Provas no CPP

1. Noções Gerais
Conceito:
 PROVA  demonstração da veracidade
de um FATO ou uma ALEGAÇÃO no
processo criminal. Trata-se de meio
instrumental de que se valem os sujeitos
processuais (autor e réu) de comprovar
os fatos da causa, ou seja, fatos
deduzidos pelas partes como
fundamento do exercício dos direitos de
ação e de defesa. Forma o
convencimento para averiguação da
“verdade”.
Terminologia: a palavra prova vem do
latim “probatio”  “probare” 
inspeção, verificação, confirmação

2. Significados(Germano Marques):
Atividade Probatória.
Resultado.
Meio.
Finalidade: convicção ou
certeza (estado psíquico),
formada no espírito do julgador
em torno do fato. Visa incutir a
convicção de existência da
realidade.

3. 2. Sistemas de apreciação das provas e suas
fases históricas:
Sistema da certeza legal (tarifado ou formal) - as
provas tem valor inalterado e fixado. A lei
atribui o valor a cada prova, cabendo ao
juiz simplesmente fazer um cálculo
aritmético. No Brasil existem resquícios desse
Sistema (art. 158).
Sistema da certeza moral (da íntima convicção,
da livre convicção ou da prova livre) - a
verdade jurídica reside na consciência do
juiz, tendo liberdade plena e absoluta, não
precisando de motivar sua convicção.
Sistema adotado atualmente no Júri perante
o julgamento dos crimes dolosos contra a
vida. O julgador não precisa exteriorizar suas
razões ao decidir.

4. do livre convencimento motivado -
apreciação livre das provas, perante os
fatos e circunstância constantes nos
autos. Também chamado de -
Sistema da persuasão racional - sistema misto
ou convicção condicionada/motivada.
Sistema adotado pelo atual processo
penal brasileiro que permite inteira
liberdade ao magistrado na valoração
das provas. Só não pode julgar de acordo
com o conhecimento fora dos autos.
Porém, o julgador é obrigado a
fundamentar, explicar o motivo que o fez
eleger determinadas provas em
detrimento de outras.

5. No diploma processual penal
pátrio existem exceções a
esse princípio: art. 233
(Resquício do Sistema da
prova legal em que o
legislador condicionou o juiz à
exigência legal) e o Sistema
da convicção íntima ou da
certeza moral (Tribunal de júri).

6. Princípio da liberdade da provas
Pelo sistema da íntima convicção
o juiz podia considerar elementos
extra autos sem nenhuma
consonância com a prova dos
autos, julgando de acordo com
os ditames de sua consciência. O
sistema da certeza legal defende
que as provas possuem um valor
pré-fixado.

7. Nosso CPP adota o sistema do livre
convencimento fundamentado, com
resquícios do sistema da íntima convicção
no júri popular. O juiz só pode decidir de
acordo com a prova dos autos, mas pode
apreciá-las com inteira liberdade. Por outro
lado, o legislador freou sua atuação
quando determina a fundamentação da
decisão.
Para o Júri a fundamentação não é
obrigatória.

8. Da avaliação da Prova
a) certeza – absolvição
ou condenação.
Resultado b) dúvida – absolvição
(juiz) (CPP art. 386, VI). In dubio pro réu
c) ignorância – absolvição.

9. Princípios Gerais da Prova:
P. da autoresponsabilidade das partes –
quem aduz deve provar. Art. 156 CPP.
P. do contraditório – produzida a prova, a
parte adversária deve se manifestar.
P. da comunhão da prova – a prova pode
ser utilizada por ambas as partes e o juiz.
P. da oralidade – em geral são produzidas
na forma oral. Interrogatório, ...

10.  P. da concentração – rapidez na produção
probatória.
 P. da publicidade – permite a transparência
do feito. Quando entra no processo é
pública.
 P. do livre convencimento motivado – dá ao
juiz liberdade de valoração das provas. Art.
155 do CPP
 P. da verdade real – descobrir realmente
como os fatos ocorreram. Não é absoluto
admite, portanto, exceção pela vedação
da prova proibida. Busca da verdadeira
realidade dos fatos. Ex. art. 157 do CPP.

