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CURSO DE PÓS GRADUAÇÃO EM CIÊNCIAS CRIMINAIS
NOME: WALTEREZ GERALDA DE ARAUJO BARBOZA
ASSUNTO: LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
TÍTULO: Inovações da Lei 1134/2006
1 - INTRODUÇÃO
A Organização Mundial da Saúde adotou, segundo informes contidos em
publicação da Secretaria Nacional Antidrogas – SENAD (Um guia para a
família), a seguinte terminologia quanto a drogas:
Experimentador: pessoa que experimenta droga, levada geralmente por
curiosidade. Aquele que prova a droga uma ou algumas vezes e em seguida
perde o interesse em repetir a experiência.
Usuário ocasional: pessoa que utiliza uma ou várias drogas quando disponíveis
ou em ambiente favorável, sem rupturas (distúrbios) afetiva, social ou
profissional.
Usuário habitual: pessoa que faz uso frequente, porém sem que haja ruptura
afetiva, social ou profissional, nem perda de controle.
Usuário dependente: pessoa que usa a droga de forma frequente e exagerada,
com rupturas dos vínculos afetivos e sociais. Não consegue para quando quer.
De acordo com a OMS, nem todos aqueles que fazem uso da droga são
necessariamente usuários dependentes. Pois cada indivíduo tem uma reação
diferente quando em contato com o entorpecente. A tendência no mundo de
enxergar o usuário dependente de drogas não mais como um criminoso, mas
sim uma vítima daquilo que se pode chamar de violência estrutural, e são
fatores que levam uma pessoa a se envolver no mundo das drogas as
dificuldades sociais e pessoais.
O viciado é aquele que se encontra participante desse ciclo vicioso. Ele
não é obrigado a se internar compulsoriamente. Sustentam alguns que tal
medida fere, entre outros, o princípio da individualidade da pessoa e a sua
dignidade.
Segundo o Princípio da Alteridade ou Transcendentalidade no Direito
Penal se proíbe a incriminação de atitude meramente interna, subjetiva do
agente, e que, por essa razão, revela-se incapaz de lesionar o bem jurídico.
Ninguém pode ser punido por ter ferido a si mesmo.
Theodoro (2012), promotor de Justiça do DF e Territórios, dissertou em
sua palestra no Fórum Drogas, Justiça e Redes Sociais,no TJDFT, ainda, que
tal postura representa uma das falibilidades na Lei Antidrogas que dificultam a
atuação do Estado em relação ao usuário. Pelo motivo de não se permite a
coerção deste a um tratamento ou intervenção médica, isso faz com que as
autoridades fiquem limitadas em seu poder repressivo e preventivo, pois não
podem ir além daquilo que a norma lhes autoriza.
2 - OBJETIVOS
Analisar a Lei Antidrogas especificamente para o usuário dependente e
se as políticas públicas adotadas pelo Estado tem sido eficazes para este
grupo.
Demonstrar que houve um significativo avanço legislativo no que tange
ao tratamento dado pela lei penal, principalmente, no que diz respeito ao
usuário de drogas, motivada pela tendência mundial de não mais se olhar o
usuário como um marginal, e sim como vítima desse sistema criminal.
3 - DESENVOLVIMENTO
RITO DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS
Cabe recurso em sentido estrito contra a rejeição da denúncia.
Sendo notificado, o réu deve oferecer defesa preliminar em dez dias.
Se não for apresentada a defesa o juiz nomeia um defensor que o fará em
novo prazo de dez dias. E se achar necessário, o juiz determinará a realização
de exames, apresentação do preso, diligências ou perícias no prazo de dez
dias.
Sendo recebida a denuncia o réu é citado para a audiência no prazo de trinta
dias. Será ouvido o acusado, as testemunhas de acusação e defesa (até 5 para
cada parte), seguem os debates orais e é proferida a sentença.
TOURINHO, 2007 (pág. 67) critica o art. 59, pois o art. 5º, LVII da CRFB/88
afirma que ninguém será considerado culpado sem o transito em julgado da
sentença condenatória.
"Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o
réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons
antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória."
No art. 59 foi reproduzido o que o art. 594 do Código de Processo Penal já
preconizava. Mas contraria o Princípio da Presunção da Inocência. Sendo
assim: Para que serviria, então, a Magna Carta? a prisão antes do trânsito em
julgado de sentença condenatória só se justifica a título de cautela. E segundo
o grande HANS KELSEN, o direito se define como um corpo normativo –
ordem normativa – que obedece uma estrutura escalonada, onde uma nota de
escalão superior confere legitimidade para a norma de escalão inferior. Se
remontarmos uma seqüência hierárquica de normas, conseguintemente
chegaremos ao ápice, onde está localizada a Lei Maior (KELSEN, 2006, p.
222).
A Legislação sobre drogas era composta das Leis n. 6.368, de 21 de
outubro de 1976, e n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002. Esta última pretendia
substituir a Lei n. 6.368/76,mas o projeto possuía tantos vícios de
inconstitucionalidade e deficiências técnicas que foi vetado em sua parte penal,
somente tendo sido aprovada a sua parte processual. Com isso, estavam em
vigor:
a Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 em seu art. 75, revogou
expressamente ambos os diplomas legais, a parte penal continuava sendo a de
1976, enquanto a processual, de 2002.
A Lei n. 11.343/2006 trouxe inúmeras modificações relacionadas à figura do
usuário
• criou duas figuras típicas: transportar e ter em depósito;
• substituiu a expressão substância entorpecente por drogas;
• não há pena privativa de liberdade para o usuário;
• ciou as penas de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida
educativa;
• tipificou a conduta de semear, cultivar e colher plantas destinadas à
preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar
dependência física ou psíquica para consumo pessoal.
