geral, pelo
que há grande confusão na terminologia usada pela lei. O contrato, pode se
extinguir por causas supervenientes ou posteriores, através de três modos
específicos. Vejamos cada um deles.
Boa parte das noções de inadimplemento foram vistas no Direito das
Obrigações, pelo que vale exercitar aqueles conhecimentos, mais uma vez,
aqui:
Questão 42 XVI Exame da OAB
Joana deu seu carro a Lúcia, em comodato, pelo prazo de 5 dias, findo o
qual Lúcia não devolveu o veículo. Dois dias depois, forte tempestade
danificou a lanterna e o parachoque dianteiro do carro de Joana.
Inconformada com o ocorrido Joana exigiu que Lúcia a indenizasse pelos
danos causados ao veículo. Diante do fato narrado, assinale a afirmativa
correta.
A) Lúcia incorreu em inadimplemento absoluto, pois não cumpriu sua
prestação no termo ajustado, o que inutilizou a prestação para Joana.
B) Lúcia não está em mora, pois Joana não a interpelou, judicial ou
extrajudicialmente.
C) Lúcia deve indenizar Joana pelos danos causados ao veículo, salvo se
provar que os mesmos ocorreriam ainda que tivesse adimplido sua
prestação no termo ajustado.
D) Lúcia não responde pelos danos causados ao veículo, pois foram
decorrentes de força maior.
Comentários
A alternativa A está incorreta, pois o credor, Joana, não perdeu o interesse no
cumprimento da obrigação (a entrega do veículo em perfeitas condições), pelo
que o inadimplemento é relativo. Vide o art. 395, parágrafo único: Se a
prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e
exigir a satisfação das perdas e danos. Vide o art. 397, parágrafo único: Não
havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou
extrajudicial.
A alternativa B está incorreta, pois essa era uma obrigação impura, sujeita a
termo específico, qual seja a devolução do veículo em cinco dias.
A alternativa C está correta, dado que se conseguir provar que os danos
ocorreriam de qualquer forma, Lúcia conseguirá afastar a indenização. Vide o
art. 399: O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação,
embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes
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ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano
sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.
A alternativa D está incorreta, pois, como Lúcia estava em mora, a mora é
fator que exclui o afastamento da indenização pro força maior ou caso fortuito.
Vide o art. 399: O devedor em mora responde pela impossibilidade da
prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força
maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa,
ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente
desempenhada.
8.7.1 Resolução
Uma situação superveniente pode impedir a execução normal do contrato; esse
impedimento, se causado pela inexecução por um dos contratantes, leva à
resolução do contrato. No conceito de Orlando Gomes:
Resolução é, portanto, um remédio concedido à parte para romper o vínculo contratual
mediante ação judicial.
Se o devedor não cumpre suas obrigações, pode o credor
resolver o contrato e exigir perdas e danos, ou pode
exigir a execução coativa do contrato, também
cabendo, neste caso, indenização, segundo estabelece
o art. 475 do CC/2002).
As perdas e danos configuram, assim, uma sanção da lei ao contratante
renitente, que insiste em não cumprir o pacto pelo qual se obrigou. O lesado
pode escolher entre a resolução e a execução forçada, a depender do que lhe
convier, sempre excetuadas as obrigações que são impossíveis de serem
coativamente exigidas (como as obrigações intuitu personae, em geral).
O principal efeito da resolução é extinguir o contrato
ex tunc (retroativamente). Desta forma, em relação às
partes, as prestações executadas devem ser
reciprocamente restituídas, restabelecendo-se o status quo ante. Se a
devolução daquilo que foi executado tratar de dinheiro, ela deve ser feita com a
correção monetária e juros de mora, sob pena de locupletamento
(enriquecimento) ilícito de um dos contratantes e de violação do princípio do
equilíbrio contratual.
Exceção à essa regra existe nos contratos de trato sucessivo (aqueles que não
podem ser executados de uma vez só), eis que é impossível aos contratantes
restituir aquilo que já foi executado, operando-se apenas
efeitos ex nunc.
Segundo prevê o art. 474 do CC/2002, todo contrato
bilateral possui implicitamente, em si, a chamada
cláusula resolutiva tácita que autoriza a parte a
requerer a resolução contrato se a contraparte deixar de executar sua
obrigação. Porém, neste caso, exige-se na resolução contratual a intervenção
judicial para a prova do inadimplemento.
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Apesar de todo contrato possuir, em si, uma cláusula resolutiva tácita, nada
impede que os contratantes insiram, dentre as disposições
contratuais, uma cláusula atinente à resolução, prevendo
resolução por inadimplemento total ou parcial. Em
havendo a cláusula contratual que possibilita às
partes a resolução, ela se opera diretamente, ipso jure, ou seja, não é
necessária a interpelação judicial (vide art. 474, novamente).
Alguns contratos, porém, não admitem a pactuação, tendo em vista existir um
contratante vulnerável em relação ao outro, que facilmente abusaria deste
direito (como ocorre nas locações em geral, em que deve sempre ser ajuizada
ação de despejo; não há despejo "extrajudicial").
8.7.2 Resilição
A resilição, nas palavras de Orlando Gomes, é:
A dissolução do contrato por simples declaração de vontade de uma ou das duas partes
contratantes.
Apesar de a resilição ter como fundamento a lei, ela pode ser convencionada
pelas partes, de modo a possibilitar arrependimento do pacto.
Quando contratualmente prevista, em geral ela vem
acompanhada de uma sanção. Assim, exercida a
faculdade do arrependimento, a outra parte terá
como contrapartida uma multa penitencial (que nada mais é do que
uma compensação pecuniária à parte que não pôde receber a vantagem
esperada no contrato).
A multa penitencial é diferente da cláusula penal;
esta pressupõe o inadimplemento das obrigações
contratuais (e, portanto, tem caráter ressarcitório,
pelos danos causados) e aquela o arrependimento pela contratação (e,
portanto, tem caráter liberatório, garantindo o poder de resilição, de
desvinculação pelo arbítrio).
A resilição ocorre de dois modos. Em ambos os casos há extinção com efeitos
ex nunc, ou seja, apenas com efeitos futuros, mas não retroativamente:
1) resilição bilateral
Forma pura e mais comum de resilição. Com vista no princípio da autonomia
privada, se têm as partes liberdade para vincularem-se, têm o poder de se
desvincular, se assim o desejarem.
Inadimplemento
(relativo ou absoluto)
Resolução
(eficácia ex tunc)
Cláusula resolutiva
expressa ou tácita
(cláusula penal)
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O modo mais comum de resilição bilateral é o
declarando conjuntamente a vontade de dar cabo do
contrato, rompem o vínculo, extinguindo a relação
Qualquer contrato pode ser resilido por distrato, desde que não tenha operado
todos os seus efeitos, ainda. O conteúdo do distrato é livre, mas sua forma
deve ser igual à do contrato, se a lei exige forma
específica para ele, consoante regra do art. 472 do
CC/2002. Assim, numa compra e venda imobiliária, o
distrato tem de ser feito por escritura pública, como o contrato.
2) resilição unilateral
Forma excepcional de resilição, também chamada de denúncia.
A resilição unilateral parece contrariar o princípio da irretratabilidade unilateral
dos contratos, eis que é um contrassenso se possibilitar que uma parte extinga
o contrato sem que a outra com ela concorde.
Entretanto, ela é admitida em alguns casos, através da denúncia. Sua natureza
é de direito potestativo, pois, por vezes, é o único meio de acabar com o
contrato sem descumpri-lo. A resilição unilateral pode ser classificada como:
A denúncia, em geral, não exige justificativa para a parte denunciante. Já que a
lei determina que o contrato pode ser resilido a qualquer momento, sem que
haja mesmo causa, não se pode exigir indenização. Entretanto, em alguns
contratos exige-se justa causa para que a resilição opere-se sem que
seja devida indenização e, não obstante, poderá
haver resilição sem justa causa, mas o contratante
que resiliu injustamente obriga-se pelas perdas e
danos causados.
Em alguns casos a notificação prévia é indispensável, mas em outros não.
Porém, se exigida e não feita, sujeita-se o contratante que pretende a resilição
ao pagamento de indenização pelos prejuízos causados, eis que o objetivo
dessa exigência é justamente prevenir a contraparte dos efeitos nocivos de uma
ruptura abrupta.
A) Motivada
O sujeito precisa declinar seus motivos, as razões
Na locação, se chama denúncia cheia; no contrato de trabalho, demissão
com justa causa
B) Desmotivada
Não há necessidade de apresentar razões, basta apresentar a denúncia
Na locação, chamada de denúncia vazia; no contrato de trabalho,
demissão sem justa causa
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O prazo da denúncia é geralmente estipulado em lei;
entretanto, a depender negócio, o lapso temporal
deve ser compatível com a natureza do negócio e o
montante de investimentos que a outra parte
realizou para que o contrato pudesse ser executado, conforme exige o
art. 473, parágrafo único do CC/2002.
8.7.3 Rescisão
O termo rescisão é usado pelo Código Civil de modo confuso, ora como
sinônimo de resolução, ora como resilição, e a própria doutrina se divide
bastante. A espécie rescisão acabou sendo usada como gênero, como
sinônimo de extinção do contrato pelos juristas brasileiros.
O Exame da OAB, certamente, utilizará a rescisão como gênero, igualmente,
mas é importante que você saiba distinguir as hipóteses de resolução
decorrente do inadimplemento da resilição decorrente da vontade de
quebrar o vínculo contratual , pois seus efeitos são completamente diferentes,
como vimos.
8.8. Teorias de Manutenção Contratual
8.8.1 Teoria do adimplemento substancial
Quando há inadimplemento, automaticamente surgem para o credor duas
possibilidades: cobrar o devedor pelo restante da dívida, mantendo-se o vínculo
contratual ou resolver o contrato, desfazendo-se a relação com retorno ao
status quo ante. Em regra, portanto, todo inadimplemento gera o direito
de haver resolução do contrato. Entretanto, por
vezes a resolução é sanção demasiado forte ao
inadimplente.
Por isso, no caso do descumprimento insignificante, de proporções mínimas,
que não afeta os efeitos do contrato, há relativização do art. 475 (a partir do
qual se permite a resolução, mais perdas e danos) através dos princípios da
boa-fé objetiva e da função social do contrato, além da vedação ao
enriquecimento ilícito.
Para aplicar essa teoria é necessário:
Vontade: Unilateral
(denúncia)
ou bilateral (distrato)
Resilição
(eficácia ex nunc)
(I)Motivada: perdas e
danos
(multa penitencial)
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Ainda que não tenha previsão legal, é construção
doutrinária e jurisprudencial. A teoria do Adimplemento
Substancial, igualmente, encontra-se prevista no
Enunciado nº. 361 da IV Jornada de Direito Civil do CJF.
8.8.2 Teoria da Imprevisão
A Teoria da Imprevisão pretende reconhecer que acontecimentos
supervenientes e imprevisíveis, ocorridos
involuntariamente, refletem diretamente na
execução do contrato, autorizando em alguns casos a
sua revisão, ajustando-o a essas novas e diferentes
circunstâncias.