11. 3. Classificação:
 1) Quanto ao objeto:
 direta - se refere ao próprio fato probante.
Tem conclusão imediata e objetiva,
resultante, apenas, da afirmação por um
trabalho de raciocínio indutivo. Refere-se
ao fato principal e ocorre de forma direta
como no caso da testemunha visual do
delito.
 indireta – chega-se ao fato principal
através do raciocínio, da lógica ou da
dedução. Leva-se em conta elementos ou
circunstâncias (secundários) como no fato
de uma testemunha que presencia o
suspeito sujo de sangue deixando o local
onde ocorreu crime de homicídio ou o
caso de se ter um álibi.

12.  2) Quanto ao sujeito
 pessoal – Origina-se do ser
humano como os depoimentos.
Malatesta explica que a “prova
pessoal de um fato consiste na
revelação consciente, feita pela
pessoa”.
 real - Engloba provas como
lugar, cadáver, arma, ou seja,
provas consistentes em algo
externo. “Ex. fotografia,
pegadas”, etc.

13. 3) Quanto a forma:
testemunhal - afirmação pessoal oral.
Ex. depoimento, interrogatório.
documental - afirmação escrita ou
gravada.
Ex. escritura, desenho, carta, livro
comercial.
material - Refere-se ao meio físico,
químico ou biológico como o exame
de corpo de delito.

14. 4) Quanto a preparação:
a) casual ou simples -
preparada durante a
demanda.
b) reconstituída - preparada
antes da demanda (por
exemplo no inquérito)

15. 5)Os meios de prova podem ser:
1. Nominados: previstos no CPP,
com procedimento específico.
Ex: Prova testemunhal,
documental, pericial.
2. Inominados : aqueles que não
têm previsão legal, mas que
podem ser usados, desde que
não contrariem a moral, os bons
costumes e o direito. Ex:
Interceptação telefônica.

16. 6)QUANTO AO VALOR
Para Távora e Alencar (2015,
p. 348) “é o grau de certeza
gerado pela apreciação da
prova”.
a) Plena - Prova convincente
e verossímil.
b) Indiciária ou não plena –
Não há certeza sobre o fato e
são tratadas como indício.

17. Apesar de se tratar de simples indício,
permite medidas cautelares. Beccaria
no clássico “Dos delitos e das penas”,
menciona interessante reflexão sobre o
assunto explicando que “as provas de
um delito” podem ser perfeitas e
imperfeitas. (2006, p. 27). Provas perfeitas
seriam aquelas que “excluem a
possibilidade do acusado ser inocente”
enquanto que seriam imperfeitas,
quando não se excluísse “a possibilidade
da inocência do acusado”. (2006, p. 27).

18. Procedimento probatório:
 proposição – momento da apresentação.
Ex. denúncia (art. 41), defesa prévia (art.
396 A).
 admissão ou recepção – ato exclusivo do
juiz para deferir ou não sua produção.
 produção – conjunto de atos processuais
para colacionar a prova, sob pena de
preclusão.
 valoração – só o juiz designa a
importância de cada prova por análise
crítica.

19. Objeto de prova: Fatos
litigiosos relevantes, ou seja,
aqueles que conduzem à
solução do caso concreto,
deduzidos pela parte,
necessários ao
convencimento do juiz,
excluídos os irrelevantes ou
impertinentes, incluindo-se
fato incontroverso ou
admitido. Em verdade, são
todos os fatos que exijam
comprovação em juízo.

20. As provas têm seu regime
jurídico ligado ao contraditório
judicial. São aquelas produzidas
com a participação do acusador
e do acusado e mediante a direta
e constante supervisão do
julgador.