O crime previsto no revogado art. 16 da Lei n. 6.368/76 era punido com a pena
de detenção, de 6 meses a 2 anos (admissível o sursis, a progressão de
regime e a substituição por pena restritiva de direitos. Tratava-se, no entanto,
de crime de menor potencial ofensivo, sujeitando-a ao procedimento da Lei n.
9.099/95, incidindo igualmente seus institutos despenalizadores, desde que
preenchidos os requisitos legais.
O art. 74 da Lei n. 11.343/2006 estabeleceu que a referida lei entraria em vigor
45 dias após a sua publicação. Como a lei foi publicada em 24 de agosto de
2006, a sua entrada em vigor ocorreu, portanto, em 8 de outubro de 2006.
Não houve a descriminalização da conduta. O fato esta descrito no
capítulo relativo aos crimes e às penas (Capítulo III); além do que as sanções
só podem ser aplicadas por Juiz criminal, e não por autoridade administrativa, e
mediante o devido processo legal (no caso, o procedimento criminal do Juizado
Especial Criminal – JECrim, conforme expressa determinação legal do art. 48,
§ 1.º, da nova lei).
Dispõe o art. 28:
“Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1.º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal,
semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena
quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou
psíquica”.
A prestação de serviços à comunidade: será aplicada pelo prazo de 5
meses, se primário;
10 meses, se reincidente (veja §§ 3.º e 4.º do art. 28). Será “cumprida em
programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais,
estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se
ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de
usuários e dependentes de drogas” (veja § 5.º do art. 28). Mencione-se que
não se aplica aqui a regra do art. 46 do CP
O programa ou curso educativo é a medida educativa e será aplicada
pelo prazo de 5 meses, se primário; 10 meses, se reincidente. Para a
prestação de serviços à comunidade e imposição de medida educativa, é
possível realizar a dosagem da pena nos prazos estabelecidos em lei (5
meses, se primário; 10 meses, se reincidente), o que não ocorre na
advertência, a qual deverá ser aplicada sem qualquer diminuição. Convém
ressaltar que, na conduta de adquirir, é possível que alguém seja surpreendido
tentando adquirir a droga.
As penas acima previstas poderão ser aplicadas isolada ou
cumulativamente e substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público
e o Defensor. E se houver o descumprimento injustificado da pena, se o agente
não comparecer para ser advertido, não prestar o serviço ou não comparecer
ao curso, poderá o Juiz de Direito submetê-lo, sucessivamente, à admoestação
verbal e, depois, à multa.
O Juiz de Direito, atendendo à reprovação social da conduta, “fixará o
número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem
superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade
econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do
maior salário mínimo” (veja art. 29 da Lei n. 11.343/2006). Esses valores serão
creditados na conta do Fundo Nacional Antidrogas. A multa deverá ser
executada no próprio JECrim.
“Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas,
observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e
seguintes do Código Penal”. Convém mencionar que houve aqui uma
impropriedade técnica, na medida em que as causas interruptivas da
prescrição estão previstas no art. 117 do CP, e não no art. 107. De qualquer
maneira, esse dispositivo suscita uma dúvida: e quanto às causas suspensivas
da prescrição, cuja aplicação não é mencionada? Aplicam-se por força do art.
12 do CP ou a omissão foi proposital, tendo sido intenção da lei excluí-las?
Entendemos que as causas suspensivas previstas no CP aplicam-se à
prescrição penal incidente sobre o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
É certo que não foi tecnicamente adequada menção exclusiva às
causas interruptivas, até porque sua aplicação já se daria por força da norma
do art. 12 do CP, a qual determina que sejam aplicados os dispositivos do CP
supletivamente às normas da legislação especial. Ao fazer superfluamente a
referência, autorizou o entendimento de que, não havendo referência expressa
às causas suspensivas, essas não seriam aplicáveis. Apesar de possível o
entendimento, não há nenhuma razão para excluir as causas suspensivas da
prescrição de sua aplicação suplementar, já que não existe qualquer norma do
novel diploma excluindo expressamente a sua incidência.
O § 7.º do art. 28 da nova lei prevê que o Juiz de Direito “determinará ao
Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente,
estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento
especializado”.
O ART. 28,§ 1.º da Lei n. 11.343/2006 trouxe uma grande inovação legal.
Passou a incriminar a conduta de semear, cultivar ou colher, para consumo
pessoal, plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de
substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
Como não existia a previsão na Lei n. 6.368/76 específica para o plantio para
uso próprio, violando o princípio da reserva legal. O plantio para uso próprio
passou a constituir crime nos moldes da Lei n. 11.343/2006.
PROCEDIMENTO
Finalmente, cuida-se de infração de menor potencial ofensivo, estando sujeita
ao procedimento da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais – Lei n.
9.099/95, por expressa disposição legal, salvo se houver concurso com os
crimes previstos nos arts. 33 a 37 da Lei n. 11.343/2006 (veja também art. 48,
§ 1.º, dessa lei). No caso, incidirá a regra do art. 60 da Lei n. 9.099/95, com a
redação determinada pela Lei n. 11.313/2006: “O Juizado Especial Criminal,
provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a
conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor
potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.
Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal
do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência,
observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos
civis”.
O art. 48, § 1.º, da nova lei merece uma correção. É que o art. 33, § 2.º, da
mesma lei (cessão ocasional e gratuita de drogas) constitui infração de menor
potencial ofensivo, de modo que o concurso dessa modalidade típica com o art.
28 (posse de droga para consumo pessoal) não afasta a competência dos
JECrins, ao contrário do que dá a entender a redação daquele dispositivo, o
qual, na realidade, no que tange ao art. 33, está se referindo apenas ao caput e
§ 1.º.