Essas circunstâncias perturbam de tal maneira o contrato que a sua não-revisão
enseja seu virtual perecimento. O equilíbrio do contrato é essencial à sua
manutenção e, deste modo, desequilíbrio excessivo fere seu núcleo. Se as
partes pudessem ter antevisto esses fatos jamais teriam contratado.
Para aplicar essa teoria é necessário:
Surgem, então, duas possibilidades:
Cumpriment
o expressivo
do contato
Realização
da
prestação
corresponde
nte ao fim
visado
Preservação
da boa-fé
objetiva do
devedor na
execução
Preservação
do equilíbrio
contratual
Ausência de
enriqueci-
mento sem
causa e
abuso de
direito
Evento imprevisível
Circunstâncias externas
e radicais
Enriquecimento
inesperado e injusto ao
credor
Excessiva onerosidade
ao devedor (cunho
objetivo: tem de ser
muito oneroso para
todo contratante em
semelhante situação)
Contrato de duração
(exceção para os
contratos instantâneos
de execução diferida)
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Tome cuidado, porém, porque a aplicação dessa teoria é
diferente no Direito do Consumidor, não se exigindo
imprevisibilidade do evento, mas apenas a onerosidade,
por aplicação da cláusula rebus sic stantibus. Isso, então,
no CDC gera a primazia da revisão, ao invés da resolução.
Questão 47 IV Exame da OAB
Analisando o artigo 6º, V, do Código de Defesa do Consumidor, que
a modificação das
cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua
revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente
a alternativa correta.
(A) Não traduz a relativização do princípio contratual da autonomia da
vontade das partes.
(B) Almeja, em análise sistemática, precipuamente, a resolução do
contrato firmado entre consumidor e fornecedor.
(C) Admite a incidência da cláusula rebus sic stantibus.
(D) Exige a imprevisibilidade do fato superveniente.
Comentários
A alternativa A está incorreta, eis que a aplicação dessa teoria exatamente faz
uma relativização do princípio contratual da autonomia da vontade das partes.
A alternativa B está incorreta, pois, conforme dissemos acima, existem duas
possibilidades, extinção e revisão, sem que se fale em uma hipótese com
primazia.
A alternativa C está correta, novamente, do jeito que eu disse antes, é
exatamente essa cláusula que dá base à aplicação da teoria.
A alternativa D está incorreta, porque, como dissemos acima, não é
necessário, no CDC, demonstrar que o evento era imprevisível, basta que seja
excessivamente oneroso.
Com isso, concluímos nossa aula de hoje. Foco no estudo!
1. Revisão
Para que o contrato seja reequilibrado
Previsão: art. 479
2. Resolução
Extinção do contrato, para evitar mais efeitos danosos
Previsão: art. 478
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Teoria e Questões
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Lista de Questões da Aula
Questão 23 II Exame da OAB
Durante dez anos, empregados de uma fabricante de extrato de tomate
distribuíram, gratuitamente, sementes de tomate entre agricultores de
uma certa região. A cada ano, os empregados da fabricante procuravam os
agricultores, na época da colheita, para adquirir a safra produzida. No ano
de 2009, a fabricante distribuiu as sementes, como sempre fazia, mas não
retornou para adquirir a safra. Procurada pelos agricultores, a fabricante
recusou-se a efetuar a compra. O tribunal competente entendeu que havia
responsabilidade pré-contratual da fabricante. A responsabilidade pré-
contratual é aquela que:
(A) deriva da violação à boa-fé objetiva na fase das negociações
preliminares à formação do contrato.
(B) deriva da ruptura de um pré-contrato, também chamado contrato
preliminar.
(C) surgiu, como instituto jurídico, em momento histórico anterior à
responsabilidade contratual.
(D) segue o destino da responsabilidade contratual, como o acessório
segue o principal.
Questão 47 IV Exame da OAB
Analisando o artigo 6º, V, do Código de Defesa do Consumidor, que
a modificação das
cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua
revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente
(A) Não traduz a relativização do princípio contratual da autonomia da
vontade das partes.
(B) Almeja, em análise sistemática, precipuamente, a resolução do
contrato firmado entre consumidor e fornecedor.
(C) Admite a incidência da cláusula rebus sic stantibus.
(D) Exige a imprevisibilidade do fato superveniente.
Questão 41 VIII Exame da OAB
Embora sujeito às constantes mutações e às diferenças de contexto em
que é aplicado, o conceito tradicional de contrato sugere que ele
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representa o acordo de vontades estabelecido com a finalidade de produzir
efeitos jurídicos. Tomando por base a teoria geral dos contratos, assinale a
afirmativa correta.
A) A celebração de contrato atípico, fora do rol contido na legislação, não é
lícita, pois as partes não dispõem da liberdade de celebrar negócios não
expressamente regulamentados por lei.
B) A atipicidade contratual é possível, mas, de outro lado, há regra
específica prevendo não ser lícita a contratação que tenha por objeto a
herança de pessoa viva, seja por meio de contrato típico ou não.
C) A liberdade de contratar é limitada pela função social do contrato e os
contratantes deverão guardar, assim na conclusão, como em sua
execução, os princípios da probidade e da boa fé subjetiva, princípios esses
ligados ao voluntarismo e ao individualismo que informam o nosso Código
Civil.
D) Será obrigatoriamente declarado nulo o contrato de adesão que contiver
cláusulas ambíguas ou contraditórias.
Questão 41 IX Exame da OAB
Em 12.09.12, Sílvio adquiriu de Maurício, por contrato particular de compra
e venda, um automóvel, ano 2011, por R$ 34.000,00 (trinta e quatro mil
reais). Vinte dias após a celebração do negócio, Sílvio tomou conhecimento
que o veículo apresentava avarias na suspensão dianteira, tornando seu
uso impróprio pela ausência de segurança. Considerando que o vício
apontado existia ao tempo da contratação, de acordo com a hipótese acima
e as regras de direito civil, assinale a afirmativa correta.
A) Sílvio terá o prazo de doze meses, após o conhecimento do defeito, para
reclamar a Maurício o abatimento do preço pago ou desfazimento do
negócio jurídico em virtude do vício oculto.
B) Mauricio deverá restituir o valor recebido e as despesas decorrentes do
contrato se, no momento da venda, desconhecesse o defeito na suspensão
dianteira do veículo.
C) Caso Silvio e Maurício estabeleçam no contrato cláusula de garantia pelo
prazo de 90 dias, o prazo decadencial legal para reclamação do vício oculto
correrá independentemente do prazo da garantia estipulada.
D) Caso Silvio e Mauricio tenham inserido no contrato de compra e venda
cláusula que exclui a responsabilidade de Mauricio pelo vício oculto,
persistirá a irresponsabilidade de Maurício mesmo que este tenha agido
com dolo positivo.
Questão 37 XI Exame da OAB
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Teoria e Questões
Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa
Visando ampliar sua linha de comércio, Mac Geral & Companhia adquiriu de
AC Industrial S.A. mil unidades do equipamento destinado à fabricação de
churros. Dentre as cláusulas contratuais firmadas pelas partes, fez-se
inserir a obrigação de Mac Geral & Companhia realizar o transporte dos
equipamentos, exclusivamente e ao preço de R$100,00 por equipamento,
por meio de Rota Transportes Ltda., pessoa estranha ao instrumento
contratual assinado. Com relação aos contratos civis, assinale a afirmativa
incorreta.
A) AC Industrial S.A. poderá exigir de Mac Geral & Companhia o
cumprimento da obrigação firmada em favor de Rota Transportes Ltda.
B) Ao exigir o cumprimento da obrigação, Rota Transportes Ltda. deverá
efetuar o transporte ao preço previamente ajustado pelas partes
contratantes.
C) Somente Rota Transportes Ltda. poderá exigir o cumprimento da
obrigação.
D) AC Industrial S/A poderá reservar-se o direito de substituir Rota
Transportes Ltda., independentemente de sua anuência ou de Mac Geral &
Companhia.
Questão 39 XII Exame da OAB
José celebrou com Maria um contrato de compra e venda de imóvel, no
valor de R$100.000,00, quantia paga à vista, ficando ajustada entre as
partes a exclusão da responsabilidade do alienante pela evicção. A respeito
desse caso, vindo a adquirente a perder o bem em decorrência de decisão
judicial favorável a terceiro, assinale a afirmativa correta.
A) Tal cláusula, que exonera o alienante da responsabilidade pela evicção,
é vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro.
B) Não obstante a cláusula de exclusão da responsabilidade pela evicção,
se Maria não sabia do risco, ou, dele informada, não o assumiu, deve José
restituir o valor que recebeu pelo bem imóvel.
C) Não obstante a cláusula de exclusão da responsabilidade pela evicção,
Maria, desconhecendo o risco, terá direito à dobra do valor pago, a título
de indenização pelos prejuízos dela resultantes.
D) O valor a ser restituído para Maria será aquele ajustado quando da
celebração do negócio jurídico, atualizado monetariamente, sendo
irrelevante se tratar de evicção total ou parcial.
Questão 42 XVI Exame da OAB
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Joana deu seu carro a Lúcia, em comodato, pelo prazo de 5 dias, findo o
qual Lúcia não devolveu o veículo. Dois dias depois, forte tempestade
danificou a lanterna e o parachoque dianteiro do carro de Joana.
Inconformada com o ocorrido Joana exigiu que Lúcia a indenizasse pelos
danos causados ao veículo. Diante do fato narrado, assinale a afirmativa
correta.
A) Lúcia incorreu em inadimplemento absoluto, pois não cumpriu sua
prestação no termo ajustado, o que inutilizou a prestação para Joana.
B) Lúcia não está em mora, pois Joana não a interpelou, judicial ou
extrajudicialmente.
C) Lúcia deve indenizar Joana pelos danos causados ao veículo, salvo se
provar que os mesmos ocorreriam ainda que tivesse adimplido sua
prestação no termo ajustado.
D) Lúcia não responde pelos danos causados ao veículo, pois foram
decorrentes de força maior.
Considerações Finais
Com isso, finalizamos a primeira parte do Direito dos Contratos, com as noções
mais gerais, da Teoria Geral, que são parte importante para a compreensão dos
contratos em espécie, que começarão a ser vistos na aula que vem. Veja que
das 28 questões de Contratos da 1ª Fase que tivemos até agora, 8 delas
trataram dos temas que vimos hoje, ou seja, quase um terço das questões
sobre Contratos recai sobre a Teoria Geral, o que faz dela parte
importantíssima do Direito dos Contratos.
Na próxima aula daremos continuidade ao Livro I da Parte Geral, iniciando com
os contratos em espécies.
Foco no estudo!
Quaisquer dúvidas, sugestões ou críticas entrem em contato conosco. Estou
disponível no fórum no Curso, por e-mail e, inclusive, pelo Facebook.
Aguardo vocês na próxima aula. Até lá!