21. Ônus da prova: é o encargo
que tem a parte de provar a
veracidade do fato alegado. O
ônus probandi cabe a quem
alegar (MP, Querelante,
Assistente de Acusação), mas
ao juiz é vedado empreender a
pesquisa ex oficio, sob pena de
comprometimento de sua
imparcialidade.

22. Ônus da acusação Ônus da defesa
Existência de fato
penalmente ilícito
Fatos extintivos, tais como
prescrição, decadência,
pagamento do tributo etc.
Autoria Fatos impeditivos, tais
como excludentes da
culpabilidade (coação
moral irresistível,
embriaguez completa)
Nexo causal Fatos modificativos, tais
como excludentes da
ilicitude.
Dolo** e culpa

23. Fatos que não precisam ser provados:
desnecessidade de prova)
 axiomáticos ou intuitivos – são os fatos
evidentes, nem sempre de conhecimento
geral (diferença básica entre os notórios).
Ex. cadáver putrefato é morto, Presidente
do Brasil é Temer (também é intuitivo).
 notórios - amplamente conhecidos pela
cultura mediana. Ex. 25 de dezembro é
Natal, ocorre secas no Nordeste do Brasil.
 presumidos – presumir é tornar verdadeiro
um fato, independente de prova.

24.  presunção absoluta (juris et jure) – não
admite prova em contrário, nem
impugnação. É inatacável e irrefutável.
ATENÇÃO !!!
 Ex. inimputabilidade do menor de 18 anos
(art. 27 do CP).
 presunção relativa ou condicional (juris
tantum) – prevalece até que se demonstre o
contrário. Também chamada de presunção
simples.
 Ex. relação sexual com menor de 14
anos é estupro(art. 217a do CP).
 inúteis – fatos irrelevantes que não tiram
consequências jurídicas. Ex. convicção
religiosa, preferência de vestuário.

25. Da produção antecipada de prova
O art. 366 do CPP prevê diante da suspensão
do processo, a possibilidade do juiz
determinar de ofício a produção antecipada
ou a requerimento do acusador nos casos
em que as provas podem se dissipar em face
do decurso do tempo (periculum in mora).
As provas antecipadas são aquelas
consideradas urgentes (depoimento ou
acareação em que o ouvido deve ausentar-
se, ou, por enfermidade ou senilidade,
perícias etc).

26. A jurisprudência tem aceitado a
produção de prova testemunhal.
Essas provas somente podem ser
produzidas com a participação do
Ministério Público e do defensor
dativo nomeado pelo juiz, ou
defensor público em respeito ao
princípio do contraditório e da
ampla defesa, sob pena de
nulidade.

27. Busca da “verdade real” pelo
juiz ex ofício:
É preciso fazer uma distinção
importante: antes do início da
ação penal e durante o curso
do processo.

28. Antes do início da ação penal:
iniciativa acusatória. Não é possível.
Nesse caso, há violação ao Princípio
da Imparcialidade e ao Sistema
Acusatório. Surge aqui o Juiz
Inquisidor .
Durante o curso do processo:
iniciativa probatória. É permitido. É o
Princípio da Verdade Real. No
processo penal, o juiz não é um mero
espectador.

29. Prova Proibida
Direito ofendido Prova Proibida (Provas
Ilegais)
Material Ilícita – colhida em violação
as normas constitucionais ou
legais (materiais) - art. 5º,
LVI, da CF.
Formal ou
Processual
Ilegítima – produzidas ou
colhidas em desacordo à
legislação processual penal
(art. 157 do CPP).

