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Direito da propriedade

O artigo discute as vantagens e desvantagens de comprar um imóvel versus alugar, concluindo que alugar pode ser a melhor opção em alguns casos, especialmente para pequenos empresários que precisam de capital de giro. A compra de imóvel envolve grandes riscos financeiros devido aos altos custos e longo prazo dos financiamentos imobiliários no Brasil. Antes de decidir, é importante pesquisar bem e ter uma boa entrada para reduzir os riscos de inadimplência.

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direito de propriedade autorES: GUSTAVO KLOH MULLER NEVES e Antônio José Maristrello Porto ROTEIRO De CURSO 2008.2 4ª edição
Sumário Direito de Propriedade INTRODUÇÃO...................................................................................................................................................................................3 BLOCO DE AULAS 1 : PROPRIEDADE E POSSE.......................................................................................................................................4 Aula 1: O que é ser dono................................................................................................................5 Aula 2: Função social da propriedade: o dono pode fazer tudo?.....................................................12 Aula 3: A propriedade e a posse: eu estou aqui..............................................................................16 Aula 4: A função social da posse e o critério da melhor posse........................................................19 Aula 5: Na justiça: a tutela jurídica da posse. Tutela possessória e petitória....................................27 Aula 6: Propriedade e moradia......................................................................................................30 Aula 7: Só é dono quem registra....................................................................................................35 Aulas 8, 9 e 10: Usucapião............................................................................................................43 Aula 11: Soluções para a ausência de registro.................................................................................52 Aula 12: Estatuto da cidade...........................................................................................................57 Aula 13: Direito de vizinhança......................................................................................................66 Aula 14: Direito de construir........................................................................................................72 BLOCO 2: NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS E DEMAIS DIREITOS REAIS..........................................................................................................76 Aula 15: Incorporações imobiliárias..............................................................................................77 Aulas 16 e 17: Condomínio..........................................................................................................83 Aula 18: Demais direitos reais.......................................................................................................86 Aula 19: Financiamento imobiliário..............................................................................................90 Aula 20: Alienação fiduciária.........................................................................................................91 Aula 21: Hipoteca e penhor..........................................................................................................93 Aulas 22 e 23: Superfície...............................................................................................................95 Aula 24: Usufruto e servidão.......................................................................................................100 BLOCO 3: Análise econômica do direito.....................................................................................................................................76 Aula 25: Introdução a Análise Econômica do Direito – AED......................................................103 Aula 26: Teoria Econômica dos Direitos de Propriedade, Como os Direitos de Propriedade são Protegidos?.....................................................................................................................114 Aula 27: Quais os Remédios Legais Para as Violações dos Direitos de Propriedade?.....................123
3FGV DIREITO RIO direito de propriedade INTRODUÇÃO Apresentação dos objetivos do curso Você mora em um imóvel. Estuda em um imóvel. Conversa, compra, anda e se diverte em um imóvel. E, justamente por essa razão, os imóveis sempre foram alvo de especial atenção na sociedade. Quem adquire direitos sobre eles acessa necessa- riamente uma riqueza perene e de valor único. Como conseqüência, a determinação dos critérios sobre quem assume a titularidade é crucial para que se entenda de que maneira o poder e as posições são distribuídas em sociedade. A propriedade, o direito que se impõe ao mesmo tempo sobre as coisas e sobre os outros direitos quanto às coisas, é o índice para que se determine o resultado dessa pergunta. Seu estudo, em várias facetas, será nosso objeto. Além de enfrentar as questões relativas aos imóveis, tocaremos questões relevan- tes à compreensão da própria vida do homem nas cidades. Porque, quanto maior o mundo, menor a capacidade de reduzi-lo a uma dimensão puramente individual. O direito de um será, portanto, cotejado com o direito dos outros. Busca-se, desse modo, a compreensão do individual e do coletivo na propriedade e de que modo essa ligação intrínseca se dá. Metodologia e avaliação A metodologia adotada é a amparada em casos, como nas demais disciplinas do curso. Sobreleva o papel da realidade concreta na determinação do conteúdo dos casos, pois estão todos os alunos vivenciados na experiência de convívio na realidade urbana e imobiliária. Dessa sorte, as experiências dos alunos serão especialmente valorizadas, com a condução do professor. A avaliação consistirá de dois exames escritos, a serem realizados no horário de aula. Na composição da nota do primeiro exame, será tomado em consideração desempenho em atividade de pesquisa, a ser realizada sob orientação do professor.
4FGV DIREITO RIO direito de propriedade BLOCO DE AULAS: PROPRIEDADE E POSSE OBJETIVO DO BLOCO DE AULAS Nesse bloco de aulas, o objetivo da turma reside em compreender a relevância das situações proprietárias, de que maneira essas situações se delineiam na realidade contemporânea, as relações entre posse e propriedade e o papel da função social na análise do conteúdo e efeitos da relação proprietária.
5FGV DIREITO RIO direito de propriedade AULA 1: O QUE É SER DONO Ementário de temas A tutela das titularidades. Conceito de propriedade: propriedade e propriedades. Sentidos e objetivos da proteção proprietária. Titularidade de direitos intelectuais e de ações. Leitura obrigatória LORENZETTI, Ricardo. Fundamentos de direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. pp. 85-115 (cap. 2: o direito privado como garantia de acesso a bens). Leitura complementar LEAL, Rogério Gesta. Função social da propriedade e da cidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. pp. 29-60. PIPES, Richard Pipes. Propriedade e liberdade. Rio de Janeiro: Record, 2001. pp. 331-342. Roteiro de aula A propriedade em sua visão tradicional Desde o direito romano, a questão da propriedade se põe diante dos estudiosos do direito como das mais tormentosas, sem que se possa desde logo definir linea- mentos imutáveis ou axiomas quaisquer. Em primeiro lugar, vale referir que não apenas no direito, como também na economia, na ciência política e na sociologia, as discussões em torno da função e do conceito de propriedade sempre tiveram maior vulto, havendo mesmo quem desejasse explicar a evolução histórico-econômica da sociedade humana como se fora uma história da propriedade sobre os bens de capital. Ao largo desta circunstância passaremos, pois não é objetivo deste comentário descortinar maiores indagações sobre questões desta profundidade. Vamos nos de- ter sobre o que é exarado do dispositivo acima. Na consolidação de Teixeira de Freitas, já se lia no art. 884: “Consiste o dominio na livre faculdade de usar, e dispor, das cousas, e de as demandar por acções reaes”. Ou seja, a fórmula do artigo acima apenas consagra a conjugação de poderes já prevista nas Ordenações, que se mantém até hoje. Ocorre que este desfiar sintético
6FGV DIREITO RIO direito de propriedade de poderes, conquanto verdade, não encerra a compreensão jurídica da propriedade nos dias atuais. Inicialmente, podemos afirmar que a propriedade consiste no mais extenso di- reito real que determinado ordenamento jurídico confere a um titular.1 Gostamos desta definição não porque ela é em especial boa, mas porque reconhece como toda e qualquer uma há de ser ruim, ou seja, é impossível formular um conceito uno e a-histórico de propriedade. De qualquer sorte, todo direito subjetivo que consistir, em uma dada ordem, no direito mais amplo que se dá a um titular sobre uma coisa será esta a propriedade, pois é tal a função que ocupa, a de ser meio de exercício de poder econômico e de atribuição de titularidades. Consideramos também importante referir um outro aspecto: o titular da pro- priedade possui, em relação à coisa, um poder interno e outro interno; interfere no destino da coisa e impede que terceiros o façam, ou só o façam de acordo com seus desígnios.2 Portanto, a distribuição das titularidades e da riqueza efetivamente passa pela normativização da propriedade na sociedade. Poderes proprietários O art. 1228 do Código Civil encerra os chamados poderes proprietários: usar, gozar, dispor e reivindicar, que permanecem com estrutura semelhante desde as Ins- titutas de Justiniano. É esse o primeiro artigo do capítulo de propriedade do Código Civil de 2002, com a seguinte redação: “Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.” Essas características, todavia, não devem ser tomadas isoladamente, e sim con- sideradas dentro de um quadro no qual a propriedade comporta-se de modo dife- renciado, de acordo com as respectivas situações. Deve-se destacar o papel ocupado pela propriedade de direitos imateriais, como cotas, ações, marcas, patentes, etc., como pedra de toque dessa revisão. A propriedade na sociedade: riqueza, acúmulo e acesso Se ser proprietário é ter esses poderes e ser considerado o principal interessado em relação a uma coisa, a propriedade é sempre uma situação “modelo”, a ser bus- cada e seguida, ou seria possível associar certas funções à propriedade e qualificá-la de acordo com essas funções? 1 WOLFF, Martin. Derecho das cosas, v. 1. 3. ed. Barcelona: Bosch, 1971. p. 326. 2 BEVILACQUA. Código Civil dos EUB,v.III.11.ed.RiodeJaneiro: Francisco Alves, 1958. p. 45.
7FGV DIREITO RIO direito de propriedade TEXTO Comprar ou alugar? Eis a questão (06.10.2004)3 Kênio de Souza Pereira4 Decidir-se por pagar aluguel ou por adquirir um imóvel é uma das maiores dú- vidas que enfrentamos quando passamos a ter independência financeira. Quando possuímos recursos suficientes para comprar, à vista, o que desejamos não há pro- blema, pois certamente ter casa própria é fator de cidadania e segurança, especial- mente para a família. Mas, geralmente, a aquisição só é possível através de financiamento ou de par- celamento em longo prazo. Nesse momento são cometidos erros que podem levar a prejuízos expressivos, especialmente se ignorarmos que toda compra e venda de imóvel é complexa, seja pelo mercado, pela negociação, pela elaboração do contrato ou da documentação. Cultuamos a idéia de que pagar aluguel é um péssimo negócio por ser dinheiro jogado fora. Tal afirmação não é verdadeira. É preferível, às vezes, pagar aluguel, especialmente quando o inquilino trabalha por conta própria e precisa do dinheiro para capital de giro. Às vezes, descapitalizar a empresa pode comprometer a sua so- brevivência. O custo do aluguel mensal, em torno de 0,7% em relação ao valor do imóvel, é muito baixo, especialmente se comparado com o custo para uma empresa buscar dinheiro financiado nos bancos. Esquecemos, muitas vezes, que é saudável e necessário investirmos em nosso bem-estar, em morar ou trabalharmos num local que atenda às nossas necessidades ou expectativas para que possamos nos realizar como pessoas ou profissionais, e, em grande parte das vezes, a única solução é alugar, dada a necessidade imediata de morar ou trabalhar em determinado tipo de imóvel. Ao optar pela compra de um imóvel, o bem mais caro do mundo, é comum essa decisão vir acompanhada de grande carga emocional, o que atrapalha o raciocínio lógico. Primeiramente, devemos procurar constituir uma poupança prévia, num percentual mínimo de 50% do valor do imóvel que pretendemos adquirir. Para isso, é preciso pesquisar o que realmente desejamos e qual o valor da dívida que poderemos assumir. É, ainda, aconselhável saber que, quanto maior o valor da entrada, menor será o risco de inadimplência, mas que o contrário também é verdade, pois a idéia de financiar de 70% a 100% do imóvel é arriscada, já que são poucos os brasileiros certos de que manterão a capacidade de pagamento das parcelas por dez ou vinte anos. Vemos com certa freqüência pessoas honestas tornando-se réus em ações de cobrança, execução ou até perdendo o imóvel em decorrência do leilão do imóvel financiado. O sonho da casa própria é tão intenso que as pessoas insistem em igno- rar que ninguém está isento de ficar doente, de perder o emprego ou passar por uma crise financeira em seu negócio, especialmente durante o longo prazo do financia- mento e num país em que a política econômica é instável e sujeita a planos e pacotes mirabolantes. A maioria não busca assessoria para entender os reflexos jurídicos das 3 Em http://www.creci-sc.org. br/documento.jsp?cd_ pasta=62&cd_documento=61 4 O autor é Diretor da Caixa Imobiliária, advogado especia- lizado em direito imobiliário – Tel. (31) 3225-5599, e-mail: keniopereira@caixa imobiliaria. com.br.
8FGV DIREITO RIO direito de propriedade cláusulas do contrato, consistindo em ingenuidade e amadorismo a idéia de que a compra de um imóvel é simples. Para aqueles que têm a ilusão de que os agentes financeiros vendem casa própria, é bom saberem que a coisa não é bem assim... Ocorre que o dinheiro no Brasil é uma mercadoria cara, que o custo financeiro (TR mais juros de 12% a 16%) faz a dívida do financiamento subir em torno de 18% ao ano, sem contar o custo mensal do seguro de vida e os danos físicos do imóvel. Portanto, o banco não vende imóvel, mas empresta dinheiro, sendo o imóvel mera garantia hipotecária ou fiduciária. Por isso, os agentes financeiros, dentre eles a Caixa Econômica Federal, não aceitam o imóvel como pagamento da dívida quando o mutuário não consegue quitar pontu- almente as prestações. O comprador acaba sofrendo uma ação de execução, ficando com o nome “sujo” e perdendo crédito na praça e, finalmente, perde também o imóvel através do leilão decorrente da hipoteca. O pior é que o comprador geralmente se vê forçado a sair do imóvel, sem nada receber, perdendo ainda as benfeitorias (reformas, armários, etc.) instaladas, o sinal e tudo que pagou durante anos. Portanto, cabe à pessoa que deseja comprar um imóvel financiado atentar para os riscos e compreender por que tantos mutuários reclamam e se surpreendem ao constatarem que continuam a dever R$ 100 mil, ou seja, quase o dobro do que vale o imóvel avaliado em R$ 50 mil, após ter pago a entrada e, durante anos, as prestações. O fato é que o governo induziu milhares de mutuários a financiarem imóveis sob a propaganda enganosa do PES (Plano de Equivalência Salarial) ou do PCR (Plano de Comprometimento de Renda), que prometiam que os valores das prestações acompanhariam a evolução salarial ou que a mesma não ultrapassaria o percentual de 25% ou 30% do rendimento do mutu- ário, levando-o a acreditar que quitaria toda a dívida ao final do prazo. Ocorre que ninguém explicou para o mutuário que quanto menor a sua prestação, que ficava sem aumentar, maior se tornava a sua dívida, ou seja, o seu saldo devedor dispa- rava em função do mesmo subir de forma capitalizada, em torno de 18% ao ano, sem qualquer ligação com a evolução do seu salário ou com a variação do valor do imóvel. Portanto, para muitos seria melhor terem continuado a pagar aluguel, sem cor- rer o risco do prejuízo da entrada e dezenas de prestações de um financiamento impagável, e ainda perder o crédito na praça e os valores investidos no imóvel com benfeitorias. Obtendo recursos para dar entrada num imóvel, caso opte pela compra direta- mente com a construtora, o risco será menor, pois o Código de Defesa do Consu- midor proíbe que o comprador perca todas as parcelas que tiver quitado, caso se tor- ne inadimplente. Neste caso, o comprador não perde tudo, como ocorre na rescisão do contrato com o agente financeiro. Ocorrendo a rescisão na compra e venda feita diretamente com a construtora, o comprador receberá de volta parte do que pagou, cabendo a ele ficar atento para as complexas condições do contrato de promessa de compra e venda, de forma a lhe propiciar maior segurança.
9FGV DIREITO RIO direito de propriedade CASO GERADOR Sistema de tempo compartilhado em meios de hospedagem e turismo: o desenvolvi- mento do time sharing no Brasil História O time sharing surgiu logo após a 2ª Grande Guerra Mundial, como uma solu- ção para o turismo na Europa do pós-guerra, tanto para os proprietários de hotéis e agências de viagem, quanto para as famílias, que já não podiam comprar uma propriedade de férias. Reuniam-se então os grupos familiares e juntos adquiriam e compartilhavam um imóvel de férias; ao mesmo tempo em que os hotéis turísticos também promoviam o compartilhamento de seus apartamentos, dividindo os perí- odos de utilização em três a quatro meses, conforme o aporte de cada família. Os norte-americanos adotaram e aprimoraram esta filosofia, estabelecendo a di- visão dos períodos em semanas, mais fáceis de se comercializar e de se utilizar; o sistema foi se desenvolvendo até 1976, com o surgimento da Interval International, que criou o serviço de intercâmbio, permitindo ao proprietário trocar a sua semana de férias em um determinado hotel por outra semana em outro hotel em qualquer parte do mundo. Os hotéis afiliados passaram a ser sempre resorts estruturados para lazer, em destinos potencialmente turísticos, e as novas regras abrangiam adequações de projetos, como apartamentos grandes com estrutura de cozinha, procedimentos específicos quanto a reservas de intercâmbios, etc. Determinados destinos turísticos foram viabilizados, em grande parte, pelas ven- das de time sharing, como Cancún – México, e outros em que este sistema é intensa- mente desenvolvido, como em Miami, Orlando e Disney World, na Flórida – EUA; além das principais atrações turísticas em todos os continentes. Há no mundo duas grandes operadoras de intercâmbio de time sharing: a própria Interval International e a RCI, ambas com escritórios e cerca de 120 resorts afiliados no Brasil. A RCI pertence a HFS – Hospitality Franchise Sistems, conglomerado ameri- cano que reúne 13 companhias, em sua maioria cadeias de hotéis como Days Inn e Howard Johnson e tem entre os resorts afiliados redes como Ramada, Knights Inn, Wingate Inn, etc., totalizando 2,3 milhões de famílias associadas. A Interval International pertence a uma holding composta por algumas redes de hotéis, como Marriott, Hyatt, Disney e Carlson, e conta com cerca de 1.600 empreendimentos em mais de 60 países, envolvendo as maiores cadeias hoteleiras mundiais, como Sheraton, Hilton, Holiday Inn, Ramada, Meliá, além das inicial- mente citadas e 1 milhão de famílias são proprietárias de semanas de “tempo com- partilhado”, movimentando cerca de US$ 4,3 bilhões por ano. Time Sharing para brasileiros O Ministério da Indústria e Comércio, através da Embratur – Instituto Brasileiro de Turismo, na sua Deliberação Normativa nº 378, de 12/08/97, regulamentou o Sis- tema de Tempo Compartilhado em Meios de Hospedagem e Turismo, estabelecendo
10FGV DIREITO RIO direito de propriedade os direitos e obrigações aos agentes intervenientes do sistema: empreendedor, comer- cializador, operador, administrador do intercâmbio e consumidor. Esta regulamentação transmitiu a credibilidade necessária aos brasileiros, que não confiavam no sistema, devido à pouca clareza na cobrança de taxas extras ou à falta de vagas nos hotéis localizados nos destinos preferidos por brasileiros; hoje se comprova que 99% das solicitações de reservas para intercâmbio são atendidas. Há, na Flórida, uma demanda muito grande para venda de semanas de time sharing para brasileiros, a ponto de alguns resorts em Orlando e Disney montarem estruturas de venda específicas para brasileiros, onde o idioma corrente é o portu- guês; estima-se que cerca de 50 brasileiros/dia comprem semanas de time sharing nos EUA e México, pagando em média US$ 15.000 por 20 anos de direito de uso de 1 semana/ano; os valores praticados pelos resorts brasileiros são inferiores e o comprador pode usufruir de todos os hotéis afiliados em sua rede de intercâmbio, pagando somente as taxas de afiliação (uma vez por ano) e de intercâmbio (a cada troca de semana efetuada). As tabelas de vendas praticadas pelos resorts têm como parâmetros de diferen- ciação de preços o número de hóspedes/apartamento e o período do ano, dividido em 52 semanas. No litoral paulista, entre alguns empreendimentos, o Dana Inn Pousada Tabatinga, no Condomínio Costa Verde, entre Caraguatatuba e Ubatuba, de frente ao mar em uma praia belíssima, está vendendo a R$ 4.000 o apartamento para quatro hóspedes em semanas de média temporada – entre março e outubro; sua tabela dispõe de preços ainda de apartamentos para 6 e 8 pessoas e para alta tem- porada. A grande vantagem de se comprar semanas no período de média temporada é a de se conseguir um intercâmbio de alta temporada na Europa e EUA, pagando um preço baixo, neste caso específico. Alguns bancos brasileiros já anunciaram que estão estudando alternativas de financiamento tanto para construção e reforma de resorts afiliados ao Sistema de Tempo Compartilhado como para o consumidor final; o atual impeditivo são as altas taxas de juros, que tendem a cair. Tendências O time sharing é o segmento do turismo que mais cresce no mundo, oferecendo hospedagens em resorts de 4 e 5 estrelas a valores baixos. Com a chegada de marcas internacionalmente reconhecidas, aliada à nova tendência, que é a adoção do siste- ma de pontos, substituindo a semana e permitindo maior flexibilidade de escolha: ao invés de ser obrigado a usufruir das mesmas férias nas mesmas semanas todos os anos, o comprador de time sharing será proprietário de um determinado número de pontos, que poderão ser usados em qualquer resort afiliado, da forma que entender, e será beneficiado com propostas de finais de semana mais baratos, vôos e pacotes executivos nos resorts afiliados. Este fato será o responsável pela criação de uma ampla e leal base de clientes: ao mesmo tempo em que a medida da adoção do sistema de pontos, aliada à entrada de redes internacionais no sistema, concede a credibilidade e permite a flexibilidade de escolha ao comprador, elevar o padrão e a sofisticação do time sharing ficará por
11FGV DIREITO RIO direito de propriedade conta do ingresso de redes hoteleiras, principalmente européias, ofertando hotéis de luxo nos principais destinos turísticos do continente, vários servidos por campos de golfe e spa. O proprietário de time sharing de um resort brasileiro poderá usufruir destes hotéis charmosos, onde as semanas são vendidas até por US$ 28.000, pagan- do, somente, as taxas da Interval, o transporte e alimentação. A tendência da indústria hoteleira internacional passa obrigatoriamente pela evolução do sistema de time sharing, passando para os centros urbanos, criação de clubes de viagens, convênios; enfim, esta será a base da estrutura turística dos novos tempos.5 Você consideraria, em quais casos, a compra de um imóvel nas circunstâncias acima? Ou seria melhor alugar? 5 Em http://www.calfa- tjacob-navarro.com.br/ time%20sharing.htm.
12FGV DIREITO RIO direito de propriedade AULA 2: FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE: O DONO PODE FAZER TUDO? Ementário de temas Função social. Função social da propriedade. Leitura obrigatória TEPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade privada. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. pp. 267-293, Leitura complementar VARELA, Laura Beck. Das sesmarias à propriedade moderna. Rio de Janeiro, Re- novar, 2005. p. 219-234. Roteiro de aula Função social O que é dar função social? A propriedade, como a estamos concebendo, é um di- reito. Entretanto, um direito tão importante não pode ser exercitado sem que sejam delineados limites internos ao seu exercício. Daí a transição dos poderes proprietá- rios para deveres-poderes proprietários6 , que deverão ser exercidos em consonância com os interesses sociais. Tal questão não escapou ao constituinte. Função social da propriedade Este viés não escapou ao constituinte que definiu a priori um conteúdo consti- tucional para a propriedade, que orienta todo o conjunto de normas atinentes ao referido direito. Trata-se da função social (art. 5º, XXIII, CRFB). Função porque a propriedade passa, a partir deste momento, a não ser mais um direito vazio, mas uma situação patrimonial apenas passível de proteção na medida em que exercer um dado papel no ordenamento. Este papel é tomando em conta não individual, mas socialmente, daí a menção ao termo “social”. A propriedade de cada um está em termos de titularidade associada a cada um não por conta da utilidade que cada um aufere da coisa (que não é relegada nem de- simportante, mas que não serve de parâmetro central para esta regulação), mas tendo em vista a utilidade que a sociedade obtém de benefício a cada titularidade associada. 6 TEIZEN, Augusto. A função so- cial no Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 132.
13FGV DIREITO RIO direito de propriedade Qual seria a natureza da função social? Para alguns, é princípio da ordem eco- nômica.7 Gustavo Tepedino, todavia, entende que este princípio permeia todo o direito privado, porquanto diante das colocações acima não se possa conceber pro- priedade sem que haja atendimento a uma série de interesses não-proprietários, que em muitos casos não se ampararão na micro-constituição econômica, mas em outros paradigmas perfilados pela Constituição da República (em especial, situações subjetivas existenciais: intimidade, liberdade, integridade, dignidade...). Sendo princípio, ou seja, norma jurídica de redação sintética e de aplicação e cogência variáveis, poderá a função social da propriedade admitir inúmeras concre- ções, cada uma com sua característica distintiva. O próprio Código Civil, no art. 1.228, § 1º, traz-nos algumas idéias que especificam o conteúdo da função social: meio ambiente, proteção do patrimônio histórico, etc., além das previstas no pró- prio texto constitucional (art. 182, § 2º, sobre o atendimento ao plano diretor; art. 170, sobre os princípios da ordem econômica; art. 186, sobre a propriedade rural, aproveitamento racional e adequado, utilização adequada dos recursos naturais dis- poníveis e preservação do meio ambiente, observância das disposições que regulam as relações de trabalho, exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores). A função social comporta-se, portanto, como conceito jurídico indeterminado, a ser preenchido pelo intérprete. Além disso, a própria jurisprudência incumbe-se de delinear outras hipóteses nas quais se atenderá à função social. É ver o RESP 27039, DJ 7.02.94, julgado pelo STJ: “Direito de internar e assistir seus pacientes. Cód. de ética médica aprovado pela resolução CFM n. 1.246/88, art. 25. Direito de propriedade. Cód. Civil, art. 524. Decisão que reconheceu o direito do médico, consubstanciado na resolução, de ‘in- ternar e assistir seus pacientes em hospitais privados com ou sem caráter filantrópico, ainda que não faça parte do seu corpo clinico, respeitadas as normas técnicas da instituição’, não ofendeu o direito de propriedade, estabelecido no art. 524 do Cód. Civil. Função social da propriedade, ou direito do proprietário sujeito a limitações. Constituição, art. 5, XXIII. 2. É livre o exercício de tal trabalho. A saúde é direito de todos. Constituição, arts. 5, XXIII, e 196. 3. Recurso especial não conhecido.” Ou ainda, confirmando o caráter de cláusula geral: TJ-RJ, 2006.001.44440 – APELAÇÃO CÍVEL DES. AZEVEDO PINTO – Julgamento: 13/12/2006 Apelação. Ordinária. Concessão real de uso de bem público. Municipalidade que não deu função social à propriedade dominical sua e pretende desalijar família de bai- xa renda, que ocupou imóvel abandonado. Sentença de improcedência. Apelação do Município argüindo preliminares de apreciação de agravo retido e de inconstitucio- nalidade da Medida Provisória nº 2.220/2001. No mérito, requer a reforma da sen- tença alegando que: 1 – não cumpriu a apelada os pressupostos da MP 2.220/2001; 2 – inexiste direito de retenção por benfeitorias; 3 – a recorrida é devedora de perdas e danos, na qualidade de lucros cessantes, tendo em vista que habitou bem público 7 MORAIS, José Diniz de. A fun- ção social da propriedade na Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 64.
14FGV DIREITO RIO direito de propriedade por anos, sem qualquer pagamento. Desprovimento do agravo retido e do recurso principal. Correta a concessão de tutela antecipatória, uma vez que a decisão não é teratológica, contrária à lei ou à prova dos autos, aplicação do verbete sumular nº 59 deste Tribunal. Não merece acolhida a argüição de inconstitucionalidade da Medida Provisória 2.220/2001, tendo em vista que o Poder Executivo Federal nada mais fez do que disciplinar matéria constitucional e legalmente prevista, através do ato admi- nistrativo normativo. Vale observar que não seria necessária Medida Provisória para se fazer respeitar o princípio constitucional da função social da propriedade (art. 5º, XXIII, e 170, III, da CRFB/88), que, na hipótese, se materializa pelo abandono do bem pela municipalidade e pela comprovação de sua utilização pela apelada e sua família, de acordo com o que se extrai do acervo probatório colacionado aos autos. No mérito, vê-se que há prova suficiente de que a apelada é possuidora do imóvel há mais de vinte anos, realizando, portanto, o comando insculpido no artigo 1º da MP nº 2.220/2001. Ausente a finalidade pública bem delimitada, é viável a permanência da apelada e sua família no imóvel, uma vez que, mantida a situação fática existente, se estaria, sem dúvida, cumprindo com a função social do imóvel. Como dito alhu- res, desnecessária a edição de medida provisória com o fito de disciplinar a função social da propriedade, tendo em vista que esta goza de assento constitucional (arts. 5º, XXIII, e 170, III, CRFB/88), e, repita-se, não dando a municipalidade função social ao bem, este caracterizado como dominical, faz-se mister a chamada concessão de uso especial. Observando-se, contudo, que não se está conferindo o domínio, mas sim a posse do imóvel para o fim específico de moradia, estando o possuidor, que deu função social ao imóvel, sujeito à cassação da concessão do benefício, na hipótese de descumprimento dos requisitos e fins determinados. Recurso conhecido e desprovido. CASO GERADOR MS 2046/DF; MANDADO DE SEGURANÇA Relator Ministro HÉLIO MOSIMANN, DJ 30.08.1993, p. 17258. MANDADO DE SEGURANÇA – ÁREA INDÍGENA – DECLARAÇÃO DE POSSE E DEFINIÇÃO DE LIMITES PARA DEMARCAÇÃO ADMINIS- TRATIVA – PORTARIA MINISTERIAL DECORRENTE DE PROPOSIÇÃO DA FUNAI – INTERDIÇÃO DA ÁREA – TÍTULO DOMINIAL PRIVADO – CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 231 – ADCT, ART. 67 – LEI N. 6001/73 – DECRETO FEDERAL N. 11/91 – DECRETO FEDERAL N. 22/91. 1. O direito privado de propriedade, seguindo-se a dogmática tradicional (Código Civil, arts. 524 e 527), à luz da Constituição Federal (art. 5., XXII), dentro das moder- nas relações jurídicas, políticas, sociais e econômicas, com limitações de uso e gozo, deve ser reconhecido com sujeição à disciplina e exigência da sua função social (arts. 170, II e III, 182, 183, 185 e 186, CF). É a passagem do estado – proprietário para o estado – solidário, transportando-se do “monossistema” para o “polissistema” do uso do solo (arts. 5º, XXIV, 22, II, 24, VI, 30, VIII, 182, parágrafos 3º e 4º, 184 e 185, CF).
15FGV DIREITO RIO direito de propriedade 2. Na “área indígena” estabelecida o dominialidade (art. 20, XI, e 231, CF), a União é nula – proprietária e os índios, situam-se como usufrutuários, ficando excepcionado o direito adquirido do particular (art. 231, parágrafos 6º e 7º, CF), porém, com a inafastável necessidade de ser verificada a habitação de ocupação tra- dicional dos índios, seguindo-se a demarcatória no prazo de cinco anos (art. 67, ADCT). (...).” Na situação acima, entendeu o STJ que, se os não-indígenas cumprem a função social da propriedade, devem ser deixados dentro de terra demarcada como reserva indígena. Você concorda com a decisão?
16FGV DIREITO RIO direito de propriedade AULA 3: A PROPRIEDADE E A POSSE: EU ESTOU AQUI Ementário de temas A propriedade e a posse: relação. Conceito de posse Leitura obrigatória TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. Posse e propriedade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 295-317. LEITURA COMPLEMENTAR Rudolf von Ihering, Posse e Interditos Possessórios, Salvador, Progresso, 1959, pp. 155-172. ROTEIRO DE AULA O que é a posse? Como vimos, a propriedade consiste, na visão civilista tradicional, no exercício de poderes significativos em relação a uma coisa. E o que ocorre se esses poderes são exercidos de fato, independentemente de uma situação juridicamente consolidada a ampará-los? Temos, nesse caso, a posse, que é a exteriorização do exercício desses poderes. Há, por exemplo, uma diferença evidente entre ter o direito de usar um carro e efetivamente usá-lo. A exteriorização material constitui posse. O direito pode ser de qualquer natureza, inclusive a propriedade. Fundamentos da tutela possessória no direito romano Origens possíveis da palavra posse em latim: Pedes ponere – pôr os pés. Sedibus – deter algo. Ex: cargo, patrimônio... Origens da posse no direito romano8 Savigny – campos comunais (ager publicus) e seus ocupantes, que necessitavam de tutela jurídica; Ihering – inicialmente, defesa dos ocupantes que não eram o pater, na ausência dele ou mesmo contra ele (rendeiro agricultor, que muitas vezes era o filho-família); 8 Cf. REZENDE, Astolpho. A posse e a sua proteção. 2. ed. São Pau- lo: Lejus, 2000. p. 1-26.
17FGV DIREITO RIO direito de propriedade depois, ocupante de propriedade, que não tinha registro adequado, mas poderia ser o dono; em terceiro lugar, a proteção da posse de bens móveis. Disso derivam muitas das noções sobre posse e as divergências entre ambos. A visão de Savignyc é marcadamente mais social e voltada para aquele que almeja a condição de proprietário, e a de Ihering, mais preocupada em justificar a proteção jurídica do provável proprietário. Requisitos para a configuração da posse Os requisitos para a configuração da situação possessória são descritos no art. 1.996 do Código Civil: “Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.” Esse dispositivo legal pode ser desmembrado, de maneira que se extraiam os seguintes requisitos para a configuração da situação possessória. POSSE = CORPUS + AFFECTIO TENENDI + ANIMUS No entanto, a determinação do conteúdo desses requisitos varia de acordo com a teoria adotada: Savigny: o possuidor é aquele que se comporta como proprietário e deseja ser dono. Posse: corpus (poder sobre a coisa) + affectio tenendi (consciência do poder sobre a coisa) + animus domini (vontade de ser dono). O locatário, o depositário, e outras figuras assemelhadas, portanto, não teriam posse. Ihering: Posse como proteção do possível proprietário, e não como proteção do aspirante a proprietário. Posse: corpus (com animus; basta querer ter poder sobre a coisa) + affectio tenendi. Detenção O detentor é aquele que, embora exerça de fato os poderes inerentes ao domínio, não tem tutela jurídica que o ampare. Situações de detenção: 1. Fâmulo da posse (art. 1198, CC); 2. Atos de mera tolerância (art. 1208, CC); 3. A situação de quem adquire a posse com violência ou clandestinidade, en- quanto essas não cessam (art. 1208).
18FGV DIREITO RIO direito de propriedade A relação da posse com a propriedade A posse, como situação de fato correlacionada, surge como a aparência dos po- deres proprietários, ou se amparando na intenção de ser dono, ou na provável pro- priedade. No entanto, tem-se constatado cada vez mais que a visão iheringuiana não foi capaz de antever atritos entre o proprietário não-possuidor e o possuidor não-proprietário, a quem Ihering imaginava falecer proteção jurídica. Na nossa so- ciedade, todavia, não é possível ignorar essa perspectiva. CASO GERADOR 1 Um possuidor tem o seu imóvel desocupado à força, pois alegadamente estaria ocupando área de propriedade do poder público. Processa o poder público, que alega ser legítimo possuidor do bem, buscando voltar a possuir o bem. Ao ser ques- tionado pelo magistrado, o representante de Administração admite que, conquanto seja proprietário, não sabe ao certo qual área possui, nem de qual modo são exerci- dos os poderes sobre a coisa. A administração tem posse? CASO GERADOR 2 Transitado em julgado o acórdão que determina o despejo de locatário, o mesmo não é efetivado pelo locador, que deixa o processo parado. O despejado tampouco reinicia o pagamento do aluguel. Tem posse o sucumbente da ação?
19FGV DIREITO RIO direito de propriedade AULA 4: A FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE E O CRITÉRIO DA MELHOR POSSE Ementário de temas Melhor posse e tipologia da posse. Efeitos da posse. A função social da posse. Conflitos entre critérios. Leitura obrigatória ZAVASKI, Teori. Tutela da posse na CRFB e no Novo Código Civil, PDF. Leitura complementar CASTRO, Tupinambá. Posse e propriedade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 9-98. ROTEIRO DE AULA Melhor posse e tipologia da posse O Código Civil, em boa parte do título dedicado à posse, cuida de determinar quais são os diferentes tipos de posse. Em alguns casos, fá-lo com o objetivo de imputar efeitos a determinados tipos de posse, como, por exemplo, nos art. 1214 e seguintes. Em muitos casos, contudo, a delineação da tipologia da posse é feita sem que se determinem conseqüências específicas para a adoção desse ou daquele regime jurídico. A justificativa da ausência desses efeitos encontra-se no art. 507 do Código Civil de 1916, que assim dispunha: “Art. 507. Na posse de menos de ano e dia, nenhum possuidor será mantido, ou reintegrado judicialmente, senão contra os que não tiverem melhor posse. Parágrafo único. Entende-se melhor a posse que se fundar em justo título; na falta de título, ou sendo os títulos iguais, a mais antiga; se da mesma data, a posse atual. Mas, se todas forem duvidosas, será seqüestrada a coisa, enquanto se não apu- rar a quem toque.” Do dispositivo acima, extraiu-se a interpretação de que aquele que, de acordo com os critérios de classificação da posse, tiver a melhor posse, deverá ter a sua posse juridicamente tutelada. Dá-se a essa situação o nome de critério da melhor posse.