Paulo H M Sousa
prof.paulosousa@yahoo.com.br
https://www.facebook.com/PauloHenriqueSousa
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  • 2. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa AULA 04 DIREITO DOS CONTRATOS I Sumário Sumário .................................................................................................. 1 Considerações Iniciais ............................................................................... 2 8. TEORIA GERAL DOS CONTRATOS............................................................ 3 8.1. Princípios ....................................................................................... 3 8.2. Formação ....................................................................................... 6 8.3. Contrato Preliminar........................................................................ 10 8.4. Classificação ................................................................................. 11 8.5. Circulação .................................................................................... 17 8.5.1 Cessão de posição contratual ..................................................... 17 8.5.2 Estipulação em favor de terceiro ................................................. 17 8.5.3 Contrato com pessoa a declarar.................................................. 18 8.5.4 Promessa de fato de terceiro ...................................................... 18 8.6. Garantias ..................................................................................... 20 8.6.1 Vícios redibitórios...................................................................... 20 8.6.2 Evicção.................................................................................... 22 8.7. Extinção....................................................................................... 26 8.7.1 Resolução ................................................................................ 27 8.7.2 Resilição .................................................................................. 28 8.7.3 Rescisão .................................................................................. 30 8.8. Teorias de Manutenção Contratual................................................... 30 8.8.1 Teoria do adimplemento substancial............................................ 30 8.8.2 Teoria da Imprevisão................................................................. 31 Lista de Questões da Aula........................................................................ 33 Considerações Finais ............................................................................... 36 28136279250
  • 3. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa AULA 04 DIREITO DOS CONTRATOS I Considerações Iniciais Na aula passada, tratamos da segunda parte do Direito das Obrigações, a partir da Teoria do Pagamento, as modalidades especiais do pagamento, a transmissão das obrigações, as hipóteses e consequências do inadimplemento, o enriquecimento sem causa e o pagamento indevido. Fechamos a aula com os atos unilaterais tipificados pelo CC/2002, encerramento essa primeira parte do Livro I da Parte Especial do nosso Código. Na aula de hoje, vamos começar o estudo do Direito dos Contratos, que será subdividido em 3 aulas, pelo volume de matéria. Na primeira parte, trataremos da chamada Teoria Geral dos Contratos, cuja explicação extrapola e muito a aplicação apenas no Direito Civil. Em verdade, as noções gerais da aula de hoje são válidas, com as devidas alterações, para o Direito do Consumidor, para o Direito Processual Civil, para o Direito do Trabalho, para o Direito Empresarial, entre outros. Falaremos os seguintes temas: princípios, formação do contrato, contrato preliminar, classificação dos tipos contratuais, circulação dos contratos, as garantias, as formas de extinção e, ao final, algumas teorias relevantes para aplicação na disciplina contratual. Na totalidade dos Exames, tivemos 28 questões que envolviam diretamente o tema dos Contratos. Curiosamente, no XIX Exame, realizado agora, em 03.04.2016, não tivemos nenhuma questão específica sobre o Direito dos Contratos, o que significa que esse é um tema quentíssimo para o próximo Exame! Na realidade o Direito dos Contratos é, a rigor, o tema mais relevante para a prova da 1ª Fase da OAB, com um número de questões superior a todos os outros temas. O segundo tema mais solicitado, o Direito das Coisas, contou com 25 questões até agora, ou seja, o Direito dos Contratos cai 10% mais que o segundo colocado, o Direito das Coisas. Por isso, essas próximas três aulas são importantíssimas! Vamos lá... 28136279250
  • 4. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa 8. TEORIA GERAL DOS CONTRATOS 8.1. Princípios A. Autonomia privada e liberdade de contratar Na concepção tradicional, a autonomia privada e a liberdade de contratar significam que o sujeito tem de gerir seus negócios, já que ele é o melhor juiz de si mesmo Ou seja, a vontade dos contratantes é suprema e inderrogável senão pelas próprias partes. Elas significam a expressão máxima da igualdade formal a partir da liberdade de iniciativa, prevista no art. 170 da CF/1988. A autonomia privada tem várias facetas, entre elas a liberdade de contratar, ícone de um excessivo patrimonialismo e individualismo. A autonomia privada não é dogma inatacável, mas é limitada pelos demais princípios, já que o contrato não se resume à vontade, mas também se subsume à lei, aos usos e à equidade. No entanto, a liberdade de contratar dá base a toda a disciplina contratual, conforme prevê o art. 421: A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Ela pode ser mitigada para restabelecer-se a igualdade material entre as partes, por isso contemporaneamente pode haver interferência na autonomia privada. Exemplo disso é a tipificação dos contratos, visando à proteção da parte mais fraca. Consequência da autonomia privada é que, em geral, a lei tem caráter supletivo nos contratos, sendo menos relevantes as normas cogentes, obrigatórias. Igualmente, por conta da autonomia privada é que se pode pactuar fora dos esquemas pré-determinados pela Lei. Forma-se, então, um contrato atípico, permitido pelo art. 425 do CC/2002: É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código. B. Força obrigatória (pacta sunt servanda) Assim, se feito um contrato, de acordo com a lei, o contratante pode valer-se do aparato coercitivo do Estado pra fazer cumprir o pacto. É o outro lado da moeda da liberdade de contratar. Daí decorrem duas consequências bastante importantes: 28136279250
  • 5. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa Princípio mitigado contemporaneamente em face da realidade social, ante a injustiça de levá-lo às últimas consequências. Resgatada na Teoria da Imprevisão e da Onerosidade Excessiva, contidas no art. 317 c/c art. 478 do CC/2002. C. Consensualismo O princípio do consensualismo tem duas facetas: Assim seja, vigora uma liberdade de formas no regime contratual. D. Relatividade dos efeitos A eficácia é interna às partes, ainda que a existência do contrato não seja indiferente aos terceiros. Esse princípio torna pessoal o pacto, excluindo os demais. Não à toa, o ordenamento jurídico brasileiro proíbe contrato que tenha por objeto a herança de pessoa viva, segundo o art. 426 do CC/2002. E. Equilíbrio contratual Esse princípio trata da justiça contratual, ou seja, da proporcionalidade entre a prestação e a contraprestação dos contratantes. Tal é mais premente nos casos de contratos de longa duração, por conta do fator tempo, pelo que há a necessidade de reequilíbrio quando há desequilíbrio na avença. Questão controvertida é o equilíbrio contratual em face do lucro, já que os contratantes privados, via de regra, pretendem obter o máximo lucro ao Irretratabilidade Por decorrência da autonomia, o contrato não pode ser alterado unilateralmente. É a pedra angular da segurança jurídica; Intangibilidade Também por decorrência da autonomia, há impossibilidade de revisão judicial, exceto para resolver o contrato ou declarar nulidade. Consentimento basta para a formação do contrato ou seja, via de regra Formas específicas são desnecessárias 28136279250
  • 6. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa contratar. Até que ponto o contrato é desequilibrado? Quando o lucro é demasiado? Pra quem lucra, nunca; pra quem sofre, sempre... F. Boa-fé objetiva Segundo o art. 422 do CC/2002: Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé. A boa-fé objetiva analisa os comportamentos dos agentes e não suas intenções, ou seja, não importa o que o sujeito pretendeu no contrato, mas aquilo que comumente se espera a partir de seus atos e emanações (fala, gestos etc.). Ou seja, ela funciona como um standard de conduta para o contratante. A boa-fé objetiva, assim, estabelece um modelo de conduta aos contratantes. Ou seja, como eles devem portar-se desde o momento prévio à contratação, impedindo o apelo a cláusulas abusivas não previstas, letras miúdas, redação confusa, erros propositais etc. A principal função da boa-fé objetiva é, então, hermenêuticainterpretativa. Essa é a função que está inserida no art. 113 do CC/2002: Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Isso limita o exercício de direito, pois, segundo o art. 187: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Ela é um vetor que busca determinar que a conduta dos contratantes seja dotada de probidade, lealdade, honestidade, mas que somente será feita através de uma leitura hermenêutica no caso concreto. Nesse sentido, estabelece o art. 423 do CC/2002 que quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. Igualmente, o art. 424 estipula que nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. G. Função social do contrato O art. 421 do CC/2002 estabelece que: A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. A função social do contrato tem um viés axiológico (um valor juridicamente protegido), criada a partir de uma visão integrativa do contrato na sociedade, 28136279250
  • 7. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa de modo a conciliar os interesses individuais com os interesses da sociedade toda. Ela servirá como ponderação entre os valores econômicos e a justiça social, rompendo com o monismo das análises econômicas. O contrato, na atualidade, assim, não tem mais apenas pertinência às partes, mas gera efeitos a toda a coletividade, daí a importância da função social. Para exemplificar, é só analisar os contratos de planos de saúde, que afetam um direito fundamental de milhares de brasileiros. Questão 23 II Exame da OAB Durante dez anos, empregados de uma fabricante de extrato de tomate distribuíram, gratuitamente, sementes de tomate entre agricultores de uma certa região. A cada ano, os empregados da fabricante procuravam os agricultores, na época da colheita, para adquirir a safra produzida. No ano de 2009, a fabricante distribuiu as sementes, como sempre fazia, mas não retornou para adquirir a safra. Procurada pelos agricultores, a fabricante recusou-se a efetuar a compra. O tribunal competente entendeu que havia Princípios Autonomia privada/liberdade de contratar Força obrigatória (pacta sunt servanda) Consensualismo Relatividade dos efeitos Equilíbrio contratual Boa-fé objetiva Função social do contrato 28136279250