Para a conduta prevista no art. 28 da nova lei, não se imporá prisão em
flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao Juízo
competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer,
lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos
exames e perícias necessários (veja § 2.º desse artigo). Ora, e se o agente se
recusar a assumir o compromisso de comparecer à sede dos Juizados, será
submetido apenas às medidas educativas, jamais podendo ser imposta a ele
pena privativa de liberdade. Não cabe, portanto, a prisão em flagrante.
JURISPRUDÊNCIA SOBRE A LEI N. 11.343/06
RÉU USUÁRIO DE DROGAS
TJ-PR - Apelação Crime ACR 4763197 PR 0476319-7 (TJ-PR)
Data de publicação: 19/06/2008
Ementa: TRÁFICO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - INEXISTÊNCIA DE PROVA CABAL
A DEMONSTRAR A TRAFICÂNCIA - RÉU QUE CONFESSA SERUSUÁRIO DE DROGA -
SENTENÇA REFORMADA - PROCEDIMENTO PREVISTO NA LEI 11.343 /06 - RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO COM REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL
Verificada a fragilidade das provas coligidas no decorrer da instrução para sustentar a
condenação do apelante nas penas previstas para o delito de tráfico de drogas, e admitido por
este ser usuário de substância entorpecente, a desclassificação do crime é medida que se
impõe.
TJ-PR - Recurso de Apelação ECA APL 4274571 PR 0427457-1 (TJ-PR)
Data de publicação: 25/10/2007
Ementa: de sua permanência institucional, dizendo que comprou a arma calibre trinta e oito
por seiscentos reais com o único objetivo de atirar em C.. Seu intuito era vingar-se dele em
virtude do mesmo ter três semanas antes tentado lhe matar com disparos de arma d e fogo na
Vila Capanema. A rixa entre eles existe em função da divisão da referida Vila, por questões
associadas ao tráfico de drogas, sendo que há limitações para os moradores, tanto na parte
denominada por eles de cima quanto de baixo. O jovem não demonstra nenhum
arrependimento em relação à vítima, chegando a dizer que não matou porque não quis e ainda
que agiu por vingança. Em juízo, durante a audiência de apresentação, disse que" deu quatro
tiros na vítima C. e pegou três no peito, virilha e perna "; afirma ainda que três semanas antes
do fato a vítima tinha atirado na direção do declarante, mas não acertou; afirma que por isso
comprou uma arma para atirar na vítima... (fls. 159). A autoria, portanto, é inconteste.
Embora confesso, o apelante pretende ser beneficiado pela excludente de ilicitude da legítima
defesa putativa. A tese recursal não merece prosperar. Dispõe o art. 20 , § 1º , do Código
Penal :"É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe
situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o
erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo."A legítima defesa putativa faz parte
do rol das descriminantes putativas previstas na lei penal. Ocorre quando o agente, por erro ou
falsa representação, supõe estarem presentes as circunstâncias elementares do tipo
permissivo correspondente à legítima defesa e atua de acordo com essa norma, a fim de
afastar a injusta agressão. Devem estar presentes os mesmos requisitos da legítima defesa
prevista no art. 25 , do Código Penal : injustiça; atualidade ou iminência; contra direito próprio
ou de terceiro; utilização dos meio necessários e moderação. O ato infracional em foco
ocorreu...
TJ-AM - Apelação APL 02307531420138040001 AM 0230753-14.2013.8.04.0001 (TJ-AM)
Data de publicação: 02/03/2015
Ementa: E M E N T A: APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA
- COMPROVADAS - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DO DEPOIMENTO POLICIAL -
USUÁRIO - CONFISSÃO ? INEXISTÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE ? SÚMULA 231 STJ -
RECURSO IMPROVIDO. - Os depoimentos de policiais quando coerentes, firmes e consoantes
com os demais elementos carreados aos autos são suficientes a embasar um decreto
condenatório; - É sabido que a condição deusuário não é incompatível com o tráfico, ou seja,
muitas vezes torna-se aquele fornecedor de drogas com o intuito de auferir recursos para
sustentar o seu vício; - Não há que se falar em atenuante de confissão quando
o réu confessa somente o uso da droga e não a prática do crime pelo qual foi denunciado; -
O abrandamento do regime de cumprimento da pena-base fixada no mínimo legal não
pode ser reduzida pelo reconhecimento de atenuante, nos moldes da Súmula 231 do STJ.
TJ-SP - Apelação APL 00523417320128260651 SP 0052341-73.2012.8.26.0651 (TJ-SP)
Data de publicação: 25/07/2013
Ementa: TÓXICO Crime de tráfico Não comprovação de atos de traficância Circunstâncias da
prisão que não indicam, por si, e de forma segura, atos de mercancia Réu que confessa o
porte da droga, mas sustenta ser usuário da drogaProva testemunhal apoiando os fatos
como descritos pelo réu - Desclassificação para uso próprio Admissibilidade Recurso provido,
com expedição de alvará de soltura - (voto nº 19718).
JURISPRUDÊNCIA PARA PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA:
STJ - HABEAS CORPUS HC 300085 PB 2014/0184873-2 (STJ)
Data de publicação: 14/11/2014
Ementa: PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS
CORPUS. PEQUENAQUANTIDADE DA DROGA. CONDIÇÕES PESSOAIS DO AGENTE.
DESPROPORCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS
CAUTELARES DIVERSAS. 1. A pequena quantidade de droga apreendida, e as condições
pessoais do agente, primário, com família constituída e endereço certo, fazem ver como
suficientes medidas cautelares menos gravosas do que a prisão. 2. Habeas corpus
parcialmente concedido para cassar a prisão preventiva, aplicando, em substituição, as
seguintes medidas cautelares: (a) apresentação a cada 2 (dois) meses, para verificar a
manutenção da inexistência de riscos ao processo e à sociedade; (b) ocupação lícita, de forma
a garantir que a renda pessoal não provenha de crimes; (c) proibição de mudança de domicílio
sem prévia autorização judicial, evitando-se riscos à aplicação da lei penal; e (d) proibição de
contato pessoal com os agentes nominados na denúncia e quaisquer outros envolvidos em
atividades criminosas, como proteção contra a reiteração criminosa.
STJ - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS RHC 47692 MS 2014/0111233-3 (STJ)
Data de publicação: 27/11/2014
Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. PEQUENA QUANTIDADEDA DROGA. CONDIÇÕES PESSOAIS DO AGENTE.
DESPROPORCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS
CAUTELARES DIVERSAS. 1. A pequena quantidade de droga apreendida e as condições
pessoais do agente, primário, com família constituída e endereço certo, fazem ver como
suficientes medidas cautelares menos gravosas do que a prisão. 2. Recurso ordinário
parcialmente provido para cassar a prisão preventiva, aplicando, em substituição, as seguintes
medidas cautelares: (a) apresentação a cada 2 (dois) meses, para verificar a manutenção da
inexistência de riscos ao processo e à sociedade; (b) ocupação lícita, de forma a garantir que a
renda pessoal não provenha de crimes; (c) proibição de mudança de domicílio sem prévia
autorização judicial, evitando-se riscos à aplicação da lei penal; e (d) proibição de contato
pessoal com os agentes nominados na denúncia e quaisquer outros envolvidos em atividades
criminosas, como proteção contra a reiteração criminosa.
STJ - HABEAS CORPUS HC 297889 GO 2014/0156721-1 (STJ)
Data de publicação: 27/11/2014
Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA
VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ACESSÓRIO DE ARMA DE
FOGO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS E PRIMARIEDADE DO PACIENTE.
AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO PARA PRISÃO PREVENTIVA. SUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS
CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no
sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob
pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade
apontada for flagrante, ocasião em que se concede a ordem de ofício. 2. O Pleno do STF
declarou a inconstitucionalidade da expressão "e liberdade provisória", constante do art. 44 ,
caput, da Lei n. 11.343 /2006, determinando que sejam apreciados os requisitos previstos no
art. 312 do CPP para que, se for o caso, seja mantida a segregação cautelar. 3. A segregação
cautelar é medida excepcional, mesmo no tocante aos crimes de tráfico de entorpecente e
associação para o tráfico, e o decreto de prisão processual exige a especificação de que a
segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal .
4. Não havendo elementos hábeis a justificar a custódia do réu, há ilegalidade na decretação
de sua prisão preventiva, tendo em vista que a fundamentação baseada genericamente na
garantia da ordem pública não encontra amparo na jurisprudência desta Corte. 5. Hipótese em
que se mostra devida e suficiente a imposição de medidas cautelares diversas da prisão,
dadas as circunstâncias dos delitos (um deles pertinente a posse ilegal de acessório de arma
de fogo), a natureza da droga apreendida (maconha), as condições pessoais do paciente
(primário), bem como o fato de não se tratar de tráfico de grande proporção (56,32g). 6.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício.
CONCLUSÕES
Há uma tendência jurisprudencial nas cortes superiores de se aplicar o
princípio da insignificância para o porte de drogas, quando se tratar de casos
que envolvam certos tipos de substâncias que, em tese, causam menos
maléficos à saúde, bem como pequenas quantidades. Há riscos em se aplicar
tal princípio, pois ao agir dessa forma o Estado perde a grande oportunidade de
intervir, de maneira inicial, naquilo que pode vir a ser um transtorno ainda maior
à sociedade. Se o usuário entender que ele necessita se submeter a um
tratamento, pode-se evitar que esse indivíduo retorne futuramente à justiça, em
decorrência de crimes mais graves relacionados ao uso de drogas contra o
patrimônio.
Como o crime descrito no artigo 28 da lei n° 11.343/06 é de perigo
abstrato para a saúde pública - por ser capaz de gerar dependência físico-
química -, de maneira que o legislador entendeu por bem manter a tipicidade
da conduta, ainda que sem aplicação de penas restritivas de liberdade, não
podendo ser atipicidade do delito, por haver pouca quantidade da substância
entorpecente.
É dever do Estado garantir um direito fundamental individual no que diz
respeito a sua pessoa (saúde, dignidade da pessoa humana), mas também,
porque não dizer, garantir um direito transindividual, pois a tutela vai além da
figura do usuário, em face das terríveis consequências que seus atos
individuais podem causar à sociedade em que vive, motivo pelo qual, corre-se
um grande risco considerar como “insignificantes” as condutas de porte de
drogas, consideradas ainda ilegais pela norma penalista brasiliana.
O atual conceito de usuário dependente de droga é o que foi criado pela
Lei n. 11.343/2006. Não há dúvidas quanto ao seu mérito. Parte da doutrina
que argumenta sobre a inocuidade da mencionada lei tem se manifestado
quanto à ineficácia das penas previstas na referida norma para o usuário
dependente de drogas. O usuário dependente, ao ser advertido dos malefícios
causados pelas drogas e orientado a procurar auxílio profissional, ignora a
repreensão judicial e volta a praticar o crime, não se importando com sua
saúde e muito menos com a advertência judicial recebida.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Tourinho Filho, F. C. Manual de Processo Penal. 9. Ed. Ver. Atual. São Paulo.