20FGV DIREITO RIO direito de propriedade Para que se determine qual a melhor posse, é necessário que sejam conhecidos os critérios de classificação da posse, bem como de que maneira ela é adquirida ou perdida. Classificação da posse Posse derivada Transmitida por outrem, com ou sem mediação – e ninguém transmite mais direitos do que possui. Posse originária Criada pelo surgimento espontâneo de uma relação com a coisa. Posse direta ou imediata Inferência sobre a coisa exercida pelo não-proprietário; Posse indireta ou mediata Pode ser ainda resguardada pelo proprietário, que não perde todo o controle sobre a coisa. Requisito A existência de uma relação jurídica que justifique a mediação na posse. Opõe-se a mediação da posse à idéia de posse plena, a única ad usucapionem. Posse justa e injusta Art. 1200. nec vi, nec clam, nec precário. A posse é justa toda vez que não é in- justa. Posse injusta – violenta Tomada por um ato de força. Posse injusta – clandestina Ato de ocultamento. Posse injusta – precária Daquele que, recebendo a coisa com a obrigação de restituir, não a devolve, arrogando-se a qualidade de possuidor. A posse injusta não se converte em justa por ato unilateral do possuidor. Mas circunstâncias outras podem legitimar a posse (como, por exemplo, uma aquisição do bem). Vejamos as decisões abaixo: STJ REsp 154733 / DF, Relator Ministro CESAR ASFOR ROCHA DJ 19.03.2001 p. 111
21FGV DIREITO RIO direito de propriedade “CIVIL. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO. COMPROVAÇÃO DOS RE- QUISITOS. MUTAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DA POSSE ORIGINÁ- RIA. POSSIBILIDADE. O usucapião extraordinário – art. 55, CC – reclama, tão-somente: a) posse mansa e pacífica, ininterrupta, exercida com animus domini; b) o decurso do pra- zo de vinte anos; c) presunção juris et de jure de boa-fé e justo título, ‘que não só dispensa a exibição desse documento como também proíbe que se demonstre sua inexistência’. E, segundo o ensinamento da melhor doutrina, ‘nada impede que o caráter originário da posse se modifique’, motivo pelo qual o fato de ter havido no início da posse da autora um vínculo locatício não é embaraço ao reconhecimento de que, a partir de um determinado momento, essa mesma mudou de natureza e assumiu a feição de posse em nome próprio, sem subordinação ao antigo dono e, por isso mesmo, com força ad usucapionem. Precedentes. Ação de usucapião procedente. Recurso especial conhecido, com base na letra ‘c’ do permissivo cons- titucional, e provido.” TJ-RJ, 2005.001.30269 – APELAÇÃO CÍVEL, DES. RICARDO RODRIGUES CARDOZO – Julgamento: 30/11/2005. “USUCAPIÃO. AUSÊNCIA DE REQUISITO INDISPENSÁVEL. RELA- ÇÃO LOCATÍCIA. DESCABIMENTO. ARTS. 492 (CÓD. CIVIL 1916) E 1.203 DO NOVO CÓDIGO CIVIL. 1 – Tanto o antigo como o novo Código Civil Brasileiro assentam que ‘salvo prova em contrário, entende-se manter a pos- se o mesmo caráter com que foi adquirida’. 2 – O fato do locatário ter deixado de pagar o aluguel desde 1972, sem que o locador tenha adotado qualquer provi- dência imediata, não transmuda a natureza da posse. 3 – In casu, não se operou o fenômeno da interversão do título, pois não basta a vontade unilateral de uma das partes para alterar a natureza da posse. Necessário um ato de exteriorização a indicar uma nova relação jurídica que difere da original ex locato. Manutenção da sentença de 1º grau. 4 – Recurso desprovido nos termos do voto do Desem- bargador Relator.” TJ-RJ, 2004.001.13881 – APELAÇÃO CÍVEL, DES. ELISABETE FILIZZO- LA – Julgamento: 14/07/2004. “USUCAPIAO. POSSE. NATUREZA JURÍDICA. ALTERAÇÃO. RECO- NHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. AÇÃO DE USUCA- PIÃO. MODIFICAÇÃO DO CARÁTER DA POSSE. POSSIBILIDADE. INTE- LIGÊNCIA DO ART. 493 DO CC 16 c/c ART. 1.203 DO CC 2002. Segundo o ensinamento de melhor doutrina, nada impede que o caráter originário da posse se modifique, motivo pelo qual o fato de ter havido no início de posse dos autores em vínculo de detenção não é embaraçoso ao reconhecimento de que, a partir de em determinado momento, essa mesma mude de natureza e assuma a feição de posse em nome próprio, sem subordinação ao antigo dono e, por isso mesmo, com força ad usucapionem. No caso, os Autores trabalhavam como caseiros para os proprietários do imóvel desde 1960 e, com o falecimento da antiga proprietária ocorrido, no dia
22FGV DIREITO RIO direito de propriedade 24/8/1972, ocuparam o imóvel, de forma mansa, pacífica e ininterrupta, como ani- mus domini, razão pela qual se reconhece o seu direito a aquisição do imóvel. RE- CURSO PROVIDO.” As decisões do TJ-RJ e do STJ são contraditórias? Posse de boa-fé e de má-fé (art. 1201). Quem tem ma-fé é aquele que tem consciência da ilegitimidade de seu ato. Pode haver posse justa de má-fé; por exemplo: alguém se apresenta como outra pessoa e recebe um bem. Pode haver posse injusta de boa-fé: alguém pode não ter consciência do vício que inquina a sua posse. Por exemplo, o possuidor precário que entende não ter de devolver um bem, por motivo de justiça pessoal. Justo título Causa em tese hábil para justificar a transferência da posse, e não da propriedade. Presunção iuris tantum de que quem possui justo título possui de boa-fé. (CC, art. 1.201, parágrafo único). Objetivando a mudança desse paradigma, o enunciado das Primeiras Jornadas do Conselho de Justiça Federal: “86 - Art. 1.242: A expressão ‘justo título’, contida nos arts. 1.242 e 1.260 do CC, abrange todo e qualquer ato jurídico hábil, em tese, a transferir a propriedade, independentemente de registro.” Há alguma diferença entre os critérios justiça e injustiça da posse, e a fé na posse? Art. 1.203: preservação do caráter da posse. Art. 1.199: composse – é exercitada na totalidade por todos os co-possuidores. Aquisição e perda da posse Art. 1.205: aquisição – acontece através de um ato jurídico. Toda vez que houver conduta e objeto, corpus e animus, haverá a aquisição da posse. Lembrar a tolerância e o fâmulo da posse. Art. 1.206: sujeitos da aquisição. A aquisição derivada e originária Originária: a apreensão da coisa e exercício do direito. Derivada: plena: tradição, sucessão na posse; mediada: - sucessão.
23FGV DIREITO RIO direito de propriedade Tradição ficta genérica (entrega de chaves: transmite a posse direta sobre o bem). Tradição longa manu: proprietário transmite a posse para o novo proprietário, sem que este toque e ocupe a coisa (que pode estar com o locatário). Tradição brevi manu: alguém que é possuidor direto consolida em suas mãos to- dos os poderes do possuidor, adquirindo a propriedade. Ex.: locatário que compra. Constituto possessório: aliena-se a propriedade, mas se constitui a posse a non domine, através da mediação. Ex.: o dono que vende e conserva-se no imóvel por mais de 30 dias, como usufrutário ou como locatário. É forma derivada de aquisi- ção da posse, porque a posse é toda alienada ao novo dono, que empossa o alienante como possuidor imediato. Sucessão na posse: a título universal; a título singular: e cessão da posse. Acessão na posse: a possibilidade de unir uma posse a outra. A acessão é uma faculdade, já que a boa-fé do adquirente da posse não retroage para limpar a má-fé do alienante. O adquirente de má-fé, por outro lado, não pode invocar a boa-fé de seu antecessor. Extensão da posse: presunção relativa. Exemplo: se os bens do vizinho encon- tram-se caídos no meu quintal, e eu não pratico ato algum, não adquiro a posse. Efeitos da posse a) Usucapião. b) Presunção de propriedade. c) Direito aos frutos percebidos. d) Indenização de benfeitorias: ler arts. 1.122 a 1.219 (necessárias: indeniza-se sempre; úteis: só ao de boa-fé; voluptuárias: jus tolendi apenas aos possuido- res de boa-fé). e) Desforço possessório: art. 1.210, parágrafo único. f) Indenização dos danos causados. A função social da posse A função social da posse pode ser doutrinariamente identificada com a obra de Hernandez Gil9 , que pela primeira vez aventou a possibilidade de a posse desem- penhar uma função social. Na doutrina brasileira, é facilmente identificável uma visão da função social da posse como sendo a materialização do interesse do não- proprietário, ou seja, do interesse juridicamente qualificado como atendedor da função social da propriedade. Assim, temos a figura da posse qualificada, que é a posse que atende à função social da propriedade. Conflitos entre critérios Não se pode ignorar que o Código Civil de 2002 não reproduz o art. 507. Qual critério utilizar? 9 La Funcion Social de la Pos- sessión.
24FGV DIREITO RIO direito de propriedade CASO GERADOR Vejamos as imagens abaixo, retiradas do site do Movimento dos Sem-Teto do Centro (www.mstc.org.br). [inserir figuras 01 e 02] E ainda o texto à página seguinte: Não se pode ignorar que o Código Civil de 2002 não reproduz o art. 507. Qual critério utilizar? CASO GERADOR Vejamos as imagens abaixo, retiradas do site do Movimento dos Sem-Teto do Centro (www.mstc.org.br). 9 La Funcion Social de la Possessión. E ainda o texto abaixo: “Manifesto dos Movimentos de Moradia (julho, 2003)
25FGV DIREITO RIO direito de propriedade Manifesto dos Movimentos de Moradia AUTORIDADES! Federal, Estadual e Municipal Executivo, Legislativo e Judiciário Não agüentamos esperar! Se pagar o aluguel, não come. Se comer, não paga o aluguel. É este o nosso di- lema. Somos trabalhadores sem-teto desta magnífica cidade. Somos empurrados para as favelas, cortiços, pensões e para o relento das ruas. Sofremos com o despejo do senhorio. Nossas crianças, devido às nossas condições precárias de vida, penam para se conservarem crianças. Somos tocados de um lado para outro. Não encontramos espaço, para nossas famílias, em nosso próprio território. Nossa cidade, que constru- ímos e mantemos com nosso trabalho, afugenta-nos para fora, para o nada. Dizem que os trabalhadores são a peça mais importante da sociedade. Entretanto, estamos sendo triturados por esta engrenagem econômica perversa – mecanismo que destrói os trabalhadores em vida e conserva no luxo uns poucos privilegiados. Uma minoria que mantém centenas de imóveis vazios, abandonados, por vários anos. Imóveis que não cumprem sua função social. Enquanto somos empurrados para as periferias sem infra-estrutura urbana, em favelas, áreas de risco ou de mananciais. Não podemos aceitar esta situação. Não podemos esperar. Nossas famílias e nos- sas vidas estão em perigo. Queremos que a Lei entre em vigor: dê função social a esses imóveis vazios e abandonados. Vamos eliminar esse desperdício criminoso. Para tanto, pleiteamos: 1. O atendimento de 2.000 famílias de sem-teto no centro expandido da cidade, até o final do ano; 2. Atendimento de emergência de 500 famílias de sem-teto. Este atendimento pode vir por meio de carta de crédito, locação social e outras formas de financia- mento; 3. Declarar de interesse social todos os prédios vazios que estão abandonados por mais de 2 (dois) anos. E disponibilizá-los para moradia popular; 4. Disponibilizar todas as terras, prédios do governo federal, de autarquias ou imóveis penhorados pelo Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal para moradia popular, em São Paulo; 5. Enquanto não houver atendimento definitivo, queremos morar nos imóveis que ocupamos. São Paulo, 20 de julho de 2003 Associação Comunitária Direito da Cidadania Bem Viver Associação de Moradores Jardim São Judas Tadeu Associação dos Trabalhadores Sem Terra de Francisco Morato Associação Morar e Preservar Chácara do Conde Associação Oeste de Moradia Diadema
26FGV DIREITO RIO direito de propriedade Movimento de Luta por Moradia Campo Forte M. L. M . P - Movimento de Luta por Moradia Própria M. S. T. C. - Movimento Sem Teto do Centro M. S. T. R. C. - Movimento Sem Teto da Região Central Movimento Sem Teto de Heliópolis - Unas Movimento Moradia Jardim Nova Vitória Projeto Casarão Celso Garcia”10 Considerando-se o que foi aprendido sobre os critérios de qualificação da posse, a invasão é juridicamente aceitável? 10 Manifesto divulgado pelos movimentos de moradia por ocasião da ocupação de vários prédios em São Paulo, retirado de http://www.mstc.org.br/ textos/manifesto-julho2003. php.
27FGV DIREITO RIO direito de propriedade AULA 5: NA JUSTIÇA: A TUTELA JURÍDICA DA POSSE.TUTELA POSSESSÓRIA E PETITÓRIA. Ementário de temas Jus possessionis e jus possidendi. Reintegração, manutenção e interdito proibitório. Imissão na posse. Separação dos juízos possessório e petitório. Cumulação de ações. Procedimento da ação possessória. Liminar. Posse nova e posse velha. Leitura obrigatória TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A posse e a propriedade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 404-430. Leitura complementar RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 103- 120. TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A posse e a propriedade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 345-403. ROTEIRO DE AULA Jus possessionis e jus possidendi A posse, como situação de fato, origina distintos tipos de tutela. Dependendo da situação na qual se encontra o possuidor, o direito estende tutela mais ampla ou menos ampla e leva a um procedimento ou a outro. Daí a diferenciação entre dois tipos de posse, de acordo com a tutela jurídica obtida: jus possessionis e jus possidendi. Jus possessionis Jus possidendi Natureza Direito ao não-esbulho e à não- turbação Direito à posse Tutelas obtidas Reintegração, manutenção, interdito Reintegração, manutenção, interdito, imissão Requisitos Estado fático da posse Estado fático da posse + título Ações possessórias São aquelas cuja causa de pedir é a posse.
28FGV DIREITO RIO direito de propriedade Pretensões possessórias clássicas: – Reintegração; – Manutenção; – Interdito proibitório. Na ação possessória só se discute posse, conforme se vê do art. 921 do Código de Processo Civil: “Art. 921. É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de: I – condenação em perdas e danos; Il – cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho; III – desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.” Todavia, previa o regime do CC de 1916, pelo seu art. 505: “Art. 505. Não obsta à manutenção, ou reintegração na posse, a alegação de do- mínio, ou de outro direito sobre a coisa. Não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio.” O dispositivo veiculava uma visão da posse como aparência de propriedade, e não com a autonomia necessária, que passou a se impor após o reconhecimento dos conflitos entre situações tituladas e não tituladas. Logo, na possessória não se discutiria apenas posse, e ela seria decidida com base na propriedade, se fosse por alguma das partes alegada.11 A redação do dispositivo foi alterada, no art. 1.210, § 2º, do CC de 2002: “Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. § 1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. § 2º Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de proprieda- de, ou de outro direito sobre a coisa.” Desse modo, três conclusões se impuseram, muito bem resumidas pelos enun- ciados das primeiras Jornadas de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal: “78 – Art. 1.210: Tendo em vista a não-recepção pelo novo Código Civil da exceptio proprietatis (art. 1.210, § 2º) em caso de ausência de prova suficiente para embasar decisão liminar ou sentença final ancorada exclusivamente no ius possessio- nis, deverá o pedido ser indeferido e julgado improcedente, não obstante eventual alegação e demonstração de direito real sobre o bem litigioso. 11 Súmula 487, Supremo Tribu- nal Federal.
29FGV DIREITO RIO direito de propriedade 79 – Art. 1.210: A exceptio proprietatis, como defesa oponível às ações posses- sórias típicas, foi abolida pelo Código Civil de 2002, que estabeleceu a absoluta separação entre os juízos possessório e petitório. 80 – Art. 1.212: É inadmissível o direcionamento de demanda possessória ou res- sarcitória contra terceiro possuidor de boa-fé, por ser parte passiva ilegítima diante do disposto no art. 1.212 do novo Código Civil. Contra o terceiro de boa-fé, cabe tão-somente a propositura de demanda de natureza real. Se na ação possessória só se discute posse, quais os critérios possíveis para a sua decisão? O da melhor posse e o da função social da posse. Para os que contam com título válido, a tutela dominial, em ação no procedi- mento comum ordinário, é a melhor opção. Mas o que ocorreria se ajuizassem ação possessória? Poderiam ajuizar a petitória e se arrependerem? Na constância da possessória, não é possível ajuizar ação de imissão (CPC, art. 923), resultando seu ajuizamento em extinção sem apreciação do mérito. O contrá- rio, no entanto, é possível. Características do procedimento especial das ações possessórias – Conteúdo mandamental – Fungibilidade: art. 920, CPC. – Caráter dúplice: art. 922, CPC. – Liminar: art. 928, CPC. Critérios: apenas fumus e periculum. Natureza da liminar: satisfativa. Ainda reside interesse na distinção entre posse nova e posse velha. A posse velha é aquela obtida ou perdida há mais de um ano e um dia. A nova, há menos de um ano e um dia. O CC de 1916 estabelecia que, se a posse fosse velha, na ação posses- sória não poderia haver concessão de liminar.12 Entretanto, o art. 924 do Código de Processo Civil ainda diferencia posse nova de posse velha. CASO GERADOR Se um imóvel de propriedade da prefeitura de São Paulo, nas condições precárias vistas nas fotos do caso da aula 4, fosse invadido pelo MSTC e se instaurasse um conflito entre eles e a municipalidade, qual ou quais as ações a serem ajuizadas pelo Município para reaver o imóvel? E pelo MSTC para se manter lá? Como obter tu- tela jurídica, em um caso ou em outro, o mais rápido possível? 12 Art. 508: “Se a posse for de mais de ano e dia, o possuidor será mantido sumariamente, até ser convencido pelos meios ordinários.”
30FGV DIREITO RIO direito de propriedade AULA 6: PROPRIEDADE E MORADIA EMENTÁRIO DE TEMAS Insuficiência da proteção possessória. Titulação. Moradia e dignidade da pessoa humana. LEITURA OBRIGATÓRIA SOTO, Hernando de. O mistério do capital. Rio de Janeiro: Record. p. 187- 218. LEITURA RECOMENDADA FACHIN, Luis Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 33-65. ROTEIRO DE AULA Posse e proteção da moradia Os anseios de ampliação da proteção possessória correlacionam-se, sem sombra de dúvida, com as necessidades de moradia. Alçada a direito social no art. 6º da Constituição Federal, não se pode imaginar a possibilidade de vida digna sem que haja acesso à moradia. Por outro lado, outros interesses sociais podem e serão pos- tos em cotejo com a necessidade de prover moradia, como se pode ver da decisão a seguir. 2006.002.17927 – AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. JOSE DE SAMUEL MARQUES – Julgamento: 08/11/2006 “Agravo de Instrumento. Ação de Despejo por Falta de Pagamento. Recurso de Apelação recebido em duplo efeito. Decisão contrária ao disposto no art. 58, V, da Lei 8.245/91. Embora seja notório o grave problema de moradia existente em nosso país, não cabe ao Judiciário, em interpretação contrária à lei, suprir a deficiência do Poder Público, fazendo cortesia com o patrimônio do particular, que já é por demais onerado por tributos que, infelizmente, não são destinados aos seus fins. RECURSO PROVIDO.” Como resultado, o direito à moradia será ponderado com outros direitos, de modo que se determine qual o interesse prevalente.
31FGV DIREITO RIO direito de propriedade Posse e titulação Há, contudo, uma insuficiência estrutural na concepção de um direito não-titu- lado, que não permite o exercício pleno de suas faculdades por parte do titular. O texto a seguir ilustra bem essa problemática. “¿Qué sucede si no puede demostrar que tenía una casa? Por Hernando de Soto La importancia de un adecuado sistema de propiedad legal Dos desastres naturales recientes nos han conmovido: el peor tsunami de la his- toria, que asoló 11 países en las costas del Océano Indico, y el huracán llamado Katrina, que inundó la ciudad de Nueva Orleans. Las imágenes llegadas de ambas regiones fueron trágicamente similares: edificios derruidos, cadáveres flotando, so- brevivientes estupefactos, y agua, agua por todas partes. Había una profunda diferencia. En Nueva Orleans, lo primero que hicieron las autoridades para garantizar la paz y asegurar la reconstrucción fue salvar los registros de propiedad legal de la ciudad, los cuales rápido determinaron quién es dueño de qué y dónde, quién debe qué y cuánto, quién puede ser reubicado rápido, quién es sujeto de crédito para financiar una reconstrucción, qué propiedad está tan dañada que va a necesitar ayuda, y cómo dar energía y agua limpia a los pobres. En el sudeste asiático no había esos registros legales disponibles que encontrar, pues la mayoría de las víctimas del tsunami había vivido y trabajado por fuera de la ley. Con las aguas de la inundación aún altas Stephen Bruno, el custodio de los registros notariales de Nueva Orleans, corrió hacia el sótano del juzgado donde se almacenaban los registros de propiedad de la ciudad, los sacó a rastras del agua, los acomodó en camiones refrigerantes que los transportaron a Chicago, donde fueron secados por expertos. Los documentos restaurados fueron rápidamente devueltos a Nueva Orleans: 60.000 volúmenes ahora archivados bajo guardia armada, en el recientemente des- pejado centro de convenciones. ‘Abstractores’ moviéndose entre cajas hasta la altura del muslo revisan meticulosamente documentos que producirán las herramientas legales para diseñar y financiar la recuperación de la ciudad, permitiendo que ban- queros, aseguradores y corredores de inmuebles identifiquen propietarios, activen garantías colaterales, consigan financiamiento, accedan a mercados secundarios, realicen acuerdos, cierren contratos, y a la vez hagan rentable que las empresas de servicios bombeen energía y agua a los vecindarios. Toda la infraestructura legal de cuya necesaria existencia para mantener una economía moderna en movimiento gran parte de los estadounidenses no es consciente. Una escena así fue imposible luego de que el tsunami de diciembre del 2004 lanzó a gran velocidad agua y olas del tamaño de edificios sobre las propiedades que daban a la playa, desde Indonesia y Tailandia hasta Sri Lanka y las Maldivas, matan- do a más de 270.000 personas (168.000 solo en Indonesia). En Bandah Aceh, Indonesia, el agua se llevó 200.000 casas; la mayoría de ellas sin títulos de propiedad.
32FGV DIREITO RIO direito de propriedade Cuando el agua se retiró de Nam Khem, Tailandia, un magnate bien conecta- do se lanzó a apropiarse de la valiosa primera fila de terrenos frente de playa. Los sobrevivientes de las 50 familias que durante una década habían ocupado la orilla protestaron, pero no tenían derechos de propiedad legalmente documentados que respaldaran sus reclamos. Ese es el caso de la mayoría de la gente en los países en desarrollo y en los que formaban parte del mundo soviético, donde los sistemas legales son inaccesibles a la mayoría de los pobres. La vida en el mundo ‘extralegal’ está en constante riesgo. Un terremoto sacudió Pakistán el mes pasado, dejando un estimado de 73.000 muertos. Cuando un sismo de similar intensidad remeció Los Ángeles en 1994, murieron 60 personas. ¿Por qué la diferencia? Como les gusta decir a los sismólogos: “Los terremotos no matan a la gente, las casas sí”. Viviendas construidas inadecua- damente, fuera de la ley, ignorando los códigos de construcción. ¿Pero qué propietario pobre --para no hablar del promotor, del banco, de la ofi- cina de crédito o del organismo gubernamental – tiene algún incentivo para invertir en vivienda más segura y en concreto reforzado sin la evidencia de una propiedad garantizada y legal y la posibilidad de conseguir crédito? Los gobiernos no tienen cómo hacer cumplir los códigos legales cuando la mayo- ría de las personas opera al margen de ellos. En los países en desarrollo los desastres naturales no solo dejan a las ciudades en ruinas, sino que arrasan con economías enteras. El tsunami del 2004 liquidó el 62% del PBI de Las Maldivas; mientras que el costo del Katrina, según la Oficina de Pre- supuesto del Congreso, será entre 0,5% y 1% del PBI de EE.UU. Por lo general los gobiernos promueven el valor de la propiedad privada para incrementar los impuestos sobre ella. En la economía extralegal, las personas pueden pagar sobornos, pero nadie paga impuestos. ¿De dónde vendrá el dinero para la reconstrucción? La propiedad privada en EE.UU. suele estar cubierta por seguros. Valorados en unos US$ 30.000 millones para el Katrina. En Sri Lanka, sin embargo, solo el 1% de las 93.000 víctimas del tsunami estaba cubierto. En el mundo en desarrollo pocas personas tienen un documento de identidad legal ligado a un domicilio oficial, no importa el tipo de título legal de sus activos exigido por los aseguradores. Sin una prueba de identidad o domicilio legal a partir del cual crear una lista de suscripción, ninguna compañía de servicios públicos va a suministrar electricidad o cualquier otro servicio. Ni siquiera los gobiernos están seguros de quiénes son los que han muerto, pues- to que la mayor parte de las víctimas nunca tuvo identidad legal. En Perú, el debate sobre si los muertos dejados por la guerra que inició el terro- rismo de Sendero Luminoso fueron 25.000 o 75.000, aún continúa. Las autoridades de Nueva Orleans estudian la posibilidad de recurrir a leyes de usufructo. Cuando los pobres no pueden afrontar los gastos de reparación, estas leyes permiten al municipio reconstruir las viviendas, alquilarlas a los albañiles, aportando el necesario alojamiento, y ahorrar el escaso pequeño capital de los pobres, quienes
33FGV DIREITO RIO direito de propriedade eventualmente recuperan sus casas o tienen la posibilidad de venderlas al municipio a precio de mercado. En el mundo en desarrollo ni el capital ni el crédito se aventuran allí donde los derechos de propiedad no son claros. La diferencia entre un tsunami y un huracán termina siendo mucho más que el oleaje. Por eso es que en los países en desarrollo, que no cuentan con un sistema adecuado de legislación sobre propiedad, hasta la paz está en juego; como era el caso en Estados Unidos antes de que una buena – y ampliamente accesible – legislación sobre el derecho a la propiedad convirtiera a los violentos invasores en nobles pio- neros. Antes de aquello, los invasores habían amenazado con quemar las fincas del presi- dente George Washington si no se les entregaba títulos. Y Abraham Lincoln recordó cierta vez en un discurso que no haber podido ver la puesta del sol por la cantidad de cadáveres colgados de los árboles, víctimas de linchamientos a raíz de crímenes contra la propiedad. Así están hoy los países en desarrollo. Se puede detener el de- rramamiento de sangre. Los medios de vida y los negocios podrían regenerarse en el mundo en desarrollo, pero primero los pobres tienen que ser legalmente empoderados. Damos a la ley por sentado; pero sin documentación legal la gente no existe en el mercado. Si la propie- dad, los negocios y las transacciones no se documentan legalmente, están destinados a ser obviados. La sociedad no podrá funcionar como un todo. Los huracanes no pueden destruir la infraestructura oculta del dominio de la ley, que mantiene la paz y empodera al pobre. Los títulos avalados por la ley y los certificados de acciones generan inversión; los títulos de propiedad al día garantizan el crédito; los documentos permiten a la gente identificarse y recibir ayuda, los esta- tutos de una compañía pueden acopiar fondos para la reconstrucción; las hipotecas reúnen dinero, los contratos afirman los compromisos. Cuatro mil millones de personas de los seis mil millones que hay en todo el mundo carecen de la habilidad de generar prosperidad y recuperarse de los desastres; su constante tragedia es vivir sin el beneficio de alguna ley. Ninguna suma de ayuda internacional o caridad puede compensar eso. Solo si los pobres son empoderados legalmente van a poder ellos mismos estar en situación de convertir el siguiente tsunami en una simple tormenta más.”13 Desse modo, o dilema se propõe: a tutela judicial da moradia já é assaz tênue, e em muitas decisões judiciais outros interesses são atendidos em prejuízo da mora- dia; além disso, mesmo que em todas as decisões judiciais fosse amparada a posse do habitante, isso seria insuficiente. A moradia é valor imprescindível para a promoção imediata da dignidade huma- na, mas a longo prazo a titulação é estritamente necessária. 13 Em http://www.elcomercio- peru.com.pe/edicionimpresa/ html/2006-01-22/imppoliti- ca0442713.html
34FGV DIREITO RIO direito de propriedade CASO GERADOR RE 407688 / SP - SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 08/02/2006 “EMENTA: FIADOR. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência. Exe- cução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6º da CF. Constitucionalidade do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009/90, com a redação da Lei nº 8.245/91. Recurso extraordinário desprovi- do. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009, de 23 de março de 1990, com a redação da Lei nº 8.245, de 15 de outubro de 1991, não ofende o art. 6º da Cons- tituição da República.” Voto do Min. Gilmar Mendes, no RE 407.688: 08/02/2006 TRIBUNAL PLENO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 407.688-8 SÃO PAULO VOTO DO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Senhor Presidente, ouvi com atenção os votos proferidos pelos Ministros Cezar Peluso, Eros Grau, Joa- quim Barbosa e Carlos Britto. De fato, o texto constitucional consagra expressamen- te o direito de moradia. Do que depreendi do debate, não me parece que qualquer dos contendores tenha defendido aqui a idéia de norma de caráter programático. Cuida-se, sim, de se indagar sobre o modus faciendi, a forma de execução desse cha- mado direito de moradia. E estamos diante de uma garantia que assume contornos de uma garantia de perfil institucional, admitindo, por isso, múltiplas possibilidades de execução. Sem negar que eventuais execuções que venham a ser realizadas pelo legislador possam traduzir eventuais contrariedades ao texto constitucional, no caso não parece, tal como já apontado pelo Ministro Cezar Peluso, que isso se verifique. Não me parece que do sistema desenhado pelo texto constitucional decorra a obriga- toriedade de levar-se a impenhorabilidade a tal ponto. Já o Ministro Joaquim Barbo- sa destacou que aqui se enfrentam princípios eventualmente em linha de colisão. E não podemos deixar de destacar e ressaltar um princípio que, de tão elementar, nem aparece no texto constitucional: o princípio da autonomia privada, da autodetermi- nação das pessoas – é um princípio que integra a própria idéia ou direito de persona- lidade. Portanto, embora reconheça, no art. 6º, o direito de moradia, a criação ou a possibilidade de imposição de deveres estatais na Constituição de modos de proteção a essa faculdade desenhada no texto constitucional, não consigo vislumbrar, na con- cretização que lhe deu a Lei, a violação apontada. Nesses termos, acompanho o voto do Ministro Cezar Peluso, desprovendo o recurso extraordinário.” Como de delineia a ponderação feita pelo Supremo Tribunal Federal? A moradia é valor meramente programático ou pode gerar eficácia direta?
35FGV DIREITO RIO direito de propriedade AULA 7: SÓ É DONO QUEM REGISTRA Ementário de temas O dogma do modo de aquisição. Princípios registrais. A situação registral bra- sileira. Leitura obrigatória RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas, p. 303-318. ROTEIRO DE AULA A aquisição pelo registro do título A forma mais comum de aquisição derivada da propriedade ocorre em razão do re- gistro do título translatício. O registro de imóveis é, in fine, o meio mais adequado para suprir as demandas de segurança jurídica envolvendo os negócios imobiliários. No en- tanto, o sistema de registro de imóveis no Brasil, que consiste em atividade administrati- va autorizada14 , encontra-se imerso em grave crise e necessita de urgente intervenção. Se tudo der certo, o registro de imóveis opera produzindo efeitos reais sobre bens imóveis sempre que houver a anotação do fato. Serpa Lopes define registro público como “a menção de certos atos ou fatos exa- rada em registros especiais, por um oficial público, quer à vista da apresentação de títulos comuns que lhe são apresentados,quer em face de declarações escritas ou ver- bais das partes interessadas”.15 Os registros públicos são regulados atualmente pelas Leis nº 6.015-73 (registro civil) e nº 8.934-94 (registro de comércio). Sua serventia vem anunciada no próprio caput do art. 1º da Lei 6.015-73: os registros promovem a “a autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos”. O registro público existe em nosso direito em quatro modalidades (art. 1º, Lei 6.015-73), das quais nos interessará no momento apenas uma: o registro de imóveis, que tem o objetivo legal de permitir que, mediante negócio jurídico, seja transferida a propriedade de algum bem imóvel. No direito brasileiro, vige aquilo que se chama de princípio da abstração, deter- minando que não haja a produção de efeitos reais decorrentes da prática de negócio jurídico, via de regra. Para a produção destes referidos, é necessário um ato jurídico strictu sensu. No caso de imóveis, este ato é precipuamente o registro. Vejamos o art. 1.245 do Código Civil: “Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. 14 A atividade registral no Brasil é delegada pelo poder público a particulares (CRFB, art. 236), com base nos critérios fixados na Lei n° 8.935-94 (Lei dos Cartórios). 15 Tratado de registros públicos, v. I. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955. p. 2.
36FGV DIREITO RIO direito de propriedade § 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. § 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de inva- lidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.” O § 1º consagra o princípio da presunção de veracidade do registro; segundo o informado, será determinado o titular. No § 2º, temos a presunção de legalidade. Assim, até que algo diferente resulte, o registro de qualquer imóvel atribui ao titular matriculado o direito real correspondente, só podendo ser modificado por outro ato registral ou por decisão judicial. Em outro turno, se o registro não exprimir a verdade, deverá ser corrigido: “Art. 1.247. Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule. Parágrafo único. Cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o imó- vel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente.” O interessante no dispositivo é o que dispõe o parágrafo único. Conquanto a propriedade seja firmada pelo registro, é possível que este não exprima a verdade, em especial diante da ocorrência de usucapião. Nesse caso, mesmo sem o documen- to do registro (que não é, portanto, documento essencial à propositura da demanda – v. art. 183, CPC), será possível ajuizar ação e provar a propriedade por outros meios. No caso de desconstituição do registro, para que seja firmado outro, este pedido pode ser combinado (cumulação sucessiva) com a reivindicação do bem. A vindicatio, contudo, não tem como exigência o acertamento registral. O parágrafo único dispõe que o registro será corrigido, independentemente da boa-fé do terceiro adquirente. Num código que prima pelo respeito à boa-fé objeti- va e que textualmente afirma a proteção ao adquirente em caso de pagamento inde- vido, não se pode dar, em primeira vista, interpretação tão paralisante ao art. 1.247. Na verdade, o dispositivo não prevê que o registro seja sempre cancelado, mas que, se for cancelado pela via judicial, haverá extensão dos efeitos da coisa julgada para com o terceiro de boa-fé, que terá ressalvados apenas os direitos de possuidor. Mas isso é um posterius, não sendo impossível ao magistrado reconhecer o direito de terceiro adquirente de boa-fé. Por conseguinte, o registro cria segurança a todo custo, desconsiderando valores caros ao texto constitucional. Ou seria mais adequado um sistema de registro de imóveis rígido, que gerasse segurança? O sistema brasileiro pressupõe a necessidade da transcrição para haver a aquisição da propriedade (e para que se operem as formas negociais de criação, transferência e extinção de direitos reais). “Só é dono quem registra” é o mote dos oficiais regis- tradores. O negócio jurídico não tem eficácia translativa, gerando apenas efeitos obrigacionais. Para que se obtenha o efeito desejado, deve-se atender ao requisito formal de publicidade: o registro. É o que determina o art. 676 do Código Civil.