  • 8. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa responsabilidade pré-contratual da fabricante. A responsabilidade pré- contratual é aquela que: (A) deriva da violação à boa-fé objetiva na fase das negociações preliminares à formação do contrato. (B) deriva da ruptura de um pré-contrato, também chamado contrato preliminar. (C) surgiu, como instituto jurídico, em momento histórico anterior à responsabilidade contratual. (D) segue o destino da responsabilidade contratual, como o acessório segue o principal. Comentários A alternativa A está correta, dado que o princípio da boa-fé objetiva, segundo o art. 422, deve ser observada mesmo na conclusão do contrato, ou seja, na fase pré-contratual ambas as partes têm o dever de agir de boa-fé, o que não ocorreu no caso. A alternativa B está incorreta, pois não havia pré-contrato ainda, já que as partes sequer entabulam quaisquer tratativas. A fabricante meramente entregou as sementes, sem se manifestar sobre a contratação. A alternativa C está incorreta, eis que, historicamente, se dividia a responsabilidade civil em contratual e extracontratual, esta derivada de ato ilícito. Não se falava em responsabilidade pré-contratual, mas apenas em responsabilidade após ter sido o contrato firmado. A alternativa D está incorreta, também, porque, como não há contrato ainda, não se pode aplicar a responsabilidade contratual (até porque se não há contrato, como eu aplicarei as regras de um contrato que não existe ainda?), mas a responsabilidade extracontratual. 8.2. Formação 1. Tratativas preliminares A rigor, as tratativas preliminares, em regra, não têm força vinculante. Entretanto, há responsabilidade quando uma parte cria expectativas (inclusive levando a outra parte a fazer despesas) e, sem motivo plausível, põe fim às tratativas. As tratativas, então, obrigam em alguma medida, quando se verifica a ocorrência do abuso de direito, gerador, no caso, de culpa extracontratual, segundo o art. 186 do CC/2002. 2. Proposta Iniciadas as tratativas preliminares, surge a declaração receptícia de vontade dirigida a pessoa a qual pretende alguém celebrar um contrato, Gomes. 28136279250
  • 9. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa A proposta é, desde já, obrigatória, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso, a teor do art. 427. A proposta deixará de obrigar a depender se feita a presente ou ausente, segundo o art. 428 do CC/2002. Ausente é quem pode não dar resposta imediatamente (carta, e-mail, whattsapp etc.) e presente é quem pode (telefone, GTalk, videoconferência etc.). Proposta a ausente não é obrigatória em três situações: Proposta a presente não é obrigatória em duas situações: A oferta ao público vincula o proponente do mesmo jeito que a oferta, desde que traga em si os elementos necessários, segundo o art. 429 do CC/2002. Ela é, em princípio, irretratável, salvo se na própria proposta estiver prevista essa possibilidade e desde que feita com a mesma publicidade (segundo o parágrafo único do artigo). Aqui, ganha importância o CDC, que regulamenta nos arts. 30 a 35 a proposta no microssistema de proteção ao consumidor, criando uma série de direitos para o consumidor. 3. Aceitação Em geral, quando a aceitação não é costumeira ou o proponente a dispensa, nos termos do art. 432 do CC/2002, o contrato se conclui mesmo em não havendo aceitação expressa. Porém, essa regra não vale para as relações de consumo, por força da aplicação do art. 39, inc. III do CDC, que veda ao fornecedor enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto ou serviço. 1) sem prazo se houve tempo suficiente para a resposta retornar 2) com prazo quando a aceitação foi expedida depois de o prazo expirar 3) segue retratação se a retratação chega depois da expedição da resposta 1) com prazo a aceitação nele não foi feita 2) sem prazo não foi imediatamente aceita 28136279250
  • 10. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa A aceitação só produz efeitos se se adequar plenamente à proposta. Se houver divergência ou não se ajustar perfeitamente, há dissenso. Pode o aceitante oferecer contraproposta, que é a aceitação modificativa, com adições ou restrições que impedem a adesão plena. Neste caso, na leitura do art. 431 do CC/2002, a aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta. Invertem-se os polos: o aceitante vira o proponente e vice-versa. A aceitação deixa de ser obrigatória em duas situações: Enviada a aceitação, surge a questão: quando o contrato se aperfeiçoa? Por fim, se estabelece como o lugar da celebração do contrato, segundo o art. 435, o local onde foi feita a proposta. Porém, em se tratando de relação de consumo, segundo o art. 51, inc. I do CDC, o contrato não pode prever cláusulas que atenuem, reduzam ou impossibilitem o consumidor de exercer seus direitos. Por isso, por aplicação do art. 101, inc. I do CDC, o foro competente será sempre o de domicílio do consumidor, ainda que o contrato traga previsão contrária. 1) chega tarde ao conhecimento do proponente por motivo imprevisto, segundo o art. 430. Porém, o proponente deve comunicar imediatamente o aceitante que sua aceitação foi tardia (por exemplo, já vendi o produto para outrem, pois sua carta chegou apenas 2) segue retratação segundo o art. 433, se chega antes da expedição da resposta é válida, já que o contrato não se formou. Mas ele ainda pode responder pelos danos negativos, configurando-se caso de responsabilidade extracontratual, pela expectativa criada. Se chega depois a retratação, significa recusa em comprimir, pelo que responde por danos positivos, no caso de responsabilidade contratual 1) entre presentes: a resposta é simples: com a aceitação 2) entre ausentes: por aplicação da Teoria da Expedição, adotada pelo art. 4 quando se envia a aceitação Sem força vinculante Boa-fé Objetiva Tratativas preliminares A ausente A presente Proposta Dissenso/ contraproposta Expedição Aceitação 28136279250
  • 11. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa 8.3. Contrato Preliminar O contrato preliminar é também chamado de pré-contrato, promessa de contrato, compromisso de contrato ou contrato preparatório. Em resumo, num trava-língua, podemos conceituá- contratante contrata a obrigaç O art. 462 do CC/2002 estabelece que o contrato preliminar deve conter todos os requisitos essenciais do contrato definitivo, exceto a forma. Daqui se retira o princípio do consensualismo e a força e importância que atualmente possui. A utilidade prática do pré-contrato reside justamente na liberdade de formas em relação ao contrato definitivo. Mas, para ter eficácia perante terceiros, ele deve ser registrado, segundo o art. 463, parágrafo único. Assim, o contrato preliminar fica latente, ou seja, vive em estado potencial, sendo que só se torna eficaz quando o pré- contratante exige o cumprimento da obrigação que pretende no contrato definitivo, quando não prevista cláusula de arrependimento, segundo o art. 463. Para tanto, deve uma parte dar prazo à outra, consoante conste no contrato, ou, se ausente essa previsão, prazo razoável para o cumprimento, segundo afiança o art. 466 do CC/2002. Se não cumprir, a contraparte pode: A importância do pré-contrato reside em algumas situações específicas, como no caso da compra e venda de imóvel realizada sem a forma legal (escrita e pública). É comum, na realidade brasileira, a obriga a outorgar a escritura pública de compra e venda apenas no caso de pagamento integral da dívida por parte do comprador. No entanto, por vezes, o promitente-comprador, mesmo depois de quitadas todas as parcelas, não consegue que o promitente-vendedor assine a escritura pública de compra e venda (a obrigação central do pré-contrato de compra e venda). O que ele faz? Primeiro, deve compreender que o comprador, mediante promessa de compra e venda em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire 1) requerer o cumprimento forçado nesse caso há até mesmo o suprimento da vontade pela decisão judicial (por força do art. 464), se a natureza do contrato não a opuser 2) pleitear pelas perdas e danos se a obrigação é personalíssima ou se não mais interessar à parte (nos termos do art. 465) 28136279250
  • 12. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa direito real à aquisição do imóvel. Na dicção do art. 1.417 do CC/2002, ele Por isso, apesar de se tratar de uma obrigação de fazer, em que não se pode, salvo situações excepcionalíssimas, obrigar especificamente a parte, mas apenas se requer perdas e danos, não faria muito sentido exigir indenização. Eu compro um imóvel, pago por ele, moro nele há anos e, no fim, não consigo a escritura, tendo de pedir ao juiz uma indenização, exigindo meu dinheiro de volta do vendedor que se recusa a assinar a escritura e devolvendo a ele a casa. Para evitar isso, o art. 1.418 estipula que o promitente comprador pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar. Se ele se recusar, pode o comprador requerer ao juiz a adjudicação compulsória do imóvel. Em outras palavras, eu peço ao juiz que mande o vendedor assinar a escritura, para que eu possa a levar ao Cartório e registrar o imóvel em meu nome. Se ele se recusa, ou resta inerte, eu pelo ao juiz que ele mesmo mande o Cartório registrar compulsoriamente a venda do imóvel no meu nome. O juiz, então, emite uma ordem ao Cartório, que realiza a transferência. 8.4. Classificação 4.1. Quanto ao sujeito 1) Unilaterais e bilaterais/sinalagmáticos Lembre-se que todo contrato exige bilateralidade, ou seja, ao menos dois contratantes. Assim, essa classificação não é relativa ao número de contratantes. Segundo essa classificação, o contrato pode criar obrigações para uma ou para ambas as partes. Nos unilaterais há obrigações somente para um dos contratantes (como no contrato de comodato do livro da b iblioteca ou a doação pura). Já nos bilaterais, cada contratante é credor e devedor ao mesmo tempo em vetores contrários, como numa compra e venda. Nos unilaterais os vetores vão para o mesmo lado, e uma parte é só credora e outra só devedora. Consequência importante dessa distinção é que a exceção de contrato não-cumprido não se aplica aos contratos unilaterais. 28136279250
  • 13. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa 2) Pessoais e impessoais Em regra, a pessoa do contratante é indiferente à contraparte; contudo, nos contratos intuitu personae, a consideração da outra pessoa é elemento determinante de sua conclusão (elemento causal do negócio), tanto porque somente aquela pessoa é capaz de executar o contrato, tanto porque interessa à parte que seja executado especificamente por aquele. Por exemplo, é pessoal a obrigação de fazer de serviço infungível, como pintar um quadro. Consequência dessa distinção é que os contratos pessoais são intransmissíveis (no caso de morte ou interdição) e nem podem ser cedidos (numa assunção de dívida ou numa cessão de posição contratual). 3) Individuais e coletivos/normativos Nos contratos individuais cada contratante expressa seu consentimento individualmente, ou seja, esse contrato trata de pessoas certas e determinadas. Nos contratos coletivos há um acordo normativo, que engloba pessoas certas, mas apenas determináveis, cujo principal expoente é a convenção coletiva de trabalho. 4.2. Quanto ao objeto 1) Gratuitos/benéficos e onerosos: Nos onerosos à vantagem equivale um sacrifício, seja para a parte seja para um terceiro, como numa permuta; nos gratuitos só uma parte tem proveito, como na doação. 2) Comutativos e aleatórios Essa classificação que só vale para os contratos onerosos. Nos contratos comutativos, a vantagem e o sacrifício são equivalentes, ou seja, há certeza quanto à contraprestação, como na locação, no comodato, na compra e venda de imóvel em geral. Já nos aleatórios, há alternativa de ganho ou perda, havendo incerteza na contraprestação ou em sua duração, como, por exemplo, na loteria, na previdência privada com renda vitalícia, na compra e venda de safra, no mercado de ações etc. Assim, mesmo que a coisa ou o direito não vierem a existir, o outro contratante terá direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, segundo o que estabelecem os arts. 458, 459 e 460 do CC/2002: Art. 458. Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir. Art. 459. Se for aleatório, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, terá também direito o alienante a todo o preço, desde que de sua parte não tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada. 28136279250