30. Teorias aplicadas a prova proibida: PROVA!!!
 Do interesse preponderante – a jurisprudência
tem indicado algumas situações envolvendo
graves infrações em que se prioriza a
segurança jurídica. Ex. Tortura presídio de
Minas com denúncia anônima sem inquérito
 Da prova derivada (ilícita por derivação) – a
teoria da árvore envenenada provoca frutos
envenenados, oriunda do direito americano 
“fruits of the poisonous tree”. Ex. confissão
obtida por violência física, busca ilegal de
documentos etc. Posição do STF: prova
originária é ilícita, as demais que se derivem
também são ilícitas. Art. 157, § 1º
 Da presunção de não culpabilidade –
Ninguém pode ser considerado culpado até
trânsito em julgado da sentença penal
condenatória. (já era!)

31. Casos exemplificativos de provas proibidas:
Confissão obtida por meio de tortura
(abuso de poder) (art. 5, III do CF). (a
prova não é ilícita e sim o meio).
violação de correspondência (art. 5,
XII da CF). Posição do SFT: malote, Box
e mala
diários íntimos (art. 5, X da CF).
coleta de prova com violação de
domicílio ou sem mandado de busca
(art. 5, XI da CF).

32. meio hipnótico ou narcoanálise
para coleta de informações.
“lie-detector” ou detector de
mentira.
invocação ao sobrenatural.
“serem truth” ou soro da verdade
captação clandestina de telefone
(art. 5, XII da CF e Lei 9.296 de
24.07.96).

33. Comentários:
 - Em análise ao artigo 5°, XII, da
CF/88: deve-se entender a
expressão último caso como As
liberdades públicas não são
absolutas. Sucumbe o sigilo da
correspondência para provar a
última causa. inocência, pelo
princípio da proporcionalidade.
Bem maior é a inocência,
devendo, portanto, ponderar os
bens envolvidos.

34. - Teoria do encontro fortuito
de provas ou casual
(serendipidade): é o encontro
fortuito de prova relacionada a
fato diverso daquele que está
sendo investigado.
Doutrinariamente, é também
denominada de crime achado e
consiste na obtenção casual de
elemento probatório de um crime
no curso da investigação de
outro.

35. Princípio da Proporcionalidade: (Direito
Alemão)
O exercício do poder é limitado, só
sendo justificadas restrições a direitos
individuais por razões de necessidade,
adequação e supremacia do valor a ser
protegido em confronto com aquele a
ser restringido. Esse princípio subdivide-se
em:
(1) Adequação: o meio escolhido
deve ser idôneo a atingir o fim visado.

36. (2) Necessidade: ou intervenção mínima.
Entre as medidas idôneas a atingir o fim
proposto, deve o juiz optar pela menos
gravosa. Exemplo: reter o passaporte ao invés
de manter o acusado preso.
(3) Proporcionalidade em sentido estrito:
entre os valores em conflito, deve
preponderar o de maior relevância.
Princípio da Proporcionalidade e prova ilícita
pro reo: doutrina e jurisprudência admitem a
utilização de prova ilícita em favor do
acusado. No direito norte americano, é
chamado de Balancing Test.

37. Princípio da Proporcionalidade e prova
ilícita pro societate: alguns doutrinadores
já vêm admitindo (Antonio Scaranzzi
Fernandes e Barbosa Moreira). Exemplo:
diretor de um presídio interceptou
correspondência dos presos e obteve a
revelação de um plano de fuga e
seqüestro do juiz da comarca; essa prova
foi considerada válida pelo STF (julgado
isolado). O Scaranzzi entendeu que seria
admissão de prova ilícita pro societate,
mas o Prof. entende que, na verdade, o
sigilo da correspondência é relativo.

38. TEORIA DA DESCOBERTA
INEVITÁVEL: Art. 157, § 2°
Considera-se fonte
independente aquela que
por si só, seguindo os trâmites
típicos e de praxe, próprios
da investigação ou instrução
criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto de
prova.

39. Se o órgão da persecução penal
demonstrar que obteve
legitimamente novos elementos de
informação a partir de uma fonte
autônoma de prova, que não
guarde qualquer relação de
dependência nem decorra da prova
originariamente ilícita, com esta não
mantendo vínculo causal, tais dados
probatórios são admissíveis, porque
não contaminados pelo vício da
ilicitude originária.