37FGV DIREITO RIO direito de propriedade PROPRIEDADE = ESCRITURA + REGISTRO No sistema alemão, o negócio de índole contratual (negócio causal) também não origina a transferência de propriedade. É necessário que se celebre um negócio re- gistral, abstrato, no qual se emite declaração receptícia de vontade, a ser completada pelo onerado, e declara que deseja realizar o registro em benefício do adquirente.16 Uma vez efetuado o negócio registral, se houver direitos de terceiros em jogo, só este poderá ser atacado caso haja nulidade nele próprio (e não no negócio causal).17 Trata-se da abstração registral, presente no direito alemão. No sistema francês, o registro não é translativo de propriedade, tendo efeitos meramente declaratórios entre as partes. Entretanto, para que terceiros estejam vinculados, é necessário haver o registro. Por conseguinte, o registro é declaratório, mas a oponibilidade perante terceiros (que só pode ser exigida se houver publicidade) depende do acertamento do imóvel. Seriam melhores esses sistemas? O que não está no registro Conquanto seja válido e interessante polemizar sobre o que não está no registro, mais relevante é lembrar-se de tudo aquilo que deveria estar lá certificado e não está. Vejamos no texto abaixo algumas das graves conseqüências da desordem fundiária. Exclusão Social, Habitat e Violência18 Por Erminia Maricato19 Se na década de 40, quando 31% da população brasileira era urbana, as cidades eram vistas como avanço e modernidade em relação ao campo, que representava o Brasil atrasado ou arcaico, no início de 2001, quando 80% da população é urbana, sua imagem passa a ser associada a violência, poluição, favela, criança desamparada, epidemias, tráfego caótico, entre outros inúmeros males. O processo de industrialização / urbanização, parecia representar um caminho para a independência de séculos de dominação da produção agrária e de mando coronelista, ligado diretamente à relação colonial. A evolução dos acontecimentos mostrou que, ao lado de intenso crescimento econômico (7% em média entre 1940 e 1980), o processo de urbanização com crescimento da desigualdade resultou numa gigantesca concentração espacial da pobreza. Nem todas as conseqüências do processo de urbanização são negativas como mostram a queda da mortalidade infantil, da taxa de natalidade e o aumento da esperança de vida ao nascer, nos últimos 50 anos. A década de 80 foi portadora de algumas novidades, confirmadas pelo Censo do IBGE de 2000, como a diminuição da taxa geométrica de crescimento anual das metrópoles (cujo crescimento se con- centra agora apenas nos municípios periféricos) e a aceleração do crescimento das cidades de porte médio. As doze metrópoles brasileiras, entretanto, que concentram perto de 33% de toda a população, revelam de modo mais evidente as conseqüências dramáticas desse processo de crescimento com exclusão social. 16 WOLFF, Martin. Op. cit., pp. 187 e ss. 17 Isabel Mendes, ORegistroPre- dial e a Segurança Jurídica nos Negócios Imobiliários, Coimbra, Almeidina, 1992, p. 29. 18 Em http://www.usp.br/fau/ depprojeto/labhab/04textos/ exclusao.doc. 19 Arquiteta, e urbanista, Co- ordenadora do Curso de Pós Graduação da Faculdade de Ar- quitetura e Urbanismo da USP, Coordenadora do Laboratório de Habitação e Assentamentos Humanos, ex- Secretária de Habitação e Desenvolvimento Urbano da prefeitura de São Paulo (1989-1992).
38FGV DIREITO RIO direito de propriedade Durante os anos 80 e 90, sob as novas relações internacionais, a desigualdade se aprofunda: aumenta a informalidade nas relações de trabalho, aumenta o cres- cimento das favelas, aumenta o número de crianças abandonadas. Levantamentos científicos comprovam o que nossos olhos constatam cotidianamente. Entre essas características, que são históricas em uma sociedade na qual o desemprego e a desi- gualdade são estruturais, talvez a maior novidade das duas últimas décadas esteja na explosão da violência urbana. Falar de violência no Brasil, último país escravista do hemisfério ocidental e que ainda hoje mantém resquícios de trabalho escravo, requer alguma precisão. A violên- cia urbana que cresce fortemente nas cidades brasileiras se diferencia da tradicional violência que sempre marcou a relação de trabalho. Trata-se daquela que é expressa pelo número de homicídios e que, como a primeira, faz da população pobre sua principal vítima. O que nos interessa explorar aqui é a relação entre habitat e vio- lência. A segregação urbana é uma das faces mais importantes da exclusão social. Ela não é um simples reflexo, mas também motor indutor da desigualdade. À dificuldade de acesso aos serviços e infra-estrutura urbanos (transporte precário, saneamento defi- ciente, drenagem inexistente, dificuldade de abastecimento, difícil acesso aos serviços de saúde, educação e creches, maior exposição à ocorrência de enchentes e desmo- ronamentos, etc.) somam-se menores oportunidades de emprego (particularmente do emprego formal), menores oportunidades de profissionalização, maior exposição à violência (marginal ou policial), discriminação racial, discriminação de gênero e idade, difícil acesso à justiça oficial, difícil acesso ao lazer. A lista é interminável. Ilegalidade na Ocupação do Solo e Segregação Urbana A ilegalidade em relação à propriedade da terra tem sido o principal agente da segregação ambiental, no campo ou na cidade. A ilegalidade fundiária participa de uma situação de ilegalidade generalizada: na relação de trabalho, na resolução de conflitos, na ação da polícia... No meio urbano, a relação legislação/mercado – fundiário/exclusão está no cen- tro da segregação territorial. É nas áreas desprezadas pelo mercado imobiliário priva- do e nas áreas públicas situadas em regiões desvalorizadas que a população trabalha- dora pobre vai se instalar: beira de córregos, encostas dos morros, terrenos sujeitos a enchentes ou outros tipos de riscos, regiões poluídas, ou [...] áreas de proteção ambiental (onde a vigência de legislação de proteção e ausência de controle do uso do solo definem a desvalorização e o desinteresse do mercado imobiliário). Apenas para dar alguns exemplos, em São Paulo, uma cidade que tem o PIB maior que o do Chile, aproximadamente 20% de seus 10 milhões de habitantes moram em favelas. Destas, 49,3% têm alguma parte localizada em beira de córrego, 32,2% estão sujeitas a enchentes, 29,3% localizam-se em terrenos com declividade acentuada, 24,2% estão em terrenos que apresentam erosão acentuada e 0,9% estão em terrenos de depósitos de lixo ou aterro sanitário. Na periferia sem urbanização, a precariedade dos transportes e o alto preço são fatores que influem na baixa mobilidade dos moradores, freqüentemente exilados
39FGV DIREITO RIO direito de propriedade em seus bairros precários. Não é de se estranhar que em tais situações de segregação territorial pode ocorrer o desenvolvimento de normas, comportamentos, mecanis- mos, procedimentos extra legais que são impostos à comunidade pela violência ou que são aceitos espontaneamente e até desejados.” CASO GERADOR Vejamos a notícia do Correio Braziliense, de 01.4.2005: “Multiplicação de lotes no Lago Ana D’Angelo Compradores do Pousada das Andorinhas travam batalha contra empreendedora acusada de vender terrenos irregularmente. Grupo chegou a formar associação de interessados que teriam sido lesados O cobiçado Condomínio Pousada das Andorinhas, na QI 31 do Lago Sul, não foi regularizado, mas já está deixando um rastro de prejuízos, de denúncias de este- lionato na polícia e de processos criminais. No centro da polêmica está a empreen- dedora do local, Rosa Lia Fenelon Assis, de 67 anos. Enquanto a regularização não vem, ela e a filha – Angela Beatriz de Assis, de 39 anos – são acusadas por dezenas de pessoas de se beneficiar com o comércio de terrenos que alegam lhes pertencer, vendendo o mesmo lote para mais de uma pessoa. O total de prejudicados já é su- perior a 400 compradores, de acordo com Enock Goulart de Carvalho, síndico do condomínio desde março de 2004. O grupo de compradores é tão grande que eles se juntaram e criaram, em de- zembro passado, a Associação dos Lesados pela Empreendedora do Condomínio Pousada das Andorinhas (Alecpa). Já tem 126 associados. Eles pretendem represen- tar contra a empreendedora por estelionato. Funcionária pública aposentada, Rosa Lia Assis tem uma procuração passada em 1989 pela filha Angela Beatriz, dando-lhe plenos poderes para negociar 60,5 hectares em nome da filha. Desde então, já teriam sido vendidos cerca de 1.700 lotes. O problema é que só existem 1.002. Ou seja, tem gente comprando terreno que já pertenceria, em tese, a outro. Ao Correio, Rosa Lia Assis admitiu que pode ter vendido o mesmo lote para mais de uma pessoa, mas alegou ‘desorganização’ dos dados e não má-fé. Embora os 60,5 hectares negociados estejam em seu nome, Angela Beatriz se eximiu de responsabi- lidade. ‘Estão usando o meu nome para criar tumulto. Nunca assinei documentos, nem vendi terra nenhuma. A minha mãe é a dona legítima da terra’, alegou Angela Beatriz. Em local privilegiado, à beira do asfalto e próximo à Ponte JK, o Condomínio Pousada das Andorinhas está dentro da antiga fazenda Paranoá, de 527 hectares, ori- ginalmente pertencente ao espólio de Balbino de Souza Vasconcelos. Repartida entre herdeiros, foi vendida em pedaços a várias pessoas. Angela Beatriz de Assis teria com- prado 60,5 hectares. Mas somente 24 hectares estão registrados no 2º Ofício de Re- gistro de Imóveis. Os outros 36,5 hectares são garantidos apenas por três escrituras.
40FGV DIREITO RIO direito de propriedade Para completar o imbróglio, a Terracap (Companhia Imobiliária de Brasília) também reivindica a posse de parte da área do condomínio. Há liminar da Justiça suspendendo qualquer alteração na matrícula dos 20 hectares que estão registrados em nome de Angela Beatriz de Assis no cartório de imóveis. Também está proibida qualquer edificação no local até que a situação seja regularizada. No local, existe uma portaria indicando a existência do ‘futuro’ condomínio. Auditoria feita pela atual administração constatou a existência de 1.746 lotes vendidos até outubro de 2004, dos quais 1.295 teriam sido adquiridos diretamente de Rosa Lia Assis, conforme declararam os compradores. Outros 373 lotes foram comprados por meio de três pessoas, sendo 181 em duplicidade. Duas delas – Paulo Goulart e Hélio Ribeiro – foram autorizadas a transferir determinados lotes por procuração recebida de Rosa Lia Assis, que substabeleceu o mandato da filha. A ter- ceira, Eliane Pereira da Mota, alega ter contrato com a empreendedora para vender parte deles. Rosa Lia Assis negou conhecê-la. Há ainda 78 unidades vendidas sem documentos no condomínio. De acordo com a auditoria, 567 lotes foram negociados em duplicidade. A maio- ria, 386, seria de responsabilidade direta da empreendedora. Os preços de venda variaram entre R$ 1,5 mil e R$ 40 mil. De acordo com o síndico, somente de 2001 para cá, Rosa Lia teria embolsado mais de R$ 6 milhões. Mas os compradores têm dificuldades de localizar bens em seu nome e da filha. As duas moram em casa alu- gada no Lago Sul. Rosa Lia Assis afirmou ao Correio que, das 1.002 unidades, vendeu em torno de 600 e que ainda tem cerca de 380 disponíveis – 165 estariam em nome da cozinhei- ra, da babá e de uma ex-faxineira. O síndico Enoch de Carvalho contesta. Diz que ela tem apenas sete, em nome de empregados, porque os compradores dos demais já se apresentaram. O processo para regularização do condomínio Parque das Andorinhas está na Terracap desde agosto de 2004. Mas existem três ações judiciais em tramitação na Vara de Registros Públicos do DF questionando a titularidade da área e a escritura de constituição do condomínio. A empreendedora apresentou o projeto urbanístico e topográfico, mas ainda não foram aprovados pela Terracap. A empreendedora Rosa Lia Assis admitiu ao Correio a venda do mesmo lote a mais de uma pessoa ‘por desorganização’ dos seus cadastros, mas promete devolver o dinheiro corrigido, conforme está no contrato, a todos os compradores que quise- rem desfazer o negócio. ‘Estou disposta a devolver o dinheiro para todo mundo que queira desistir dos lotes’, garante. Ela alega que não pode tomar nenhuma atitude ou prestar esclarecimentos sem conhecer as listagem de lotes vendidos em duplicidade que a atual administração dispõe. Rosa Lia conta que pediu essa lista ao atual síndico, mas que ele exigiu o pagamento de R$ 6.609,40 para fornecer os documentos, o que achou abusivo. ‘Como posso tomar qualquer atitude, sem saber a listagem que o condomínio tem e quem emitiu os documentos?’ A empreendedora questionou também a auditoria, por não ter havido a participação de integrantes das administrações anteriores.
41FGV DIREITO RIO direito de propriedade O síndico Enock de Carvalho afirma que o preço cobrado, que poderia ser pago em duas parcelas, é para cobrir o custo das fotocópias (13.968 folhas) e de serviço de terceiros (R$ 2.500). Exigiu ainda que a empreendedora explicasse a finalidade que pretende dar aos documentos. Segundo Carvalho, o condomínio teve custos para fazer a auditoria e catalogar todos os contratos dos compradores. Rosa Lia Assis nega o uso de ‘laranjas’. Diz que foi ‘obrigada’ a colocar os lotes em nome de empregadas para facilitar a aprovação do condomínio junto aos órgãos públicos, porque não podem estar em nome do empreendedor. Segundo ela, para regularizar a área, é preciso ter o parcelamento efetuado e todas as frações vendidas. Afirma que deu um lote para cada uma para colocar os terrenos em nome delas. Sobre as procurações em nome de Paulo Goulart e Hélio Ribeiro, explica que apenas deu lotes a eles como forma de pagamento de parte das terras que comprou e que pertenciam aos dois. ‘Nunca mandei vender em meu nome. Eles são donos dos lotes’, garante. A empreendedora nega conhecer Eliana Pereira, que apresentou à ad- ministração do condomínio contrato com Rosa Lia para vender os terrenos. ‘Nunca dei lote para corretor vender’, assegura. A empreendedora afirma que os projetos urbanístico e topográfico apresentados por ela não foram aprovados pela Terracap porque o condomínio não cumpriu suas obrigações, como apresentação dos projetos de infra-estrutura básicos (água, esgoto, luz). A empreendedora acusa ainda o síndico de tentar comprar lotes já vendidos por valor baixo, dizendo que o condomínio não será regularizado. Enock de Carvalho retruca que tem interesse em comprar lotes, mas em nome do condomínio. Segun- do ele, não há espaço suficiente para acomodar o projeto da empreendedora, cujas projeções comerciais invadiram até área pública. Afirma que existem apenas 10% de área livre. Por isso, em assembléia no sábado passado, os condôminos autorizaram as aquisições, em nome do condomínio. Rosa Lia Assis acusa ainda a atual administração de ter gastos excessivos para manutenção do condomínio. O síndico rebate dizendo que ela não é condômina e que os lotes que alega ter estão em nome de terceiros, inadimplentes. Segundo ele, a convenção prevê acesso dos condôminos aos balancetes e que as contas do ano passado foram aprovadas em assembléia realizada em março com a presença de 136 condôminos. Carvalho afirmou que os gastos são de R$ 189 mil por mês com a segurança do condomínio. ‘Ela mantém um segurança num dos acessos do condomínio para permitir que ela entre e mostre o terreno para clientes. Vamos fechar todos o acessos para impedir sua entrada’, avisa. A confusão no Parque das Andorinhas vem desde o final dos anos 80, quando a empreendedora Rosa Lia Fenelon Assis dividiu os 60,5 hectares que teriam sido comprados pela filha em módulos, com cerca de 500 lotes de 800 metros quadra- dos aproximados. Foi criada então a associação dos condôminos, tendo ela como empreendedora. Segundo o atual síndico, nessa época, já teriam sido vendidos mais lotes do que havia de fato. Em 1991, a empreendedora reformulou o projeto dos 60,5 hectares e transformou os módulos em conjuntos, reduzindo o tamanho dos lotes – viraram 1.002 com 501 metros quadrados. Ela negou a venda de lotes
42FGV DIREITO RIO direito de propriedade a mais. Segundo ela, o projeto foi redimensionado porque o original não contem- plava os 35% de área livre exigidos pela legislação. Novamente, apareceram no condomínio compradores de lotes que já tinham dono. Em julho de 2002, a nova administração do condomínio chegou a acordo com a empreendedora e foi assinado um contrato particular em que ela se comprometia a relacionar os reais titulares dos 1.002 terrenos. Para surpresa dos condôminos, foram listados como donos de pouco mais de cem lotes três empregadas da empreendedora – a cozinheira, a faxineira e a babá da neta da empreendedora. Logo depois, começa- ram a aparecer vários compradores de lotes já vendidos com certificados de imissão de posse, que teriam sido emitidos pela empreendedora. O fato fez com que a atual administração do condomínio representasse contra Rosa Lia Assis junto ao Ministério Público do Distrito Federal, denunciando-a por estelionato e falsificação de certificados. Ela nega a acusação. Afirmou ao Correio que a assinatura abreviada do seu nome nos certificados, com carimbo de reconhe- cimento de firma do cartório Maurício de Lemos, não é dela. O cartório informou ao Correio que ela tem duas assinaturas (firmas) registradas no ofício, incluindo a forma abreviada. Alguns compradores descobriram também que ficaram com menos lotes do que tinham adquirido inicialmente. É o que aconteceu com a advogada Linda Jacinto Xavier. Ela afirma ter adquirido dois lotes terrenos diretamente de Rosa Lia de Assis no dia 31 de agosto de 2000 por R$ 9 mil cada um. No contrato de cessão de direi- tos, no entanto, a data é de 10 de dezembro de 1997, por imposição da vendedora. Mas a advogada recebeu apenas o certificado de imissão de posse de apenas um deles ‘depois de muita insistência’ junto à empreendedora. ‘Ela não quis mais me receber’, afirma Linda Xavier, que chegou a ter nas mãos quatro mapas do condomí- nio. ‘Já não sabia mais quais eram os meus lotes.’ Como proteger os adquirentes de boa-fé, se é que eles devem ser protegidos?
43FGV DIREITO RIO direito de propriedade AULAS 8, 9 e 10: USUCAPIÃO Ementário de temas Usucapião: fundamentos e funcionamento. Justificativa constitucional. Moda- lidades. Usucapião tabular. Aquisição por interesse social (art. 1.228, §§ 4º e 5º, Código Civil). Leitura obrigatória (para as duas aulas) RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas, p. 247-303. Leitura complementar SALLES, José Carlos de Moraes. Usucapião de bens imóveis e móveis. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 47-144. ROTEIRO DE AULA Natureza da usucapião20 A usucapião é uma forma de aquisição de direito real decorrente da conjugação de dois fatores: posse e tempo. A usucapião serve de forma de atribuição de um di- reito real, assim como forma de extinção de um outro direito real. Por isso, durante muito tempo o tratamento dado ao instituto do usucapião foi o mesmo dado ao instituto da prescrição extintiva. Hoje se entende, praticamente de modo unânime no direito brasileiro, que existe uma distinção de fundamento que impossibilita o tratamento conjunto da prescrição aquisitiva e do usucapião, amparada no funda- mento dos referidos institutos. Durante muito tempo existiram normas separadas para disciplinar a usucapião e a prescrição extintiva, mas havia quem entendesse que o fundamento era igual nesses dois institutos (e ainda assim é hoje, por exem- plo, no direito espanhol). Sabe-se, atualmente, que o fundamento é distinto, por uma questão bastante simples: a usucapião funda-se na concreção da idéia de fun- ção social da propriedade e a prescrição extintiva na segurança jurídica. Isso não quer dizer que a usucapião também não tenha por objetivo criar segurança. É claro que, se alguém possui um bem durante muitos e muitos anos, cria-se na sociedade uma expectativa que aquele bem tenha a titularidade alterada, mesmo que isto não seja regra imutável, já que para haver a contagem de tempo para a usucapião é fundamental que a posse seja plena. Então, não é apenas a mera segurança que justifica a usucapião. 20 Os dicionaristas registram as duas formas como corretas: o usucapião e a usucapião. O CC 2002 utiliza a palavra no feminino.
44FGV DIREITO RIO direito de propriedade No âmbito da ordenação urbana e rural, para haver uma melhor utilização da propriedade, deve existir a figura do usucapião como meio de permitir a consoli- dação da propriedade nas mãos daquele que trabalha e dá ao bem a sua destinação constitucional, atendendo à função social. O instituto, portanto, foi elevado à nor- matividade constitucional, que a ele se refere expressamente em dois momentos: nos arts. 183 e 191. O primeiro requisito para haver aquisição do direito real através da figura da usucapião é a existência da posse. A posse ad usucapionem tem de ser plena, ou seja, não derivada de uma outra posse, através de um processo conhecido como media- ção na posse (v. art. 1.197). Aquele que possui plenamente possui o bem como se ele fora seu, independentemente da posse de outrem (que restará extinta). Como exemplo de possuidor pleno que não é proprietário, temos aquele que adquiriu um bem a non domino, ou ainda o próprio sujeito ativo do esbulho possessório. Além de ter a posse plena do bem, existe um outro requisito fundamental para todas as formas de usucapião: o decurso do tempo, que pode variar de três até vinte anos, dependendo da modalidade de usucapião. O termo inicial desse prazo de aquisição da propriedade é o momento em que passa a ser exercida a posse plena do bem. O termo final coincide com o momento no qual se esgota a previsão legal e tem-se por consumada a usucapião. Durante o decurso desse prazo, pode haver tanto suspensão quanto interrupção. A aquisição da propriedade por usucapião é originária, e esse entendimento é quase unânime na doutrina brasileira. A voz dissonante é a do professor Caio Má- rio da Silva Pereira, que entende que a aquisição da propriedade por usucapião é derivada.21 Esposamos a tese majoritária, porque em relação àquele bem todo e qualquer gravame anteriormente constituído é destruído e a propriedade é recriada. Caio Mário entende que essa aquisição é derivada, por conta da distinção existen- te no direito alemão, que diz respeito às formas de aquisição da propriedade, que não prescindem da prática de um negócio jurídico registral. O registro, no direito brasileiro, não tem na sua realização a preponderância da vontade; trata-se de um ato jurídico strictu sensu. Por conta disso, aqui são consagradas formas de usucapião que não estão presentes no direito alemão. No direito alemão, não existe usucapião extraordinário, ou seja, é obrigatório que a posse seja de boa-fé e haja justo título (WOLFF, op. cit). Esta distinção desde logo impossibilita a comparação dos regimes legais e das conclusões doutrinárias de ambos os países. Não é possível, no direito pátrio, a usucapião de bem público (CC, art. 102, e CRFB, art. 181, § 3º, e art. 191, parágrafo único), nem a usucapião de bens de incapaz (art. 1.244). Por causa dessas duas ressalvas da lei brasileira, Caio Mário da Silva Pereira entende que não é possível considerar a usucapião como forma origi- nária de aquisição da propriedade, porque leva em conta efetivamente quem era o proprietário anterior. Também nesse particular, vejamos o REsp 13663, julgado em 22/09/92 e relatado pelo ministro Gusmão Carneiro: “AÇÃO REIVINDICATÓRIA. ALEGAÇÃO EM DEFESA DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO. IMÓVEL COM CLÁUSULA DE FIDEICOMISSO E 21 Caio Mário, v. IV, p. 138.
45FGV DIREITO RIO direito de propriedade DE INALIENABILIDADE. A aquisição por usucapião é aquisição originária. Com relação ao usucapiente, importa a posse pelo prazo de 20 anos, pacífica e ininter- rupta com ânimo de dono. Nenhuma relação ou sucessão existe entre o perdente do direito de propriedade e o que a adquire pelo usucapião. Com o usucapião, sim- plesmente extingue-se o domínio do anterior proprietário, bem como os direitos reais que tiverem constituído e sem embargos de quaisquer limitações a seu dispor. Ou seja, com essa ementa afirma-se de forma cabal que qualquer gravame de ordem privada é desconstituído pelo decurso do tempo e pela configuração do usucapião. No caso dessa ementa, o gravame era o fideicomisso.” A posse ad usucapionem tem de ser plena. Isso não quer dizer que uma posse que comece mediata não possa se tornar plena. Isso é chamado de fenômeno da inter- versão da posse, e é a partir dela que começa a contar o prazo para a usucapião. O curso do prazo tem de ser ininterrupto, excetuando-se as hipóteses de suspen- são (v. art. 1.244). Também poderá ocorrer na usucapião a acessão na posse. Ela é possível por conta do art. 1.243 do CC. Este dispositivo faz referência a norma genérica de acessão na posse prevista no art. 1.207 do CC, que estabelece que, para aquele que sucede a título universal, ou seja, para aquele que é herdeiro, a soma é obrigatória, não se podendo deixar de contar prazo (e posse) anteriormente trans- corridos. Agora, aquele que sucede a título singular, ou seja, que não recebe um patrimônio, mas um bem, pode escolher valer-se desta prerrogativa. Vedações à usucapião – bens de incapazes; – bens públicos (CF, art. 183, § 3º, e art. 191, par. único), ao contrário do disposto no art. 4º da Lei 6.969-80.22 Não se pode, contudo, ignorar que até que, se declare a vacância (e não-jacência) de um bem, é possível que se dê a sua aquisição por usucapião.23 Qualquer ato inequívoco, mesmo que extrajudicial, do proprietário que indi- que reivindicação pode ser invocado como motivo para a interrupção (STJ, Resp 21222-BA). Não há mais distinção na contagem de prazo entre presentes e ausen- tes, como ocorre também na prescrição. Modalidades: Imóveis Extraordinário (art. 1.238): presume-se, absolutamente, a boa-fé e o justo tí- tulo. E quanto à injustiça? Deve cessar, na forma do art. 1.208. Critério objetivo para a redução do prazo: parágrafo único do art. 1.238. Natureza da sentença: de- claratória. Ação de usucapião: sentença capaz de ser transcrita. Usucapião alegado em defesa: é reconhecido como questão prejudicial (STF, Súmula 237), mas não pode originar a transcrição. Exceção: Lei 6.969/81, art. 7º, e Estatuto da Cidade, art. 13. 22 Ver Súmula 340, STF. 23 STJ, Resp 36959-SP.
46FGV DIREITO RIO direito de propriedade Ordinário (art. 1.242): com boa-fé e justo título. O conceito de justo título deve ser sempre o mesmo? Quadro comparativo: U. extarodinária U. Ordinária U. Especial Requisitos Posse + Tempo Posse + Tempo + Justo Título Posse + Tempo + Destinação Prazo 15 anos 10 anos 5 anos Alteração pela destinação específica Para 10, se houver atendimento da função social do bem Para 5, se houver atendimento da função social do bem — Especial (Lei 6.969 e CF/88; NCC, art. 1.239, 1.240): Usucapião especial constitucional urbana: art. 183, CF, 1240, CC. Requisitos específicos: cumprir metragem, não ser proprietário, utilização específica para mo- radia, e não descumprimento do § 2º do art. 183, CF. Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01, art. 9 e seguintes): regulação da usucapião constitucional urbana. Art. 10: usucapião coletiva. Usucapião especial constitucional rural (art. 191, CF, art. 1.239, CC). requisi- tos: utilização específica (produção rural como cultivador direto), metragem e não ser proprietário. Integração com o regime da Lei 6.969. Usucapião de bens móveis Ordinária (art. 1.260): Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade. Extraordinária (art. 1.261): Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé. Usucapião tabular Art. 214, § 5º, da Lei 6.015/73: verdadeira modalidade de usucapião? CASO GERADOR 1 Extrato de reportagem do “Jornal do Brasil”, de 14.01.2001: Brasileiro disputa terras da Barra com libanês e chinês. Área de 10 milhões de metros quadrados, na Barra da Tijuca, tem um terceiro pretendente, Wilson Figueiredo, 64 anos, munido de certidão da 11ª Vara de Ór- fãos e Sucessões, disputa com o chinês Tjong Hiong Oei e com o libanês Mohamad Ismail El Samad terras equivalentes a 1.000 campos do Maracanã.
47FGV DIREITO RIO direito de propriedade Além desse processo, o Sr. Tjong é autor de mais de vinte ações questionando a titularidade de extensas áreas na Barra da Tijuca-RJ. Se ele tiver razão, poderiam os moradores dessas áreas se socorrer de alguma modalidade de usucapião? CASO GERADOR 2 “COMARCA DE OLINDA, VARA DA FAZENDA PÚBLICA Processo nº 2003.008384-4 A ASSOCIAÇÃO DOS MORADORES DA VILA MANCHETE, pessoa ju- rídica de direito privado, conforme Certidão de Personalidade Jurídica de fls. 14, instituição civil sem fins lucrativos, nesta Comarca sediada, por seu Presidente (Ata de Fundação, Eleição e Posse de fls. 16 a 21), no exercício de suas atribuições estatu- tárias e através dos advogados bastantes constituídos, com fulcro no art. 10 c/c o art. 12, III, da Lei nº 10.257/2001, ingressou neste juízo com a presente Ação de Usuca- pião Especial Coletivo de uma Gleba Urbana com área de 92.738,00 m² (noventa e dois mil, setecentos e trinta e oito metros quadrados), localizada no Bairro de Ouro Preto, Olinda/PE, inscrita no Registro de Imóveis em nome da empresa Novolin- da/Construtora e Incorporadora SA, CGC/MF nº 11.223.781/0001-08, e de uma área de 15.574 m² (quinze mil, quinhentos e setenta e quatro metros quadrados), localizada no Bairro de Jardim Brasil II, de propriedade desconhecida, conforme os limites e confrontações que especifica às fls. 04 a 08, na totalidade constituída de um assentamento subnormal com construções residenciais edificadas sem planejamento, se prestando, especificadamente, a moradias para pessoas de baixa renda. Aduz que a Vila Manchete, como é conhecida a área há muito edificada, não se distingue por qualquer obra de infra-estrutura e não é dotada de qualquer equipa- mento urbano, linhas regulares de coletivos, postos de concessionárias do serviço público, correios, delegacias ou postos de segurança comunitária. Assevera que a po- pulação da Vila Manchete, a qual representa, ocupa as irregulares artérias há mais de quinze anos, iniciada que foi – a ocupação – nos idos dos anos 80, de forma pacífica e sem oposição de ninguém, não possuindo os moradores ora REPRESENTADOS – CONFORME Relação Cadastro de Moradores Associados de fls. 36 a 64 qual- quer outro bem imóvel, preenchendo, assim, os requisitos do Usucapião Especial. Diz da existência do Programa Habitar-Brasil-BID, que contempla comunidades carentes, e dos esforços dos Poderes Executivos Federal, do Estado de Pernambuco e do Município de Olinda no sentido de aquinhoar a comunidade com instrumentos de infra-estrutura para proporcionar aos moradores condições dignas de vida, o que reclama, para a obtenção dos benefícios dos recursos financeiros, a titularidade dos imóveis pelos ocupantes da área contemplada, razão da presente demanda judicial. Juntando os documentos e plantas de fls. 14 e 66, notadamente o Cadastro de Moradores de fls. 36 a 64, pugnou pela criação da empresa requerida e dos inte- ressados incertos e desconhecidos, pela notificação das Fazendas Federal, Estadual e Municipal, pela intervenção do Ministério público, pela produção das provas e, a final, pela procedência do pedido, determinando-se, por Carta de Sentença, ao
48FGV DIREITO RIO direito de propriedade Ofício do Regimento de Imóveis que proceda ao assentamento, em áreas iguais de 80.00 m² (oitenta metros quadrados), a favor dos seus associados nominados no Cadastro referido. Como sabemos, a popular Vila Manchete, verdadeiro aglomerado ao derredor da torre de transmissão da Rede Manchete de Televisão lá instalada, é constituída quase que absolutamente de construções disformes, irregulares e às vezes sobrepostas, ser- vidas por estreitas ruelas becos muito estreitos, que se entrelaçam em seus fugidios e sinuosos traçados, sendo extremamente difícil descrever-se em memorial o casebre e suas limitações e vinculá-lo ao seu possuidor, tudo a reclamar intervenção do poder público para que se dê aos seus moradores, todos de baixíssima renda, condições mais dignas de vivência, notadamente o remanejamento dos paupérrimos para re- sidências novas e a disponibilização de creche e centro comunitário e desportivo, tudo sob comando da sociedade condominial que se instalará e sob os auspícios do Banco Interamericano de Desenvolvimento. Os nomes das ruelas e a numeração das moradias – quase inúteis, pois não há serviços dos correios – foram escolhidos ao al- vedrio dos ocupantes, sem ostentar nem mesmo uma ordenação lógica, embora haja fornecimento de energia elétrica e extensões de bicos de fornecimento de água, além de uma escola, no bairro vizinho, conhecida como ‘Centro Embrião’. Os imóveis não se acham gravados de hipoteca nem sob financiamento público, conforme deixou claro a Caixa Econômica Federal, que encampou o Sistema Finan- ceiro de Habitação, o que faz desmoronar a tese da impossibilidade de deferimento pela ocorrência de crime de esbulho possessório nos termos do Art. 9º da Lei nº 5.741 71. Os associados nominados às fls. 36 a 64 e que constam da Certidão de fls. 161 a 170, demonstram quantum satis, quer pela prova documental quer pela testemunhal, que exerceram e exercem a posse sobre a gleba e área individualizadas na inicial, nelas residindo com suas famílias, de forma contínua e pacífica, por todos aqueles anos, não bastassem os precários títulos que alguns exibem, e que não são proprietários de um imóvel, positivando o atendimento de todos os requisitos da usucapião especial constitucional. De outro lado, a alegação da ré de que a posse dos moradores da Vila Manchete é ilegítima, ou que provém de atos de raposia, não encontra qualquer res- paldo nos autos, sendo pública e notória a existência daquela comunidade naquelas terras desde o ano de 1980, consolidada a Vila, com a precária infra-estrutura que exibe, pela inércia ou aquiescência dos proprietários das glebas. A inexistência de contrariedade de eventuais interessados, dita contumácia, tem efeitos reforçados no vigente sistema do Código Adjetivo Civil, pois ‘se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor’. A Fazenda Pública Municipal, devidamente alertada, demonstrou seu interesse no feito, na qua- lidade de senhorio direto das terras, não pondo óbice à aquisição do domínio útil, invocando a Carta Foral de 1.537 – o texto faz parte do acervo histórico do nosso município – aquela que o então Governador Duarte Coelho, donatário da Capitania de Pernambuco ou Nova Lusitânia, deu e doou a esta sua Vila de Olinda, para o seu serviço e de todo o seu povo, moradores e povoadores, ‘as cousas’ que elenca – os montes e seus assentos, a ribeira do mar, todas as fontes, todos os mangues, os vara-
49FGV DIREITO RIO direito de propriedade douros – e vai por ele assinada em 12 de março de 1.537, devidamente ‘confirmada por Provisão Régia de sua Majestade de 14 de julho de 1678’, cujo registro consta no Cartório de Imóveis de Olinda, no Livro de Tombo do Mosteiro de São Bento e à fls. 161 a 169 do Cartório do Primeiro Registro Geral de Imóveis de Olinda PE, datado de 27 de outubro de 1919. Questionada, obteve a Carta Foral referida incontáveis decisões favoráveis à sua pertinência e legalidade, já que o direito real que consubs- tancia foi ‘originário de uma doação válida do nobre Duarte Coelho, chancelada pelo Rei - de quem emanava, à época, a lei’ (Dr. Artur Barbosa Maciel-Juiz Federal da 1ª Vara Pernambuco Processo Tombo 167 70). Em suma como asseverou a ilustre Promotoria de Justiça em seu judicioso Parecer: ‘Consolidada esta a compreensão de que a propriedade sem função social não tem o status que antes lhe atribuía, criando o Estado meios de retirar-lhe do meio social quando não cumpra o seu essencial ca- ráter, destinando-a a um fim de utilidade social, criando mecanismos que permitam a inserção da propriedade como utilidade à comunidade. Dentro destes meios é que vem se inserir a presente ação de usucapião coletivo’. Foram as Fazenda Públicas notificadas (fls. 74 a 76, 81, 82 e 85). A Fazenda Federal manifestou seu desinteresse no feito (fls. 95/96). A Fazenda Estadual mante- ve-se silente (fls. 176). A Fazenda Municipal asseverou ser a área a usucapir gravada de enfiteuse ao Município de Olinda/PE, em razão da Carta Foral do ano de 1.537, nada opondo ao deferimento parcial do pedido, conferindo-se aos associados da autora apenas o usucapião do domínio útil (fls. 90/91). Citados, os interessados incertos e desconhecidos não ofereceram resposta (fls. 78 e 176). Citada, a empresa Novolinda Construtora e Incorporadora SA ofereceu Contestação (fls. 100 a 102 e 104 a 110), argüindo, em preliminar, a nulidade de ci- tação, que foi devidamente rechaçada (fls. 113). No mérito, asseverou ser impossível o pedido, por estar a área gravada de hipoteca ‘em favor de instituição vinculada ao Sistema Financeiro de Habitação’, caracterizando-se crime o seu esbulho possessório; que o dispositivo legal invocado no exórdio só pode ser aplicado quando impossível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor; que os ‘invasores’ não fizeram prova de não possuírem outro imóvel; e que a posse dos ‘invasores’ nunca foi de boa- fé. Por tal, pugnou pela improcedência do pedido. [...] Somente as pessoas capazes de alienar e adquirir podem usucapir a propriedade ou outro direito real, sejam elas físicas ou jurídicas. A pessoa jurídica associativa re- gularmente criada reside em juízo, em representação de todos os seus afiliados, por quem o respectivo estatuto designar ou por seus diretores (art. 17, do Código Civil), cujos atos dizem respeito ao agrupamento de associados, primando-se pela solidarie- dade que os une em busca de um objetivo comum, desde que ‘determinado, lícito e possível’. Neste sentido, nos termos do art. 12, III, da Lei nº 10.257/01, é que vem a Associação dos Moradores da Vila Manchete, na qualidade de substituto processual, por seu presidente, perseguir em juízo o usucapião coletivo das áreas descritas na exordial e delimitadas nas Plantas de fls. 34 e 35. O usucapião é forma originária de aquisição da propriedade, ou de direitos reais susceptíveis de apropriação material, através da posse continuada, durante certo es- paço de tempo, com a observância dos requisitos em lei estabelecidos. Em razão do
50FGV DIREITO RIO direito de propriedade decurso do prazo, que gera um direito em favor daquele que tem a posse da coisa e extingue o direito de ação do até então titular para reavê-la, é que se diz ter ocorrido, em relação àquele, a prescrição aquisitiva e, em relação a este, a prescrição extintiva. Os demais direitos reais susceptíveis de ser adquiridos por usucapião são o usufruto, o uso, a habitação, as servidões e a enfiteuse, este último – ainda no regime do revo- gado Código Civil de 1.916 – quando, por ato entre vivo ou disposição de última vontade, o proprietário atribuía a outrem o domínio útil do imóvel, pagando o en- fiteuta, a partir de então, uma pensão anual, dito foro, ao titular do domínio direto, o senhorio. A propósito, cito: ‘Usucapião. Imóvel foreiro. Possibilidade de se usucapir o domínio útil. A exis- tência da enfiteuse ou do aforamento não constituiria obstáculo ao usucapião, como bem sustentou a douta Procuradoria Geral de Justiça, desde que o domínio útil, sendo alienável, também poderia ser objeto de usucapião em razão de posse contínua e incontestada pelo prazo fixado na lei substantiva’. (TJSP – 1ª CC, Ac. Unân. Ap. 87.598-1, Rel. Des. Moretzsohn de Castro). Atualmente, com a vigência da atual Constituição Republicana, tem-se destacado mais o cunho social do instituto do usucapião, através do qual – como se lhe colhe em inúmeras decisões judiciais – pode-se atingir o bem comum, pois à coletividade interessa que se dê à coisa usucapienda o uso a ela mais adequado, seja mediante o cultivo da terra ou sua utilização como morada, cumprindo a propriedade imóvel, assim, aquela função social a que se reporta o texto constitucional (art. 170, III, e 5º, XXIII). Neste diapasão, visando fixar o pequeno lavrador no campo, bem como atenu- ar os graves problemas habitacionais enfrentados pelas pessoas de poucos recursos dentro dos grandes centros urbanos, instituiu o legislador constitucional (Art. 183, caput), literes: ‘Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural’. Tal dispositivo foi regulamentado pelo Art. 9º da Lei nº 10.257/2001, que estabeleceu diretrizes de política urbana, repetindo aquele dispositivo da lei maior. Portanto são requisitos indispensáveis à consumação do usucapião nestes autos postulado, além da posse mansa e pacífica, exercida após simples ocupação, por mais de cinco anos, que o usucapiente não seja proprietário de outro imóvel rural ou urbano, que toda a área usucapienda ultrapasse os 250m2 (duzentos e cinqüenta me- tros quadrados) e que os ocupantes e/ou sua famílias, todos de baixa renda, tenham no imóvel fixado residência. Da exegese dos textos regulamentadores exsurge clara a intenção do legislador de estabelecer, na hipótese do art. 10 e seus parágrafos, um condomínio especial indivi- sível, administrado pela maioria dos votos dos condôminos aquinhoados, pela deci- são judicial, com uma fração ideal de todo o terreno usucapido, uma vez impossível a identificação e particularização dos espaços ocupados por cada possuidor, como acontece nas aglomerações de casebres e comunidades carentes outras, que crescem desordenadamente tanto no sentido horizontal como no vertical.