  • 14. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa Parágrafo único. Mas, se da coisa nada vier a existir, alienação não haverá, e o alienante restituirá o preço recebido. Art. 460. Se for aleatório o contrato, por se referir a coisas existentes, mas expostas a risco, assumido pelo adquirente, terá igualmente direito o alienante a todo o preço, posto que a coisa já não existisse, em parte, ou de todo, no dia do contrato. É o caso do seguro, pois mesmo que eu nunca me acidente, jamais poderei exigir o que paguei de volta, sob a alegação de que nunca houve um acidente sequer. Igualmente, o contrato de safra, em que eu adquiro toda a safra do vendedor; se der pouco ou muito, o risco é meu; se não der nada, porém, ele deve me restituir pelo que paguei, a teor do parágrafo único do art. 459. 3) Principais e acessórios O mais correto seria nominá-los como independentes ou dependentes; estes não têm existência autônoma, própria, independente, mas têm por função garantir o cumprimento das obrigações contraídas no contrato principal. Por exemplo, penhor, anticrese, hipoteca, fiança, caução, todos os contratos de garantia; porém, outros contratos também podem ser acessórios, como o seguro, quando ligado a um financiamento imobiliário. O contrato acessório segue a sorte do principal, ou seja, se este se extingue, extingue-se o acessório; se nulo, nulo também, como vimos na aula passada, segundo o art. 184 do CC/2002. Já o contrato principal tem existência autônoma, como a compra e venda, a locação, o seguro automobilístico etc. 4) Instantâneos e de duração Os contratos instantâneos são aqueles cujas prestações podem ser realizadas em um único instante. Cumprida a obrigação, exaure-se o contrato, não importando se a execução é imediata ou posterior. Já o contrato de duração, que tem vários sinônimos, como contrato de trato sucessivo, de execução continuada, de débito permanente, de duração tem sua execução distribuída no tempo, ou seja, a natureza da prestação torna impossível de se realizar em um instante (por exemplo, a locação ou a empreitada). 5) Instantâneos de execução imediata e de execução diferida Classificação que vale apenas para os contratos instantâneos. Lembre- se que o contrato de duração só pode ser executado ao longo do tempo, ao passo que o contrato instantâneo pode ser executado num único instante, mas não necessariamente será! 28136279250
  • 15. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa 6) Por tempo determinado e indeterminado O contrato pode se subordinar a eventos futuros, certos ou incertos, limitando, parcial ou totalmente, a eficácia contratual, mas sem atingir sua existência. São os casos de termo (evento futuro e certo) e condição (futuro e incerto), que vimos anteriormente. Assim: A consequência é que o contrato por tempo indeterminado pode ser extinto a qualquer tempo, por iniciativa de uma ou de ambas as partes ou por força maior, mas necessita de declaração de vontade específica, que visa evitar consequências gravosas de uma ruptura brusca. Se a ruptura é sem justa causa, a parte deve avisar a outra com antecedência, o chamado aviso prévio; se a denúncia for arbitrária, em alguns contratos admite-se indenização. Se a ruptura é com justa causa, essas causas devem estar previstas em lei ou no contrato. Já o contrato por tempo determinado não admite, em princípio, o aviso prévio, por incompatibilidade, já que o contrato tem prazo certo para acabar, garantindo maior segurança jurídica para as partes. Ainda assim, pode haver a extinção antes do tempo, mas a parte que promover a resilição unilateral ficará responsável pelas perdas e danos. 4.3. Quanto à forma 1) Consensuais e formais/solenes Essa classificação não anula o princípio do consensualismo; em regra, apenas o consentimento basta para formar o contrato (basta a integração das vontades, o acordo), mas, por vezes, algo mais também é necessário para perfectibilizar o contrato. Nos contratos formais/solenes há prescrição legal exigindo formalidade específica, ou seja, exige-se que o consentimento seja expresso de 1) contratos instantâneos de execução imediata: a execução é feita imediatamente após a formação (compra e venda com pagamento imediato) 2) contratos de duração de execução diferida: a execução se alarga no tempo, por conveniência das partes, em virtude de existência de termo (compra e venda com parcelamento) 1) contrato por tempo indeterminado: puro, não se subordina a cláusula especial alguma 2) contrato por tempo determinado: impuro, se submete à condição ou ao termo 28136279250
  • 16. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa determinada forma. Não confunda com as solenidades específicas dos contratos que exigem formas cartoriais. O contrato de seguro, p.ex., não precisa de intervenção cartorial, mas não pode ser gestual ou verbal, tem de ser escrito, sempre! A doação, do mesmo modo, exige uma forma específica, que é a forma escrita. desde uma forma escrita, simples, até forma pública, ocorre em algumas modalidades de testamento. 2) Típicos/nominados e atípicos/inominados A distinção deriva do art. 425 do CC/2002, que permite a construção de contratos de modo livre. Assim, os contratos típicos ou nominados referem-se a contratos esquematizados em lei, com previsão legal mínima. Os contratos atípicos, ao contrário, não têm previsão legal. Questão 41 VIII Exame da OAB Embora sujeito às constantes mutações e às diferenças de contexto em que é aplicado, o conceito tradicional de contrato sugere que ele representa o acordo de vontades estabelecido com a finalidade de produzir efeitos jurídicos. Tomando por base a teoria geral dos contratos, assinale a afirmativa correta. A) A celebração de contrato atípico, fora do rol contido na legislação, não é lícita, pois as partes não dispõem da liberdade de celebrar negócios não expressamente regulamentados por lei. B) A atipicidade contratual é possível, mas, de outro lado, há regra específica prevendo não ser lícita a contratação que tenha por objeto a herança de pessoa viva, seja por meio de contrato típico ou não. C) A liberdade de contratar é limitada pela função social do contrato e os contratantes deverão guardar, assim na conclusão, como em sua execução, os princípios da probidade e da boa fé subjetiva, princípios esses ligados ao voluntarismo e ao individualismo que informam o nosso Código Civil. D) Será obrigatoriamente declarado nulo o contrato de adesão que contiver cláusulas ambíguas ou contraditórias. Comentários A alternativa A está incorreta, já que o art. 425 expressamente permite a criação de contratos fora do rol daqueles previstos no CC/2002. 28136279250
  • 17. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa A alternativa B está correta, pois o art. 426 expressamente proíbe a pactuação de herança de pessoa viva, com base no princípio da relatividade dos efeitos. A alternativa C está incorreta, e tem uma pegadinha! Os contratantes têm de respeitar o princípio da boa-fé, certo? Mas subjetiva? NÃO, objetiva... A alternativa D está incorreta, pois segundo o art. 423, deve-se adotar a interpretação mais favorável ao aderente, e não decretar a nulidade do contrato. Classificação Sujeito Unilateral/Bilateral Pessoal/Impessoal Individual/Coletivo (Normativo) Objeto Gratuito (Benéfico)/Oneroso Comutativo/Aleatório Principal/Acessório Instantâneo/Duração Instantâneo de Execução Imediata/Execução Diferida Tempo Determinado/Indeterminado Forma Consensuais/Formais (Solenes) Nominado/Inominado Típico/Atípico 28136279250
  • 18. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa 8.5. Circulação 8.5.1 Cessão de posição contratual Sem previsão legal expressa, mas extremamente comum na prática, dadas as dificuldades de certos tipos de contratos (sobretudo nos casos de financiamento imobiliário). Para a cessão de posição contratual necessita-se da figura do cessionário (novo credor), num contrato cujas prestações não tenham sido adimplidas totalmente. Numa perspectiva simplista, a cessão de posição contratual seria a soma uma cessão de crédito e assunção de dívida. Assim, evita-se que seja necessário haver uma resolução contratual e posterior formação de novo contrato, bastando haver a cessão. Para que a cessão se constitua, devem cedente, cedido e cessionário acordarem com a cessão para a formação do contrato. Entretanto, o assentimento do cedido não necessariamente deve ser simultâneo ao dos demais, mas pode ser prévio ou posterior. A vontade do cedido, portanto, é imprescindível à formação do contrato e, em regra, é ela quem determina o momento de sua formação. 8.5.2 Estipulação em favor de terceiro Segundo Orlando Gomes, é: O contrato por via do qual uma das partes se obriga a atribuir vantagem patrimonial gratuita a pessoa estranha à formação do vínculo contratual. Sua importância prática é enorme, sobretudo nos contratos de seguro de vida, constituição de renda e transporte para terceiros, mas ocorre nas mais variadas situações. É essencial que a estipulação seja feita gratuitamente, pois, se houver imposição de contraprestação, perde-se a essência da estipulação. Apesar de ser terceiro, o beneficiário pode exigir o cumprimento da obrigação do promitente, tanto quanto o pode o estipulante, no permissivo do art. 436, parágrafo único, do CC/2002. Nesse caso, inclusive, se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de reclamar-lhe a execução, não poderá o estipulante exonerar o devedor, segundo o art. 437 do CC/2002. O estipulante pode, por ato entre vivos ou por disposição de última vontade, substituir o beneficiário, sem a anuência do beneficiário e do promitente, segundo dispõe o art. 438 e seu parágrafo único: Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contratante. 28136279250
  • 19. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposição de última vontade. 8.5.3 Contrato com pessoa a declarar O art. 467 coloca que: No momento da conclusão do contrato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes. Assim, o nomeado assume a posição contratual do nomeante, que deixa a relação, como se ele mesmo tivesse contratado originariamente em nome próprio. Exige-se prazo para a nomeação. Esse prazo pode ser convencional, mas, se o contrato se omitir, será ele de 5 dias, segundo dispõe o art. 468. A forma da aceitação deve seguir a forma do próprio contrato, como exige o parágrafo único desse dispositivo. Ao assumir tal posição, o terceiro, agora parte, assume todos os direitos e obrigações oriundas do contrato, não podendo o outro contratante negar-se a contratar, nos termos do art. 469. Entretanto, o contrato será eficaz somente em relação aos contratantes originários, na dicção do art. 470 do CC/2002, se: I - se não houver indicação de pessoa, ou se o nomeado se recusar a aceitá-la; II - se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia no momento da indicação. Além disso, o art. 471 amplia a eficácia entre os contratante originários para as situações nas quais a pessoa a nomear torna-se incapaz, no momento da nomeação. Desta feita, a doutrina coloca que a cláusula de determina a uma das partes a alternativa de sujeitos no polo oposto. 8.5.4 Promessa de fato de terceiro Trata-se, segundo Paulo Lôbo, de uma Obrigação assumida por uma parte no contrato, de obter a prestação de terceiro, no interesse da outra e da consecução do fim contratual. Ou seja, me comprometo a conseguir que outrem faça algo por mim, mas se não o fizer, eu é que estou inadimplindo, segundo o art. 439 do CC/2002. A exceção fica por conta do parágrafo único: Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens. No entanto, se o terceiro já se comprometeu a executar, a responsabilidade passa a ser dele, segundo o art. 440. 28136279250