Saraiva. 2007.
http://www.uniad.org.br/desenvolvimento/images/stories/livros/livro_completoiv_
oficial%20copia.pdf >acesso em 02/12/2015
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&
artigo_id=2790 >acesso em 09/12/2015
http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/154489/000154489.pdf?seq
uence=2 >acesso em 07/11/2015
http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=Pequena+quantidade+de+
droga&p=2 >acesso em 12/11/2015
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm
>acesso em 17/11/2015
http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/artigos/2013/controversias-a-
respeito-da-eficacia-da-lei-antidrogas-norberto-coutinho-junior >acesso em
28/11/2015
http://nippromove.hospedagemdesites.ws/arquivos_up/documentos/Norberto%
20Coutinho%20Junior.pdf > acesso em 18/12/2015.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6368.htm

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Inovaçoes da Lei antidrogas (11343 de 2012)

  • 1. CURSO DE PÓS GRADUAÇÃO EM CIÊNCIAS CRIMINAIS NOME: WALTEREZ GERALDA DE ARAUJO BARBOZA ASSUNTO: LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL TÍTULO: Inovações da Lei 1134/2006 1 - INTRODUÇÃO A Organização Mundial da Saúde adotou, segundo informes contidos em publicação da Secretaria Nacional Antidrogas – SENAD (Um guia para a família), a seguinte terminologia quanto a drogas: Experimentador: pessoa que experimenta droga, levada geralmente por curiosidade. Aquele que prova a droga uma ou algumas vezes e em seguida perde o interesse em repetir a experiência. Usuário ocasional: pessoa que utiliza uma ou várias drogas quando disponíveis ou em ambiente favorável, sem rupturas (distúrbios) afetiva, social ou profissional. Usuário habitual: pessoa que faz uso frequente, porém sem que haja ruptura afetiva, social ou profissional, nem perda de controle. Usuário dependente: pessoa que usa a droga de forma frequente e exagerada, com rupturas dos vínculos afetivos e sociais. Não consegue para quando quer. De acordo com a OMS, nem todos aqueles que fazem uso da droga são necessariamente usuários dependentes. Pois cada indivíduo tem uma reação diferente quando em contato com o entorpecente. A tendência no mundo de enxergar o usuário dependente de drogas não mais como um criminoso, mas sim uma vítima daquilo que se pode chamar de violência estrutural, e são fatores que levam uma pessoa a se envolver no mundo das drogas as dificuldades sociais e pessoais. O viciado é aquele que se encontra participante desse ciclo vicioso. Ele não é obrigado a se internar compulsoriamente. Sustentam alguns que tal medida fere, entre outros, o princípio da individualidade da pessoa e a sua dignidade.
  • 2. Segundo o Princípio da Alteridade ou Transcendentalidade no Direito Penal se proíbe a incriminação de atitude meramente interna, subjetiva do agente, e que, por essa razão, revela-se incapaz de lesionar o bem jurídico. Ninguém pode ser punido por ter ferido a si mesmo. Theodoro (2012), promotor de Justiça do DF e Territórios, dissertou em sua palestra no Fórum Drogas, Justiça e Redes Sociais,no TJDFT, ainda, que tal postura representa uma das falibilidades na Lei Antidrogas que dificultam a atuação do Estado em relação ao usuário. Pelo motivo de não se permite a coerção deste a um tratamento ou intervenção médica, isso faz com que as autoridades fiquem limitadas em seu poder repressivo e preventivo, pois não podem ir além daquilo que a norma lhes autoriza. 2 - OBJETIVOS Analisar a Lei Antidrogas especificamente para o usuário dependente e se as políticas públicas adotadas pelo Estado tem sido eficazes para este grupo. Demonstrar que houve um significativo avanço legislativo no que tange ao tratamento dado pela lei penal, principalmente, no que diz respeito ao usuário de drogas, motivada pela tendência mundial de não mais se olhar o usuário como um marginal, e sim como vítima desse sistema criminal.
  • 3. 3 - DESENVOLVIMENTO RITO DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS Cabe recurso em sentido estrito contra a rejeição da denúncia. Sendo notificado, o réu deve oferecer defesa preliminar em dez dias. Se não for apresentada a defesa o juiz nomeia um defensor que o fará em novo prazo de dez dias. E se achar necessário, o juiz determinará a realização de exames, apresentação do preso, diligências ou perícias no prazo de dez dias. Sendo recebida a denuncia o réu é citado para a audiência no prazo de trinta dias. Será ouvido o acusado, as testemunhas de acusação e defesa (até 5 para cada parte), seguem os debates orais e é proferida a sentença. TOURINHO, 2007 (pág. 67) critica o art. 59, pois o art. 5º, LVII da CRFB/88 afirma que ninguém será considerado culpado sem o transito em julgado da sentença condenatória. "Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória." No art. 59 foi reproduzido o que o art. 594 do Código de Processo Penal já preconizava. Mas contraria o Princípio da Presunção da Inocência. Sendo assim: Para que serviria, então, a Magna Carta? a prisão antes do trânsito em julgado de sentença condenatória só se justifica a título de cautela. E segundo o grande HANS KELSEN, o direito se define como um corpo normativo – ordem normativa – que obedece uma estrutura escalonada, onde uma nota de escalão superior confere legitimidade para a norma de escalão inferior. Se remontarmos uma seqüência hierárquica de normas, conseguintemente chegaremos ao ápice, onde está localizada a Lei Maior (KELSEN, 2006, p. 222). A Legislação sobre drogas era composta das Leis n. 6.368, de 21 de outubro de 1976, e n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002. Esta última pretendia substituir a Lei n. 6.368/76,mas o projeto possuía tantos vícios de
  • 4. inconstitucionalidade e deficiências técnicas que foi vetado em sua parte penal, somente tendo sido aprovada a sua parte processual. Com isso, estavam em vigor: a Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 em seu art. 75, revogou expressamente ambos os diplomas legais, a parte penal continuava sendo a de 1976, enquanto a processual, de 2002. A Lei n. 11.343/2006 trouxe inúmeras modificações relacionadas à figura do usuário • criou duas figuras típicas: transportar e ter em depósito; • substituiu a expressão substância entorpecente por drogas; • não há pena privativa de liberdade para o usuário; • ciou as penas de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa; • tipificou a conduta de semear, cultivar e colher plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica para consumo pessoal. O crime previsto no revogado art. 16 da Lei n. 6.368/76 era punido com a pena de detenção, de 6 meses a 2 anos (admissível o sursis, a progressão de regime e a substituição por pena restritiva de direitos. Tratava-se, no entanto, de crime de menor potencial ofensivo, sujeitando-a ao procedimento da Lei n. 9.099/95, incidindo igualmente seus institutos despenalizadores, desde que preenchidos os requisitos legais. O art. 74 da Lei n. 11.343/2006 estabeleceu que a referida lei entraria em vigor 45 dias após a sua publicação. Como a lei foi publicada em 24 de agosto de 2006, a sua entrada em vigor ocorreu, portanto, em 8 de outubro de 2006. Não houve a descriminalização da conduta. O fato esta descrito no capítulo relativo aos crimes e às penas (Capítulo III); além do que as sanções só podem ser aplicadas por Juiz criminal, e não por autoridade administrativa, e mediante o devido processo legal (no caso, o procedimento criminal do Juizado Especial Criminal – JECrim, conforme expressa determinação legal do art. 48, § 1.º, da nova lei).