51FGV DIREITO RIO direito de propriedade Com estes fundamentos de fato e de direito, julgo procedente em parte o pedi- do nestes autos formulado pela ASSOCIAÇÃO DOS MORADORES DA VILA MANCHETE, para declarar apenas o domínio útil dos seus associados, aqueles elencados no Cadastro de fls. 36 a 64 e concomitantemente na Certidão de fls. 161 a 170v, sobre a gleba e área descritas na exordial e delimitada conforme as plantas de fls. 34 e 35, atribuindo a cada um deles, como requerido, a fração ideal de 80,00 m² (oitenta metros quadrados), destinando o remanescente das áreas aos logradouros públicos, praças, postos de saúde e de segurança, escola, creche, centro comunitário e desportivo e demais obras de infra-estrutura, servindo esta Sentença de título hábil para a transcrição no Registro Geral de Imóveis e para a constituição do Condo- mínio Especial, acompanhada dos competentes Mandados, como também para se firmar Termo de Aforamento perante a Prefeitura Municipal de Olinda/PE. [...] Olinda, PE, 31 de maio de 2005 Elson Zopollaro Machado Juiz de Direito.” Há inconvenientes e vantagens no regime da usucapião coletiva do Estatuto da Cidade?
52FGV DIREITO RIO direito de propriedade Aula 11: Soluções para a ausência de registro EMENTÁRIO DE TEMAS Regularização fundiária. Moradia, propriedade e ordenação urbana. Acesso à moradia e direito à cidade. LEITURA OBRIGATÓRIA SAULE JR., Nelson. Novas perspectivas do direito urbanístico brasileiro. cap. 2. Ed. Sérgio Antônio Fabris. LEITURA COMPLEMENTAR RAMOS, Maria Helena de (Org.). Metamorfoses sociais e políticas urbanas. textos 6, 7 e 8. LEAL, Rogério Gesta. Função social da propriedade e da cidade. cap. 2. ROTEIRO DE AULA Moradia e direito à cidade A proteção constitucional do direito à moradia, incorporada no art. 6º da Constitui- ção em razão da EC nº 26/2000, tem ainda os efeitos, do ponto de vista da eficácia direta, altamente discutíveis. Uma questão já vista diz respeito ao julgamento, pelo STF, da pro- teção do bem de família do fiador. Outra questão, mais candente e de constatação mais simples, refere-se à utilização da proteção constitucional à moradia como fundamento para a implementação de políticas urbanas, em especial a regularização fundiária. Regularização fundiária Cientes dos problemas registrais enfrentados no Brasil, a par da proposição de novos modelos, é necessário conhecer os programas de regularização já implanta- dos, de modo que se compreendam as possibilidades imediatas de solução de pro- blemas já tentadas. Modalidades de soluções – Concessão de direito real de uso (o estatuto da cidade e seus instrumentos, MP 2.220, MP 292). – Concessão especial para fins de moradia
53FGV DIREITO RIO direito de propriedade – Superfície – Usucapião coletivo – Cessão de aforamento gratuito Procedimentos judiciais – Ações possessórias – Ações dominiais – Ação de usucapião – Ação publiciana CASO GERADOR “ESTADO DE SANTA CATARINA. PODER JUDICIÁRIO Autos n° “A decadência de uma sociedade começa quando o homem pergunta a si pró- prio: ‘o que irá acontecer?’ em vez de inquirir: ‘o que posso fazer?’” (Denis de Rou- gemont, escritor suíço – arguto defensor da unidade européia e estudioso da oci- dentalidade). VISTOS, ETC. Trata-se de pedido de declaração de domínio com fulcro no art. 5º, XXII e XXIII da Constituição Federal, e artigo 10 do Provimento 37/99 da Corregedoria Geral da Justiça, formulado por MAIS DE 60 OCUPANTES, domiciliados no Bairro Vila Rica, cidade de Chapecó-SC. Em síntese, esclarecem que são possuidores de uma área de terras com 146.209,57 m2 há mais de 20 anos sem interrupção nem oposição, sita no Bairro Vila Rica, com as confrontações noticiadas à fl. 06. Que dita área não se encontra transcrita no Ofício Imobiliário, porém é certo que tem origem em uma área de cerca de 224.520 m2 que pertencia ao casal Adelina Cor- reia de Jesus e Estevão Machado de Jesus e registrada sob nº 1809, sendo que com o falecimento de Adelina ocorrido em 16/09/1930 realizou-se inventário julgado em 22/10/1931, com o que o viúvo meeiro Estevão passou a deter 50% da área (122.260) que foi registrada no Ofício Imobiliário sob nº 4.837, e os outros 50% couberam aos filhos do casal que, porém, não registraram e sequer a cadastraram no INCRA, sendo que não se têm mais notícias de seus paradeiros. Que cada herdeiro passou a vender seu quinhão hereditário de forma desordenada através de contra- tos particulares, com o que se originou o Loteamento Vila Rica, onde atualmente residem cerca de 140 famílias em condição irregular há décadas, com posse de mais de 20 anos, em situação consolidada e irreversível. Que desde a povoação do Vila Rica o poder público municipal vem desenvolvendo programas sócio-educativos e no ano de 1997 iniciou o programa de regularização fundiária (posto que sequer no mapa da cidade era localizada a Vila Rica, não haviam ruas, nem infra-estrutura básica nem registro da área), com o que foi contratado serviço de agrimensura, abertas ruas, implementada a infra-estrutura necessária e aprovado o projeto de
54FGV DIREITO RIO direito de propriedade Loteamento pela Câmara de Vereadores. Faltou, porém, a declaração de domínio. O Município de Chapecó ingressou perante este Juízo com pedido de registro de Loteamento, julgado nos autos 018.00.003393-3, no qual determinou-se o registro junto ao CRI sob nº 59.593. O que se busca, aqui, é a declaração de domínio a cada um dos proprietários de cada lote do Vila Rica, ou seja, a titulação para o pleno e adequado exercício da posse. Pedem a gratuidade da Justiça. Juntam documentos às fls. 22/992. Recebida a inicial (fl. 994), sobreveio a manifestação do Ministério Público às fls. 995/996. DECIDO. Merece imediata apreciação o pedido, vez que a matéria ventilada nos autos (seu objeto) é estritamente de direito, descabendo dilação probatória. Muito em- bora a manifestação contrária do digno e diligente Promotor de Justiça, Dr. Rafa- el de Moraes Lima, exarada às fls. 995/996, tenho mereça deferimento o pedido. Convém destacar que o “Loteamento Vila Rica” somente surgiu “de direito” após aprovada pela Câmara Municipal de Vereadores de Chapecó a Lei nº 4.026/99 e Lei Complementar nº 86/99, com base na qual (e considerando todo o histórico daquela comunidade) este Juízo houve por bem deferir o pedido de registro do dito Loteamento, pedido formulado pelo próprio Município de Chapecó nos au- tos 018.00.003393-3. Eis que assim nasceu o “Vila Rica” (muito embora, de fato, exista há várias décadas). Importa ressaltar também que no processo antes referido o Município de Chapecó esclarece que o Loteamento constituiu-se pelos próprios cidadãos que ocupam a área há mais de 30 anos, e que tão-somente investiu na melhoria das condições sanitárias e ambientais gerais da população que lá reside em condições precaríssimas e onde se registrava o maior índice se mortalidade infantil do município. Lá esclareceu o Município que para tanto “foram gastos com servi- ços de agrimensura, implantação de infra-estrutura básica, construção de 78 kits sanitários, estação de tratamento de efluentes e construção de 14 casas para relocar famílias de áreas de risco, cerca de R$ 170.000,00 provenientes de recursos pró- prios e do Orçamento Geral da União, sendo que os projetos passaram pela apro- vação e fiscalização dos órgãos municipais, estaduais e federais competentes”. Que a questão ambiental tem sido tratada com seriedade pela equipe de regularização fundiária, inclusive abrangendo educação ambiental em projetos articulados entre o Município, escola e comunidade. O direito à propriedade é garantia constitucional, consoante dita o artigo 5º, XXII com a ressalva do inciso XXIII: “A propriedade atenderá a sua função social”. Nesta perspectiva, nosso Tribunal de Justiça, através da Corregedoria-Geral, em visão humanista extraordinária editou o Provimento nº 37/99 que “Institui o Projeto ‘Lar Legal’, objetivando a regularização do par- celamento (loteamento e desmembramento) do solo urbano”, que, em seus vários e irrespondíveis considerandos, dispõe: a inviolabilidade do direito à propriedade merece ser dimensionada em harmonia com o princípio de sua função social; a função do Direito não se restringe à solução de conflitos de interesse e busca de segurança jurídica, mas em criar condições para a valorização da cidadania e promover a
55FGV DIREITO RIO direito de propriedade justiça social; as leis visam a proteção dos adquirentes de imóveis; a Constituição Federal não garante apenas o acesso à posse, mas a decorrente e imprescindível titulação; que os fracionamentos, mesmo quando não planejados ou autorizados administrativamente, geram em muitas hipóteses fatos consolidados e irreversíveis; o art. 18, § 4º, da Lei 6.766/79 dispensa o título de propriedade para efeito de re- gistro do parcelamento, que pode inclusive ser posteriormente justificado em juízo; que eventual irregularidade no registro pode ser alvo de ação própria para fins de anulação, em processo contencioso (art. 216 da Lei 6.015/73); que os municípios necessitam regularizar a ocupação das áreas situadas em seu perímetro urbano ou periferia, preservando o meio ambiente, e permitindo a realização de obras de infra- estrutura compatíveis com as exigências da dignidade humana. Este provimento re- gulou o procedimento a ser adotado, de forma simplificada, permitindo o registro, especialmente em situações consolidadas, estas que define como “aquelas em que o prazo de ocupação da área, a natureza das edificações existentes, a localização das vias de circulação ou comunicação, os equipamentos públicos disponíveis, urbanos ou comunitárias, dentre outras situações peculiares, indique a irreversibilidade da posse titulada que induza ao domínio” (§ 1º do art. 3º, do Provimento). Para esta- belecer no § 2º que “Na aferição da situação jurídica consolidada, valorizar-se-ão quaisquer documentos provenientes do Poder Público, em especial o Município”. Encontra-se nos autos a prova do registro do Loteamento, com suas descrições e características (fls. 39/47; matrícula 59.593), onde se constata inclusive a reserva de área de ruas (27.944,55) e de área institucional (6.546,01). Vide, a propósito, fl. 39. [...] Neste momento, o Judiciário não pode abrir mão do dever que emana de seu poder, atuando com desassombro, em intervenção consciente (como menciona Ma- rio Sergio Cortella, filósofo, professor PUC/SP) sem o sorrateiro entorpecimento que acomete a muitos e que aniquila pouco a pouco a capacidade de reagir e apon- tar como fora de lugar muitas coisas que parecem encaixar-se, sem arestas, na vida cotidiana e que precisam ser fortemente rejeitadas, de modo que esta não dê lugar ao abatimento que apenas aguarda, em vez de buscar provocar resultados. Lembro aqui de Fernando Pessoa, para o qual “na véspera de não partir nunca, ao menos não há que arrumar malas”. Tratemos o Direito com esperança, porém como insistia o inesquecível Paulo Freire, não se pode confundir esperança do verbo esperançar com esperança do verbo esperar. Aliás, uma das coisas mais perniciosas que temos neste momento é o apodrecimento da esperança; em várias situações, as pessoas acham que não há mais jeito, que não há alternativa, que a vida é assim mesmo... violência? O que posso fazer? Espero que termine... Desemprego? O que posso fazer? Espero que resolvam... Fome? O que posso fazer? Espero que impeçam... Corrupção? O que posso fazer? Espero que liquidem... Isso não é esperança, é espe- ra. Esperançar é se levantar, esperançar é ir atrás, esperançar é construir, esperançar é não desistir! Esperançar é levar adiante, esperançar é juntar-se com outros para fazer de outro modo. E, se há algo que Paulo Freire fez o tempo todo, foi incendiar a nossa urgência de esperanças. A propósito: “A simples consciência do alcance da atividade jurisdicional como que habilita o magistrado a promover mudanças, de modo a ensejar o avanço social necessário a que o País mude de fisionomia. O juiz
56FGV DIREITO RIO direito de propriedade há de ser um verdadeiro alquimista, atualizando, ao aplicar a lei, os textos normati- vos, sem no entanto, colocá-los em segundo plano. Costumo ressaltar que, sendo as leis elaboradas para proporcionar o bem comum, o magistrado, diante de um con- flito de interesses, deve idealizar, em primeiro lugar, a solução mais justa e somente após ir à dogmática para buscar o respaldo indispensável a torná-la prevalecente. Ao adotar essa postura, realiza a almejada justiça e, aí, atende aos anseios sociais” (Mi- nistro MARCO AURÉLIO MELLO, Presidente do Supremo Tribunal Federal – in “Jornal do Magistrado”, Julho/Agosto/2001, nº 65, p. 10). Dito isto, e fulcrado na lição de cidadania trazida ao mundo jurídico pelo Provimento 37/99 e nos incisos XXII e XXIII do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, DE- FIRO O PEDIDO INICIAL, para que se extraia em favor dos requerentes Carta de Sentença que lhes permita a transcrição imobiliária nos exatos termos de fls. 08/17, devendo o Ofício Imobiliário promover a abertura de matrícula individua- lizada para cada um dos lotes em questão, evitando assim condomínio indesejado. A teor do que dispõe o artigo 14 do Provimento 37/99, ressalvo que o máximo dos emolumentos a ser cobrado pela abertura da matrícula e o primeiro registro será de R$ 20,00 (vinte reais), e que na forma do artigo 15 do mesmo Provimento fica dispensado o recolhimento de valor ao Fundo de Reaparelhamento da Justiça. Sem custas, porquanto defiro a gratuidade. Oficie-se, para conhecimento, à secretaria de habitação do município, inclusive para que promova as anotações necessárias junto ao setor de cadastro de imóveis do município (com o ofício, cópia desta sentença e de fls. 08/17). P.R.I. Chapecó, 15 de Novembro de 2001. Selso de Oliveira Juiz de Direito” Pode ser reconhecido judicialmente o pedido de regularização sem que haja su- porte legislativo para tanto? E as normas aplicáveis à usucapião coletiva?
57FGV DIREITO RIO direito de propriedade Aula 12: Estatuto da cidade EMENTÁRIO DE TEMAS Estatuto da cidade. Instrumentos de intervenção urbanística. Limitações à pro- priedade e à ordenação urbana. Questões da ordenação urbana do Rio de Janeiro. LUPOS. Plano Diretor. LEITURA OBRIGATÓRIA SAULE, N. Eficácia dos planos diretores. In: SILVA, Cátia Antonia da (Org.). Metrópole: governo, sociedade e território. cap. 7. LEITURA COMPLEMENTAR CARDOSO, Adauto Lúcio. Reforma urbana e planos diretores: avaliação da expe- riência recente. ROTEIRO DE AULA Estatuto da cidade O Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257/2001, traça políticas gerais para a ordena- ção do espaço urbano, dando cumprimento ao mandamento contido no art. 182 da Constituição. Todavia, a aplicação dos instrumentos de intervenção urbanística24 vem se mostrando pouco subsistente, por razões políticas e jurídicas. Texto: “Competências constitucionais dos entes federativos sobre a política urbana” O Estatuto da Cidade dispõe, no seu artigo 3°, as competências da União sobre a política urbana com base na repartição das competências constitucionais sobre essa política atribuída aos entes federativos. A Federação Brasileira tem como caracte- rística fundamental a definição das funções e dos deveres das entidades federadas, direcionados para assegurar os direitos e garantias fundamentais das pessoas, por meio da implementação de políticas públicas que atendam os objetivos fundamentais de promover a justiça social, erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais, tornar plena a cidadania e a dignidade da pessoa humana. A Constituição tornou exigência a formação do sistema de normas de direito urbanístico, que deve ser composto pelas normas constitucionais referentes à política urbana, lei federal de desenvolvimento urbano, o conjunto de normas sobre a política urbana estabelecidas nas Constitui- ções dos Estados, lei estadual de política urbana e a legislação estadual urbanística, e 24 Art. 4º do Estatuto da Cidade.
58FGV DIREITO RIO direito de propriedade o conjunto de normas municipais referentes à política urbana estabelecidas nas Leis Orgânicas dos Municípios, no Plano Diretor e na legislação municipal urbanística. A União, de acordo com o artigo 21, inciso XX, tem a competência para estabelecer as diretrizes para a habitação, saneamento básico e transportes urbanos. Com base no artigo 24, inciso I, a União, no âmbito da competência concorrente sobre direito urbanístico, tem como atribuição estabelecer as normas gerais de direito urbanístico por meio da lei federal de desenvolvimento urbano. Essa lei deve conter as diretrizes de desenvolvimento urbano, os objetivos da política urbana nacional, a regulamenta- ção dos artigos 182 e 183 da Constituição e instituir os instrumentos urbanísticos e o sistema de gestão desta política. A União tem ainda a competência privativa de acordo com o artigo 21, inciso IX da Constituição, para elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social. De acordo com o § 4° do art. 182, a lei federal de desenvolvimento urbano é necessária para a regulamentação dos instrumentos urbanísticos do parcelamento ou edificação compulsórios, do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbanos progressi- vo no tempo, e a desapropriação para fins de reforma urbana; que devem ser aplicados pelo Município para garantir o cumprimento da função social da propriedade urbana com base no Plano Diretor. O Estatuto da Cidade é a lei federal de desenvolvimento urbano exigida constitucionalmente, que regulamenta os instrumentos de política urbana que devem ser aplicados pela União, Estados e especialmente pelos Municí- pios. Os Estados, com base na competência concorrente com a União, podem editar uma lei estadual de política urbana na ausência de lei federal. O Estado pode editar normas gerais de direito urbanístico, na ausência da lei federal visando a capacitar os Municípios para a execução da política urbana municipal. Essas normas gerais terão sua eficácia suspensa se ficarem em desacordo com as normas gerais estabelecidas pela União por meio da lei federal de desenvolvimento urbano, com base no artigo 24, parágrafo 4º da Constituição. Os Estados podem editar uma lei estadual de política urbana, de modo a aplicar essas políticas de forma integrada com seus Municípios. Aos Estados cabe instituir um sistema de política urbana metropolitana com organis- mos e instrumentos próprios, cuja política deve ser destinada em especial para as áreas metropolitanas. Com relação ao Município, a Constituição atribui a competência privativa para legislar sobre assuntos de interesse local, suplementar a legislação fede- ral e a estadual no que couber, e de promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, parcelamento e da ocupação do solo urbano, de acordo com o artigo 30, incisos I,II, e VIII. O Município, com base no artigo 182 e no princípio da preponderância do interesse, é o principal ente fede- rativo responsável em promover a política urbana de modo a ordenar o pleno desen- volvimento das funções sociais da cidade, de garantir o bem-estar de seus habitantes e de garantir que a propriedade urbana cumpra sua função social, de acordo com os critérios e instrumentos estabelecidos no Plano Diretor, definido constitucionalmente como o instrumento básico da política urbana.25 Como se pode imaginar, há uma série de conflitos administrativos decorrentes dessa superposição de competências. 25 Retirado do Guia do Estatuto da Cidade, em http://www. cidades.gov.br//index.php?op tion=content&task=category &id=590.
59FGV DIREITO RIO direito de propriedade Possíveis instrumentos de intervenção urbanística “Art. 4º. Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos: I – planos nacionais, regionais e estaduais de ordenação do território e de desen- volvimento econômico e social; II – planejamento das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões; III – planejamento municipal, em especial: a) plano diretor; b) disciplina do parcelamento, do uso e da ocupação do solo; c) zoneamento ambiental; d) plano plurianual; e) diretrizes orçamentárias e orçamento anual; f) gestão orçamentária participativa; g) planos, programas e projetos setoriais; h) planos de desenvolvimento econômico e social; IV – institutos tributários e financeiros: a) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana – IPTU; b) contribuição de melhoria; c) incentivos e benefícios fiscais e financeiros; V – institutos jurídicos e políticos: a) desapropriação; b) servidão administrativa; c) limitações administrativas; d) tombamento de imóveis ou de mobiliário urbano; e) instituição de unidades de conservação; f) instituição de zonas especiais de interesse social; g) concessão de direito real de uso; h) concessão de uso especial para fins de moradia; i) parcelamento, edificação ou utilização compulsórios; j) usucapião especial de imóvel urbano; l) direito de superfície; m) direito de preempção; n) outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso; o) transferência do direito de construir; p) operações urbanas consorciadas; q) regularização fundiária; r) assistência técnica e jurídica gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos; s) referendo popular e plebiscito; VI – estudo prévio de impacto ambiental (EIA) e estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV).” Os instrumentos acima, determinadas a conveniência e a oportunidade da atua­ ção da administração pública, podem ser utilizados separadamente ou combinados.
60FGV DIREITO RIO direito de propriedade O plano diretor dos municípios A política urbana deverá seguir as diretrizes determinadas pelo Plano Diretor, o qual é obrigatório para municípios com mais de 20.000 habitantes e tem natureza de Lei. Ele traçará os objetivos gerais para o desenvolvimento municipal em médio prazo, geralmente dez anos, estando sujeito a reavaliações periódicas. No Rio de Janeiro, o Plano Diretor consiste na Lei nº 16/92, encontrando-se em processo de revisão desde 2005.26 A Lei de Uso e Parcelamento do Solo Urbano (LUPOS) A LUPOS existe, em geral, nas cidades que não possuem plano diretor, ou por ausência de obrigatoriedade ou por descumprimento do mandamus constitucional. As áreas de proteção ambiental e do ambiente cultural (APAs E APACs) As APAs são áreas com restrições urbanísticas especiais, para fins de preservação ambiental, instituídas por Lei. Nas APACs, o que se busca é a proteção de um en- torno cultural. Não são exclusividade do Rio de Janeiro, mas é este o município que tem se notabilizado pela sua implementação. Texto: “Memória e qualidade de vida” A Prefeitura do Rio vem trabalhando para aperfeiçoar as Áreas de Proteção do Ambiente Cultural (APACs) como forma de contribuir para a formação da memória de uma cidade moderna. A sigla APAC – que o uso constante em discussões e notícias na mídia já trans- formou, na prática, em substantivo – significa que o olhar do Patrimônio Cultural não está focado apenas nos prédios e monumentos notáveis de nossa história (ver bens tombados) mas também na preservação de conjuntos urbanos representativos das diversas fases de ocupação de nossa cidade. Na formação da identidade cultural urbana entra uma complexa série de ingredientes que tornam cada bairro único e familiar aos seus moradores e fre- qüentadores. Preservar esse ambiente, sua paisagem e fisionomia aproxima o Patrimônio do cotidiano da cidade e da vida de seus habitantes. E representa a parceria do poder público com a comunidade – que em diversas ocasiões inicia o processo de discussão e reivindica proteção da memória edificada de seu bairro – para a manutenção da qualidade de vida e à participação no planejamento da cidade. APAC, a preservação ganha valor em conjunto Numa APAC, independente do valor individual deste ou daquele imóvel, o que importa é o valor de conjunto. A proposta de proteção de uma área é precedida de um estudo da evolução urbana do lugar, mapeando sua forma de ocupação e seu 26 Secretaria Municipal de Ur- banismo, Coordenadoria de Planejamento Local, Grupo de Trabalho, instituído pelo Decre- to nº 25.247/2005.
61FGV DIREITO RIO direito de propriedade patrimônio edificado, bem como as relações que os imóveis, logradouros e atividades ali desenvolvidas estabelecem entre si. A partir daí, os elementos de composição são inventariados, cadastrados e classi- ficados como tombados, preservados ou tutelados.os bens de valor excepcional são tombados; os que são caracterizadores do conjunto são preservados; e os demais são tutelados. A APAC protege conjuntos arquitetônicos que, por suas características, conferem qualidades urbanas à região,sem, contudo, impedir o seu desenvolvimento. As APACs podem variar em tamanho, desde a preservação de um conjunto de imóveis situados em uma única rua, até áreas que compreendem um ou mais bairros. Atualmente, o DGPC detém a tutela de 36 áreas urbanas protegidas, entre APACs e áreas de proteção de entorno de bens tombados, localizadas nas Zonas Norte, Sul, Oeste e Central da Cidade e que incluem cerca de 30 mil imóveis, entre bens tom- bados, preservados e tutelados.27 Pólos gastronômicos São áreas de utilização especial, nas quais se fomenta o terceiro setor, facilitando- se estacionamento, ampliando-se a possibilidade de funcionamento de estabeleci- mento dessa natureza, etc. CASO GERADOR 1 Por que a APAC do Leblon? Nireu Oliveira Cavalcanti “À cerimônia de posse do novo Conselho Municipal de Proteção do Patri- mônio Cultural do Rio de Janeiro, além dos 16 membros titulares e suplentes, estiveram presentes seu presidente, o jurista Marcelo Cerqueira, o Secretário das Culturas, senador Arthur da Távola (responsável pela constituição do Conselho) e o diretor do Departamento Geral do Patrimônio Cultural, Cláudio Murilo. Dirigindo-se aos conselheiros, o Prefeito César Maia solicitou um Conselho di- nâmico, operativo, responsável e, sobretudo, propositivo, voltado à cidade como um todo. Por sua vez, o senador Arthur da Távola expressou sua visão reconhecedora da riqueza da diversidade cultural existente na cidade do Rio, rebatida na singularidade de cada um de seus bairros, característica a ser impressa, com ênfase, no trabalho produzido pelo Conselho. As balizas conceituais para atuação estavam sugeridas, assim como a disposição do Secretário e do Prefeito de reforçar os quadros técnicos dos núcleos de apoio ao trabalho do Conselho. A necessidade de novas instalações e de equipamentos tam- bém foi reconhecida. A ida para a Casa Afonso Arinos constitui o primeiro sinal desse investimento. 27 http://www.rio.rj.gov. br/culturas/site/apacs. php?tipo=APACS.
62FGV DIREITO RIO direito de propriedade Motivados, os conselheiros viram-se, logo de início, frente a uma imensa pilha de processos legada pelo Conselho anterior. Chamou a atenção de todos os mais de 20 processos referentes a pedidos de demolição de prédios no Leblon, evidenciando a ação especulativa imobiliária que estava por se instalar naquele tradicional bairro da Zona Sul da cidade. A análise detalhada de cada um deles sedimentou a proposta de intervenção imediata do Conselho no sentido de elaboração de uma APAC para a área, por ser o instrumento mais ágil e eficaz de que se dispunha. Não só o Leblon estava sob a ameaça de perda de parte significativa de seu patri- mônio ambiental e cultural. A presença da hidra destruidora movia-se, insaciável, na direção de outros bairros, de modo a exigir da administração pública urgente adoção de políticas de preservação da urbe carioca; de políticas culturais coadunadas com as recomendações da Declaração de Amsterdã (Congresso do patrimônio arquitetônico europeu, 1975) que aconselha ao planejamento das áreas urbanas e ao planejamento físico-territorial acolherem as exigências da conservação do patrimônio arquitetôni- co e não considerá-las de uma maneira parcial, ou como um “elemento secundário”, atitude bastante comum que estampa a ausência total de diálogo entre “os conserva- dores e os planejadores”. Trata-se de uma visão nova que busca afinar as ações da administração pública, no sentido de tomar os espaços da cidade não como equivalentes, mas como coisas peculiares que encerram características que lhes são próprias. Com esse olhar o Con- selho debruçou-se sobre o Leblon com o fito de aí identificar, conforme recomen- dações da Conferência Geral da UNESCO (Nairóbi, 26.11.1976) que considera como conjunto histórico ou tradicional digno de ser protegido “todo grupamento de construções e de espaços, inclusive os sítios arqueológicos e palenteológicos, que constituam um assentamento humano, tanto no meio urbano quanto no rural e cuja coesão e valor são reconhecidos do ponto de vista arqueológico, arquitetônico, pré-histórico, histórico, estético ou sócio-cultural”, imóveis ou trechos do bairro a serem preservados. Estão de acordo os mesmos conselheiros com as “medidas de salvaguarda” pro- postas por essa mesma Conferência da UNESCO de que convém “revisar as leis relativas ao planejamento físico-territorial, ao urbanismo e à política habitacional, de modo a coordenar e harmonizar suas disposições com as das leis relativas à salvaguar- da do patrimônio arquitetônico” dos diversos bairros do Rio de Janeiro. É público que muitas cidades vêm sofrendo a pressão de grupos econômicos vol- tados à construção imobiliária que, sob pretexto “de expansão ou de modernização”, ignoram os valores culturais dos conjuntos arquitetônicos históricos ou tradicionais, os destroem, acarretando perdas imensas à qualidade de vida e à identidade das co- munidades que neles residem. Com a APAC do Leblon, a Prefeitura do Rio deu um basta à gana demolidora que iria se instalar no bairro. Agiu o Conselho estribado nos princípios estabelecidos no “Documento do Mercosul” (Mar Del Plata, junho de 1997), segundo o qual a pluralidade de culturas de cada região da cidade é fator “positivo e enriquecedor da nossa visão de mundo e do próprio desenvolvimento da personalidade humana”.28 28 http://www.armazemdeda- dos.rio.rj.gov.br/arquivos/100_ fundamentos%20da%20apac %20leblon.PDF.