  • 20. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa Questão 37 XI Exame da OAB Visando ampliar sua linha de comércio, Mac Geral & Companhia adquiriu de AC Industrial S.A. mil unidades do equipamento destinado à fabricação de churros. Dentre as cláusulas contratuais firmadas pelas partes, fez-se inserir a obrigação de Mac Geral & Companhia realizar o transporte dos equipamentos, exclusivamente e ao preço de R$100,00 por equipamento, por meio de Rota Transportes Ltda., pessoa estranha ao instrumento contratual assinado. Com relação aos contratos civis, assinale a afirmativa incorreta. A) AC Industrial S.A. poderá exigir de Mac Geral & Companhia o cumprimento da obrigação firmada em favor de Rota Transportes Ltda. B) Ao exigir o cumprimento da obrigação, Rota Transportes Ltda. deverá efetuar o transporte ao preço previamente ajustado pelas partes contratantes. C) Somente Rota Transportes Ltda. poderá exigir o cumprimento da obrigação. D) AC Industrial S/A poderá reservar-se o direito de substituir Rota Transportes Ltda., independentemente de sua anuência ou de Mac Geral & Companhia. Comentários Cuidado com essa questão, já que é para assinalar a alternativa INCORRETA! A alternativa A está correta, de acordo com o conceito de Paulo Lôbo, já que a Mac Geral fez promessa de fato de terceiro à AC Industrial. A alternativa B está correta, novamente, de acordo com a mesma noção, já que se estipulou no contrato que o transporte seria realizado por aquele valor. A alternativa C está incorreta, pois também a AC Industrial poderá exigir o cumprimento da obrigação. A alternativa D está correta, desde que tal previsão conste no contrato, é possível estabelecer tal direito. 28136279250
  • 21. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa 8.6. Garantias 8.6.1 Vícios redibitórios A disciplina dos vícios redibitórios vale para todos os contratos comutativos e onerosos; ou seja, não vale para contratos aleatórios ou gratuitos/benéficos, conforme regra do art. 441 do CC/2002. Aplica-se aos contratos comutativos, eis que a lei pretende dar garantia ao trânsito jurídico das riquezas (vale, portanto, para todos os contratos translativos da propriedade), mas não para os gratuitos/benéficos (por conta da liberalidade do doador e da ausência de onerosidade para o donatário). A exceção fica por conta das doações onerosas, sejam elas remuneratórias, com encargo ou estabelecidas em transação (parágrafo único do art. 441). Eles são os defeitos ocultos que desvalorizam a coisa ou tornam-na imprestável para o uso proposto. Aplica-se a redibição ainda que a coisa pereça em poder do adquirente, desde que o vício tenha surgido antes da tradição, na leitura do art. 444. Aqui há um distanciamento do Direito Civil e do Direito do Consumidor, pois este é mais amplo, abarcando situações de defeito de qualidade, defeito de quantidade, vícios de serviço e vícios aparentes, como nos casos em que há menos produto do que deveria haver, produto de qualidade inferior ou serviço ruim. Veremos a disciplina dos vícios redibitórios segundo a disciplina do CC/2002, apenas. Para que se verifique a existência de um vício redibitório, exige-se a presença de três requisitos: Circulação Cessão de posição contratual Estipulação em favor de terceiro Contrato com pessoa a declarar Promessa de fato de terceiro 28136279250
  • 22. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa Não importa se o alienante sabia ou não do vício, sua responsabilidade subsiste (danos positivos, o valor do contrato mais despesas); se sabia, porém, responderá também pelos prejuízos causados (danos negativos, as perdas e danos, integralmente), segundo o art. 443 do CC/2002. O adquirente pode optar por uma das duas ações, inacumuláveis, para reaver seus prejuízos: Feita a escolha, ela é irrevogável, devendo o adquirente seguir com aquela ação até o final. 1) vício oculto se for aparente ou de fácil constatação, presume-se que o adquirente quis receber a coisa ainda assim 2) que exista no momento da conclusão do contrato ou melhor, na execução, já que o contrato e a tradição podem acontecer em momentos diferentes, mas se aparece posteriormente, já no domínio do adquirente, não vale. Portanto, se o vício aparece posteriormente, não é redibitório 3) torne a coisa imprópria para o uso destinado ou lhe diminua o valor substancialmente, e não vício insignificante ou que não altere o valor (outra diferença para o Direito do Consumidor) Prevista no art. 441 Meio para enjeitar a coisa pelos vícios Efeito: resolução do contrato Assim, o adquirente terá direito à restituição do preço pago e ao reembolso das despesas pelo contrato Se o adquirente sabia do vício, não há redibição; se o alienante sabia do vício, arca ainda com as perdas e danos Redibitória Prevista no art. 442 Meio para obter abatimento do preço Efeito: redução do preço (não tem por efeito a resolução) Essa redução não é feita unilateralmente nem pelo alienante nem pelo adquirente, mas por judicialmente, arbitrando-se a dedução do preço proporcionalmente à diminuição do valor Estimatória (quanti minoris) 28136279250
  • 23. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa Há prazos para que o adquirente maneje uma dessas ações previstos no art. 445 do CC/2002. Quais são os prazos? Por fim, não há proteção ao adquirente em relação aos vícios redibitórios caso o bem seja adquirido em hasta pública. Tal é o entendimento do STJ: A natureza da arrematação, assentada pela doutrina e pela jurisprudência, afasta a natureza negocial da compra e venda, por isso que o adquirente de bem em hasta pública não tem a garantia dos vícios redibitórios nem da evicção (REsp 625.322/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/05/2004, DJ 14/06/2004, p. 184) Questão 41 IX Exame da OAB Em 12.09.12, Sílvio adquiriu de Maurício, por contrato particular de compra e venda, um automóvel, ano 2011, por R$ 34.000,00 (trinta e quatro mil reais). Vinte dias após a celebração do negócio, Sílvio tomou conhecimento que o veículo apresentava avarias na suspensão dianteira, tornando seu uso impróprio pela ausência de segurança. Considerando que o vício apontado existia ao tempo da contratação, de acordo com a hipótese acima e as regras de direito civil, assinale a afirmativa correta. A) Sílvio terá o prazo de doze meses, após o conhecimento do defeito, para reclamar a Maurício o abatimento do preço pago ou desfazimento do negócio jurídico em virtude do vício oculto. B) Mauricio deverá restituir o valor recebido e as despesas decorrentes do contrato se, no momento da venda, desconhecesse o defeito na suspensão dianteira do veículo. A) Bens móveis: 30 dias (contado a partir da tradição) B) Bens imóveis: 1 ano (contado a partir da tradição) C) 4 exceções: 1. Se o sujeito já estava na posse do bem o prazo cai pela metade, contado da conclusão do negócio 2. Quando o vício se conhece posteriormente (como numa rachadura dentro de uma viga), começa a contar o prazo de seu conhecimento, segundo o §1º. Limita-se o prazo total, porém, a 180 dias, no caso de bens móveis, e 1 ano, se imóveis 3. os semoventes têm regulamentação própria, não se sujeitando a esses prazos, segundo o § 2º 4. Não corre o prazo na constância de cláusula de garantia, mas o adquirente deve denunciar o defeito em 30 dias, tomando conhecimento dele, sob pena de decadência (art. 446) 28136279250
  • 24. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa C) Caso Silvio e Maurício estabeleçam no contrato cláusula de garantia pelo prazo de 90 dias, o prazo decadencial legal para reclamação do vício oculto correrá independentemente do prazo da garantia estipulada. D) Caso Silvio e Mauricio tenham inserido no contrato de compra e venda cláusula que exclui a responsabilidade de Mauricio pelo vício oculto, persistirá a irresponsabilidade de Maurício mesmo que este tenha agido com dolo positivo. Comentários A alternativa A está incorreta, já que o art. 445 estabelece que o contratante tem prazo de 30 dias para reclamar do vício. Tratando-se de vício oculto, esse prazo corre a partir do conhecimento, mas limitado a 180 dias. A alternativa B está correta, pela previsão dos arts. 441 e 443, que estabelecem que se o vendedor não sabia do defeito, arcará com as despesas de transmissão mais a devolução do que recebera. A alternativa C está incorreta, pois o art. 446 estabelece claramente que na vigência de cláusula de garantia não corre o prazo estabelecido pelo Código. A alternativa D está incorreta, porque nesse caso estaremos diante de um vício de consentimento que, como vimos, vicia o negócio jurídico, invalidando a cláusula de isenção de responsabilidade. 8.6.2 Evicção Evicção significa, segundo César Fiuza (Direito Civil: curso completo, 18ª ed., p. 627): É a perda judicial da coisa, em virtude de sentença judicial, por quem a possuía como sua, em favor de terceiro, detentor de direito anterior sobre ela. É garantia própria dos contratos comutativos que criam a obrigação de transferir o domínio de determinada coisa e deriva da obrigação do alienante de garantir a posse justa da coisa. Ocorre quando o adquirente perde a coisa em virtude de decisão judicial que reconhece a outrem o direito de propriedade anterior a ele, ou ainda quando autoridade administrativa o faz (sobretudo a Polícia, como, por exemplo, os casos de carro com licenciamento fraudado vendidos). O CC/2002 protege o evicto quando da aquisição da coisa em hasta pública, numa tentativa de aumentar o valor pago pelos bens em leilões e estimular sua compra, com menos riscos. É o teor do art. 447; exatamente o inverso da disciplina dos vícios redibitórios! São três os requisitos para que se verifique a evicção: 28136279250
  • 25. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa A ação do evicto tem natureza indenizatória, mas é limitada pela lei (art. 450): O STJ tem entendimento de que a evicção não se resume ao art. 450 do CC/2002, estendendo a indenização ao valor necessário para a aquisição de outro bem equivalente, numa interpretação extensiva do parágrafo único desse artigo. Na verdade não é a restituição do preço corrigido, mas o preço da coisa segundo o valor de mercado. A) Privação do direito A evicção pode ser evicção parcial. Neste caso, o comprador escolhe entre a resolução ou o abatimento, conforme estabelece o art. 455, só podendo devolver o bem caso a evicção seja considerável. Por exemplo, se eu compro uma fazenda de 1.000ha e perco 5ha numa ação, não posso devolver os outros 995ha, pois a evicção é pequena, apenas pedir abatimento pelos hectares perdidos; contrariamente, se eu perco 700ha, posso devolver os outros 300, recebendo o que paguei de volta ou abater o preço, proporcionalmente. Se a evicção for total, porém, só cabe resolução e consequente indenização B) Sentença judicial reconhecendo direito preexistente Em regra, é necessária sentença condenatória, mas excepcionalmente pode ocorrer quando perde o adquirente o domínio da coisa pelo implemento da condição resolutiva. O evicto deve denunciar a lide ao evictor (art. 125, inc. I do CPC). Se não denunciar deverá entrar com ação autônoma de evicção (§1º); se denunciar, na própria sentença o juiz condena o evicto. C) Risco anterior à aquisição da coisa Deve o evicto ter boa-fé, ignorando que a coisa era alheia ou litigiosa. Do contrário, não poderá ele demandar pela evicção, nos termos do art. 457 do CC/2002. a) restituição integral do preço (caput) b) frutos (inc. I) c) despesas e prejuízos (inc. II) d) custas e honorários (inc. III) 28136279250