  • 5. Dispõe o art. 28: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. § 1.º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica”. A prestação de serviços à comunidade: será aplicada pelo prazo de 5 meses, se primário; 10 meses, se reincidente (veja §§ 3.º e 4.º do art. 28). Será “cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas” (veja § 5.º do art. 28). Mencione-se que não se aplica aqui a regra do art. 46 do CP O programa ou curso educativo é a medida educativa e será aplicada pelo prazo de 5 meses, se primário; 10 meses, se reincidente. Para a prestação de serviços à comunidade e imposição de medida educativa, é possível realizar a dosagem da pena nos prazos estabelecidos em lei (5 meses, se primário; 10 meses, se reincidente), o que não ocorre na advertência, a qual deverá ser aplicada sem qualquer diminuição. Convém ressaltar que, na conduta de adquirir, é possível que alguém seja surpreendido tentando adquirir a droga. As penas acima previstas poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente e substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o Defensor. E se houver o descumprimento injustificado da pena, se o agente não comparecer para ser advertido, não prestar o serviço ou não comparecer
  • 6. ao curso, poderá o Juiz de Direito submetê-lo, sucessivamente, à admoestação verbal e, depois, à multa. O Juiz de Direito, atendendo à reprovação social da conduta, “fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo” (veja art. 29 da Lei n. 11.343/2006). Esses valores serão creditados na conta do Fundo Nacional Antidrogas. A multa deverá ser executada no próprio JECrim. “Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal”. Convém mencionar que houve aqui uma impropriedade técnica, na medida em que as causas interruptivas da prescrição estão previstas no art. 117 do CP, e não no art. 107. De qualquer maneira, esse dispositivo suscita uma dúvida: e quanto às causas suspensivas da prescrição, cuja aplicação não é mencionada? Aplicam-se por força do art. 12 do CP ou a omissão foi proposital, tendo sido intenção da lei excluí-las? Entendemos que as causas suspensivas previstas no CP aplicam-se à prescrição penal incidente sobre o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. É certo que não foi tecnicamente adequada menção exclusiva às causas interruptivas, até porque sua aplicação já se daria por força da norma do art. 12 do CP, a qual determina que sejam aplicados os dispositivos do CP supletivamente às normas da legislação especial. Ao fazer superfluamente a referência, autorizou o entendimento de que, não havendo referência expressa às causas suspensivas, essas não seriam aplicáveis. Apesar de possível o entendimento, não há nenhuma razão para excluir as causas suspensivas da prescrição de sua aplicação suplementar, já que não existe qualquer norma do novel diploma excluindo expressamente a sua incidência. O § 7.º do art. 28 da nova lei prevê que o Juiz de Direito “determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente,
  • 7. estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado”. O ART. 28,§ 1.º da Lei n. 11.343/2006 trouxe uma grande inovação legal. Passou a incriminar a conduta de semear, cultivar ou colher, para consumo pessoal, plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. Como não existia a previsão na Lei n. 6.368/76 específica para o plantio para uso próprio, violando o princípio da reserva legal. O plantio para uso próprio passou a constituir crime nos moldes da Lei n. 11.343/2006. PROCEDIMENTO Finalmente, cuida-se de infração de menor potencial ofensivo, estando sujeita ao procedimento da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais – Lei n. 9.099/95, por expressa disposição legal, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 da Lei n. 11.343/2006 (veja também art. 48, § 1.º, dessa lei). No caso, incidirá a regra do art. 60 da Lei n. 9.099/95, com a redação determinada pela Lei n. 11.313/2006: “O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência. Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis”. O art. 48, § 1.º, da nova lei merece uma correção. É que o art. 33, § 2.º, da mesma lei (cessão ocasional e gratuita de drogas) constitui infração de menor potencial ofensivo, de modo que o concurso dessa modalidade típica com o art. 28 (posse de droga para consumo pessoal) não afasta a competência dos JECrins, ao contrário do que dá a entender a redação daquele dispositivo, o qual, na realidade, no que tange ao art. 33, está se referindo apenas ao caput e § 1.º. Para a conduta prevista no art. 28 da nova lei, não se imporá prisão em
  • 8. flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao Juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários (veja § 2.