63FGV DIREITO RIO direito de propriedade Existem razões ambientais e culturais que justifiquem a preservação sociocultural do imobiliário urbano do bairro do Leblon? AnEXO D.O. nº 93 – Segunda-feira. 30 de julho de 2001 DECRETO N.º 20300 DE 27 DE JULHO DE 2001 CRIA A ÁREA DE PROTEÇÃO DO AMBIENTE CULTURAL DO BAIR- RO DO LEBLON VI RA. E ESTABELECE CRITÉRIOS PARA SUA PROTE- ÇÃO. DETERMINA O TOMBAMENTO DOS BENS QUE MENCIONA, LOCALIZADOS NO BAIRRO DO LEBLON – O PREFEITO DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO, no uso de suas atri- buições e; CONSIDERANDO o desenho urbano, o tipo de ocupação e a qualidade de vida que compõem a tradicional paisagem do bairro do Leblon; CONSIDERAN- DO o valor dos bens aqui mencionados e sua relevância histórica e cultural; CON- SIDERANDO que o Decreto nº 6. 115, de 11 de setembro de 1986, que instituiu o Projeto de Estruturação Urbana (PEU) do Leblon e estabeleceu condições de uso e ocupação do solo, não é suficiente para salvaguardar o bairro de ações que preju- diquem sua identidade e ambiência; CONSIDERANDO o aperfeiçoamento dos estudos elaborados pelo Departamento Geral de Patrimônio Cultural da Secretaria Municipal das Culturas, que indicaram a necessidade de adoção de forma mais efetiva, de proteção do patrimônio cultural do bairro; CONSIDERANDO o que consta no processo nº 12/002.378/2001; CONSIDERANDO o pronunciamento favorável do Conselho Municipal de Proteção do Patrimônio Cultural do Rio de Janeiro; DECRETA Art. 1º – Fica criada a Área de Proteção do Ambiente Cultural (APAC) do bairro do Leblon, conforme a delimitação constante no Anexo I, ficando sob a tutela do órgão executivo de proteção do patrimônio cultural do Município. Art. 2º – Para efeito de proteção, ficam preservados os bens de relevante interesse para o patrimônio cultural do Rio de Janeiro, localizados na Área de Proteção do Ambiente Cultural (APAC) do bairro do Leblon, listados no Anexo II, e tutelados os demais, em obediência ao artigo 131 da Lei Complementar nº 16 , de 04 de junho de 1992 (Plano Diretor Decenal da Cidade do Rio de Janeiro). Art. 3º – Ficam tombados definitivamente, nos termos do artigo 4º da Lei 166, de 27 de maio de 1980, os seguintes bens localizados no bairro do Leblon – VI RA.: – Escadaria no final da Rua General Urquiza que dá acesso para a Rua Capitão Cé- sar de Andrade; – Jardim de Alah, inclusive as praças Almirante Saldanha da Gama, Grécia e Poeta Gibran; – Praça Atahualpa e as pontes sobre o canal da Avenida Visconde de Albuquerque. Art. 4º – Ficam tombados provisoriamente, nos termos do artigo 5º da Lei 166, de 27 de maio de 1980, os seguintes bens localizados no bairro do Leblon – VI RA.: – Avenida Ataulfo de Paiva, 391/397 e Rua Carlos Góes, 64 (Cinema Leblon);
64FGV DIREITO RIO direito de propriedade – Avenida Borges de Medeiros, 701 (Clube Monte Líbano); – Avenida Niemeyer, 2 (fachada do Hotel Leblon); – Praça Belfort Vieira, 6; – Praça Baden Powell, 862; – Rua Almirante Guilhem, 421 (Prédio da CEG). Art. 5º – Quaisquer obras ou intervenções a serem executadas nos referidos bens devem ser previamente aprovadas pelo Conselho Municipal de Proteção do Patri- mônio Cultural do Rio de Janeiro. Art. 6º – Ficam incluídos no tombamento dos referidos bens: a volumetria, a cobertura, os elementos arquitetônicos e decorativos originais da tipologia estilís- tica da(s) fachada(s), os materiais de acabamento, os vãos, as esquadrias, além dos demais aspectos físicos relevantes para sua integridade. Art. 7º – Os bens preservados não podem ser demolidos, podendo sofrer peque- nas intervenções para adaptação ou reciclagem, respeitando a volumetria básica, a linguagem estilística e os elementos construtivos originais , sempre com orientação do órgão de tutela. Parágrafo único – É permitido modificar o interior das edificações preservadas, desde que seja garantida a integridade físico-funcional da(s) fachada(s). Art. 8º – Quaisquer obras ou intervenções a serem realizadas nos limites da Área de Proteção do Ambiente Cultural (APAC) do bairro do Leblon, inclusive nos es- paços públicos, devem ser previamente aprovadas pelo órgão de tutela. Parágrafo Único – Para o licenciamento de pintura ou quaisquer outros reparos em bens tombados ou preservados para os quais não é exigida a apresentação de projeto, é obrigatória a apresentação de fotografia do imóvel no tamanho mínimo de 9 cm (nove centímetros) por 12 cm (doze centímetros) e o esquema com as in- tervenções a serem feitas . Art. 9º – Os bens tutelados podem ser modificados ou demolidos, desde que as alterações ou as novas construções sejam compatíveis com o conjunto urbanístico preservado e previamente aprovadas pelo órgão de tutela. Art. 10 – Em caso de sinistro, demolição não autorizada ou obras que resultem em descaracterizações do bem tombado ou preservado, o órgão de tutela pode esta- belecer a obrigatoriedade de reconstrução ou recomposição do bem, reproduzindo suas características originais, conforme o previsto no artigo 133 da Lei Complemen- tar nº 16 de 4 de junho de 1992 (Plano Diretor da Cidade do Rio de Janeiro). Parágrafo Único – As novas construções e os acréscimos em edificações tuteladas si- tuadas dentro dos limites da Área de Proteção do Ambiente Cultural (APAC) do bairro do Leblon terão altura máxima compatível com as edificações tombadas e preservadas e em nenhuma hipótese ultrapassarão as alturas previstas no Decreto nº 6. 115/86. Art. 11 – A colocação de letreiros, anúncios, engenhos de publicidade ou toldos, nos bens situados na Área de proteção do Ambiente Cultural (APAC) do bairro do Leblon, assim como qualquer intervenção urbanística, colocação de mobiliário urbano ou monumentos nos limites da mesma deverão ser previamente aprovadas pelo órgão de tutela. Art. 12 – Para obtenção dos benefícios previstos no Decreto nº 6.403/86 para bens tombados e preservados, será considerada a edificação inteira, inclusive quan- do for constituída por mais de uma unidade com numerações diferentes.
65FGV DIREITO RIO direito de propriedade Art. 13 – Observada a legislação reguladora da espécie, poderá ser admissível a transferência do direito correspondente ao complemento não utilizado da capacida- de construtiva prevista no Decreto nº 6.115, de 11 de setembro de 1986, vinculada aos bens tombados e preservados por este decreto, a ser exercido nos limites do bairro do Leblon. Art. 14 – Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.” CASO GERADOR 2 Mapa de Santa Teresa: projeção em Powerpoint.
66FGV DIREITO RIO direito de propriedade Aula 13: Direito de vizinhança EMENTÁRIO DE TEMAS Direito de vizinhança. Cláusula geral de proteção da vizinhança. Situações ti- picamente listadas no Código Civil. Ações para a proteção da incolumidade da vizinhança. LEITURA OBRIGATÓRIA DANTAS JR., Aldemiro Rezende. O direito de vizinhança, p. 52-80. LEITURA COMPLEMENTAR DANTAS, Aldemiro Rezende, cap. 7. ROTEIRO DE AULA Direito de vizinhança São as regras relativas às propriedades imóveis contíguas, que buscam a com- posição de interesses entre o exercício de poderes proprietários e a preservação do conteúdo da propriedade vizinha. Fundam-se na vedação ao abuso de direito e na função social da propriedade. Uso nocivo da propriedade: cláusula geral Arts. 1277 a 1281 do Código Civil Critérios de aplicação das normas dos artigos citados: anterioridade, utilização do bem e configuração do abuso de direito. Regulação in concretu – Árvores limítrofes – Passagem forçada – Limites – Direito de construir – Tapagem
67FGV DIREITO RIO direito de propriedade Situações não reguladas pelas normas típicas – Poluição visual – Poluição sonora – Animais – Odores – Etc. Ações envolvendo direito de vizinhança – Ação de dano infecto – Ação de nunciação de obra nova – Tutela específica das obrigações de não fazer e tutela inibitória Texto: “Problemas de vizinhos” Direito de propriedade vigora sob ótica da função social por Gisele Leite Os direitos de vizinhança são previsões legais que têm por objeto regulamentar a relação social e jurídica que existe entre os titulares de direito real sobre imóveis, tendo em vista a proximidade geográfica entre os prédios ou entre apartamentos num condomínio de edifícios. Os prédios não precisam necessariamente ser contíguos ou vicinais, porém a ati- vidade exercida possa de alguma forma repercutir em outro prédio. Para efeitos le- gais, quem sofrer a repercussão nociva será reputado vizinho, independentemente de confrontar com o prédio ou não. Os direitos de vizinhança são criados por lei e não visam aumentar a utilidade do prédio, mas sim reputados necessários para a coexistência pacífica entre os vizinhos. Estas duas características distinguem o direito de vizinhança do direito real sobre coisa alheia denominado de servidão predial, cuja regulamentação se encontra nos artigos 1.378 até 1.389 do Código Civil de 2002. O direito de preservação da pessoa contra a utilização da posse ou da propriedade alheia de modo a não causar dano à segurança ou sossego ou a saúde é exercido ainda em caráter de reciprocidade. É sabido que o uso regular de um direito reconhecido não constitui ato ilícito, conforme se verifica da análise do artigo 188, I do C.C. Desta forma, o exercício irregular de um direito enseja o ato ilícito denominado tecnicamente de abuso de direito. Alguns doutrinadores apontam que o abuso de direito, a priori não se revela como ilícito, mas com o tempo e, por infringir a esfera jurídica de outrem, passa a se configurara como ato ilícito. Abusa do direito de propriedade de imóvel quem a utiliza nocivamente, pondo em risco ou afetando a segurança, o sossego e a saúde dos donos dos prédios vizi- nhos. Portanto, define-se o uso da propriedade conforme prevê o artigo 1.228 do CC privilegiando sua função social com efetivo interesse dói proprietário ou a sua
68FGV DIREITO RIO direito de propriedade comodidade e, nunca sendo utilizada como instrumento de vingança, capricho ou com o fito de perturbar ou causar dano a outrem. É abuso de direito, por exemplo, construir muro altíssimo apenas para fazer sombra sobre o prédio vizinho ou para atrapalhar a navegação aérea; ou construir um poço profundo para suprimir as águas dos demais adquirentes do lote, ou não permitir a passagem forçada para o proprietário que necessite escoar sua produção agrícola, encontrando-se a estrada pública em péssimas condições, entre outros com- portamentos igualmente reprováveis. Todavia, há casos que se tem que tolerar as interferências à propriedade em razão do interesse público (artigo 1.1278 CC) podendo requerer a qualquer tempo a redu- ção ou a própria cessação da atividade considerada como nociva, basta que se prove que tal fato não traria prejuízo à atividade em prol do interesse público. O direito de vizinhança é uma restrição ou limitação ao direito de propriedade em benefício do direito privado. San Tiago Dantas preleciona: “para que haja con- flito de vizinhança é sempre necessário que um ato praticado pelo possuidor de um prédio, ou o estado de coisas por ele mantido, vá exercer seus efeitos sobre o imóvel vizinho, causando prejuízo ao próprio imóvel ou incômodos ao seu morador”. O fundamento da responsabilidade nessa seara não se esteia na culpa e assenta-se efetivamente na responsabilidade objetiva. Assim, se o ato praticado no imóvel vizi- nho repercute de modo prejudicial e danoso ao outro, impõe-se o dever de remover o mal causado ou indenizar o dano experimentado, a exemplo da construção de um imóvel em terreno contíguo, cujo sistema de estaqueamento cause trincas, fissuras, rachaduras no imóvel vizinho. Atenção. Imóveis vizinhos não são apenas os confinantes, mas também os que se localizam nas proximidades desde que o ato praticado por alguém em determinado prédio vá repercutir diretamente sobre o outro, causando incômodo ou prejuízo ao seu ocupante. Compreende o direito de vizinhança: o uso anormal da propriedade; as árvores limítrofes; a passagem de cabos e tubulações, as águas, os limites entre prédios, o di- reito de tapagem e o direito de construir (artigos 1.277 ao 1.313 do CC de 2002). Procura a lei coibir o uso anormal da propriedade lançando mão por vezes da chamada tutela inibitória que impõe ao réu (proprietário-infrator) condenado uma obrigação de não-fazer, ou ainda, uma multa cominatória (astreinte). Aponta a doutrina alguns critérios seguros para efeito de composição dos con- flitos. São eles: a pré-ocupação, a natureza da utilização, a localização do prédio, as normas relativas às edificações e os limites de tolerância dos moradores vizinhos. É óbvio que entre um mero detentor e um proprietário, esse último goza de maiores prerrogativas legais para impor o respeito ao direito de vizinhança. A pré-ocupação ou precedência significa que ao analisar o conflito, o juiz veri- ficando qual dos vizinhos se instalou antes no local. Analisará, ipso facto, se houve inclusive a intenção danosa. Com isso, se alguém fixa residência nas imediações de uma fábrica em zona in- dustrial, e sabidamente reconhece de antemão tais condições, não lídimo reclamar das condições ambientais do local. Assim, havendo conflito de vizinhança, o juiz não
69FGV DIREITO RIO direito de propriedade se limitará a analisar apenas a pré-ocupação, mas igualmente outros elementos para melhor formar seu convencimento. O barulho é sem dúvida um dos motivos corriqueiros de atritos entre vizinhos e há até engenheiros e ambientalistas que fornecem uma tabela contendo os níveis de ruídos em decibéis, e só a guisa de curiosidade, uma banda de rock em geral produz 110 dB enquanto que a decolagem de um jato a 100 metros de distância produz 125 dB; (nesse sentido o TJ-RS, 18ª Câmara Cível, relator André Luiz Planella Villari- nho, decidiu no processo 70.003.573.029 que os ensaios da banda de rock estão proibidos em uma residência de Pelotas, por incomodar os vizinhos). O critério basilar a ser adotado para a composição do conflito é o de uso normal em confronto com o uso anormal. Mas a questão é complexa e subjetiva, pois não há marco divisório nítido entre a normalidade e anormalidade. E devem ser levados a termo, o fator objetivo que é o ato causador do conflito e, o outro fato subjetivo, concernente à pessoa que se vê prejudicada. É certo que, para se viver em sociedade, é mesmo preciso reconhecer limites e tolerar e o ponto de equilíbrio nem sempre é fácil de se alcançar. A jurisprudência tem procurado fixar remos capazes de aferir a normalidade no uso da propriedade: “A utilização indevida de apartamento em edifício estritamente residencial como escritório de empresa ou mesmo de atividade profissional pelo locatário importa em uso nocivo da propriedade por prejudicar a segurança e, sobretudo, o sossego de moradores dos demais apartamentos” (RT 708:159). “A responsabilidade civil pelos danos de vizinhança é objetiva, conduzindo a obri- gação de indenizar independentemente da existência de culpa, se da atuação nociva do agente resultar dano efetivo. É necessária a comprovação de nexo causal entre a ação do vizinho e o dano sofrido pelo outro como pressuposto essencial para caracterização do dever de indenizar recaindo o ônus da prova, tratando-se se de ação de indenização ao autor” (TA/MG, Ap. Civ. 259 054-3, relatora Desa. Jurema Brasil, DJ 1.7.98). Recentemente, a cantora Simone recebeu do STJ a confirmação das decisões de primeira e segunda instâncias que obrigaram sua vizinha, a ambientalista Fernanda Colagrossi, a retirar de seu apartamento os 25 cães que lá mantinha. Pela mesma decisão, Fernanda poderia manter apenas três cães no imóvel, é a decisão tomada unanimemente pela 3ª Turma do STJ e põe fim a lide que vinha sido debatida na Justiça desde 1998. A ministra Nancy Andrighi, relatora do processo acima, afirmou que a ambien- talista, apesar de não ser proprietária do imóvel, é parte legítima, uma vez que a obrigação de não causar interferência prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde surge da qualidade de vizinho e, não de proprietário”. (Resp 622.303). Vamos mormente definir mais amiúde alguns relevantes conceitos para o tema, como por exemplo, segurança que tem haver com solidez, estabilidade material do prédio e a incolumidade pessoal de seus moradores. Deve ser afastado qualquer pe- rigo pessoal ou patrimonial, como a instalação de indústria de inflamáveis e explosi- vos, ou uma de produtos químicos nocivos à saúde. Sossego é bem jurídico inestimável, componente dos direitos da personalida- de, intrinsecamente ligado ao direito à privacidade. Não é a ausência completa
70FGV DIREITO RIO direito de propriedade de ruídos, mas a possibilidade de afastar ruídos excessivos que comprometam a incolumidade da pessoa. É direito dos moradores a uma relativa tranqüilidade na qual bailes, festas, al- gazarras, animais e vibrações intensas provenientes de vizinhos acarretem enormes desgastes a paz do ser humano. A violação do sossego agride o equipamento psíquico do homem e deve ser enca- rado como ofensa ao direito à integridade moral do homem, conceito muito próxi- mo ao direito à intimidade, à imagem e a incolumidade mental. Afora os danos extrapatrimoniais, os ruídos impedem o repouso, acabando por comprometer a saúde e a própria segurança do indivíduo. O artigo 1.277 do Código Civil possui rol taxativo (numerus clausus) e não ad- mite interpretação extensiva. Desta forma, se as interferências prejudiciais causadas não repercutirem sob o trinômio (saúde-segurança-sossego) a questão extrapolará do conflito de vizinhança. Ressalte-se que a segurança, sossego e saúde são direitos da personalidade ineren- tes a qualquer ser humano e não apenas aos vizinhos. E o mau uso da propriedade dá-se pela prática de atos ilegais, abusivos ou excessivos (não raros classificados na esfera criminal como contravenções ou crimes, o mais comum o crime de dano). Atos excessivos são aqueles praticados com finalidades legítimas, porém, ainda assim gerando danos anormais e injustos passíveis de indenização em sede de res- ponsabilidade objetiva. Assim é sábia a popular parêmia: “é vedado exercer nossos direitos com sacrifícios dos direitos alheios” ou ainda “o direito de um acaba quando começa o direito do outro”. O limite do uso normal ou anormal da propriedade não pode ser teorizado, o artigo 1.277 do CC disciplina a questão justamente pelas exceções. Temos também como uso anormal, o não-uso ou a subtilização da propriedade de forma a causar conflitos de vizinhança. É o caso de imóvel usado com desídia ou legado ao aban- dono. Onde os vizinhos podem sofrer, dentre outras coisas, ameaças de ruína do prédio. Da mesma maneira, a postura passiva ou permissiva do titular do prédio acarreta o seu uso por terceiros para atividades prejudiciais a todos e mesmo ilícitas (como drogas, prostituição, depósito de entulhos, lixo tóxico, matagal, etc.) gerando inse- gurança e danos à saúde e tranqüilidade de todos os vizinhos. O não-uso também fere o direito urbanístico (artigo 182, parágrafo 4º, da CF) por ser ofensivo à função social da propriedade no município. Tem também a ques- tão relativa à proteção aos prédios tombados. Destarte, a tutela a saúde e da segurança é resguardada pelos artigos 30 e 38 do Decreto-Lei 3.668/41 que cuida do perigo de desabamento e da emissão de fumaça, vapores ou gases. Há um julgado (JTACSP-RT 117:43) que teve a oportunidade de apreciar a poluição sonora produzida por uma araponga (ave canora) cujo canto é anormal, excessivamente alto, irritante, estridente e ensurdecedor, e o fato de seu dono su- portar não faz com que os demais vizinhos devam ter o mesmo comportamento compassivo.
71FGV DIREITO RIO direito de propriedade Abre exceção em prol do interesse público o artigo 1.278 do CC. Porém, não isenta ao causador dos danos de responder por sua respectiva indenização. A questão quanto à ruína de prédio vizinho é disciplinada pelo artigo 1.280 CC, e dá direito tanto ao proprietário como ao possuidor de exigir do dono do imóvel vizinho a demolição ou a reparação do prédio que ameace a ruir, bem como exigir que se preste caução por dano iminente. Admite que se exija caução por meio da chamada ação por dano infecto pela qual se constitui uma garantia para indenização do dano futuro e eventual. Porém, se o dano já ocorreu, sendo consumado, o ressarcimento deverá ser requerido por meio de uma ação indenizatória. Caberá, por outro lado, se a obra estiver em andamento, a ação de nunciação de obra nova. O artigo 1281 CC prevê a possibilidade de se exigir garantia contra eventual dano, que se perfaz na forma do artigo 827 do CPC. Sobre as árvores limítrofes há a previsão nos artigos 1.282 a 1.284 do CC e en- volve aquelas que se localizam na linha divisória ou bem próxima a esta. Quando a árvore tiver seu tronco na linha divisória, há a presunção iuris tantum de pertencer em partes iguais, aos dois vizinhos, em condomínio necessário. Sendo que nenhum dos proprietários poderá cortá-la sem anuência do outro (artigo 1.282 CC). A propriedade comum prevalecerá mesmo se a maior parte da árvore se encontrar no terreno de um dos confiantes, pois avulta apenas saber se esta está na linha divisória. Quando os frutos naturalmente caírem sobre o terreno vizinho, em local próxi- mo a linha divisória, pertencerão estes, ao dono do local da queda, evitando-se assim as invasões em terrenos alheios e, posterior, contenda entre vizinhos (artigo 1.284 CC). Pontes de Miranda ensina que essa inspiração é de origem germânica e se prende à idéia de que quem arca com ônus deve desfrutar o bônus. O fundamento deflui do brocardo “wer den bosen tropfen geniesst, geniesse auch den guten” – quem traga as gotas más que traga as boas. Revista Consultor Jurídico, 29 de janeiro de 2007.”29 CASOS GERADORES 1) Uma pessoa gosta de aparecer nua na janela. Outra se mostra incomodada com o fato, pois mora em apartamento de mesmo andar, só que de frente, do outro lado da rua. É possível a caracterização de algum tipo de proteção, amparada no direito de vizinhança? 2) A convenção de condomínio permite a presença de animais no prédio, nome- adamente cães. Seria possível criar um mastim napolitano, nomeadamente a raça com maior relação peso x altura, ou seja, o maior cão? E um casal de mastins? 29 http://conjur.estadao.com. br/static/text/52290,1.
72FGV DIREITO RIO direito de propriedade Aula 14: Direito de construir EMENTÁRIO DE TEMAS Acessões. Direito de construir. Limitações privadas ao direito de construir. Limi- tações públicas ao direito de construir. LEITURA OBRIGATÓRIA FIGUEIREDO, Lucia Valle Figueiredo. Disciplina urbanística da propriedade, p. 114-144. LEITURA COMPLEMENTAR CARLOS, Ana Alessandra (Org.). Dilemas urbanos. p. 167-180: Acessões e re- gularização fundiária. Outras modalidades de acessão. ROTEIRO DE AULA Direito de construir O direito de construir representa uma das faculdades essenciais do proprietário. Contudo, não pode, à evidência, ser exercido sem que se respeite uma série de li- mitações previstas na legislação. Algumas já são conhecidas, como a vizinhança e as limitações urbanísticas. Cumpre entender o que ocorre quando se constrói e de que modo atuam as limitações. Acessão Acessão é a união de um bem a um imóvel. Acessões naturais: aluvião; avulsão; formação de ilhas; formação de álveo. Acessões artificiais: construções; plantações. Princípio da acessão Determina o princípio da acessão que tudo aquilo que se incorpora a um terreno é de propriedade do dono do terreno. Exceções: acessão invertida (figura dos art. 1258 e 1259 do Código Civil).
73FGV DIREITO RIO direito de propriedade Limites entre prédios previstos no Código Civil Limite para abertura de janela: 1,5 m e 0,75 m, não se distinguindo a visão direta da oblíqua30 , como determina o art. 1301 do Código Civil, desde que não se trate de parede de tijolos translúcidos, não caracterizada como janela.31 Limites para a colocação de fornos e chaminés. Limites para a utilização de parede-meia. Fundamentos para os direitos de luz e vista Limitações públicas ao direito de construir: zoneamento, gabarito, recuo, etc. Podem as limitações frear a especulação imobiliária? CASO GERADOR Espaço urbano e Estado Como o Estado se comporta diante dessas transformações territoriais comanda- das pela classe dominante e pelo seu sistema de mercado imobiliário? O Estado, em primeiro lugar, faz nas regiões onde se concentram as camadas de mais alta renda enormes investimentos em infra-estrutura urbana, especialmente no sistema viário, ao mesmo tempo em que abre frentes pioneiras para o capital imobiliário, como o Centro Administrativo de Salvador, a Avenida Rio Branco ou a esplanada do Castelo, no Rio, ou a Avenida Faria Lima, em São Paulo. Assim, o sistema viário naquelas regiões é muito melhor que no restante da cidade, não só para atender ao maior número de automóveis, mas também para abrir frentes de expansão para o capital imobiliário. São inúmeras as obras públicas para melhorar a região central da cidade, onde se instala a burguesia, inclusive na face do centro da cidade para ela voltada. A abertura das Avenidas Central e Beira-Mar no Rio de Janeiro foi uma obra custosíssima pro- porcionalmente aos recursos e ao tamanho da cidade na época. Obras igualmente enormes e custosas foram os desmontes dos morros. É significativo que os morros arrasados tenham sido exatamente aqueles que se encontravam na extremidade sul do centro. Para abrir espaço para a renovação e modernização do centro do Rio foram removidos os morros do Castelo, do Senado e de Santo Antônio, enquanto os morros da extremidade norte – o morro de São Bento e o da Conceição – permanecem lá até hoje. A seqüência de obras gigantescas no eixo sul do Rio de Janeiro é impressionante. As Avenidas Mem de Sá, Henrique Valadares e outras ocuparam a área do morro do Senado. Vastas áreas, todas na extremidade sul do centro, foram oferecidas ao capital imobiliário para as maiores obras de remodelação urbana já realizadas no País: as valo- rizadíssimas terras centrais obtidas com o desmonte dos morros do Castelo e, depois, o de Santo Antônio. A essas obras deve ser acrescentada uma grande quantidade de aterros da orla marítima, do aeroporto Santos Dumont a Botafogo, os gigantescos 30 Súmula 414, STF. 31 Súmula 120, STF.
74FGV DIREITO RIO direito de propriedade aterros do Flamengo e de Copacabana, e ainda o elevado do Joá e inúmeros túneis. Note-se que tais obras atendem exclusivamente à Zona Sul, ou seja, são obras que nem parcialmente atendem aos interesses de outras regiões da cidade. O contrário se deu na Zona Norte. As obras de vulto da região, corno a Avenida Presidente Vargas, a Avenida Brasil ou os elevados associados à Ponte Rio-Niterói, destinam-se também a atender o escoamento do tráfego rodoviário extra-urbano e, portanto, não são obras destinadas a atender exclusivamente aos interesses da Zona Norte. O mesmo deu-se com as ferrovias e rodovias. Essas obras foram construídas para atender a interesses regionais extra-urbanos, e a população da Zona Norte apenas tirou partido delas. Mesmo assim, as ferrovias sofreram um violento processo de deterioração, dado o abandono a que foram relegados os seus serviços suburbanos de passageiros. O que fez o governo baiano ao construir o Centro Administrativo de Salvador numa região quase virgem, porém estrategicamente localizada na direção da cidade para onde a média e alta burguesia vêm se deslocando há décadas? Não só colocou o aparelho do Estado bem mais acessível a essas classes (e mais longe das classes su- balternas) e melhorou o acesso a elas através de novas e rápidas avenidas expressas, mas também desbravou inúmeras novas fronteiras e oportunidades fabulosas para a especulação imobiliária. Além disso – em que pese alegar o contrário –, colocou o aparelho do Estado muito afastado (em termos de distância, mas especialmente em termos de tempo e oportunidades de viagem) das classes subalternas. Em São Paulo não foi menor a ação do Estado para preparar a expansão das chamadas “zonas nobres” da cidade e ainda abrir novas fronteiras para a especulação imobiliária. Através de um de seus mais conhecidos prefeitos, Prestes Maia, renovou toda a região do centro da cidade voltada para o quadrante sudoeste e sobre a qual incidia o interesse da burguesia. A maioria das grandes avenidas que abriu localiza- se nessa região. Não só a mais famosa e importante delas, a Avenida Ipiranga, mas também a Avenida Vieira de Carvalho e o novo Largo do Arouche, a Avenida Duque de Caxias, a Avenida Rio Branco, Rua São Luís e a nova Rua da Consolação. Porém, bem antes disso, o Estado já vinha preparando a cidade para os interesses da burgue- sia. A construção do Viaduto do Chá, obra arrojada e da mais avançada tecnologia da época (estrutura de ferro), custosíssima para uma pequenina cidade de algumas dezenas de milhares de habitantes, não representava outra coisa senão a oferta de acesso mais direto entre o centro e a região que as elites queriam ocupar, ou seja, as encostas de Santa Cecília, Vila Buarque, Avenida Paulista e depois seu próprio espi- gão. Antes, a ligação entre o centro e essa região era pelo Acú, atual ponto de onde a Avenida São João cruza o Vale do Anhangabaú e representava um percurso longo. O Viaduto do Chá veio representar uma significativa melhoria daquela ligação. O alargamento da Rua Libero Badaró e da Rua São João e a urbanização do Vale do Anhangabaú (todas no quadrante sudoeste) são outros exemplos de melhoramentos que beneficiaram a faceta sudoeste do centro. Em segundo lugar, o Estado transfere suas próprias instalações para a mesma di- reção de crescimento da classe dominante, mostrando claramente, através do espaço urbano, seu grau de captura por essa classe. O já citado exemplo de Salvador não é único. O Palácio do Governo do Estado de São Paulo era inicialmente no Pátio do
75FGV DIREITO RIO direito de propriedade Colégio, no coração da cidade. Transferiu-se daí para o Palácio dos Campos Elíseos e, depois, para o Morumbi. A Assembléia Legislativa saiu do Parque D. Pedro I e foi para o Ibirapuera. O Gabinete do Prefeito saiu do Anhangabaú e foi para o Ibira- puera, e a absoluta maioria das repartições e empresas públicas transferiu-se para a região da Paulista e Faria Lima. No Rio, tanto o Senado como a Câmara Municipal eram no Campo de Santana e transferiram-se para a nova “zona nobre” do centro, que passou a ser sua extremidade sul, a Praça Floriano Peixoto. Também o Executivo, assim que foi proclamada a Re- pública, instalou-se na direção norte, no Palácio do ltamarati, e depois se transferiu para o Catete. Processos idênticos ocorreram em maior ou menor escala em muitas cidades brasileiras até mesmo entre as pequenas.32 Você concorda com o afirmado no texto? As alterações de zoneamento podem estimular a especulação imobiliária? Ou é melhor abrir a trilha do “progresso”? 32 VILLAÇA, Flávio. O que todo cidadão precisa saber sobre habitação. São Paulo: Global, 1986. p. 98-101.
76FGV DIREITO RIO direito de propriedade BLOCO 2: NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS E DEMAIS DIREITOS REAIS OBJETIVO DO BLOCO DE AULAS Obtido o conhecimento básico dos institutos da posse e da propriedade e das questões envolvendo a função social da propriedade e a ordenação urbana, passa- mos agora a conhecer questões mais atreladas à realidade dos negócios imobiliários e, também, utilizações dos demais direitos reais em uma perspectiva negocial.
77FGV DIREITO RIO direito de propriedade AULA 15: INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS EMENTÁRIO DE TEMAS Incorporações imobiliárias. Modalidades de contratação. Patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias. LEITURA OBRIGATÓRIA CHALHOUB, Melhim. Da incorporação imobiliária, p. 9-34. LEITURA COMPLEMENTAR CHALHOUB, Melhim. Da incorporação imobiliária, cap. 3. ROTEIRO DE AULA Incorporações imobiliárias – Natureza das incorporações imobiliárias – Negócios de incorporação imobiliária – Escritura de incorporação imobiliária Patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias – Legislação: Lei 10.931/04 – Instituição do patrimônio de afetação – Problemas práticos e tributários Texto: “O que muda com o patrimônio de afetação” O patrimônio da afetação é um instrumento sistematizado no início do mês de agosto de 2004, quando o Presidente da República sancionou um conjunto de medidas intituladas “pacote da construção”, cujo objetivo é o incentivo ao mercado imobiliário, sendo estimado um crescimento da ordem de 4% a 8% no próximo ano. Dentre as medidas anunciadas, destacam-se aquelas que sinalizam boas perspec- tivas às empresas, através de linhas de créditos mais acessíveis e redução da carga tributária, e ao adquirente das unidades, que passará a contar com maiores garantias de recebimento de seu imóvel.
78FGV DIREITO RIO direito de propriedade Dentre estas garantias está o patrimônio de afetação, que consiste na adoção de um patrimônio próprio para cada empreendimento, que passará a ter a sua própria contabilidade, separada das operações da incorporada/construtora, o que confere segurança aos adquirentes quanto à destinação dos recursos aplicados na obra. Esta medida se torna relevante para evitar o que o mercado apelidou de “efeito bicicleta” ou “pedalada”, que significa a situação das empresas em dificuldade econô- mica que desviam recursos de um novo empreendimento para um anterior e assim sucessivamente, formando um ciclo vicioso que tantos prejuízos já causou no passa- do, ainda vivos na memória recente do país. Com a nova regra, todas as dívidas, de natureza tributária, trabalhista e junto a instituições financeiras, ficam restritas ao empreendimento em construção, não ten- do qualquer relação com outros compromissos e dívidas assumidas pela empresa. Dessa forma, na hipótese de ocorrer falência da empresa construtora/incorpora- dora, os compradores poderão dar continuidade à obra, contratando outra empresa no lugar da falida, configurando o objetivo de garantir ao consumidor a entrega de imóvel comprado na planta. Em decorrência dos casos notórios que macularam o mercado no passado, co- gitou-se na criação de empresas específicas para alguns empreendimentos, denomi- nadas SPE, ou Sociedade de Propósito Específico, o que não se constitui na melhor opção, uma vez não haver garantir de um possível desvio de recursos. No caso da figura do patrimônio de afetação, que é de uso facultativo, existem maiores garantias aos mutuários, pois prevê a existência de uma comissão de repre- sentantes desde o início da obra, o que dificultará a ocorrência de desvios, mesmo porque o patrimônio do incorporador irá responder pelo empreendimento objeto da afetação. Na verdade, o que a Lei 10.931/94 fez não foi instituir o patrimônio de afetação, mas regulamentá-lo, pois sua previsão veio com a Medida Provisória 2.221, de se- tembro de 2004, embora de forma imprecisa, que não surtiu os efeitos desejados. O que se espera, de mais importante como efeito prático, e que virá a repercutir positivamente na economia, é que este instrumento, ao gerar maior segurança aos contratos, resultará na diminuição dos juros, pois estes são diretamente ligados ao risco da transação, que irá reduzir.”33 CASO GERADOR Histórico do processo xxxx, movido pelo escritório yyy contra a Encol Incor- poradora: HISTÓRICO DO PROCESSO ENCOL O terreno Na data de 07 de junho de 1993, CLÁUDIO MACÁRIO CONSTRUTORA LTDA. e a ENCOL S/A ENGENHARIA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA celebraram 33 http://www.precisao.eng.br/ fmnresp/afeta.htm.
79FGV DIREITO RIO direito de propriedade três escrituras públicas de promessa de compra e venda dos imóveis constituídos por 3 frações de 1/7 do lote 04 do PA 27.233, na Barra da Tijuca, Rio de Janeiro, onde, construir-se-iam os projetos arquitetônicos previamente aprovados de prédios residen- ciais multifamiliares, cabendo à empresa permutante dos terrenos 68 (sessenta e oito) do total das 264 unidades previstas para cada um dos prédios, n’um total de 204 apar- tamentos, dos 792 (setecentos e noventa e dois) que integram os três prédios a serem construídos – SAN FILIPO e VILLA BORGHESE (BLOCO I Ed. SAN MARCO e BLOCO II Ed. SAN MICHEL). PROMESSAS DE VENDA NÃO REGISTRADAS Como praxe da empresa, em todos os seus empreendimentos, a ENCOL não registrava memoriais de incorporação embora protocolasse no cartório pedido a ele referente, isso fazendo no intuito de conseguir prometer diferentes datas de entrega e até prometer vender mais apartamentos do que efetivamente existentes, esquema denunciado pelos jornais, que funcionava como overbooking para desistências e retomadas de unidades no curso da obra, podendo assim operar sucessivas transfe- rências de titularidade em prejuízo dos cofres públicos. SONHO DESFEITO Com a paralisação das obras, contados os cobres e feitas as contas, os compra- dores tinham entregue à Encol 27 milhões e os engenheiros da própria diziam que a construção continha pouco mais do que a metade desse valor. CAUTELA DOS ADQUIRENTES Mais de uma centena de adquirentes lesados requereram a averbação do con- trato particular de promessa de compra e venda da sua unidade perante o cartório do Registro de Imóveis, com o intuito de conferir direito real oponível a terceiros, nos termos do Art. 35, § 4º da Lei de Condomínio e Incorporações nº 4591/64. O prazo avençado com o permutante do terreno para que a ENCOL – promissária compradora – alcançasse o adim-plemento de sua obrigação de fazer foi o de 50 (cinqüenta) meses, contados daquela data (07/06/93). ou seja, até 07 de agosto de 1997, quando já estavam há muito abandonadas as obras. PERMUTANTE RETOMA POSSE Vencido o prazo sem que a ENCOL lograsse cumprir com a sua obrigação de fazer, entregando para a permutante, prontas e acabadas com seus respectivos “habite-se”, as unidades representativas do preço, e em meio ao notório quadro de insolvência da empresa, estando as construções totalmente paralisadas, inclusive com o abandono dos canteiros de obras, cuidou a permutante de obter o socorro da tutela jurisdicional, ingressando na via judiciária com ação de procedimento ordinário pleiteando a rescisão dos negócios jurídicos celebrados com a ENCOL e reintegração na posse dos imóveis, além das perdas e danos decorrentes do des- cumprimento das obrigações assumidas pela ENCOL.