40. Teoria do Nexo Causal Atenuado:
Ou Teoria da Mancha Purgada
(Purged Taint) ou da Tinta Diluída.
Ocorre quando um ato posterior,
totalmente independente, afasta a
ilicitude originária. O nexo causal
entre as provas primária e secundária
é atenuado não em razão da
circunstância de esta possuir
existência independente daquela,
mas em virtude do espaço temporal
decorrido entre uma e outra.

41. A foi preso por tráfico de drogas
e confessou tal crime após
tortura. A, então, afirma que
comprou a droga de B; B afirma
que comprou do C. A princípio,
como a confissão de A foi obtida
de forma ilegal, a prova é ilícita
(a descoberta de B e C,
portanto, é ilícita por derivação).
Contudo, C procura o Juiz e
confessa o crime, dias depois.

42. O que fazer com a prova que
não foi admitida?
Art. 157, § 3º
Preclusa a decisão de
desentranhamento da prova
declarada inadmissível, esta
será inutilizada por decisão
judicial, facultado às partes
acompanhar o incidente.

43. Descontaminação do julgado:
O magistrado que tomar
conhecimento da prova ilícita
(ou tiver contato com a prova
ilícita) não poderá proferir
decisão no caso concreto. Isso é
a descontaminação do julgado.
Essa descontaminação do
julgado estava prevista no art.
157, §4º CPP que, no entanto, foi
vetado.

44. USO DA GRAVAÇÃO
CLANDESTINA COMO MEIO DE
PROVA
Gravação clandestina, em
sentido lato, é o registro em
arquivo da comunicação
entre duas ou mais pessoas,
captada por uma delas (ou
por terceiro, com seu
consentimento), sem que um
dos envolvidos saiba.

45. Como se pode perceber, envolve
duas figuras: (1) quando um dos
interlocutores faz a gravação e (2) no
caso em que terceiro faz a gravação
com o consentimento de um dos
interlocutores.
Estas duas figuras contrapõem-se a
da interceptação, que é a captação
da comunicação por terceiro, sem o
conhecimento de nenhum dos
interlocutores.

46. Como confirma a jurisprudência
abaixo trazida, hoje o STF considera
que a regra é que a gravação
clandestina seja lícita.
“EMENTA: PROVA. Criminal. Conversa
telefônica. Gravação clandestina,
feita por um dos interlocutores, sem
conhecimento do outro. (...) Fonte
lícita de prova. Inexistência de
interceptação, objeto de vedação
constitucional. Ausência de causa
legal de sigilo ou de reserva da
conversação. (...).

47. Princípio do Nemo Tenetur Se
Detegere:
O acusado não é obrigado a produzir
prova contra si mesmo. Esse é o
princípio que veda a auto-
incriminação.
Cuidado: o direito ao silêncio é
apenas uma das manifestações
desse princípio.
Esse princípio envolve:
(1) O direito ao silêncio ou de ficar
calado. Art. 5º, LXIII CF.

48. Preso: qualquer pessoa a quem seja
imputada a prática de um ilícito criminal
(suspeito, indiciado, acusado ou
condenado).
Testemunha: enquanto testemunha, há o
dever de dizer a verdade. Contudo, se
durante o testemunho, uma pergunta
puder incriminar, a testemunha tem direito
ao silêncio.
(2) Direito de não praticar qualquer
comportamento ativo que possa lhe
incriminar. Exemplos: bafômetro, exame
grafotécnico, reconstituição do crime etc.
(não há obrigatoriedade). STF HC 93.916,
83.096, 77.135.

49. Provas invasivas Provas não-
invasivas
São as provas que
envolvem o corpo
humano e
implicam na
extração ou
utilização de
alguma parte dele.
Somente podem
ser feitas com a
concordância
Consistem em uma
inspeção ou
verificação
corporal.
Ex: lixo, placenta,
bituca de cigarro...