º desse artigo). Ora, e se o agente se recusar a assumir o compromisso de comparecer à sede dos Juizados, será submetido apenas às medidas educativas, jamais podendo ser imposta a ele pena privativa de liberdade. Não cabe, portanto, a prisão em flagrante. JURISPRUDÊNCIA SOBRE A LEI N. 11.343/06 RÉU USUÁRIO DE DROGAS TJ-PR - Apelação Crime ACR 4763197 PR 0476319-7 (TJ-PR) Data de publicação: 19/06/2008 Ementa: TRÁFICO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - INEXISTÊNCIA DE PROVA CABAL A DEMONSTRAR A TRAFICÂNCIA - RÉU QUE CONFESSA SERUSUÁRIO DE DROGA - SENTENÇA REFORMADA - PROCEDIMENTO PREVISTO NA LEI 11.343 /06 - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO COM REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL Verificada a fragilidade das provas coligidas no decorrer da instrução para sustentar a condenação do apelante nas penas previstas para o delito de tráfico de drogas, e admitido por este ser usuário de substância entorpecente, a desclassificação do crime é medida que se impõe. TJ-PR - Recurso de Apelação ECA APL 4274571 PR 0427457-1 (TJ-PR) Data de publicação: 25/10/2007 Ementa: de sua permanência institucional, dizendo que comprou a arma calibre trinta e oito por seiscentos reais com o único objetivo de atirar em C.. Seu intuito era vingar-se dele em virtude do mesmo ter três semanas antes tentado lhe matar com disparos de arma d e fogo na Vila Capanema. A rixa entre eles existe em função da divisão da referida Vila, por questões associadas ao tráfico de drogas, sendo que há limitações para os moradores, tanto na parte denominada por eles de cima quanto de baixo. O jovem não demonstra nenhum arrependimento em relação à vítima, chegando a dizer que não matou porque não quis e ainda que agiu por vingança. Em juízo, durante a audiência de apresentação, disse que" deu quatro tiros na vítima C. e pegou três no peito, virilha e perna "; afirma ainda que três semanas antes do fato a vítima tinha atirado na direção do declarante, mas não acertou; afirma que por isso comprou uma arma para atirar na vítima... (fls. 159). A autoria, portanto, é inconteste. Embora confesso, o apelante pretende ser beneficiado pela excludente de ilicitude da legítima defesa putativa. A tese recursal não merece prosperar. Dispõe o art. 20 , § 1º , do Código Penal :"É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o
  • 9. erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo."A legítima defesa putativa faz parte do rol das descriminantes putativas previstas na lei penal. Ocorre quando o agente, por erro ou falsa representação, supõe estarem presentes as circunstâncias elementares do tipo permissivo correspondente à legítima defesa e atua de acordo com essa norma, a fim de afastar a injusta agressão. Devem estar presentes os mesmos requisitos da legítima defesa prevista no art. 25 , do Código Penal : injustiça; atualidade ou iminência; contra direito próprio ou de terceiro; utilização dos meio necessários e moderação. O ato infracional em foco ocorreu... TJ-AM - Apelação APL 02307531420138040001 AM 0230753-14.2013.8.04.0001 (TJ-AM) Data de publicação: 02/03/2015 Ementa: E M E N T A: APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA - COMPROVADAS - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DO DEPOIMENTO POLICIAL - USUÁRIO - CONFISSÃO ? INEXISTÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE ? SÚMULA 231 STJ - RECURSO IMPROVIDO. - Os depoimentos de policiais quando coerentes, firmes e consoantes com os demais elementos carreados aos autos são suficientes a embasar um decreto condenatório; - É sabido que a condição deusuário não é incompatível com o tráfico, ou seja, muitas vezes torna-se aquele fornecedor de drogas com o intuito de auferir recursos para sustentar o seu vício; - Não há que se falar em atenuante de confissão quando o réu confessa somente o uso da droga e não a prática do crime pelo qual foi denunciado; - O abrandamento do regime de cumprimento da pena-base fixada no mínimo legal não pode ser reduzida pelo reconhecimento de atenuante, nos moldes da Súmula 231 do STJ. TJ-SP - Apelação APL 00523417320128260651 SP 0052341-73.2012.8.26.0651 (TJ-SP) Data de publicação: 25/07/2013 Ementa: TÓXICO Crime de tráfico Não comprovação de atos de traficância Circunstâncias da prisão que não indicam, por si, e de forma segura, atos de mercancia Réu que confessa o porte da droga, mas sustenta ser usuário da drogaProva testemunhal apoiando os fatos como descritos pelo réu - Desclassificação para uso próprio Admissibilidade Recurso provido, com expedição de alvará de soltura - (voto nº 19718). JURISPRUDÊNCIA PARA PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA: STJ - HABEAS CORPUS HC 300085 PB 2014/0184873-2 (STJ) Data de publicação: 14/11/2014 Ementa: PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. PEQUENAQUANTIDADE DA DROGA. CONDIÇÕES PESSOAIS DO AGENTE. DESPROPORCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. 1. A pequena quantidade de droga apreendida, e as condições pessoais do agente, primário, com família constituída e endereço certo, fazem ver como
  • 10. suficientes medidas cautelares menos gravosas do que a prisão. 2. Habeas corpus parcialmente concedido para cassar a prisão preventiva, aplicando, em substituição, as seguintes medidas cautelares: (a) apresentação a cada 2 (dois) meses, para verificar a manutenção da inexistência de riscos ao processo e à sociedade; (b) ocupação lícita, de forma a garantir que a renda pessoal não provenha de crimes; (c) proibição de mudança de domicílio sem prévia autorização judicial, evitando-se riscos à aplicação da lei penal; e (d) proibição de contato pessoal com os agentes nominados na denúncia e quaisquer outros envolvidos em atividades criminosas, como proteção contra a reiteração criminosa. STJ - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS RHC 47692 MS 2014/0111233-3 (STJ) Data de publicação: 27/11/2014 Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEQUENA QUANTIDADEDA DROGA. CONDIÇÕES PESSOAIS DO AGENTE. DESPROPORCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. 1. A pequena quantidade de droga apreendida e as condições pessoais do agente, primário, com família constituída e endereço certo, fazem ver como suficientes medidas cautelares menos gravosas do que a prisão. 