80FGV DIREITO RIO direito de propriedade JUIZ RESGUARDA ADQUIRENTES A mencionada ação de procedimento ordinário foi distribuída para a 34ª Vara Cível da Capital do Rio de Janeiro, processo registrado sob o número 97.001.116940-8, tendo a sua autora CLÁUDIO MACÁRIO CONSTRUTO- RA LTDA, na data de 17 de outu-bro de 1997, obtido daquele MM. Juízo Tutela Antecipada, no sentido de ver-se reintegrada na posse do imóvel compromissado à ENCOL S/A ENGENHARIA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA, além de rescisão provisória do contratado. ENCOL EVITA CITAÇÃO E PEDE CONCORDATA A partir de então, respeitando o teor da referida decisão de Tutela Antecipada que ressalvou expressamente o respeito aos direitos dos adquirentes das demais uni- dades comercializadas pela ENCOL, foram estabelecidas diversas, longas e exausti- vas tratativas entre todos os envolvidos, com o objetivo de virem a encontrar uma solução para o impasse que fosse conveniente aos interesses em conflito. Das tão extensas tratativas, restou a impossibilidade de virem os adquirentes e a permutante conciliar as suas respectivas vontades e interesses com a ENCOL S/A ENGENHARIA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA, entendendo aqueles serem com- pletamente descabidas as exigências desta, feitas por quem recusava receber citação. JUIZ CONDENA MÁ-FÉ Aconteceu então, que o MM Juízo da 34ª Vara Cível da Capital do Rio de Ja- neiro, na data de 14 de maio de 1998, proferiu sentença de mérito, publicada na imprensa oficial do dia 19 de maio de 1998, dando por rescindidas as três promes- sas de compra e venda celebradas, consolidando a reintegração de posse antecipada à permutante e condenando a ré a compor em favor daquela as perdas e danos decorrentes da sua inadimplência. TRIBUNAL CONFIRMA SENTENÇA A ENCOL apresentou apelação (nº 98.001.07409), vendo então confirmada a sentença pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em acórdão que teve como Relatora a Des. Maria Henriqueta Lobo, da Décima Quarta Câmara Cível. ENCOL INSISTE COM RECURSO ESPECIAL Não satisfeita, a Encol, concordatária e na iminência do pagamento da 1ª parce- la, apresentou recurso especial, no único e exclusivo intuito de evitar o trânsito em julgado da decisão e amarrar a si o negócio já desfeito, e que não mais a legitima a figurar como incorporadora dos terrenos em que se assentam os prédios que não completou. ADQUIRENTES ORGANIZAM COMISSÃO, CONTRATAM RECUPE- RAÇÃO E CONTINUAÇÃO DA CONSTRUÇÃO Levando em consideração que, com o passar do tempo, maior será o agravamen- to dos prejuízos impostos pela ENCOL à permutante do terreno e ao conjunto dos
81FGV DIREITO RIO direito de propriedade adquirentes das diversas unidades de apartamentos a serem construídos, notada- mente face aos fatos, entre outros, de haverem sido as incorporações promovidas de forma ilícita, sem observância das imperativas disposições da Lei específica, sem a prévia averbação do Memorial de Incorporação nem a outorga dos competentes contratos relativos às comercializadas frações de terreno, sem se falar que os im- postos incidentes sobre os imóveis não foram pagos, tampouco as contas de água e luz foram honradas, fato que determinou cortes e desligamentos, e considerando que as benfeitorias realizadas estão relegadas ao abandono e sujeitas às intempéries, RESOLVERAM adquirentes e a permutante do terreno, no objetivo de melhor ajustar os seus recíprocos direitos e interesses, além dos da coletividade, em razão do intenso interesse social em jogo, primeiro transacionar, para, na forma do artigo 1025 e seguintes do Código Civil Brasileiro, prevenir qualquer litígio que entre eles pudesse se estabelecer e contratar promessa de compra e venda, onde a permutante dos terrenos respeita e mantém o objeto e a posição que cada um dos adquirentes deteria para com a ENCOL, caso esta houvesse concluído os prédios e entregue, prontas e acabadas com os respectivos “habite-se”, as unidades habitacionais que com cada um deles foi compromissada. Tal ajuste, entretanto, só se aperfeiçoará com o trânsito em julgado da decisão que restitui à permutante a titularidade dos imóveis, condição suspensiva, posto que a eficácia do negócio subordina-se à definitiva confirmação pelas instâncias su- periores, da sentença proferida em primeira instância pelo MM. Juízo da 34ª Vara Cível da Capital do Rio de Janeiro, na já mencionada lide de rescisão do contrato de permuta. ADQUIRENTES CONSEGUEM ASSISTÊNCIA Exibindo as escrituras, o 3º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça, deferiu as- sistência litisconsorcial para ingresso dos adquirentes no processo movido pela per- mutante para rescisão dos contratos com a Encol, aceitando-se nos autos as suas razões, que ressaltaram a inutilidade do recurso apresentado pela concordatária, cuja má-fé fora proclamada pela sentença e confirmada pelo Tribunal. ENCOL VAI À FALÊNCIA Ocorrendo a decretação da falência antes de decidida a admissibilidade do re- curso pelo 3º Vice-Presidente do Tribunal, expediu-se carta precatória à comarca de Goiânia-GO, para que o síndico seja intimado à regularização da representação da massa falida nos autos, a fim de que seja dado prosseguimento ao feito, como de direito. CONTAGEM REGRESSIVA Com o fim do recesso do Tribunal de Justiça, começa a contagem regressiva para a solução final do processo que libertará os três prédios das garras da ENCOL. Lembro a todos que, no momento, o processo está aos cuidados do Dr. Samy Glanz, 3º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça, a quem caberá dizer se o recurso da ENCOL tem ou não condições de prosseguir a exame do Superior Tribunal
82FGV DIREITO RIO direito de propriedade de Justiça – STJ, em Brasília. Por óbvio, não trabalhamos única e exclusivamente com uma decisão favorável, que acabe logo com esse absurdo protelar do desfecho, mas é bom esclarecer que, se o Sr. Desembargador concluir pelo preenchimento de todas as formalidades legais, NÃO HÁ AGRAVO CONTRA O DESPACHO QUE ADMITIR O RECURSO ESPECIAL DA ENCOL! Em outras palavras, se o recurso tiver seu seguimento negado, a ENCOL pode ainda levar o caso ao STJ, mas, se o recurso for admitido, não há como impedir que siga seu curso, passando a questão diretamente ao Relator sorteado no STJ. Pensando nisso, resolvemos es- tudar a possibilidade de mais uma vez denunciar os abusos cometidos pelos comis- sários da concordata e síndicos na administração da massa falida, pois é evidente a manha de quem sabe que não vai construir nada, mas insiste em se amarrar ao negócio frustrado por sua própria culpa, na tentativa de auferir lucros, quando deve amargar indenização pelos danos causados às suas dezenas de milhares de ví- timas em todo o país. O derrame é tão grande e envolve tantas e tão altas esferas de governo que a questão balança a soberania nacional, não se podendo admitir que os assaltantes fujam pela porta dos fundos de Brasília. Não importa quantos anos o Sr. Pedro Paulo vai ficar na cadeia, mas onde é que foi parar tanto dinheiro, num mundo inteiramente informatizado em transações financeiras desse porte. Se foi possível rastrear o PC, por que não o Pedro Paulo? Reconheçam-se as dificuldades que o MP Federal teve para reunir informações necessárias ao recente ajuizamento, em Brasília, da ação criminal que finalmente quebrará o sigilo bancário de todos os envolvidos no escândalo. Também no começo de agosto, com o fim do recesso parlamentar, está marcado para acontecer uma série de depoimentos sobre o caso ENCOL, ainda não confirmados, mas que incluem juiz, síndico, comissário, ad- vogados, ANCE, etc. Aguardem! De que modo podem os dispositivos da Lei 10.931/04 auxiliar os adquirentes? Para as instituições financeiras, o novo regime legal é vantajoso?
83FGV DIREITO RIO direito de propriedade AULAs 16 e 17: CONDOMÍNIO EMENTÁRIO DE TEMAS Condomínio edilício. Administração dos conflitos condominiais. Órgãos con- dominiais. LEITURA OBRIGATÓRIA PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, vol. 4, cap. 53. LEITURA COMPLEMENTAR AVVAD, Pedro. Condomínio e incorporações no Novo Código Civil: conclusões e questões polêmicas (em anexo, ao final do livro). ROTEIRO DE AULA Condomínio comum ou voluntário Conceito: Exercício, por mais de uma pessoa, em frações inicialmente ideais, dos direitos inerentes à propriedade. Origem: pode ser incidente ou convencional, ordinário ou forçado. Direitos dos condôminos – Cada um pode usar a coisa, de modo a não incompatibilizar a indivisão. – Cada um pode alhear a sua parte, ou gravá-la, respeitada a preferência. – Reivindicar a coisa de terceiro. Deveres dos condôminos – Responder pelos frutos auferidos. – Não modificar a coisa. – Não poder dar uso e gozo da coisa para estranho sem o consentimento dos demais. – Responder pelos custos e dívidas comuns, presumivelmente de acordo com sua cota parte. – Pode-se optar por escolha de administrador para o condomínio.
84FGV DIREITO RIO direito de propriedade Condomínio decorrente da separação dos bens: art. 1327: há condomínio quanto aos muros, cercas... Extinção do condomínio comum – Art. 1320. O destino natural de qualquer bem é a divisão. – Art. 1322. Extinção pela alheação. Condomínio edilício Condomínio do CC e da Lei nº 4.591/64 (edilício, art. 1). Revogação desta lei pelo CC? – Áreas de uso exclusivo e áreas de uso comum. – Síndico e convenção condominial. – Cota condominial. – Deveres dos condôminos. Aplicação imediata dos dispositivos do Código Civil, a despeito do disposto na convenção de condomínio. Administração de garagem e cobertura. Cobertura: área comum ou exclusiva? Regimes jurídicos para a garagem: a) área comum indivisa; b) área comum indivisa com ocupação determinada na convenção; c) vaga na escritura, acessória da unidade; d) vaga autônoma. CASO GERADOR Vejamos o exemplo dado por Américo Isidoro Angélico:34 “Imaginemos a hipótese de um condômino dado ao exacerbado alcoolismo, fre- qüentemente é encontrado nas escadas do condomínio em desalinho, bem como desfalecido nos elevadores, expelindo vômito e dejetos. Ante tal fato, o condomínio, através de seu síndico, convoca uma Assembléia Geral Extraordinária (artigo 1.354, do NCC), em cuja pauta convocativa destina a aplicação do constrangimento de até dez vezes a taxa condominial ao proprietário da ‘unidade 150’, ante reiterado com- portamento anti-social, gerando incompatibilidade de convivência com a sociedade condominial já desgastada em decorrência de tal comportamento. 34 http://www.intelligentiajuri- dica.com.br/v3/artigo_visuali- zar.php?id=617.
85FGV DIREITO RIO direito de propriedade A assembléia por 3/4 (três quartos) de seus condôminos restantes (artigo 1.337 do NCC), excluindo assim o condômino do ‘apartamento 150’, que convocado e presente à assembléia defendeu-se alegando que haveria de mudar o seu comporta- mento, aplicou no ato assemblear a multa com fundamento no artigo 1.337, pará- grafo único, de dez vezes o quantum da contribuição condominial (smj., o quorum exigido na Nova Lei Civil, nas hipóteses: reiteradamente inadimplente, infrator e anti-social é simples, restando entender pela aplicação das multas com muita facili- dade pelo condomínio). Posteriormente, foi paga a multa, contudo, o condômino prosseguiu em seu exa- cerbado alcoolismo, e até mesmo agudou este comportamento anti-social (codifica- ção – direito de vizinhança, artigos 1.277 e 1.279, do NCC). O condomínio ingressa com pedido de tutela jurisdicional antecipada, colimando a exclusão do condômino do condomínio, trazendo inequívoca prova dos fatos ocorridos, demonstrando a verossimilhança das alegações e preenchendo todos os demais pressupostos legais exigidos (artigo 273, do CPC), requerendo a exclusão do condômino daquele con- domínio.” Art. 1337: a punição após ulterior deliberação da assembléia: possibilidade de expulsão do condômino? Como interpretar o dispositivo? É mesmo possível expul- sar condômino anti-social?
86FGV DIREITO RIO direito de propriedade AULA 18: DEMAIS DIREITOS REAIS EMENTÁRIO DE TEMAS Demais direitos reais. Teoria do fracionamento e crítica. Tipicidade dos Direi- tos Reais. Multipropriedade. Direitos reais extintos: enfiteuse e renda. A profusão das enfiteuses na vida prática e a regra de transição do art. 2038. LEITURA OBRIGATÓRIA MORAES, Maria Celina Bodin de. Princípios de direito civil contemporâneo: O princípio da tipicidade dos direitos reais. ROTEIRO DE AULA Características dos direitos reais. Polêmica Realismo vs. Personalismo: Direito real – caráter externo – significa um poder exercido sobre uma coisa. Esta conclusão é identificada com o trabalho dos glosadores medievais. Crítica personalista – burguesia européia – o direito real não pode ser uma re- lação entre pessoa e coisa, pois só existem relações entre pessoas. Principal figura: Planiol. O personalismo e a idéia de obrigação passiva universal justificam a apropriação dos direitos reais pelos burgueses. A relação entre a pessoa e a coisa pode trazer in- ferências religiosas; se a propriedade e demais direitos reais forem como o crédito, o burguês poderá ter acesso a estes direitos. Lembrar que privilégios reais (talha, corvéia, etc.) eram direitos reais. Crítica ao realismo: impossibilidade de relação entre pessoa e coisa; há direitos reais onde a inferência da pessoa sobre a cisa é mínima, como no caso das rendas. Crítica ao personalismo: a obrigação passiva universal nada mais é que o nemi- nem laedere e vale também para qualquer tipo de direito. Carvalho de Mendonça diz que a obrigação passiva universal não é obrigação, pois não é patrimonial, não podendo ser lançada no passivo. Diferença para os direitos obrigacionais: métodos de explicação M. I. Carvalho de Mendonça: poder sobre a coisa x poder sobre a pessoa. Oliveira Ascensão: o direito real é absoluto, por prescindir de uma relação jurí- dica prévia; ele prevalece por si só. Relevância econômica das coisas e dos negócios (art. 170, CF).
87FGV DIREITO RIO direito de propriedade Figuras intermédias: Ônus reais: rendas... Obrigação propter rem: lembrar polêmica Santiago Dantas e C. Mário sobre a natureza da obrigação. Execução específica e tutela específica da obrigação: ius ad rem, segundo Veno- sa, como a adjudicação compulsória e a imissão na posse. Proteção erga omnes de obrigações: preferência na Lei 8.245. Penhor de créditos: art. 789 e seguintes do CC. Olympio Costa Jr. e Diez-Picazo: Propriedade como situação jurídica, capaz de gerar outras relações reais. Propriedade como unidade fundamental dos direitos reais: avançar noção de propriedade como somatório de poderes sobre uma coisa – CC, art. 524, e art. 1229, Projeto. – Oponibilidade perante terceiros. – Seqüela ou ambulatoriedade: o direito real “persegue” a coisa onde quer que ela esteja. Exemplo: furto, hipoteca, venda de imóvel sobre o qual pesa um usufru- to. – Preferência: falar dos direitos reais de garantia. S. Lopes: a preferência tam- bém diz respeito à predominância de um direito real constituído anteriormente, sobre um constituído posteriormente. – Abandono: o titular de um direito real pode dele abrir mão, em geral, sem prestar contas a ninguém (lembrar regime de proteção do patrimônio mínimo: pródigo, doação universal e inoficiosa). – Perpetuidade: emborca com exceções, os direitos reais não são consumíveis pelo exercício, protraindo-se no tempo. – Titularidade: para cada direito real, deve haver apenas um titular (ou núcleo de titularidade), que deve ser o tempo todo determinado. A estrutura da titulari- dade representa como, em uma sociedade, é repartida a riqueza. Falar de exceção: multipropriedade (time sharing). – Tipicidade ou numerus clausus: os direitos reais não podem ser criados por via negocial, devendo estar previstos em lei. Falar do direito romano, da gewere, dos códigos. Empecilho, no caso de direitos reais sobre imóveis (S. Rodrigues): o registro. Leis extravagantes prevêem direitos reais diferentes: Estatuto da Cidade (superfície), Lei 6.766 (direito real de preferência, no compromisso de compra e venda), por exemplo. Falar do sistema espanhol. Classificação dos direitos reais. Direitos reais sobre coisa própria: Propriedade. Direitos reais sobre coisa alheia: De uso, gozo e fruição: usufruto; uso; habitação; renda constituída sobre imó- vel; servidão; superfície. De garantia: penhor; hipoteca; anticrese. De aquisição: Direito de preferência na promessa de compra e venda.
88FGV DIREITO RIO direito de propriedade São todos desmembramentos do direito de propriedade (ou melhor, dos seus poderes). Alienação fiduciária: não cria “novo” direito real, mas sim um novo contrato legitimador de posse imediata. Enfiteuse e renda – Definição legal. – Ultratividade. – Art. 2038: aplicabilidade da regra de transição e direito intertemporal. CASO GERADOR O instituto da enfiteuse e a atual administração Prof. Marcos Coimbra Artigo publicado em set./2003 no jornal Ombro a Ombro O líder do governo da atual administração Lula no Senado, Aloizio Mercadan- te, acaba de pronunciar-se contrário ao fim do instituto da enfiteuse no Brasil, em nome do “interesse econômico da União” e da “necessidade de se manter elevados superávits primários para garantir a confiança na capacidade de o governo honrar os seus compromissos impede que a União abra mão, neste momento, dos recursos arrecadados com as receitas patrimoniais”. Na melhor tradição monetarista, S. Exª subordina fins a meios. De início, a atual administração Lula está cumprindo seus compromissos, engajadamente, com os banqueiros e as multinacionais, mas não com os trabalhadores, a exemplo da Caixa de Previdência dos Funcionários do Ban- co Brasil (PREVI), onde os beneficiários, que teriam direito ao reajuste de 30,05%, em junho do corrente ano, obtiveram apenas 18%, a pretexto de se evitar déficit pelo terceiro ano consecutivo. S. Exª conhece muito bem os prejuízos ocasionados à PREVI em função de sua utilização no processo de privatização selvagem de es- tatais brasileiras, como no crime de lesa pátria da “doação” da Companhia Vale do Rio Doce, por influência de políticos com poder na administração anterior, mesmo sendo de “oposição”. Para diminuir o déficit nominal do Tesouro não é preciso a uti- lização das receitas oriundas da enfiteuse, mas sim diminuir o extorsivo pagamento de juros exorbitantes da dívida pública, da corrupção desenfreada e do empreguismo utilizado pela tomada de assalto pelas políticas clientelistas da nova administração, atingindo até o INCA. As “reformas previdenciária e tributária” são outras demons- trações de “ajustes fiscais”, que provocarão perdas irreparáveis à classe trabalhadora, em especial à classe média, para alegria dos rentistas e do FMI. A outra linha de argumentação exposta por S. Exª, quanto à propriedade de ter- ras brasileiras, leva ao raciocínio absurdo de que então não existe mais propriedade privada no Brasil. Na realidade, tudo deveria pertencer à União. Tal, contudo, não
89FGV DIREITO RIO direito de propriedade ocorre. Por que só as chamadas “terras da Marinha”? De fato, quem recolhe o foro e o laudêmio é o Serviço de Patrimônio da União, subordinado ao Ministério do Plane- jamento, atualmente com suas direções regionais entregues, no loteamento de cargos para garantir a maioria no Congresso, a um partido político, com grande influência religiosa, sempre presente em todos os governos, cabendo à Marinha, caso receba, irrisória fatia da arrecadação. Sob o ponto de vista da justiça e sob o aspecto ético, não há razão para a manutenção no anacrônico instituto, de origem medieval, capaz de permitir até à família imperial brasileira, em Petrópolis, arrecadação permanente, bem como a outras instituições privadas e religiosas. Não conseguimos descobrir a importância estratégica na segurança e soberania nacionais, em pleno século XXI, na era dos mísseis intercontinentais, de áreas costei- ras. Não há porque serem de propriedade da União, por esta razão. É um argumento sem fundamento. Quanto à preservação ecológica e do meio ambiente, as condições atuais das citadas regiões como, por exemplo, a triste situação da baía de Guanabara mostra, à saciedade, o abandono a que estão submetidas, “sob a proteção da União”. A hipótese, então, destes “terrenos para instalação de unidades militares” está fora da realidade, sabendo-se que a prioridade um da estratégia nacional é a de ocupar a Amazônia, não havendo sentido na manutenção de organizações militares na costa, pois as existentes, por falta de utilidade, estão sendo transformadas em museus, cen- tros culturais e outras. Os títulos fraudulentos e os aterros criminosos existem, apesar de serem de pro- priedade da União, e vão continuar existir, sejam ou não de sua propriedade. A solução está no cumprimento da legislação vigente para qualquer parte do território nacional. Portanto, não há justificativa racional para a manutenção do instituto da enfiteuse no Brasil. Professor Titular de Economia junto à Universidade Candido Mendes, Professor na UERJ e Conselheiro da ESG.”35 Levando-se em consideração que os sucessores da Família Real já recebem foro há mais de um século, seria possível a extinção do domínio direto, por alegação de não cumprir a função social da propriedade? Obs. Instruções para o role-play da compra de apartamentos. 35 http://www.brasilsoberano. com.br/artigos/Anteriores/ oinstitutodaenfiteuse.htm.
90FGV DIREITO RIO direito de propriedade AULA 19: FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO Ementário de temas Financiamento imobiliário. SFH e SFI. Histórico e formas de financiamen- to. Securitização do mercado imobiliário. Consórcio de imóveis para fins residen- ciais. Leitura obrigatória CHALHOUB, Melhim. Incorporação imobiliária, cap. 7. Leitura complementar CARNEIRO, Dionísio Dias. Financiamento à habitação e instabilidade econô- mica: experiências passadas, desafios e propostas para a ação futura. Roteiro de aula. Quadro comparativo do financiamento imobiliário Aumento do preço do imóvel PROGRAMA DE ARRENDAMENTO RESIDENCIAL SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO SISTEMA FINANCEIRO DE IMÓVEIS LEASING Lei 10.188/01 MÚTUO C/ HIPOTECA Lei 4.380/64 e outras MÚTUO C/ ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA Lei 9.514/97 Vicissitudes das modalidades de financiamento – Critérios de correção das prestações. – Correção do saldo devedor. – Execução no Dec. 70/66. CASO GERADOR Simulações de compra de apartamentos (roleplay).
91FGV DIREITO RIO direito de propriedade Aula 20: Alienação fiduciária EMENTÁRIO DE TEMAS Alienação fiduciária de móveis e imóveis. Compreensão do instituto. Compara- ção com hipoteca e penhor.Aspectos polêmicos da alienação fiduciária na aquisição de bens. Proteção do alienante. LEITURA OBRIGATÓRIA RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas, cap. 20. LEITURA COMPLEMENTAR COMPARATO, F.K. Função social dos bens de produção. Revista de Direito Mercantil, n. 63. ROTEIRO DE AULAS Origens da alienação fiduciária no Direito Brasileiro – Dec. 911/69. – A propriedade fiduciária. – A lei 9.514/97. Aspectos processuais – Liminar. – Purga da mora. – Busca e apreensão. – Sentença. CASO GERADOR. A função social da propriedade dos bens de produção e a alienação fiduciária “RECURSO ESPECIAL N° 128.048– lis (1997/0026362-2) RELATOR : MI- NISTRO ALUIR PASSARINHO JUNIOR – EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÀO
92FGV DIREITO RIO direito de propriedade MAQUNÁRIO AGRÍCOLK MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA BEM NE- CESSÁRIO AO SUSTENTO DO DEVEDOR. DL N.91 1/69, ART. 30 1. .... II. Merece tempero a concessão da medida liminar prevista no art. 3° do Decreto- Lei n. 922/69, quando se trate de bem necessário ao sustento do réu, caso do maquinário agrícola fiduciariamente alienado. III. Recurso especial não conheci- do. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, Decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, rejeitada a preliminar, à unanimidade, não conhecer do recurso, na forma o relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante 46 presente julgado. Parti- ciparam do julgamento os Srs. Ministros Sálvio de Figueiredo Teixeira, Barros Mon- teiro, Cesar Asfor Rocha e Ruy Rosado de Aguiar.” O que deve prevalecer: a necessidade de sustento do réu ou a proteção à pro- priedade e ao crédito?
93FGV DIREITO RIO direito de propriedade AULA 21: HIPOTECA E PENHOR EMENTÁRIO DE TEMAS Princípios dos direitos reais de garantia. Hipoteca, penhor e alienação como meios de financiamento de projetos. Corporate finance e project finance. LEITURA OBRIGATÓRIA COUTO E SILVA, Clóvis do. Hipoteca no direito comparado. In: FRADE- RA, Vera Jacob (Org.). O direito privado no pensamento de Clóvis do Couto e Silva. ROTEIRO DE AULA Princípios dos direitos reais de garantia Indivisibilidade (art. 1421); Especificidade (art. 1424); Vedação ao pacto comissório (art. 1428). Penhor Concepção tradicional. Registro do penhor. Deveres de credor e de devedor. Hipoteca Hipóteses do art. 1.473 do Código Civil. Hipoteca no direito comparado: cédula de crédito hipotecário. Corporate finance e project finance Distinções. Papel do penhor e hipoteca no project finance. Penhor de futuros.
94FGV DIREITO RIO direito de propriedade CASO GERADOR É calculado erroneamente o valor de um imóvel financiado para fins de hipo- teca. O mesmo é sub-avaliado e, em vez de ser cotado em 500.000, é cotado em 250.000. Pago o valor de 250.000, o adquirente pede o levantamento da hipoteca; o Banco X S.A. recusa, alegando que os custos de construção foram revistos e, na realidade, há ainda metade do valor a pagar. Quem tem razão?
95FGV DIREITO RIO direito de propriedade AULAS 22 e 23: SUPERFÍCIE Ementário de temas Perspectivas de utilização urbanística. A superfície como modelo para uma re- visão da propriedade. LEITURA OBRIGATÓRIA LIMA, Ricardo C. Pereira. O regime de superfície no Novo Código Civil. LIMA, Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de ordenação urbanística, conclusões. ROTEIRO DE AULA Superfície Tudo isso por um “três quartos”? A frase, de uso cotidiano, encerra com pre- cisão um dos graves problemas da realidade contemporânea urbana: o custo dos terrenos. As famílias em geral passam muitos anos da sua vida pensando em adqui- rir um imóvel, e já vimos a série de dificuldades encontradas, tanto do ponto de vista dos direitos reais quanto do ponto de vista contratual. Há também evidente influência do custo dos terrenos na especulação imobiliária, na desordem urbana e no refreio ao crescimento econômico. É necessário desatar o nó, que é muito maior do que pensamos, pois nem sempre consideramos o custo ínsito à desordem e à especulação imobiliária, que impulsiona sem direção o crescimento da cidade e aumenta o custo de vida e os custos nos empreendimentos. Uma mercadoria não é mais cara no shopping do que na loja de rua? Pense nisso em escala global. Mas como baratear? Racionalizando o uso do solo. Quem pode fazê-lo? A resposta, nesse caso, não é tão evidente. Mas a introdução do direito de superfície no direito brasileiro deve ser conside- rada um caminho possível. É possível baratear a construção de imóveis por meio da superfície? Ela consiste num desdobramento da propriedade, sendo que o dono do terreno passa a ser uma pessoa, e o dono da construção ou plantação, outra. A estrutura do direito de superfície Em se tratando de direito de construir ou plantar sobre solo alheio, fica claro que o direito de superfície representa exceção ao chamado princípio da acessão. O direito de superfície pode então ser desmembrado em duas realidades: consistirá no direito de utilizar o domínio útil do solo alheio, excluído o subsolo, e também resul-
96FGV DIREITO RIO direito de propriedade tará na criação de uma propriedade superficiária, que terá por objeto a construção ou plantação lançada ao solo alheio.36 O direito de superfície é, portanto, o direito real sobre coisa alheia e também uma forma de criação de propriedade resolúvel (art. 1.375). Portanto, para que se constituam os efeitos por ele criados, é vital a sua consignação no Registro de Imóveis. SUPERFÍCIE = REGISTRO DE PROPRIEDADE + ESCRITURA DE SU- PERFÍCIE + REGISTRO DE SUPERFÍCIE. Mas eu perco o que é meu? Propriedade resolúvel? Trata-se de uma lógica básica do direito de superfície. Terminado o prazo, a construção passa a ser de propriedade do dono do terreno, que, salvo haja previsão em sentido contrário, nem mesmo é obrigado a indenizar a perda do bem.37 Parece não ser vantajoso, mas a prática oriunda de países nos quais a superfície é difundida mostra bem o contrário. Na realidade, a superfície é mais barata por isso. O preço de um bem não-perecível como o solo varia de acordo com o tempo que se será dono dele. Assim, se alguém for comprar um apartamento por 100 anos, pagará mais barato do que se fosse comprar a fração ideal do terreno para sempre. Mas por que só a fração é para sempre? Porque, de acordo com as modernas técnicas de construção, os prédios têm vida útil limitada. Além disso, se o prazo for longo, por exemplo, 100 anos, não faria muita diferença? Duplicidade de regimes O instituto não foi introduzido no direito brasileiro pelo Código de 2002. A previsão inicial do direito de superfície deu-se no chamado Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257/01. O direito de superfície encontra-se regulado dos artigos 21 e seguintes deste diploma legal, que tem por objetivo servir de instrumento para a criação de políticas urbanas nas cidades brasileiras. Ocorre que esta superposição de regimes legais é problemática. Alguns, por exemplo, poderiam afirmar que a entrada em vigor do Código serve de meio de re- vogação dos dispositivos do Estatuto da Cidade atinentes ao direito de superfície. Os comentadores do Estatuto fazem entender que a superfície urbana será regrada pela Lei especial, enquanto a rural será normatizada pelo Código Civil. Por exem- plo, vejamos a opinião de Maria Sylvia di Pietro: “Uma primeira conclusão, portanto, é no sentido de que o direito de superfície, tal como disciplinado nessa lei, não abrange imóveis rurais. Já no projeto de CC a extensão do instituto é maior, por que não distingue propriedade urbana ou rural. O artigo 1368 estabelece que o proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente inscrita no registro de imóveis. Uma vez promulgado o novo 36 “Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o di- reito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo de- terminado, mediante escritura pública devidamente registra- da no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.” 37 CC, art. 1375.
97FGV DIREITO RIO direito de propriedade CC, e entrando em vigor, o direito de superfície poderá ser indistintamente utilizado pelo proprietário rural ou urbano”.38 Já Ricardo Lira, no texto obrigatório, defende visão distinta, corroborada pelo enunciado 93 da 1ª Jornadas de Direito Civil, do CJF.39 Efetividade como meio de ordenação urbana: crítica Do ponto de vista dos formuladores, o direito de superfície surge no estatuto da cidade, de modo a “democratizar o acesso à terra urbana e dinamizar o mer- cado imobiliário, permitindo a separação do direito de construir do direito de propriedade, barateando o processo de construção civil e fomentando a produção habitacional”.40 A superfície, com efeito, facilita o adequado cumprimento da idéia de função social da propriedade, porque elemento dinamizador da ocupação do solo urbano, evitando, em muitos casos, o ônus excessivo decorrente da compra do terreno e possibilitando a renovação urbanística, posto que sempre temporária (art. 1374, CC; Estatuto da Cidade, art. 21). Mas será que tem sido assim? Superfície por cisão: posições doutrinárias Será possível a constituição de superfície por cisão, uma vez que o art. 1369 menciona o terreno como objeto da superfície, o que poderia ser interpretado como a possibilidade de constituição somente sobre terra nua?41 Ricardo Lira en- tende possível a superfície constituída por cisão, de modo que o proprietário ante- rior torna-se superficiário, alienando-se a propriedade do terreno para terceiro, ou mesmo a operação ocorrendo inversamente.42 CASO GERADOR Vítimas da Encol esperam 12 anos Invadido pelo matagal e eventualmente por ratazanas, o esqueleto de cimento aparente na rua Corinto é a face exposta de um trauma que há mais de uma década atinge pelo menos 2.500 famílias da cidade de São Paulo: a falência da construtora Encol. As ruínas são do Village Park, um prédio que seria erguido ao lado de um dos portões da USP (Universidade de São Paulo), no Butantã, na zona oeste. Fazem par- te de uma história de decepção e esperança, contada por Suhaila Shibli, professora de física da USP que tem um sonho: ir a pé de casa para o trabalho. Ela comprou um apartamento no edifício Village Park ainda na planta, em 1994. Uniu esforços com os familiares e em apenas dois anos quitou as prestações, que totalizavam cerca de R$ 100 mil. Quando já se preparava para a mudança, a obra parou. “Inicialmente, achei que era um problema menor e mal dei atenção. Mas, 38 Direito de superfície. In: DALLARI, Adilson de Abreu; FERRAZ, Sérgio Ferraz (Orgs.). Estatuto da cidade. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 181 39 “93 – Art. 1.369: As normas previstas no Código Civil sobre direito de superfície não revo- gam as relativas a direito de su- perfície constantes do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001) por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano.” 40 OSÓRIO, Letícia Marques. Direito de superfície. In: ______. (Org.). Estatuto da cidade e reforma urbana. Porto Alegre: Sérgio Fabris. 41 LIMA, Viegas de. Op. cit., p. 379. 42 O direito de superfície..., p. 543.
98FGV DIREITO RIO direito de propriedade no ano seguinte [em 1997], a Encol conseguiu a concordata na Justiça. E então eu percebi que poderia me dar mal”. Foi o que aconteceu com Suhaila e outros 59 condôminos do Village Park. Em 1999, a Encol faliu. E, desde então, os dez andares erguidos dos 15 previstos come- çaram a ser invadidos pelo mato. Quem tinha apostado o seu futuro nesses apartamentos teve de ir morar de alu- guel ou com familiares. Alguns, sem dinheiro, tiveram o imóvel leiloado. Suhaila e outros 29 ainda mantêm a esperança de viver ao lado da floresta da USP. Após ganharem na Justiça o direito pelo prédio e de formarem uma associação de moradores, buscam construtoras interessadas em retomar a obra. “Já gastei mais que o dobro do valor inicial. Não vou desistir nunca”, afirma a professora.43 O direito de superfície poderia ser utilizado para resolver o problema dos pré- dios em ruína, permitindo a retomada das construções? Superfície: Comparação dos regimes Código Civil Estatuto da Cidade Cessão do subsolo não sim Sempre prazo determinado sim não Estipulação de valor a ser pago ao concedente em caso de transferência não sim Texto: “Locação built to suit” Convergente com os avanços regulatórios e o esforço conjunto dos players da indústria em dinamizar o mercado imobiliário, apresentamos mais uma modalidade de investimento: Locações Built to Suit. Esta, apresenta-se como uma alternativa à locações de imóveis urbanos, hoje legislada pela Lei das Locações (Lei 81245/91). Trata-se de uma estrutura designada a um específico locatário onde o locador recebe algumas garantias de que seu investimento terá o retorno pretendido. Tal mecanismo possibilita que empresas não precisem adquirir imóveis próprios e imobilizarem alto volume de seu capital, além de usufruírem de instalações desenvolvidas de acordo com suas necessidades. Basicamente, a empresa interessada (“Locatária”) contrata os serviços de um terceiro (“Locador”) para que este último: (i) adquira um determi- nado terreno; (ii) defina um projeto que atenda às necessidades da primeira; (iii) de- senvolva e construa, caso seja uma empresa de construção civil, ou contrate um ter- ceiro para tanto; e (iv) loque o empreendimento pronto por valor pré-definido. No desenvolvimento de projetos sob a forma contratual built to suit, a Locatária pode também fiscalizar a obra, garantindo que o projeto, sob o qual ela tem um compro- metimento contratual de locação, seja desenvolvido de acordo com o projeto apro- vado. O empreendimento em questão, diferentemente do convencional, é entregue à locatária completamente pronto para ser ocupado (turn key contract), não sendo necessário altos investimentos de readequação interna. Os contratos built to suit têm um prazo entre 10 a 20 anos, dependendo da remuneração negociada, uma vez que 43 Disponível em: http://www. vivianeamaral.com.br/noti- cia_vitimas.php.