  • 26. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa Pode ser estabelecida cláusula de evicção em contrário, segundo o art. 448 do CC/2002, mas o art. 449 estabelece limitações: Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu. Por isso, terá o adquirente sempre direito a receber de volta o preço pago, exceto se sabia do risco. É por isso que na aquisição de um imóvel, se há uma certidão positiva, deve constar na escritura pública, para que se prove que o credor teve conhecimento da possibilidade de ocorrer a evicção. Questão 39 XII Exame da OAB José celebrou com Maria um contrato de compra e venda de imóvel, no valor de R$100.000,00, quantia paga à vista, ficando ajustada entre as partes a exclusão da responsabilidade do alienante pela evicção. A respeito desse caso, vindo a adquirente a perder o bem em decorrência de decisão judicial favorável a terceiro, assinale a afirmativa correta. A) Tal cláusula, que exonera o alienante da responsabilidade pela evicção, é vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro. B) Não obstante a cláusula de exclusão da responsabilidade pela evicção, se Maria não sabia do risco, ou, dele informada, não o assumiu, deve José restituir o valor que recebeu pelo bem imóvel. C) Não obstante a cláusula de exclusão da responsabilidade pela evicção, Maria, desconhecendo o risco, terá direito à dobra do valor pago, a título de indenização pelos prejuízos dela resultantes. D) O valor a ser restituído para Maria será aquele ajustado quando da celebração do negócio jurídico, atualizado monetariamente, sendo irrelevante se tratar de evicção total ou parcial. Comentários A alternativa A está incorreta, pois o art. 448 estabelece claramente que é possível estabelecer cláusula em contrário a respeito da garantia legal da evicção. A alternativa B está correta, segundo o art. 449, especificam Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou A alternativa C está incorreta, segundo o mesmo art. 449, acima. A alternativa D está O preço, seja a evicção total ou parcial, será o do valor da coisa, na época em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evicção parcial. 28136279250
  • 27. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 26 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa 8.7. Extinção A extinção dos contratos não se encontra sistematiza numa teoria geral, pelo que há grande confusão na terminologia usada pela lei. O contrato, pode se extinguir por causas supervenientes ou posteriores, através de três modos específicos. Vejamos cada um deles. Boa parte das noções de inadimplemento foram vistas no Direito das Obrigações, pelo que vale exercitar aqueles conhecimentos, mais uma vez, aqui: Questão 42 XVI Exame da OAB Joana deu seu carro a Lúcia, em comodato, pelo prazo de 5 dias, findo o qual Lúcia não devolveu o veículo. Dois dias depois, forte tempestade danificou a lanterna e o parachoque dianteiro do carro de Joana. Inconformada com o ocorrido Joana exigiu que Lúcia a indenizasse pelos danos causados ao veículo. Diante do fato narrado, assinale a afirmativa correta. A) Lúcia incorreu em inadimplemento absoluto, pois não cumpriu sua prestação no termo ajustado, o que inutilizou a prestação para Joana. B) Lúcia não está em mora, pois Joana não a interpelou, judicial ou extrajudicialmente. C) Lúcia deve indenizar Joana pelos danos causados ao veículo, salvo se provar que os mesmos ocorreriam ainda que tivesse adimplido sua prestação no termo ajustado. D) Lúcia não responde pelos danos causados ao veículo, pois foram decorrentes de força maior. Comentários A alternativa A está incorreta, pois o credor, Joana, não perdeu o interesse no cumprimento da obrigação (a entrega do veículo em perfeitas condições), pelo que o inadimplemento é relativo. Vide o art. 395, parágrafo único: Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos. Vide o art. 397, parágrafo único: Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial. A alternativa B está incorreta, pois essa era uma obrigação impura, sujeita a termo específico, qual seja a devolução do veículo em cinco dias. A alternativa C está correta, dado que se conseguir provar que os danos ocorreriam de qualquer forma, Lúcia conseguirá afastar a indenização. Vide o art. 399: O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes 28136279250
  • 28. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. A alternativa D está incorreta, pois, como Lúcia estava em mora, a mora é fator que exclui o afastamento da indenização pro força maior ou caso fortuito. Vide o art. 399: O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. 8.7.1 Resolução Uma situação superveniente pode impedir a execução normal do contrato; esse impedimento, se causado pela inexecução por um dos contratantes, leva à resolução do contrato. No conceito de Orlando Gomes: Resolução é, portanto, um remédio concedido à parte para romper o vínculo contratual mediante ação judicial. Se o devedor não cumpre suas obrigações, pode o credor resolver o contrato e exigir perdas e danos, ou pode exigir a execução coativa do contrato, também cabendo, neste caso, indenização, segundo estabelece o art. 475 do CC/2002). As perdas e danos configuram, assim, uma sanção da lei ao contratante renitente, que insiste em não cumprir o pacto pelo qual se obrigou. O lesado pode escolher entre a resolução e a execução forçada, a depender do que lhe convier, sempre excetuadas as obrigações que são impossíveis de serem coativamente exigidas (como as obrigações intuitu personae, em geral). O principal efeito da resolução é extinguir o contrato ex tunc (retroativamente). Desta forma, em relação às partes, as prestações executadas devem ser reciprocamente restituídas, restabelecendo-se o status quo ante. Se a devolução daquilo que foi executado tratar de dinheiro, ela deve ser feita com a correção monetária e juros de mora, sob pena de locupletamento (enriquecimento) ilícito de um dos contratantes e de violação do princípio do equilíbrio contratual. Exceção à essa regra existe nos contratos de trato sucessivo (aqueles que não podem ser executados de uma vez só), eis que é impossível aos contratantes restituir aquilo que já foi executado, operando-se apenas efeitos ex nunc. Segundo prevê o art. 474 do CC/2002, todo contrato bilateral possui implicitamente, em si, a chamada cláusula resolutiva tácita que autoriza a parte a requerer a resolução contrato se a contraparte deixar de executar sua obrigação. Porém, neste caso, exige-se na resolução contratual a intervenção judicial para a prova do inadimplemento. 28136279250
  • 29. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa Apesar de todo contrato possuir, em si, uma cláusula resolutiva tácita, nada impede que os contratantes insiram, dentre as disposições contratuais, uma cláusula atinente à resolução, prevendo resolução por inadimplemento total ou parcial. Em havendo a cláusula contratual que possibilita às partes a resolução, ela se opera diretamente, ipso jure, ou seja, não é necessária a interpelação judicial (vide art. 474, novamente). Alguns contratos, porém, não admitem a pactuação, tendo em vista existir um contratante vulnerável em relação ao outro, que facilmente abusaria deste direito (como ocorre nas locações em geral, em que deve sempre ser ajuizada ação de despejo; não há despejo "extrajudicial"). 8.7.2 Resilição A resilição, nas palavras de Orlando Gomes, é: A dissolução do contrato por simples declaração de vontade de uma ou das duas partes contratantes. Apesar de a resilição ter como fundamento a lei, ela pode ser convencionada pelas partes, de modo a possibilitar arrependimento do pacto. Quando contratualmente prevista, em geral ela vem acompanhada de uma sanção. Assim, exercida a faculdade do arrependimento, a outra parte terá como contrapartida uma multa penitencial (que nada mais é do que uma compensação pecuniária à parte que não pôde receber a vantagem esperada no contrato). A multa penitencial é diferente da cláusula penal; esta pressupõe o inadimplemento das obrigações contratuais (e, portanto, tem caráter ressarcitório, pelos danos causados) e aquela o arrependimento pela contratação (e, portanto, tem caráter liberatório, garantindo o poder de resilição, de desvinculação pelo arbítrio). A resilição ocorre de dois modos. Em ambos os casos há extinção com efeitos ex nunc, ou seja, apenas com efeitos futuros, mas não retroativamente: 1) resilição bilateral Forma pura e mais comum de resilição. Com vista no princípio da autonomia privada, se têm as partes liberdade para vincularem-se, têm o poder de se desvincular, se assim o desejarem. Inadimplemento (relativo ou absoluto) Resolução (eficácia ex tunc) Cláusula resolutiva expressa ou tácita (cláusula penal) 28136279250
  • 30. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa O modo mais comum de resilição bilateral é o declarando conjuntamente a vontade de dar cabo do contrato, rompem o vínculo, extinguindo a relação Qualquer contrato pode ser resilido por distrato, desde que não tenha operado todos os seus efeitos, ainda. O conteúdo do distrato é livre, mas sua forma deve ser igual à do contrato, se a lei exige forma específica para ele, consoante regra do art. 472 do CC/2002. Assim, numa compra e venda imobiliária, o distrato tem de ser feito por escritura pública, como o contrato. 2) resilição unilateral Forma excepcional de resilição, também chamada de denúncia. A resilição unilateral parece contrariar o princípio da irretratabilidade unilateral dos contratos, eis que é um contrassenso se possibilitar que uma parte extinga o contrato sem que a outra com ela concorde. Entretanto, ela é admitida em alguns casos, através da denúncia. Sua natureza é de direito potestativo, pois, por vezes, é o único meio de acabar com o contrato sem descumpri-lo. A resilição unilateral pode ser classificada como: A denúncia, em geral, não exige justificativa para a parte denunciante. Já que a lei determina que o contrato pode ser resilido a qualquer momento, sem que haja mesmo causa, não se pode exigir indenização. Entretanto, em alguns contratos exige-se justa causa para que a resilição opere-se sem que seja devida indenização e, não obstante, poderá haver resilição sem justa causa, mas o contratante que resiliu injustamente obriga-se pelas perdas e danos causados. Em alguns casos a notificação prévia é indispensável, mas em outros não. Porém, se exigida e não feita, sujeita-se o contratante que pretende a resilição ao pagamento de indenização pelos prejuízos causados, eis que o objetivo dessa exigência é justamente prevenir a contraparte dos efeitos nocivos de uma ruptura abrupta. A) Motivada O sujeito precisa declinar seus motivos, as razões Na locação, se chama denúncia cheia; no contrato de trabalho, demissão com justa causa B) Desmotivada Não há necessidade de apresentar razões, basta apresentar a denúncia Na locação, chamada de denúncia vazia; no contrato de trabalho, demissão sem justa causa 28136279250
  • 31. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 30 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa O prazo da denúncia é geralmente estipulado em lei; entretanto, a depender negócio, o lapso temporal deve ser compatível com a natureza do negócio e o montante de investimentos que a outra parte realizou para que o contrato pudesse ser executado, conforme exige o art. 473, parágrafo único do CC/2002. 8.7.3 Rescisão O termo rescisão é usado pelo Código Civil de modo confuso, ora como sinônimo de resolução, ora como resilição, e a própria doutrina se divide bastante. A espécie rescisão acabou sendo usada como gênero, como sinônimo de extinção do contrato pelos juristas brasileiros. O Exame da OAB, certamente, utilizará a rescisão como gênero, igualmente, mas é importante que você saiba distinguir as hipóteses de resolução decorrente do inadimplemento da resilição decorrente da vontade de quebrar o vínculo contratual , pois seus efeitos são completamente diferentes, como vimos. 8.8. Teorias de Manutenção Contratual 8.8.1 Teoria do adimplemento substancial Quando há inadimplemento, automaticamente surgem para o credor duas possibilidades: cobrar o devedor pelo restante da dívida, mantendo-se o vínculo contratual ou resolver o contrato, desfazendo-se a relação com retorno ao status quo ante. Em regra, portanto, todo inadimplemento gera o direito de haver resolução do contrato. Entretanto, por vezes a resolução é sanção demasiado forte ao inadimplente. Por isso, no caso do descumprimento insignificante, de proporções mínimas, que não afeta os efeitos do contrato, há relativização do art. 475 (a partir do qual se permite a resolução, mais perdas e danos) através dos princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, além da vedação ao enriquecimento ilícito. Para aplicar essa teoria é necessário: Vontade: Unilateral (denúncia) ou bilateral (distrato) Resilição (eficácia ex nunc) (I)Motivada: perdas e danos (multa penitencial) 28136279250