2. Recurso ordinário parcialmente provido para cassar a prisão preventiva, aplicando, em substituição, as seguintes medidas cautelares: (a) apresentação a cada 2 (dois) meses, para verificar a manutenção da inexistência de riscos ao processo e à sociedade; (b) ocupação lícita, de forma a garantir que a renda pessoal não provenha de crimes; (c) proibição de mudança de domicílio sem prévia autorização judicial, evitando-se riscos à aplicação da lei penal; e (d) proibição de contato pessoal com os agentes nominados na denúncia e quaisquer outros envolvidos em atividades criminosas, como proteção contra a reiteração criminosa. STJ - HABEAS CORPUS HC 297889 GO 2014/0156721-1 (STJ) Data de publicação: 27/11/2014 Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ACESSÓRIO DE ARMA DE FOGO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS E PRIMARIEDADE DO PACIENTE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO PARA PRISÃO PREVENTIVA. SUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada for flagrante, ocasião em que se concede a ordem de ofício. 2. O Pleno do STF declarou a inconstitucionalidade da expressão "e liberdade provisória", constante do art. 44 , caput, da Lei n. 11.343 /2006, determinando que sejam apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para que, se for o caso, seja mantida a segregação cautelar. 3. A segregação cautelar é medida excepcional, mesmo no tocante aos crimes de tráfico de entorpecente e
  • 11. associação para o tráfico, e o decreto de prisão processual exige a especificação de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal . 4. Não havendo elementos hábeis a justificar a custódia do réu, há ilegalidade na decretação de sua prisão preventiva, tendo em vista que a fundamentação baseada genericamente na garantia da ordem pública não encontra amparo na jurisprudência desta Corte. 5. Hipótese em que se mostra devida e suficiente a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, dadas as circunstâncias dos delitos (um deles pertinente a posse ilegal de acessório de arma de fogo), a natureza da droga apreendida (maconha), as condições pessoais do paciente (primário), bem como o fato de não se tratar de tráfico de grande proporção (56,32g). 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício.
  • 12. CONCLUSÕES Há uma tendência jurisprudencial nas cortes superiores de se aplicar o princípio da insignificância para o porte de drogas, quando se tratar de casos que envolvam certos tipos de substâncias que, em tese, causam menos maléficos à saúde, bem como pequenas quantidades. Há riscos em se aplicar tal princípio, pois ao agir dessa forma o Estado perde a grande oportunidade de intervir, de maneira inicial, naquilo que pode vir a ser um transtorno ainda maior à sociedade. Se o usuário entender que ele necessita se submeter a um tratamento, pode-se evitar que esse indivíduo retorne futuramente à justiça, em decorrência de crimes mais graves relacionados ao uso de drogas contra o patrimônio. Como o crime descrito no artigo 28 da lei n° 11.343/06 é de perigo abstrato para a saúde pública - por ser capaz de gerar dependência físico- química -, de maneira que o legislador entendeu por bem manter a tipicidade da conduta, ainda que sem aplicação de penas restritivas de liberdade, não podendo ser atipicidade do delito, por haver pouca quantidade da substância entorpecente. É dever do Estado garantir um direito fundamental individual no que diz respeito a sua pessoa (saúde, dignidade da pessoa humana), mas também, porque não dizer, garantir um direito transindividual, pois a tutela vai além da figura do usuário, em face das terríveis consequências que seus atos individuais podem causar à sociedade em que vive, motivo pelo qual, corre-se um grande risco considerar como “insignificantes” as condutas de porte de drogas, consideradas ainda ilegais pela norma penalista brasiliana. O atual conceito de usuário dependente de droga é o que foi criado pela Lei n. 11.343/2006. Não há dúvidas quanto ao seu mérito. Parte da doutrina que argumenta sobre a inocuidade da mencionada lei tem se manifestado quanto à ineficácia das penas previstas na referida norma para o usuário dependente de drogas. O usuário dependente, ao ser advertido dos malefícios causados pelas drogas e orientado a procurar auxílio profissional, ignora a repreensão judicial e volta a praticar o crime, não se importando com sua saúde e muito menos com a advertência judicial recebida.
  • 13. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS Tourinho Filho, F. C. Manual de Processo Penal. 9. Ed. Ver. Atual. São Paulo. Saraiva. 2007. http://www.uniad.org.br/desenvolvimento/images/stories/livros/livro_completoiv_ oficial%20copia.pdf >acesso em 02/12/2015 http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura& artigo_id=2790 >acesso em 09/12/2015 http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/154489/000154489.pdf?seq uence=2 >acesso em 07/11/2015 http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=Pequena+quantidade+de+ droga&p=2 >acesso em 12/11/2015 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm >acesso em 17/11/2015 http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/artigos/2013/controversias-a- respeito-da-eficacia-da-lei-antidrogas-norberto-coutinho-junior >acesso em 28/11/2015 http://nippromove.hospedagemdesites.ws/arquivos_up/documentos/Norberto% 20Coutinho%20Junior.pdf > acesso em 18/12/2015. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6368.htm