99FGV DIREITO RIO direito de propriedade os investimentos realizados pelo Locador devem ser amortizados e rentabilizados. A eficácia contratual tem início na data de assinatura do contrato, ficando os fluxos de recebimentos atrelados à entrega da obra. Em suma, a formatação contratual built to suit tem por objetivo garantir ao Locador: (i) o retorno dos investimentos realizados no projeto; e (ii) a remuneração pelo uso do imóvel. Neste sentido, esta relação preza pela exigibilidade da permanência do Locatário bem como as previsibilidades e se- guranças dos fluxos futuros. Em função dessas características, este tipo de contrato é passível de securitização, permitindo que o investidor antecipe sua saída do negócio. O processo de securitização de recebíveis imobiliários foi consolidado pela criação dos CRI’s – Certificados de Recebíveis Imobiliários pela Lei 9.514/97. Com esta regulamentação, sociedades por ações podem adquirir os créditos e, através de uma securitizadora, emitir os CRI’s. Estes títulos são distribuídos à investidores e tem como lastro o pagamento dos aluguéis. Os riscos quanto à previsibilidade dos fluxos de receita são minimizados, uma vez que o contrato built to suit não busca apenas remunerar o uso do imóvel, como a Lei das Locações, mas também amortizar os investimentos efetuados na concretização do negócio. Frente a um cenário de rom- pimento de contrato por parte da Locatária, a esta cabe uma multa que, no mínimo, refletirá a somatória dos valores restantes do contrato, garantindo assim o instru- mento firmado e os fluxos esperados. O parágrafo único do art. 473 do Código Civil (Lei 10.406/02) valida o conceito de que uma locação no formato built to suit só poderá ser rescindida antes do prazo, pela Locatária, quando transcorrido o período equivalente à natureza e ao vulto dos investimentos realizados pelo Locador.44 Pode haver, ou não, associação da locação built to suit à superfície. O que é mais interessante? Superfície associada ao planejamento tributário Discussão do art. 1371 do Código Civil. CASO GERADOR É possível garantir um empréstimo em dinheiro com a constituição de uma superfície? 44 CORDEIRO, Thiago Augusto Cordeiro. Disponível em: http:// www.griffo.com.br/fundos/ pdf_imob/artigo_ago2_04. pdf.
100FGV DIREITO RIO direito de propriedade AULA 24: USUFRUTO E SERVIDÃO Ementário de temas Usufruto. Perspectivas tradicionais e utilização contemporânea. Usufrutos de cotas e de ações. Servidão. Características e utilização. Usucapião de servidão. LEITURA OBRIGATÓRIA GOMES, Orlando. Direitos reais, cap. 26 e 27. ROTEIRO DE AULA Usufruto O aproveitamento das utilidades de uma coisa por quem não é dono pode ser exercido por efeito de relação contratual, como no arrendamento e no comodato, em que o titular exerce o seu direito em nome do proprietário ou pode ser de direi- to próprio de ser exercido em nome do titular não-proprietário.45 Este direito que se exerce em nome próprio sobre coisa alheia, e que resulta na faculdade de usá-la e de gozá-la, recebe o nome de usufruto. Diferentemente do Código Civil de 1916 (art. 713), o Código Civil de 2002 prescindiu de uma conceituação legal do usufruto. A lei anterior dispunha que “constitui usufruto o direito real de fruir as utilidades de frutos de uma coisa, en- quanto temporariamente destacado da propriedade”. A principal característica do usufruto consiste no fato de ele ser sempre tem- porário. A razão da necessidade da fixação de prazo para esse direito real reside no fato de que faculdades elementares que ele encerra – o uso da coisa e a percepção dos frutos – são quase tão extensas quanto os do titular da coisa.46 Considerando-se que o jus in re aliena no qual se constitui o usufruto não deve servir de meio para a perda da propriedade, o que ocorreria na prática se este durasse para sempre (daí o fim da previsão legal da enfiteuse), o artigo 1.410 do Código Civil prevê a duração temporária do usufruto. Além destas características, verifica-se que usufruto é direito limitado e não exclusivo.47 Real e limitado porque abrange apenas os frutos e as utilidades de um determinado bem ou patrimônio, nos limites do artigo 1.394 do Código Civil. E ele não é exclusivo porque a exclusividade é um atributo específico da propriedade. Melhor: o usufruto é o direito referido a uma coisa que implica sempre a existência de um outro direito real sobre a mesma coisa, o qual se usufrui. Como afirma Darcy Bessone48 , historicamente o usufruto tem função alimentar. Quase sempre é instituído para proporcionar meios de subsistência ao usufrutuário, 45 ALMEIDA, Lacerda de. Direito dascousas,vol. I, p. 347. 46 MENDONÇA,M.I.Carvalhode. Do usufruto, do uso e da habita- ção,p. 29. 47 CORDEIRO, Menezes. Direitos reais,p. 649. 48 Direitosreais,p. 288.
101FGV DIREITO RIO direito de propriedade muito embora a gratuidade não seja da sua essência. Todavia, alguns autores, como Orlando Gomes49 e o próprio Darcy Bessone50 , são especialmente radicais ao anali- sar tal caráter do direito, negando mesmo qualquer utilidade maior do usufruto na contemporaneidade. Por outro lado, alguns autores, como Manuel Inácio Carvalho de Mendonça51 e Marco Aurélio Viana52 , entendem que é perfeitamente admissível a figura do usufruto instituído a título oneroso. Não lhes parece em nada estranho o instituto, bem como não parece a nós, por algumas razões que passamos a expender. Em primeiro lugar, se o Código Civil admite a cessão onerosa do usufruto53 , no qual terceiro é legitimado no exercício dos direitos dele decorrentes, quem dirá a constituição onerosa do usufruto. Em segundo lugar, comparando-se a redação dos art. 1.412 e 1.414 do Código Civil, que tratam dos direitos reais de uso e de habitação, verificamos que os referidos têm, efetivamente, caráter intuitu familiae. O art. 1.412 exige, para o adequado exercício do direito de uso, que este seja feito em atendimento das necessidades do “usuário e da sua família”. No art. 1414, o titular do direito real de habitação pode simplesmente residir em uma casa “com sua família”. Nada semelhante é encontrado no capítulo de usufruto no Código Civil. Servidão Define-se servidão como o direito real constituído de um prédio em relação ao outro, no qual se estabelece, em proveito deste, um serviço ou utilidade. Ao primeiro se denomina prédio dominante, ao segundo, prédio serviente. Trata-se de um direito de uso e gozo, ou fruição sobre coisa alheia, portanto, estabelecido de um prédio em relação a outro Tradicionalmente, são elencados alguns requisitos para que se tenha a constitui- ção de uma servidão: devem existir dois prédios, ou seja, dois bens imóveis, para que se tenha o surgimento de uma servidão. Não se nega, todavia, a possibilidade do desmembramento de um bem imóvel em dois ser realizado concomitantemente com a criação deste direito real: cuida-se da hipótese classicamente referida da ser- vidão criada pelo pai de família que, ao dividir seu patrimônio, procede à criação de servidões em favor de um e outro proprietário. Além disto, tradicionalmente se afirma que os proprietários dos prédios devem ser distintos, excetuada a exceção acima demonstrada. Se isto ocorrer, enquanto não for alienado um dos prédios, a servidão permanecerá sem efeitos. Ocorre que a alienação necessária para que isto ocorra não é a da propriedade, e sim a da posse. Se um proprietário de prédios contíguos cria servidão de passagem de um para com outro, e loca dos dois, aquele que alugou o prédio dominante poderá passar pelo interior do serviente. De qual- quer modo, vale aguardar pela interpretação larga do dispositivo legal, que se refere expressamente a dois proprietários. Além disto, deve haver relação de serviço ou utilidade – não se pode falar em servidões inúteis, na medida que sua constituição é negocial e as circunstâncias negociais para a sua formação exigem seriedade dos contratantes. 49 Direitosreais,p. 334. 50 Op.loc.cit. 51 Op.cit,p. 91. 52 Comentários ao Código Civil, vol. XVI, p. 622. 53 Art. 1.393.
102FGV DIREITO RIO direito de propriedade Como características das servidões, temos a sua criação voluntária, oriunda da celebração de um negócio unilateral ou bilateral, do que resulta o fato de que as chamadas servidões administrativas não são propriamente servidões, e sim limitações específicas impostas aos particulares pela Administração Pública. Também as chama- das servidões legais são apenas limitações ao uso da propriedade, oriundas do direito de vizinhança, bem como a passagem forçada (art. 1285), também imposta por Lei. Outra característica das servidões é a sua dupla ambulatoriedade: se algumas servidões pessoais, como o direito real de habitação, são intuitu personae, as servi- dões impõem-se a qualquer proprietário (ou possuidor derivado) do prédio domi- nante e do serviente. E, por ser real, como prevê o dispositivo acima, e relativa à imóvel, é obrigatório o registro do negócio (contrato ou testamento) no RGI para que a servidão tenha efeitos reais. Não é impossível a hipótese de servidão mera- mente contratual, cujo descumprimento acarrete a condenação em perdas e danos; ocorre que este expediente teria pouca utilidade – justamente por isto, desde o direito romano, as servidões têm caráter real. As servidões são sempre acessórias: perdida a propriedade, sucumbirão junto, já que incorpóreas; além disto, tendem a ter prazo indeterminado, se nada se dispuser em sentido contrário (art. 1387). Classificam-se, com eficácia prática, em positivas (que importam em um agir do ocupante do prédio serviente) e negativas (que importam em abstenção do mesmo); contínuas (cujo exercício não depende de ação específica de quem quer que seja, e independem de exercício, portanto) e descontínuas (que são exercidas vez por vez, como tirar argila, v.g.); e aparentes (que se revela por obras exteriores) e não-aparentes (que escapam ao exame ocular). Sobre esta última classificação, dispõe a súmula 415 do STF que “servidão de transito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito a proteção possessória”. Como estabelecia o art. 696 do CC, a servidão não se presume, devendo existir prova inequívoca de sua constituição. Na dúvida, é sabido, o domínio se presume desembaraçado (art. 1231). Usucapião de servidão: requisitos (art. 1.379) CASO GERADOR Pergunta-se: é possível a usucapião da servidão? legais são apenas limitações ao uso da propriedade, oriundas do direito de vizinhança, bem como a passagem forçada (art. 1285), também imposta por Lei. Outra característica das servidões é a sua dupla ambulatoriedade: se algumas servidões pessoais, como o direito real de habitação, são intuitu personae, as servidões se impõem a qualquer proprietário (ou possuidor derivado) do prédio dominante e do serviente. E por ser real, como prevê o dispositivo acima, e relativa à imóvel, é obrigatório o registro do negócio (contrato ou testamento) no RGI para que a servidão tenha efeitos reais. Não é impossível a hipótese de servidão meramente contratual, cujo descumprimento acarrete a condenação em perdas e danos; ocorre que este expediente teria pouca utilidade – justamente por isto, desde o Direito Romano, as servidões têm caráter real. As servidões são sempre acessórias: perdida a propriedade, sucumbirão junto, já que incorpóreas; além disto, tendem a ter prazo indeterminado, se nada se dispuser em sentido contrário (art. 1387). Classificam-se, com eficácia prática, em positivas (que importam em um agir do ocupante do prédio serviente) e negativas (que importam em abstenção do mesmo); contínuas (cujo exercício não depende de ação específica de quem quer que seja, e independem de exercício, portanto) e descontínuas (que são exercidas vez por vez, como tirar argila, v.g); e aparentes (que se revela por obras exteriores) e não-aparentes (que escapam ao exame ocular). Sobre esta última classificação, dispõe a súmula 415 do STF que “servidão de transito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito a proteção possessoria.” Como estabelecia o art. 696 do CC116, a servidão não se presume, devendo existir prova inequívoca de sua constituição. Na dúvida, é sabido, o domínio se presume desembaraçado (art. 1231). Usucapião de servidão: requisitos (art. 1379). Caso gerador. MAR Pergunta-se: é possível a usucapião da servidão? Muro que divide o condomínio do clube Terreno do condomínio portão
103FGV DIREITO RIO direito de propriedade Aula 25: Introdução a Análise Econômica do Direito – AED Ementário de Temas Origem e objetivos da AED. Conceitos Fundamentais. Maximização da Uti- lidade. Maximização da Riqueza. Comparando: Maximização da Utilidade e da Riqueza. Eficiência e Equidade. Leitura Obrigatória POSNER, Richard. A. Economic Analysis of Law. Aspen Publishers. 2007. parte I, cap.1, p. 3-21. ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel. Direito & Economia - Análise Econô- mica do Direito e das Organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 74-83. Leitura Complementar POSNER, Richard. A. Economic Analysis of Law. Aspen Publishers. 2007. parte I, cap.2, p. 23-28. Texto1 Este curso introdutório aplica o instrumental microeconômico na análise do sistema legal em especial na instituição do direito de propriedade e nas políticas com ela diretamente relacionadas. São aulas introdutórias de “Law and Econo- mics” Análise Econômica do Direito – AED – que cobrem alguns tópicos do Di- reito de Propriedade. Procura-se ao mesmo tempo alertar os alunos para a investi- gação recente nas várias áreas da AED bem como encorajar aplicações à realidade brasileira. A AED pode ser definida como a disciplina que estuda o Direito e as suas ins- tituições tendo como base a racionalidade individual. Até 1960, AED era sinôni- mo de análise econômica do Direito da Concorrência, “Anti-trust Law”, havendo algum trabalho pioneiro e exploratório no domínio da regulação de mercados e intervenção do Estado. Esta área de investigação continua hoje muito popular e in- timamente associada à Economia Industrial. No entanto, o termo “Law and Econo- mics” após os artigos de Ronald Coase e Guido Calabresi em 1960, alicerçou o seu domínio nas áreas de propriedade, contratos, responsabilidade (danos), criminal, processual, família e constitucional. A AED procura dar respostas a duas perguntas: 1 Texto escrito em parceria com o Professor Nuno Garoupa.
104FGV DIREITO RIO direito de propriedade a) Como o comportamento dos indivíduos e das instituições é afetado pelas normas legais? b) Em termos de medidas de bem-estar social definidas de forma rigorosa, quais são as melhores normas e como se podem comparar diferentes normas legais? AED tem sido alvo de considerável antagonismo por parte de muitos juristas. O famoso jurista norte-americano Morton Horwitz escrevia em 1980 na Hofstra Law Review: “I have the strong feeling that the economic analysis of law has peaked out as the latest fad in legal scholarship.” Nove anos mais tarde, outro famoso jurista, Owen Fiss, escrevia na Cornell Law Review “law and economics... seems to have peaked.” Contrariando estas sombrias previsões, a AED desenvolveu-se de forma rápida tornando-se uma disciplina por mérito próprio. Segundo Richard Posner, “Economic analysis of law has outlasted legal realism, legal process, and every other field of the legal scholarship. It is probably the major breakthrough of the last two hundred years in legal scholarship.” A Análise Econômica do Direito tem por base os métodos da teoria microeco- nômica. Os agentes econômicos comparam os benefícios e os custos das diferentes alternativas antes de tomar uma decisão, seja ela de natureza estritamente Econô- mica, seja ela de natureza social ou cultural. Estes custos e benefícios são avalia- dos segundo as preferências dos agentes e o conjunto de informação disponível no momento da avaliação. Esta análise de custo-benefício é consequencialista porque tem em conta o que vai acontecer (em termos probabilísticos) depois de tomada a decisão, e não as causas que levaram à necessidade de tomar uma decisão. Os agen- tes econômicos preocupam-se com o futuro, e não com o passado (uma vez que este não pode ser modificado). Evidentemente que há limitações a este modelo. O modelo do agente racional interpreta tendências importantes do comportamento do ser humano médio, mas não explica e nem quer explicar desvios cognitivos ou psicológicos daqueles que estão fora da média. Em alguns casos estes desvios psicológicos da tendência majori- tária podem ser bastante importantes quer em termos da aplicação do Direito, quer na análise normativa. Por exemplo, a incapacidade que têm muitos grupos sociais de estimar ou mesmo entender a noção de risco pode ter um peso importante na forma de regular o mercado de seguros ou de impor determinadas regras de respon- sabilidade civil. Nos últimos anos surgiu a escola comportamental dentro da AED (Behavioral Law and Economics) que procura avaliar até que ponto certos desvios cognitivos podem ter importância na análise positiva e normativa. A avaliação custo-benefício faz-se num determinado contexto de preferências que se traduz num nível de bem-estar dos agentes. O bem-estar individual é medido pela utilidade que o agente retira da sua decisão bem como das decisões que poderia ter tomado e não tomou (os custos de oportunidade). O conceito econômico de uti- lidade é bastante abrangente, refletindo não só bens materiais ou de consumo, mas também o grau de altruísmo que um indivíduo tem para com terceiros e incluindo bens não materiais (ou não mercantis) como a alegria, o amor ou a desilusão. Não
105FGV DIREITO RIO direito de propriedade há uma medida exacta da utilidade individual, mas antes um conjunto axiomático que estabelece uma ordem ou hierarquização nas escolhas. O bem-estar social mede-se pela agregação do bem-estar dos indivíduos. Tam- bém aqui não há uma medida única de agregação, sendo o utilitarismo (a soma simples e não ponderada da utilidade individual) apenas uma possibilidade, talvez a mais habitual e não menos isenta de polêmica. Outra medida possível de bem-estar social é aquela desenvolvida por John Rawls e consiste na preponderância absoluta dos indivíduos com menor utilidade na função de bem-estar social. A escolha da medida de bem-estar social obedece essencialmente a dois critérios: eficiência e desigualdade de utilidades. Geralmente não é possível obter mais efici- ência sem aumentar a assimetria distributiva. O critério utilitarista prefere a eficiên- cia à igualdade distributiva (a rigor, é neutro em relação à distribuição): a sociedade está melhor se em agregado tem um nível superior de utilidade. O critério rawlsiano prefere a igualdade distributiva. A perspectiva Econômica vê o Direito como uma instituição que deve promover a eficiência contribuindo dessa forma a melhorar o bem-estar social. Contudo, o Direito não deve ser usado para corrigir aspectos de distribuição ou desigualdade social. A razão é muito simples: existem outros mecanismos, como a política fiscal ou orçamentária, que podem corrigir esses aspectos com um menor custo social. De alguma forma as noções de justo castigo ou justa indenização estão normal- mente ausentes quando falamos de eficiência. Contudo estas noções são bastante relevantes na análise dos problemas legais uma vez que muitas vezes se recorrem a elas para justificar as normas jurídicas. O problema mais importante com uma noção de justiça em termos de Análise Econômica do Direito é a sua imprecisão quando comparada com a noção de efi- ciência. Esta difusão de critérios pode significar que não há uma idéia consensual de justiça na sociedade. Uma vez que a perspectiva Econômica procura o bem-estar agregado, a inclusão de uma noção de justiça nem sempre é fácil. Evidentemente que a noção de justiça é relevante para dois níveis no modelo econômico. Primeiramente ao nível agregado porque o bem-estar da sociedade vê- se afetado pelos sentimentos de justiça. Em segundo lugar, a noção de justiça afeta o comportamento individual, através de normas sociais ou de normas psicológicas. Estas normas alteram a análise custo-benefício e consequentemente as decisões dos indivíduos. Ignorar estas alterações significa que a política proposta não é eficiente. A relação entre justiça, sentimentos e o comportamento individual tem sido estuda- da no contexto da escola comportamental (Behavioral Law and Economics). Finalmente, não podemos ignorar que muitas noções de justiça e moral promo- vem a eficiência e o bem-estar social. Por exemplo, o princípio moral de que não se deve mentir ou enganar, não só promove relações sociais cooperativas como di- minui a necessidade de uma estrutura coerciva que consome recursos da sociedade. Existem porém noções de justiça e moralidade que não são eficientes. Já aqui foi dito que a perspectiva Econômica vê o Direito como uma instituição que deve promover a eficiência contribuindo dessa forma a melhorar o bem-estar social. No longo prazo podemos mesmo dizer que o Direito tende a ser eficiente.
106FGV DIREITO RIO direito de propriedade Esta teoria é bastante polêmica dada a diversidade de sistema jurídicos que existem no mundo. Evidentemente que não há apenas um sistema eficiente, isto é, podem haver muitas soluções eficientes para o mesmo problema pelo que sistemas muito diversos podem ser igualmente eficientes. Contudo, existem na realidade muitas normas jurídicas e aspectos institucionais que não tem um conteúdo facilmente explicável pela perspectiva Econômica. E existem muitos aspectos do ordenamento jurídico que são claramente ineficientes. Até que ponto a evolução histórica do Di- reito corresponde realmente a um processo de melhoria do bem-estar social (será o Direito causa ou conseqüência das melhorias sociais?) é uma questão empírica para a qual ainda não há uma resposta. Caso Gerador 12 Uma comissão foi formada para considerar algumas reformas nas leis penais. A comissão identificou alguns crimes do colarinho-branco que são tipicamente co- metidos por atores que computam racionalmente o ganho potencial e o risco de serem pegos e punidos. Normalmente, aqueles que são condenados por este tipo de crime, são sentenciados a uma pena restritiva de liberdade. Após coletar muitos tes- temunhos, a maioria deles junto a economistas, a comissão decidiu que uma multa pecuniária seria uma punição apropriada para este tipo de conduta. Questões: 1. Qual o preço implícito das sanções criminais? 2. Como variações no preço implícito das sanções criminais podem alterar o comportamento dos atores racionais? Caso Gerador 23 A empresa de produção de plásticos do João emite fuligem, que suja a roupa lavada e que está em processo de secagem na lavanderia da Maria. João pode acabar com a poluição instalando purificadores nas chaminés de sua empresa e Maria pode livrar-se dos danos causados pela poluição da empresa de João instalando filtros no sistema de ventilação da lavanderia. A instalação dos purificadores por João ou dos filtros por Maria eliminariam completamente a poluição ou o dano causado por ela. Instalar filtros é mais barato do que instalar purificadores. Maria e João são pró- ximos um do outro, mas longe de qualquer outra empresa ou residência, portanto ninguém mais é afetado pela poluição emitida pela empresa de João. Maria, então, ingressa com uma ação judicial buscando a cessação das interferências prejudiciais provocadas pela empresa de João. Se a ação de Maria for julgada procedente, João será obrigado a adotar medidas para que cesse a poluição; se a ação de Maria for julgada improcedente, o judiciário não intervirá no caso. Questões: 2 Caso extraído e adaptado de COOTER, R.; ULEN, T.; Law & Economics. Pearson Education. 2003. 4° ed. 3 Caso extraído e adaptado de COOTER, R.; ULEN, T.; Law & Economics. Pearson Education. 2003. 4° ed.
107FGV DIREITO RIO direito de propriedade 1. João e Maria não são capazes de negociar, portanto não cooperam. O que ocorre se a ação de Maria for procedente? O que ocorre se a ação de Maria for improcedente? 2. O que ocorre se João e Maria são capazes de negociar e cooperar? 3. Qual a solução mais eficiente? 4. Quais fatores podem explicar porque as negociações algumas vezes não pro- gredirem, ainda que, haja benefício mútuo com a cooperação? Caso Gerador 31 Um fonoaudiólogo foi contratado por Ana, de 17 anos, para lhe confeccionar uma prótese auditiva. Ana solicitou o produto e concordou em pagar por este a quantia total de R$ 225,00. No ato da encomenda, entregou ao protético responsável um cheque pessoal no valor de R$ 100,00. Conforme combinado com a paciente, o fo- noaudiólogo confeccionou um pré-molde do aparelho e, em seguida, determinou a confecção da prótese auditiva. Para tanto, assumiu um débito de R$110,00 perante o protético. A consulta inicial foi realizada na quinta-feira, a prótese requisitada na sexta-feira e, no sábado, foi entregue no consultório do fonoaudiólogo. Na segunda- feira pela manhã, aconselhada por seu pai, Ana ligou e cancelou seu contrato, sustan- do o pagamento de seu cheque. A paciente tinha 17 anos, vivia na residência de seus pais, e pagava algumas despesas pessoais com o dinheiro de seu estágio. Diante dessa situação, o fonoaudiólogo ingressou com ação judicial de cobran- ça, alegando impossibilidade de restituição ao status quo ante (art. 182 do CC), uma vez que a prótese auditiva, por ser personalizada, não poderá ser utilizada por ninguém além de Ana. Assim, o produto não possui nenhum valor de mercado, resultando então numa perda de R$ 110,00 pelo fonoaudiólogo. De acordo com a teoria da “conduta social típica” de LARENZ2 , adotada no Brasil ora com a nomenclatura de “atos materiais” (GOMES3 ) ou de “atos exis- tenciais” (PONTES DE MIRANDA e COUTO E SILVA4 ), estes são fontes de obrigações ao lado dos contratos e dos atos ilícitos. Isso significa que, uma vez que algo absolutamente necessário à vida humana ou socialmente típico for objeto de obrigação jurídica, retira-se do suporte fático a vontade passando a ter a obrigação a natureza de ato-fato. Dessa forma, a pergunta apresentada é se a prótese se enquadra no conceito de “absolutamente necessário à vida humana”. Sendo assim compreen- dido, torna-se irrelevante para o caso a análise da capacidade civil de Ana. Uma analogia pode ser feita entre este caso e a situação existente no caso de contratação de contas universitárias por jovens menores de 18 anos. Portanto neste caso, desde que a prótese não tem valor algum para outra pessoa, exceto para Ana, o fonoaudiólogo sofreu uma perda que não pode ser recolocado em seu status quo ante, exceto pelo pagamento de uma soma razoável. O tribunal tem em mente o caso da lesão, prevista no art. 157 do CC, que exime a pessoa inexperiente de pagar valor manifestamente desproporcional, mesmo que expressamente tenha se comprometido a pagar mais. 1 Caso baseado em Cidis v. Whi- te.In:BARNES,DavidW.;STOUT, Lynn A. Cases and Materials on Law and Economics. West Pu- blishing CO.,1992, p.2 2 “El moderno tráfico en masa trae consigo que en algunos casos, de acuerdo com la con- cepción del tráfico, se asuman deberes, nazcan obligaciones, sin que se emitan declaraciones de voluntad encaminadas atal fin ...” (LARENZ, Karl, em “De- recho de Obligaciones”, Tomo I, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid,1958, p. 58). 3 “No ato não-negocial, a von- tade do conteúdo é irrelevante. O agente quer realizá-lo e, para tanto, manifesta a vontade, pouco importando o resultado que queira atingir. Nele se em- presta relevância tão-somente à vontade da manifestação, ainda que esteja no propósito do agente obter o resultado. É indiferente, porém, que este coincida, ou não, com o previsto edeterminadonalei.Emúltima análise, a distinção ganha cla- reza à luz da teoria objetiva do negócio jurídico,pela qual a este se considera ato de autonomia privada, natureza que não tem o ato não-negocial ...”. (GOMES, Orlando. Transformações Gerais noDireitodasObrigações.2ªed. São Paulo: RT, 1980, p. 56.) 4 São os atos absolutamente necessários à vida humana. A tipificação somente cresce de ponto e de importância quan- do se tratar desse último tipo de ato, pois serelativiza e se objetiva a vontade, de modo a converter o que seria,“in thesi” negócio jurídico, em verdadeiro ato-fato. Os atos de tipo exis- tencial referem-se às necessi- dades básicas do indivíduo, tais como alimentação, vestuário, água, etc. Ninguém poderá pensar em anulá-los desde que se realizem dentro de moldes normais e adequados, sob a alegação, por exemplo, da in- capacidade de uma das partes. O número de atividades, que se insere na esfera do necessário ou existencial, depende dos usos e concepções de vida de cada povo, havendo, porém, um mínimo comum. (COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo. A obri- gação como um processo. São Paulo: GVlaw, 2006.
108FGV DIREITO RIO direito de propriedade Com a finalidade de fazer justiça substancial entre as partes, o julgamento é concedido em favor do fonoaudiólogo e contra a requerida, Ana, na soma de R$ 150,00. Durante a instrução do processo, o pai insistiu que a filha não tinha sua necessária assistência para realizar a contratação, não podendo ser penalizada por ser relativamente capaz. Questões: 1. Seria razoável supor que ambos (Ana e o fonoaudiólogo) pensaram estar me- lhorando seus níveis de utilidade quando realizaram a barganha, ainda que seja muito pouco provável que eles na verdade pensaram nesses termos? 2. Qual custo de oportunidade o fonoaudiólogo suportou quando gastou seu tempo providenciando a prótese auditiva para Ana? Seria o fonoaudiólogo um maximizador racional se ele pudesse usar seu tempo para vender próteses auditivas para alguém que estivesse disposto a pagar mais do que Ana? 3. A norma legal, em que o menor é incapaz para entrar em contratos, deixa implícito que a maximização de utilidade não é importante, pelo menos para os menores? Pode existir outra explicação para a norma legal? 4. Sob quais circunstâncias a determinação de um órgão julgador sobre o preço de uma troca poderia levar a uma ineficiência na alocação dos recursos? Caso Gerador 45 A controvérsia neste caso diz respeito à venda de um prédio-escolar que servia a um distrito da cidade X, o qual era supervisionado por um Conselho Educacional. Em fevereiro de 1953, o Conselho Educacional convocou uma reunião especial com os votantes qualificados, visando decidir sobre o fechamento da escola e a ven- da do prédio. Pelo procedimento estabelecido no Estatuto do Conselho Educacio- nal, se o prédio-escolar fosse vendido, o montante percebido seria distribuído entre os pagadores de impostos daquele distrito onde o prédio-escolar estava localizado. Realizada a assembléia, quatro propostas foram submetidas à votação: (1) Deve a escola que funciona no prédio-escolar ser fechada? (2) Deve o prédio-escolar ser vendido para a Igreja I por R$200.000.00 (3) Deve o prédio escolar ser vendido para a Granja G por R$300.000,00 (4) Deve o prédio escolar ser vendido em leilão público pela maior oferta? O edital estabelecia que a proposta n. 1 seria votada e, caso aprovada, “as propostas subseqüentes (2), (3) e (4) seriam votadas para que a propriedade pudesse ser vendida.” Na reunião, a proposta de fechamento da escola foi aceita. Uma moção para que os membros votantes da reunião considerassem primeiramente a proposta (4), ou seja, de venda do prédio-escolar em leilão público pela maior oferta foi feita, mas foi con- siderada fora de ordem. Então a proposta n. (2), que previa a venda do prédio escolar para a Igreja I por R$200.000,00, foi apresentada, sendo aceita por 32 votos a favor e 24 contra. A reunião, assim, foi encerrada. Descontentes com a venda do prédio- escolar para a Igreja I, os votos vencidos ingressaram judicialmente contra a decisão. 5 Caso baseado em Ross v. Wilson. In: BARNES, David W.; STOUT, Lynn A. Cases and Ma- terials on Law and Economics. West Publishing CO.,1992, p.6
109FGV DIREITO RIO direito de propriedade O decisor decidiu: a subdivisão 6 do Estatuto do Conselho Educacional, me- diante a qual o prédio-escolar foi vendido, não estabelece expressamente que o pré- dio deva ser vendido pela maior oferta. Se os conselheiros que confeccionaram o Estatuto do Conselho Educacional não determinaram que o prédio escolar devesse ser vendido em leilão público, isso não significa que os conselheiros intentavam au- torizar os novos membros, ou mesmo a maioria dos votantes na reunião do conse- lho - a vender o prédio-escolar por um valor menor do que aquele oferecido por um comprador habilitado. Qualquer que fosse o procedimento prescrito no Estatuto do Conselho Educacional para a venda desta propriedade, era dever dos membros do conselho e dos membros votantes da reunião optar pelo melhor preço, de acordo com seu julgamento para com o uso legal das premissas. A quantia de dinheiro envolvida é pequena, mas o principio é importante; a oferta rejeitada era 50% maior que a oferta aceita pelo prédio-escolar. No presente caso, o Estatuto do Conselho Educacional determinava que não seria necessário a venda da propriedade em leilão, ainda que este procedimento fosse permitido. A latitude tolerada no método da venda foi desenhada para permitir que os fiduciá- rios adotassem o método que, em seus julgamentos, trouxesse o melhor preço, mas não tolerava que, deliberadamente, selecionassem em favor de um comprador com preço menor quando poderiam obter preço maior. O resultado direto do ocorrido é, de fato, a aprovação de uma contribuição de R$100.000,00 pelo Conselho Edu- cacional escolar para Igreja I. Ainda, se os fatos deste caso não apresentassem a situação especial da divisão obrigatória do valor percebido com a venda do prédio-escolar entre os pagadores de impostos daquele distrito onde o prédio-escolar estava localizado, os membros do atual Conselho Educacional e os votantes qualificados não teriam o poder de direcionar parte da renda da venda para outros fins, além daqueles previstos no Estatuto. Pelas razões mencionadas, pensamos que faltou seriedade dos membros do Con- selho Educacional ao aceitar a oferta de R$200.000,00 feita pela Igreja I e ao mes- mo tempo rejeitar uma oferta de igual “boa fé” no valor de R$300.000,00 feita pela Granja G. A ordem apelada deve ser revertida e as determinações dos membros do Conselho Educacional, aprovando a venda para a Igreja I, deve ser anulada. Questões: 1. Como a decisão do Conselho Educacional em ignorar a oferta de Granja G e vender o prédio escolar para a Igreja I por R$200.000,00 interfere com a maximização da riqueza – ex., o valor dos recursos sendo medido pela pro- pensão das pessoas em pagar por eles? A decisão do distrito escolar em vender o prédio para a Igreja I por R$200.000,00 realmente indica uma “contribui- ção (doação)” para a Igreja I de R$100.000,00? Estaria a Igreja I melhor ou pior se a oferta da Granja G fosse apenas de R$199.900,00? 2. Suponha que em oferta aberta (sistema de leilão) os prósperos representantes da Granja G estivessem propensos a ofertar R$300.000,00 pelo prédio-esco- lar, enquanto os desafortunados membros da Igreja I estivessem propensos a
110FGV DIREITO RIO direito de propriedade pagar somente R$200.000,00. Isso significaria necessariamente que os mem- bros da Granja A derivariam mais utilidade do prédio escolar? O sistema de leilão maximizaria utilidade? 3. Se o tribunal tivesse mantido a decisão do Conselho Educacional em vender o prédio escolar para a Igreja I por R$200.000,00, pode alguém estar acerto que essa decisão interferiria com a maximização da riqueza, exemplo, impe- dindo o prédio escolar de ir para seu uso mais valorizado? Pode uma realo- cação subseqüente corrigir a ineficiência resultante da decisão do Conselho Educacional? 4. Se a preferência das partes afetadas, adversa ou positivamente, pela venda não são consideradas, a decisão de venda do prédio-escolar pela maior oferta necessariamente maximiza utilidade? Riqueza? Caso Gerador 56 O Requerente é proprietário de 2,8 acres7 próximos a um aeroporto na zona rural da cidade do Rio de Janeiro. Neste terreno o requerente tem uma modesta casa e vários barracões destinados à criação comercial de galinhas (uma granja). A distância entre o final da pista de pouso/decolagem do aeroporto e dos prédios do requerente (casa e barracões) está dentro dos padrões mínimos determinados pelas autoridades competentes. Desde de o início das operações do aeroporto, um grande número de aviões com quatro turbinas e outros ainda maiores passam por sobre a propriedade do requeren- te. Esses aviões passam tão próximos que muitas vezes arrancam as folhas mais velhas das árvores do requerente. O ruído produzido pelos aviões é súbito e penetrante; durante a noite o brilho das luzes dos aviões incide sobre a casa e os barracões do requerente. Como consequência do ruído, o requerente teve que desistir da criação de galinhas, já que, em apenas um dia, 10 galinhas morreram pela agitação causada pelo ruído produzido pelos aviões e, ainda, a produção de ovos foi prejudicada. O resultado foi a inviabilidade do uso da propriedade como criação comercial de frangos e produção de ovos. O requerente é frequentemente privado de seu sono e sua família está nervosa e irritadiça. Ainda que não tenha havido nenhum acidente, envolvendo aviões, dentro da propriedade do requerente, houveram vários acidentes nas proximidades do aeroporto e perto da propriedade do requerente. Baseado nestes fatos, o Tribunal decidiu que a propriedade do requerente havia sido desvalorizada, pois houve a constituição de uma servidão8 sobre o imóvel fixando uma indenização no valor de R$200.000,00. Questões: 1. Seria o Estado mais ou menos propenso a pegar (desapropriar, onerar) a propriedade privada se não fosse requerida a compensação (indenização)? Seriam estas realocações sem indenização maximizadoras de utilidade ou riqueza? 6 CasobaseadoemUnitedStates v. Causby. In: BARNES, DavidW.; STOUT, Lynn A. Cases and Ma- terials on Law and Economics. West Publishing CO.,1992, p.13 7 Equivale a 4.046.856 m2 8 “Para Hely Lopes Meirelles, a servidão administrativa ou pública “é o ônus real de uso, imposto pela administração à propriedade particular, para assegurar a realização e con- servação de obras e serviços públicos ou de utilidade pú- blica, mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário”. “Cretella Júnior considera-a como “direito público real constituído por pessoa jurídica de direito público sobre imóvel do domínio privado para que este, como prolongamento do domínio público, possa atender aos interesses coletivos”” apud (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas, 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.932)
111FGV DIREITO RIO direito de propriedade 2. Se o Estado (aeroporto) estivesse propenso e fosse capaz de pagar “compen- sação plena” ao requerente, a aproximação de Kaldor-Hicks maximizaria uti- lidade e riqueza? 3. Se a compensação potencial por uma desapropriação é calculada pelo valor justo de mercado da propriedade, pode um formulador de política estar certo que o critério de Kaldor-Hicks maximiza utilidade e riqueza? 4. A aproximação dada pelo decisor garantiu que a utilidade e a riqueza fossem maximizadas? 5. A realocação da propriedade do requerente para o Estado (aeroporto) alcan- çou os critérios de Pareto e Kaldor-Hicks para realocação superior? Caso Gerador 69 Neste caso consideraremos a constitucionalidade de uma decisão judicial quanto à disposição da propriedade no divórcio. João e Maria casaram-se em 30 de Junho de 1992. Cinco crianças são frutos deste casamento. Em agosto de 1998, Maria deixou a casa do casal na cidade A, levando consigo dois dos filhos menores e R$10.000,00 da conta corrente conjunta do casal. Quase um mês mais tarde, as outras três crianças foram viver com Maria em uma pequena casa de três quartos na cidade B. Maria alugou a casa com contrato mensal (renovável todo mês), sendo avisada pelo locador que o contrato não seria renova- do após maio de 1999. As crianças, durante o período em que viviam com Maria, permaneceram matriculadas nas escolas da vizinhança próximas da casa da família (antiga casa do casal). Maria utilizava seu carro para levá-las à escola todos os dias. Em 2 de janeiro de 1999, Maria deu início a um pedido de separação judicial e requereu pensão alimentícia para o sustento dos filhos. Requereu, também, uso exclusivo e a posse da casa e do carro da família. Em 9 de fevereiro de 1999, João contestou os pedidos e apresentou reconvenção, onde pleiteava a separação judicial acusando Maria de abandono do lar. Em 16 de Fevereiro de 1999 uma audiência foi realizada para decidir quanto à pensão alimentícia e a necessidade das partes e das crianças em ficarem na casa da família. Maria, em seu depoimento pessoal afirmou estar recebendo ajuda governa- mental (bolsa família), mas que não tinha fundos suficientes para alugar uma casa ou apartamento. Apesar do salário de João de R$4.000,00, Maria disse que não havia recebido nenhum auxílio (pensão) desde Agosto de 1998 (data que deixou a casa do casal). Com relação as alternativas de moradia, Maria explicou que sua mãe reside em uma pequena casa de três quartos, não oferecendo espaço suficiente para sua família. A decisão judicial concedeu a guarda provisória das crianças à Maria, determi- nando que João pagasse pensão alimentícia de R$1.000,00 para o sustento dos filhos, bem como pagasse o financiamento e os impostos incidentes na casa da família. A decisão também deu à Maria o direito de usar a casa da família, assim como, o carro da família. 9 Caso baseado em Pitsenberger v. Pitsenberger. In: BARNES, Da- vidW.;STOUT,LynnA.Casesand MaterialsonLawandEconomics. West Publishing CO.,1992, p.18
112FGV DIREITO RIO direito de propriedade Em apelação, João sustentou que essa decisão tratava-se de uma “desapropriação ilegal” sem justa e previa indenização e que, portanto, violava o artigo 5o , n. XXIV da Constituição Federal. João afirma que a ordem para o uso e a posse deferida pelo juizado em 23 de Maio de 1999, efetivamente tomou (expropriou) sua propriedade ao contemplar o uso exclusivo da casa da família e do carro para Maria. João asseve- ra que tem direito a indenização, de acordo com o valor de mercado da casa e por despesas de realocação. Decisão final: Para que se constitua uma desapropriação em favor do poder pú- blico, de acordo com o texto constitucional, necessário se faz o pagamento de inde- nização, já que ela irá privar o proprietário de todos os benefícios do uso da proprie- dade. Não é suficiente para o proprietário demonstrar que a ação do Estado tenha causado uma perda ou dificuldade substancial. João, como guardião de seus filhos menores, é obrigado a dar suporte, cuidado e bem-estar para eles. Em decorrência das crianças estarem morando na casa da família e usando o carro para suas necessi- dades, João está, de fato, usando sua propriedade para abrigar e suportar seus filhos. João, portanto, não foi privado de todos os usos benéficos de sua propriedade. Em soma, a ordem judicial dando a Maria o direito de usar a casa da família, assim como, o carro da família não se caracteriza como uma “desapropriação”, violando a constituição. Concluímos que corretamente foram concedidos os direitos de uso das propriedades da família para Maria. Questões: 1. Suponha que as normas que regem o divórcio determinassem que o decisor dividisse as propriedades do casal de forma “justa e eqüitativa”. No caso de Maria e João, justiça e equidade aparentemente requerem que Maria fique com a casa e com o carro, enquanto que João seja ordenado a sair da casa. Três possíveis aproximações para a questão da justiça e equidade são discuti- das abaixo: 2. Merecimento: A propriedade deve ser entregue ao cônjuge que a mereça mais. Esta aproximação requer uma definição de “merecimento”. Talvez a casa e o carro devam ser entregues à pessoa que queira permanecer casada. Se hipote- ticamente, João quisesse permanecer casado, mas Maira insistisse no divorcio após ter sido uma adúltera. Maria deveria ficar sem nada. Alternativamente, talvez o cônjuge que necessitasse mais da propriedade é o que mereça nela permanecer. Neste caso, a parte de João deve ir para Maria que está desempre- gada enquanto ele, que está empregado, fica sem nada ou com pouco. a. Igualdade de tratamento: Após a venda da casa e do carro, o decisor divi- de o aferido uniformemente entre as partes. Sob esta regra, João e Maria deveriam dividir o valor de mercado de suas posses. b. Consentimento ratificado: O decisor deveria entregar a propriedade para o indivíduo que tem a propriedade em seu nome e obrigar qualquer rea- locação com a qual as partes consintam. Portanto, o judiciário deveria dar uma ordem determinando que as propriedades que estivessem em nome de Maria e João respectivamente pertenceriam a cada um deles, mas po-
113FGV DIREITO RIO direito de propriedade deria aprovar quaisquer trocas que as partes consentissem em fazer. Qual interpretação de justiça que mais se aproxima da maximização da riqueza? Qual visão mais reflete ou ofende nosso senso de justiça e equidade? 3. Se o julgador decidisse conceder a casa e o carro para a pessoa que mais va- lorizasse as propriedades, para quem provavelmente as propriedades seriam concedidas? 4. Compare duas alocações do salário de João. Na primeira, Maria não recebe nada do salário de João e, na segunda, recebe 75%. Imagine que, após estas distribuições do salário de João, a casa seja alocada para a pessoa mais pro- pensa e capaz de pagar mais por ela. Sob a primeira alocação, é bem possível que João ficará com a casa. Sob a segunda alocação, é mais provável que Maria fique com a casa. A alocação alternativa do salário de João afeta a efi- ciência na alocação da casa? 5. Retornando ao princípio do consentimento ratificado (c da questão 1), supo- nha que, após muita discussão, as partes concordassem que seria permitido à Maria alugar a casa e o carro por R$200,00 por mês, pagos com a ajuda governamental (bolsa família) que Maria recebe. A determinação de cumpri- mento de tal solução seria uma solução maximizadora de riqueza? Seria ma- ximizadora de utilidade? O fato, das duas partes consentirem com o arranjo, faz com que esse arranjo pareça mais justo?