  • 32. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa Ainda que não tenha previsão legal, é construção doutrinária e jurisprudencial. A teoria do Adimplemento Substancial, igualmente, encontra-se prevista no Enunciado nº. 361 da IV Jornada de Direito Civil do CJF. 8.8.2 Teoria da Imprevisão A Teoria da Imprevisão pretende reconhecer que acontecimentos supervenientes e imprevisíveis, ocorridos involuntariamente, refletem diretamente na execução do contrato, autorizando em alguns casos a sua revisão, ajustando-o a essas novas e diferentes circunstâncias. Essas circunstâncias perturbam de tal maneira o contrato que a sua não-revisão enseja seu virtual perecimento. O equilíbrio do contrato é essencial à sua manutenção e, deste modo, desequilíbrio excessivo fere seu núcleo. Se as partes pudessem ter antevisto esses fatos jamais teriam contratado. Para aplicar essa teoria é necessário: Surgem, então, duas possibilidades: Cumpriment o expressivo do contato Realização da prestação corresponde nte ao fim visado Preservação da boa-fé objetiva do devedor na execução Preservação do equilíbrio contratual Ausência de enriqueci- mento sem causa e abuso de direito Evento imprevisível Circunstâncias externas e radicais Enriquecimento inesperado e injusto ao credor Excessiva onerosidade ao devedor (cunho objetivo: tem de ser muito oneroso para todo contratante em semelhante situação) Contrato de duração (exceção para os contratos instantâneos de execução diferida) 28136279250
  • 33. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa Tome cuidado, porém, porque a aplicação dessa teoria é diferente no Direito do Consumidor, não se exigindo imprevisibilidade do evento, mas apenas a onerosidade, por aplicação da cláusula rebus sic stantibus. Isso, então, no CDC gera a primazia da revisão, ao invés da resolução. Questão 47 IV Exame da OAB Analisando o artigo 6º, V, do Código de Defesa do Consumidor, que a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente a alternativa correta. (A) Não traduz a relativização do princípio contratual da autonomia da vontade das partes. (B) Almeja, em análise sistemática, precipuamente, a resolução do contrato firmado entre consumidor e fornecedor. (C) Admite a incidência da cláusula rebus sic stantibus. (D) Exige a imprevisibilidade do fato superveniente. Comentários A alternativa A está incorreta, eis que a aplicação dessa teoria exatamente faz uma relativização do princípio contratual da autonomia da vontade das partes. A alternativa B está incorreta, pois, conforme dissemos acima, existem duas possibilidades, extinção e revisão, sem que se fale em uma hipótese com primazia. A alternativa C está correta, novamente, do jeito que eu disse antes, é exatamente essa cláusula que dá base à aplicação da teoria. A alternativa D está incorreta, porque, como dissemos acima, não é necessário, no CDC, demonstrar que o evento era imprevisível, basta que seja excessivamente oneroso. Com isso, concluímos nossa aula de hoje. Foco no estudo! 1. Revisão Para que o contrato seja reequilibrado Previsão: art. 479 2. Resolução Extinção do contrato, para evitar mais efeitos danosos Previsão: art. 478 28136279250
  • 34. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 33 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa Lista de Questões da Aula Questão 23 II Exame da OAB Durante dez anos, empregados de uma fabricante de extrato de tomate distribuíram, gratuitamente, sementes de tomate entre agricultores de uma certa região. A cada ano, os empregados da fabricante procuravam os agricultores, na época da colheita, para adquirir a safra produzida. No ano de 2009, a fabricante distribuiu as sementes, como sempre fazia, mas não retornou para adquirir a safra. Procurada pelos agricultores, a fabricante recusou-se a efetuar a compra. O tribunal competente entendeu que havia responsabilidade pré-contratual da fabricante. A responsabilidade pré- contratual é aquela que: (A) deriva da violação à boa-fé objetiva na fase das negociações preliminares à formação do contrato. (B) deriva da ruptura de um pré-contrato, também chamado contrato preliminar. (C) surgiu, como instituto jurídico, em momento histórico anterior à responsabilidade contratual. (D) segue o destino da responsabilidade contratual, como o acessório segue o principal. Questão 47 IV Exame da OAB Analisando o artigo 6º, V, do Código de Defesa do Consumidor, que a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente (A) Não traduz a relativização do princípio contratual da autonomia da vontade das partes. (B) Almeja, em análise sistemática, precipuamente, a resolução do contrato firmado entre consumidor e fornecedor. (C) Admite a incidência da cláusula rebus sic stantibus. (D) Exige a imprevisibilidade do fato superveniente. Questão 41 VIII Exame da OAB Embora sujeito às constantes mutações e às diferenças de contexto em que é aplicado, o conceito tradicional de contrato sugere que ele 28136279250
  • 35. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 34 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa representa o acordo de vontades estabelecido com a finalidade de produzir efeitos jurídicos. Tomando por base a teoria geral dos contratos, assinale a afirmativa correta. A) A celebração de contrato atípico, fora do rol contido na legislação, não é lícita, pois as partes não dispõem da liberdade de celebrar negócios não expressamente regulamentados por lei. B) A atipicidade contratual é possível, mas, de outro lado, há regra específica prevendo não ser lícita a contratação que tenha por objeto a herança de pessoa viva, seja por meio de contrato típico ou não. C) A liberdade de contratar é limitada pela função social do contrato e os contratantes deverão guardar, assim na conclusão, como em sua execução, os princípios da probidade e da boa fé subjetiva, princípios esses ligados ao voluntarismo e ao individualismo que informam o nosso Código Civil. D) Será obrigatoriamente declarado nulo o contrato de adesão que contiver cláusulas ambíguas ou contraditórias. Questão 41 IX Exame da OAB Em 12.09.12, Sílvio adquiriu de Maurício, por contrato particular de compra e venda, um automóvel, ano 2011, por R$ 34.000,00 (trinta e quatro mil reais). Vinte dias após a celebração do negócio, Sílvio tomou conhecimento que o veículo apresentava avarias na suspensão dianteira, tornando seu uso impróprio pela ausência de segurança. Considerando que o vício apontado existia ao tempo da contratação, de acordo com a hipótese acima e as regras de direito civil, assinale a afirmativa correta. A) Sílvio terá o prazo de doze meses, após o conhecimento do defeito, para reclamar a Maurício o abatimento do preço pago ou desfazimento do negócio jurídico em virtude do vício oculto. B) Mauricio deverá restituir o valor recebido e as despesas decorrentes do contrato se, no momento da venda, desconhecesse o defeito na suspensão dianteira do veículo. C) Caso Silvio e Maurício estabeleçam no contrato cláusula de garantia pelo prazo de 90 dias, o prazo decadencial legal para reclamação do vício oculto correrá independentemente do prazo da garantia estipulada. D) Caso Silvio e Mauricio tenham inserido no contrato de compra e venda cláusula que exclui a responsabilidade de Mauricio pelo vício oculto, persistirá a irresponsabilidade de Maurício mesmo que este tenha agido com dolo positivo. Questão 37 XI Exame da OAB 28136279250
  • 36. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 35 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa Visando ampliar sua linha de comércio, Mac Geral & Companhia adquiriu de AC Industrial S.A. mil unidades do equipamento destinado à fabricação de churros. Dentre as cláusulas contratuais firmadas pelas partes, fez-se inserir a obrigação de Mac Geral & Companhia realizar o transporte dos equipamentos, exclusivamente e ao preço de R$100,00 por equipamento, por meio de Rota Transportes Ltda., pessoa estranha ao instrumento contratual assinado. Com relação aos contratos civis, assinale a afirmativa incorreta. A) AC Industrial S.A. poderá exigir de Mac Geral & Companhia o cumprimento da obrigação firmada em favor de Rota Transportes Ltda. B) Ao exigir o cumprimento da obrigação, Rota Transportes Ltda. deverá efetuar o transporte ao preço previamente ajustado pelas partes contratantes. C) Somente Rota Transportes Ltda. poderá exigir o cumprimento da obrigação. D) AC Industrial S/A poderá reservar-se o direito de substituir Rota Transportes Ltda., independentemente de sua anuência ou de Mac Geral & Companhia. Questão 39 XII Exame da OAB José celebrou com Maria um contrato de compra e venda de imóvel, no valor de R$100.000,00, quantia paga à vista, ficando ajustada entre as partes a exclusão da responsabilidade do alienante pela evicção. A respeito desse caso, vindo a adquirente a perder o bem em decorrência de decisão judicial favorável a terceiro, assinale a afirmativa correta. A) Tal cláusula, que exonera o alienante da responsabilidade pela evicção, é vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro. B) Não obstante a cláusula de exclusão da responsabilidade pela evicção, se Maria não sabia do risco, ou, dele informada, não o assumiu, deve José restituir o valor que recebeu pelo bem imóvel. C) Não obstante a cláusula de exclusão da responsabilidade pela evicção, Maria, desconhecendo o risco, terá direito à dobra do valor pago, a título de indenização pelos prejuízos dela resultantes. D) O valor a ser restituído para Maria será aquele ajustado quando da celebração do negócio jurídico, atualizado monetariamente, sendo irrelevante se tratar de evicção total ou parcial. Questão 42 XVI Exame da OAB 28136279250
  • 37. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 36 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa Joana deu seu carro a Lúcia, em comodato, pelo prazo de 5 dias, findo o qual Lúcia não devolveu o veículo. Dois dias depois, forte tempestade danificou a lanterna e o parachoque dianteiro do carro de Joana. Inconformada com o ocorrido Joana exigiu que Lúcia a indenizasse pelos danos causados ao veículo. Diante do fato narrado, assinale a afirmativa correta. A) Lúcia incorreu em inadimplemento absoluto, pois não cumpriu sua prestação no termo ajustado, o que inutilizou a prestação para Joana. B) Lúcia não está em mora, pois Joana não a interpelou, judicial ou extrajudicialmente. C) Lúcia deve indenizar Joana pelos danos causados ao veículo, salvo se provar que os mesmos ocorreriam ainda que tivesse adimplido sua prestação no termo ajustado. D) Lúcia não responde pelos danos causados ao veículo, pois foram decorrentes de força maior. Considerações Finais Com isso, finalizamos a primeira parte do Direito dos Contratos, com as noções mais gerais, da Teoria Geral, que são parte importante para a compreensão dos contratos em espécie, que começarão a ser vistos na aula que vem. Veja que das 28 questões de Contratos da 1ª Fase que tivemos até agora, 8 delas trataram dos temas que vimos hoje, ou seja, quase um terço das questões sobre Contratos recai sobre a Teoria Geral, o que faz dela parte importantíssima do Direito dos Contratos. Na próxima aula daremos continuidade ao Livro I da Parte Geral, iniciando com os contratos em espécies. Foco no estudo! Quaisquer dúvidas, sugestões ou críticas entrem em contato conosco. Estou disponível no fórum no Curso, por e-mail e, inclusive, pelo Facebook. Aguardo vocês na próxima aula. Até lá! Paulo H M Sousa prof.paulosousa@yahoo.com.br https://www.facebook.com/PauloHenriqueSousa 28136279250
  • 38. Prof. Paulo H M Sousa www.estrategiaconcursos.com.br 37 de 37 DIREITO CIVIL OAB XX Teoria e Questões Aula 04 Prof. Paulo H M Sousa Fórum de Dúvidas do Portal do Aluno 28136279250