114FGV DIREITO RIO direito de propriedade Aula 26:Teoria Econômica dos Direitos de Propriedade, Como os Direitos de Propriedade são Protegidos? Ementário de Temas Externalidades e Ineficiência. Distribuição Inicial e Troca de Direitos. Custos de Transação e Impedimentos para Barganha. Teorema de Coase. O Nível dos Custos de Transação e a Norma Legal Apropriada. Leitura Obrigatória BARZELI, Yoram. Economic Analysis of Property Rights. Cambridge University Press. 1997. 2° ed, p. 3-15. COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law & Economics. Pearson Education. 2007. 5° ed. cap. 4, p. 85, p. 91-100 e p. 104-107. Leitura Complementar CALABRESI, Guido; MELAMED, Douglas. Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of Cathedral. 85 Harvard Law Review 1089 (1972). In: DAU-SCHMIDT, Kenneth; ULEN, Thomas. Law And Economics An- thology. Anderson Publishing Co. 2002. 2° ed. cap. 3, p. 193-198. MEDEMA, Steven G; ZERBE, Richard O. Jr. The Coase Theorem. 0730. p. 836 – 839, http://encyclo.findlaw.com/0730book.pdf Texto A teoria econômica do direito de propriedade não tenta explicar o que a pro- priedade significa, mas busca prever os efeitos de formas alternativas de normas relacionadas ao direito de propriedade, especialmente os efeitos destas normas do ponto de vista da eficiência e, quando possível, da distribuição. Um dos objetivos da teoria econômica é verificar como os direitos de proprie- dade influenciam na alocação de recursos, produtos e serviços escassos, buscando, ainda, reconhecer quais os conflitos potenciais no exercício dos direitos de proprie- dade. A partir desta compreensão a teoria econômica busca a criação de um sistema de direitos de propriedade que seja claro, impulsionando as trocas voluntárias e assegurando que os direitos de propriedade fiquem nas mãos daqueles que os valo- rizam mais. A teoria econômica da propriedade é estritamente ligada ao Teorema de Coase, para o qual, quando os custos das transações são suficientemente baixos os recur-
115FGV DIREITO RIO direito de propriedade sos serão usados eficientemente, não obstante a atribuição inicial dos direitos de propriedade. Entretanto, uma implicação importante do Teorema de Coase é que quando os custos das transações são elevados o uso eficiente dos recursos depen- derá da alocação inicial dos direitos de propriedade. O Teorema de Coase quando aplicado para resolver disputas sobre direitos de propriedade, tem as seguintes im- plicações: a) quando os custos das transações são baixos, as partes que disputam os direitos de propriedade estão na melhor posição para resolver eficientemente a questão, b) quando os custos das transações são elevados, a intervenção do sistema legal é a recomendada. Os elementos do custo de transação dividem-se em custos de busca, custos de negociação e custos de aplicação. Os níveis dos custos de transação podem determi- nar a regra legal a ser adotada. É importante lembrar que as partes envolvidas em uma disputa sobre direitos de propriedade estão na melhor posição (na concepção delas) para avaliar o bem em disputa. Assim, a negociação entre as partes é prefe- rível, pois assegurará que os direitos de propriedade fiquem nas mãos da parte que os valorizem mais. O Teorema Normativo de Coase vai ainda além e apregoa que “o sistema legal deve estruturar-se para remover os impedimentos aos acordos pri- vados” reduzindo os custos transacionais que são exógenos e endógenos do sistema legal. Outro teorema que serve de guia para os legisladores é o Teorema Normativo Hobbes que proclama o seguinte: “o sistema legal deve estruturar-se para minimizar os prejuízos causados pelas falhas em acordos privados”. Os direitos de propriedade são protegidos de diferentes formas, a indenização dos danos é referida como um remédio legal de alivio, ou seja, é um remédio que busca sanar danos ocorridos no passado, no entanto este remédio de alivio também pode servir como um remédio legal para danos futuros. Por outro lado, quando o sistema legal proíbe as atividades que interferem nos direitos de propriedade de ter- ceiros está aplicando um remédio eqüitativo que previne danos futuros. Ambos os tipos de remédios permitem subseqüente negociações dos direitos de propriedade, permitindo que estes mudem de mãos. Entretanto, o tipo de remédio aplicado tem implicações na distribuição de valores. No caso de custos de transação elevados, a indenização do dano é o remédio mais eficiente, enquanto no caso de custos de transações baixos, a cessação de interferência é o remédio mais eficiente. Caso Gerador 1 Um pecuarista vive ao lado de um fazendeiro. O fazendeiro cultiva milho em parte de suas terras e em outra parte não cultiva nada. O pecuarista cria gado em toda sua terra. A divisa entre as terras do fazendeiro e do pecuarista é clara, mas não existe cerca ou muro entre elas. Desta forma, de tempo em tempo o gado perten- cente ao pecuarista vagueia na propriedade do fazendeiro e danifica seu milho. O dano poderia ser reduzido com a construção de um cerca, ou com a supervisão con- tinuada do gado, ou com a redução no número de animais criados pelo pecuarista, ou ainda com a redução na área de milho plantada pelo fazendeiro. O pecuarista e
116FGV DIREITO RIO direito de propriedade o fazendeiro poderiam negociar para decidir quem deveria arcar com os custos do dano. Alternativamente, a norma legal poderia intervir e atribuir a responsabilidade pelos danos causados. Há duas normas legais específicas que o sistema legal poderia adotar: 1. O fazendeiro é responsável em manter o gado fora de sua propriedade, e deve arcar com os danos quando o gado do pecuarista invade suas terras (um regime que nós poderíamos chamar de “direitos dos pecuaristas”), ou 2. O pecuarista é responsável em manter o gado em sua propriedade, e deve pa- gar pelos danos causados quando o gado invade as terras do fazendeiro (um regime que nós poderíamos chamar de “direitos dos fazendeiros”). De acordo com a primeira norma legal, o fazendeiro não teria nenhum recurso legal contra o dano causado pelo gado do seu vizinho. Para reduzir os danos, o fa- zendeiro teria que reduzir a área de milho cultivada ou cercá-la. De acordo com a segunda norma legal, o pecuarista deveria construir uma cerca para manter o gado em sua propriedade. Se o gado escapasse e danificasse a plantação de milho do fazendeiro, o sistema legal poderia determinar o valor do prejuízo causado e deter- minar que o pecuarista pague os danos sofridos pelo fazendeiro. Questões: 1. Baseado na sua concepção de justiça qual a melhor norma legal para solução do problema entre o pecuarista e o fazendeiro? 2. Baseado no Teorema de Coase qual a melhor norma legal para solução do problema entre o pecuarista e o fazendeiro? 3. Qual das duas normas legais apresentará um resultado mais eficiente? Por quê? 4. Quando as partes não cooperam, qual a importância da atribuição inicial dos direitos de propriedade? E quando elas cooperam? 5. De forma geral, o que pode inviabilizar uma barganha? 6. Como podemos relacionar o Teorema de Coase e o desenvolvimento de uma teoria econômica do direito de propriedade? Caso Gerador 2 Considere o direito de fumar e o direito de ficar livre da fumaça do cigarro nas seguintes situações. Em que situações você considera os custos de transação tão elevados que impossibilitariam a negociação entre as partes, e em que situações você considera os custos da transação baixos o suficiente para que as partes possam negociar? Explique sua resposta. 1. Fumar em uma residência privada; 2. Fumar em uma área pública, tal como uma sala de concertos;
117FGV DIREITO RIO direito de propriedade 3. Fumar em quartos de hotel; 4. Fumar em vôos de linhas aéreas comerciais. Caso Gerador 3 Quando os custos de transação são baixos, a alocação dos recursos será feita de forma eficiente independentemente da determinação inicial dos direitos de proprie- dade. Quando os custos da transação são altos, a eficiência na alocação dos recursos dependerá da determinação dos direitos de propriedade para parte que os valorizem mais. De um exemplo de uma situação onde os custos de transação são baixos e outra onde os custos de transação são altos. Caso Gerador 4 Como podemos aplicar o Teorema Normativo de Hobbes para justificar as legislações que regulam o processo da negociação coletiva entre empregadores e empregados? Caso Gerador 510 Um Citricultor (C) protocolou uma ação, buscando indenização pelos danos já sofridos em seu pomar nos últimos seis anos, assim como a interrupção da interfe- rência sofrida. C alega que os prejuízos foram causados pelo fluoreto emitido pela Siderúrgica (S) durante o processo de produção de alumínio. O julgador determi- nou uma indenização de R$120.000,00 pelos danos ocorridos durante os seis anos em questão. Em essência, qualquer negócio é socialmente obrigado a trazer em seu empre- endimento uma rede de benefícios para a sociedade ou que pelo menos que essa rede não traga perdas para a sociedade. Em um mundo “fictício perfeito”, onde todos os custos de produção nascidos de um empreendimento determinariam se a empresa produz benefícios, ou se pelo menos a empresa não produz malefícios para a sociedade, bastaria para sociedade examinar um balanço das despesas e receitas da empresa para se chegar a uma conclusão. No entanto, no “mundo real” o desafio é mais complexo, porque empreendimentos podem muitas vezes deslocar porções de seus custos de produção para outras partes. No caso de uma planta industrial emitindo poluição, aqueles prejudicados pelas emissões estão, de fato, involuntaria- mente suportando alguns dos custos de produção da indústria. O mero fato de que uma empresa continua operando rentavelmente não é, por si só, uma evidencia conclusiva que ela produz uma rede de benefícios para a socie- dade. Devemos assegurar que cada empresa suporte seus custos totais de produção, tão precisamente quanto estes custos possam ser aferidos. Um instituto fundamen- 10 Caso baseado em Orchard View Farms, Inc. v. Martin Marietta Aluminum, Inc.. In: BARNES, David W.; STOUT, Lynn A. Cases and Materials on Law and Economics.West Publishing CO.,1992, p.22
118FGV DIREITO RIO direito de propriedade tal para este fim é o instituto da indenização por perdas e danos, que permite que pessoas prejudicadas por atividades empresariais ou outras atividades sejam com- pensados pelo perpetror do dano. Durante o processo constatou-se que a poluição gerada por S, ainda que dentro dos limites impostos pela licença da agencia ambiental reguladora, causou as arvo- res de C e somente às arvores de C uma queda de produtividade. Ante o exposto, decido que a Siderúrgica falhou em cumprir com suas obrigações, causando uma redução na produção do pomar do Citricultor e, portanto, infligindo-lhe danos. Questões: 1. Qual seria um exemplo de um beneficio externo que um proprietário po- deria conferir a outro? Como as externalidades afetam a extensão pela qual pessoas impõem custos e conferem benefícios a outras? 2. Foi determinada uma indenização para C pelos danos sofridos em suas árvo- res, danos estes causados pelo fluoreto emitido por S. Isso significa que o uso do ar estava sendo alocado para C? Isso significa que o uso do ar por C era o uso mais valorizado? 3. Seria obrigação do decisor determinar qual das partes, S ou C, valorizava mais o ar? Ao determinar a indenização, o decisor meramente permite que as partes determinem qual uso é o mais valorizado? 4. Se os danos fossem calculados, pagos e então jogados no fundo do oceano, continuaria S suportando suas responsabilidades pelos danos na decisão de produção? 5. Se, ao invés de jogar o dinheiro da indenização no fundo do mar ou entregar esse dinheiro para C, o dinheiro da indenização fosse gasto com programas de reabilitação de dependentes químicos ou fosse entregue para uma escola municipal onde S está localizada, o pagamento da indenização continuaria promovendo incentivos apropriados para o poluidor (S)? Caso Gerador 611 De acordo com a inicial, o Reclamante é proprietário de uma residência que é equipada com um sistema solar, que inclui coletores no telhado para suprir energia para o aquecimento da água. Alguns anos após o reclamante ter cons- truído o aquecedor solar em sua casa, o Reclamado comprou o lote imediata- mente adjacente e iniciou a construção de uma casa. A inicial também descreve que, quando o reclamante soube dos planos do reclamado em construir uma casa, advertiu-o de que, se a casa fosse construída na localização proposta, ela, substancial e adversamente, afetaria o aquecedor solar do reclamante, podendo causar-lhe ainda outros danos. Não obstante, o reclamado iniciou a construção da casa. O reclamante alega ter direito ao “uso irrestrito do sol e sua energia solar”, requerendo assim a cessação da interferência imposta pelo requerido e indenização por perdas e danos. 11 Caso baseado em Prah v. Maretti. In: BARNES, David W.; STOUT, Lynn A. Cases and Ma- terials on Law and Economics. West Publishing CO.,1992, p.44
119FGV DIREITO RIO direito de propriedade A sociedade tem aumentado a regulação do uso das terras pelos proprietários em nome do bem-estar geral. O acesso à luz solar adquiriu um novo significado nos últimos anos. Neste caso, o requerente não busca proteger seu acesso à luz solar por razões estéticas ou como fonte de iluminação; ele busca uma fonte de energia. Aces- so à luz solar como fonte de energia é significante para o proprietário que investiu nos coletores de luz solar e para sociedade que tem interesse no desenvolvimento de fontes alternativas de energia. Decido que o reclamado deve cessar a interferência e que o reclamante tem di- reito ao uso irrestrito da luz solar. Questão: 1. Aparentemente o julgador acreditou que, reconhecendo o direito à luz solar, promoveria o desenvolvimento de fontes alternativas de energia. Se o Teore- ma de Coase está correto, pode o julgador também estar correto? Caso Gerador 712 A questão fundamental desta ação concerne ao direito do paciente de controlar seu próprio corpo e se a exploração comercial das células de um paciente por prove- dores de assistência médica, sem o seu consentimento, enseja uma ação por perdas e danos. A primeira vista parece que sim. Em 1976, um Requerente procurou por tratamento médico no Centro Mé- dico da Universidade X, por conta de uma condição conhecida como “hairy-cell leukemia”.13 O requerente foi examinado por um médico (Requerido), o qual con- firmou o diagnóstico. Como parte necessária para o tratamento da doença, o reque- rente teve o baço removido pelo requerido. Sem o conhecimento ou consentimento do requerente, o requerido pesquisou e concluiu que as células do requerente eram únicas. Através da ciência da engenha- ria genética, o requerido desenvolveu uma linhagem-celular a partir das células do requerente, a qual foi capaz de produzir produtos farmacêuticos de enorme valor terapêutico e comercial. O requerido patenteou a linhagem-celular, assim como os métodos de produção de muitos produtos. Em adição, o requerido entrou em uma série de negociações comerciais envolvendo os direitos sobre a linhagem-celular e seus produtos com uma Empresa Farmacêutica e com um Instituto de Genética. O mercado potencial para os produtos extraídos da linhagem-celular do requerente estava previsto para ser de, aproximadamente, três bilhões de dólares em 1990. Centenas de milhões de dólares já foram pagos através destas negociações comer- ciais ao requerido. Sem informar o requerente, o requerido continuou monitorando e extraindo suas amostras de sangue e tecidos por, aproximadamente, sete anos após a retirada de seu baço. Esta ação não enseja uma decisão quanto ao uso dos órgãos ou partes do corpo humano através de “doações” ou de um “mercado livre”. Essa questão deve ser de- terminada pelo legislador. No presente caso, a linhagem-celular já foi comercializada 12 Caso baseado em Moore v. Regents ofThe University of Ca- lifornia. In: BARNES, David W.; STOUT, Lynn A. Cases and Ma- terials on Law and Economics. West Publishing CO.,1992, p.79 13 Hairy-cell leukemia é um tipo raro de câncer sanguíneo, no qual, a medula óssea produz um número acima do normal de linfócitos (linfócito é um tipo de glóbulo branco que combate infecções), sendo que os linfóci- tos produzidos são “anormais”. Conforme o numero de células leucêmicas aumentam, menos glóbulos brancos, glóbulos ver- melhos e plaquetas saudáveis são produzidos.
120FGV DIREITO RIO direito de propriedade pelo requerido, restando ao julgador apenas a questão de quem deverá dividir os rendimentos da comercialização. Foi argumentado pelo requerido que, caso fosse dado ao requerente o poder de decisão quanto à propriedade e interesses financeiros sobre a linhagem-celular, ele teria, então, poder ilimitado para inibir pesquisas medicinais que poderiam, poten- cialmente, beneficiar a humanidade. O requerente poderia, concebivelmente, ir de instituição à instituição procurando pela maior oferta; caso insatisfeito, poderia, simplesmente, proibir as pesquisas. Quanto à preocupação do requerido de que o requerente poderia procurar o maior ganho financeiro com sua participação, este argumento não é persuasivo, porque ele falha em explicar as razões pelas quais aquele, que patenteou a linhagem- celular do requerente e está se beneficiando financeiramente dela, é mais confiável neste momento de decisão do que a pessoa que tem suas células usadas. A literatura sugere que a biotecnologia não é mais puramente orientada por pesquisa primaria- mente incentivada pela academia ou pela melhora da humanidade. Se a biotecno- logia tornou-se uma ciência com fins lucrativos, então falhamos em achar alguma justificativa para excluirmos o requerido da participação nestes lucros. Questão: 1. Tomando-se em conta as muitas considerações que podem ser levantadas neste caso, qual a norma consistente com o objetivo da eficiência? Caso Gerador 8 Hardin, A Tragédia dos Bens Comuns14 – A tragédia dos bens comuns desenvol- ve-se no seguinte caminho, imagine uma pastagem aberta para todos. A expectativa é que cada criador tentará manter o maior número de cabeças de gado possível na área comunal. Neste ponto, a lógica inerente dos bens comuns gera a tragédia. Como seres racionais, cada criador procura maximizar seus ganhos. Explicita ou implicitamente, mais ou menos conscientemente, ele se pergunta: “qual é a utilida- de para mim se eu adicionar mais um animal ao meu rebanho?” Essa utilidade tem um componente negativo e outro positivo. O componente positivo é uma função do incremento de um animal. Desde que o criador receba todos os rendimentos da venda do animal adicional, a utilidade positiva será próxima de +1. O componente negativo é uma função do consumo excessivo adicional da pas- tagem criado por um animal. No entanto, desde que todos os efeitos do consumo excessivo são divididos por todos os criadores, a utilidade negativa para qualquer criador particular tomador de decisão é somente de uma fração de -1. Somando os componentes parciais da utilidade, o criador racional conclui que o único curso sensato para ele é adicionar outro animal em seu rebanho e outro, e ou- tro..., mas esta é a conclusão de cada um e de todos criadores racionais que dividem a área comum de pastagem. Nisso constitui-se a tragédia. Cada homem é acuado 14 Tradução e adaptação de “Hardin, The Tragedy of the Commons.” In: BARNES, David W.; STOUT, Lynn A. Cases and MaterialsonLawandEconomics. West Publishing CO.,1992, p.28
121FGV DIREITO RIO direito de propriedade dentro de um sistema que o compele a aumentar seu rebanho sem limite – em um mundo que é limitado. Ruína é o destino final para todos os homens, cada um pos- suindo seu próprio melhor interesse em uma sociedade que acredita na liberdade dos bens comuns. O exemplo seguinte, onde gados pastam em uma pastagem comum, ilustra como a produção excessiva de gado (com consumo excessivo da pastagem) é resultado da falha dos criadores em internalizar os custos criados pelo consumo excessivo das pastagens. Tragédia dos Bens Comuns - Ilustrada (1) Número de cabeças de gado (2) Ganho de peso por cabeça por semana de pastagem (3) Ganho total de peso por semana (4) Carne adicional para a sociedade em decorrência do aumento do tamanho do rebanho por uma cabeça 1 7 7 7 2 9 18 11 3 8 24 6 4 7 28 4 5 6 30 2 6 5 30 0 7 4 28 -2 8 3 24 -4 9 1 9 -15 10 -1 -10 -19 Questões 1. Se um único indivíduo adquirisse a pastagem comum e estivesse decidin- do quantas cabeças de gado colocar para pastar, seria a situação ótima do proprietário privado igual a situação ótima social? Se um único indivíduo adquirisse a pastagem e a alugasse, para criadores que desejam criar gado na pastagem comum, em troca de uma porcentagem de ganho de peso do gado, que número de cabeças pastando geraria a maior renda para o proprietário da pastagem? 2. Se uma comunidade com um tomador de decisões central estivesse decidin- do quantas cabeças de gado deveriam pastar para a maior obtenção de carne, a situação ótima da comunidade assemelhar-se-ia com a situação ótima do proprietário privado? 3. Uma autoridade central permite que o primeiro criador coloque seu gado na área comum, mas qualquer pessoa que subsequentemente adicionasse um animal as pastagens comuns teria que pagar pelos danos na produção de carne do criador que já utilizava a pastagem. Esta solução de pagamento de danos resultaria no mesmo número de cabeças de gado que a situação ótima do proprietário privado?
122FGV DIREITO RIO direito de propriedade 4. Se os criadores sabem que um número excessivo de cabeças de gado leva a ruína do bem comum, por que Hardin assume que os criadores não cessarão voluntariamente de pastorear um número excessivo de animais?
123FGV DIREITO RIO direito de propriedade Aula 27: Quais os Remédios Legais Para as Violações dos Direitos de Propriedade? Ementário de Temas Remédios para Externalidades. Desapropriação (Compensação, utilidade pública, holdouts, seguro e regulações). Leitura Obrigatória COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law & Economics. Pearson Education. 2007. 5° ed. cap. 5, p. 174-189. POSNER, Richard. A. Economic Analysis of Law. Aspen Publishers. 2007. parte II, cap.3, p. 55-61. Leitura Complementar MICELI, Thomas J.; SEGERSON, Kathleen. Takings, 1999, 6200, http:// encyclo.findlaw.com/6200book.pdf POSNER, Richard. A. Economic Analysis of Law. Aspen Publishers. 2007. parte II, cap.3, p. 68 – 72 SWANSON, Timothy; KONTOLEON, Andreas. Nuisance, 1999, Department of Economics, School of Public Policy and CSERGE University College of London, 2100, http://encyclo.findlaw.com/2100book.pdf Texto Externalidades – Economistas denominam externalidades como uma das falhas de mercado. Competição imperfeita, informação assimétrica e bens públicos são os outros casos em que o mercado não produz resultados eficientes e são referidos, juntamente com as externalidades, como falhas de mercado.Trocas dentro de um mercado são feitas de forma voluntária e produzem benefícios mútuos. Tipicamente, as partes envolvidas nas negociações retêm todos os benefícios e suportam todos os custos. No entanto, algumas vezes os benefícios ou os custos provenientes das trocas entre as partes podem atingir outros indivíduos que não são partes do processo de troca, criando desta forma os benefícios ou os custos externos, ou seja, as externalidades. As externalidades podem ser positivas ou negativas consoantes os seus efeitos em terceiros sejam prejudiciais ou benéficos. Se os indivíduos aproveitam benefícios adicionais pelos quais não pagaram originam-se as externalidades positivas, em contraste, se os indivíduos tiverem custos extras em que eles próprios não incorreram originam-se as externalidades negativas.
124FGV DIREITO RIO direito de propriedade Existem alguns remédios legais que podem ser aplicados para que as externalida- des negativas sejam internalizadas e a eficiência seja restaurada, estes remédios legais são: a indenização por danos e a cessação da interferência. A eficiência relativa destes remédios é estritamente conecta com a distinção entre público-privado. A questão das externalidades “públicas” e “privadas” é relevante na medida em que algumas externalidades tomam a forma de “mal público” (tal como a poluição do ar). Aqui a principal fonte do problema é a natureza “não exclusiva” dos bens públicos, o fato de o aumento do consumo por um indivíduo não reduzir a sua quantidade dispo- nível para outros indivíduos. Se a externalidade negativa é privada, poucas partes são afetadas, em conseqüên- cia os custos de barganha entre as partes são baixos. Quando os custos de barganha são baixos, as partes ordinariamente alcançarão um acordo cooperativo e farão o que é eficiente. Conseqüentemente, nestas circunstâncias a escolha do remédio legal faz pouca diferença na eficiência do resultado da barganha. O remédio legal tradicional para as violações do direito de propriedade – cessação da interferência – é atrativo sob estas circunstâncias, porque o julgador não precisa empreender o difícil traba- lho da computação dos danos. Se alguém vê uma cessação de interferência como sendo uma proibição contínua e para sempre da atividade ofensiva, então a infle- xibilidade da proibição será custosa, entretanto, se alguém vê essa proibição como uma instrução as partes para que elas resolvam sua disputa com a troca voluntária, então ela será um remédio atrativo para as externalidades negativas privadas. Em contraste, se a externalidade negativa é publica (do tipo de um “mal pú- blico”) tentar corrigi-la através de barganha envolveria a cooperação de todas as partes afetadas, a barganha falha nestas circunstâncias porque exige a cooperação de muitas pessoas. Em sua, podemos nos referir a uma externalidade negativa, do tipo público, como um “mal público”. Nossa análise sugere que a indenização do dano é um remédio legal mais eficiente para a externalidade pública negativa quando comparada à determinação da cessação da interferência. Desapropriação – A AED disponibiliza uma vasta literatura sobre a perda da propriedade privada mediante a desapropriação ou a regulação pelo Estado. A aná- lise econômica da desapropriação reporta ao artigo de Frank Michelman publicado na Harvard Law Review de 1967, em que o autor discutiu (entre outras coisas) que um juiz chamado a decidir um caso de desapropriação (nos Estados Unidos) pode- ria selecionar como critério de julgamento a maximização do bem-estar social. Ao contrário das partes privadas que devem negociar umas com as outras quan- do desejam adquirir uma propriedade, o Estado pode adquirir propriedade privada, mediante algumas condições, sem o consentimento do proprietário. O poder do Estado em adquirir a propriedade e regular seu uso sem o consentimento do pro- prietário reduz a clareza e a certeza quanto aos direitos de propriedade, originando um custo econômico sobre o excedente social. A Constituição Federal, no art. 5o , n. XXIV, apregoa que a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação mediante duas condições (1) por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, (2) mediante justa e prévia indeniza- ção em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição. A literatura da
125FGV DIREITO RIO direito de propriedade AED enumera algumas questões relacionadas ao poder do Estado de desapropriar, incluindo a justificação econômica para o poder iminente do Estado, o significado dos requerimentos de utilidade pública ou ‘justa’ compensação e as implicações do poder iminente nas decisões dos proprietários quanto o desenvolvimento de suas propriedades. Para DAU-SCHMIDT E ULEN15 estas questões podem ser agrega- das em apenas uma, “sob quais circunstancias, se é que existe alguma, uma venda compulsória é eficiente?” Proximamente relacionado está a questão econômica da regulação da proprie- dade. Em contraste com as aquisições físicas, para as quais quase sempre são pa- gas compensações, a regulação da propriedade privada pelo Estado geralmente não exige compensação, sendo vista como um exercício legítimo do poder de polícia do Estado. Entretanto, existe uma pergunta crucial sobre quando e se o poder de regulação do Estado pode se tornar tão oneroso a um proprietário a ponto de exigir compensação sob a cláusula da desapropriação, regulações que cruzam este ponto divisório são consideradas pela AED como uma forma de “expropriação” através de regulação. A AED tem procurado determinar as circunstancias sob as quais uma “regulação do uso da propriedade” deve resultar em compensação (indenização) para o proprietário afetado. Caso Gerador 1. A requerida, empresa fabricante de cimento, é acusada de produzir interferên- cias nocivas (externalidades negativas) aos vizinhos, requerentes. Determinou-se a indenização dos danos sofridos até a data da decisão, mas com base no art. 461, §1 do Código Civil o pedido para cessação das interferências futuras causadas pelas vibrações provenientes da requerida, de mesma ou maior intensidade, foi convertido em indenização de danos. Os requerentes apelaram da decisão, reque- rendo a procedência do pedido e a determinação da cessação das interferências futuras. A determinação da cessação das interferências obrigaria a requerida a paralisar suas atividades, vez que não existem meios tecnológicos para a solução das interfe- rências, sendo um problema de ordem mundial. É grande a disparidade nas con- seqüências econômicas entre o incômodo das interferências e a determinação da cessação das interferências. O total aferido com a conversão da cessação das interfe- rências futuras em indenização de danos, de forma permanente, é de Dois Milhões de Reais. A requerida fez investimentos superiores a Quatro Bilhões de Reais na construção de sua planta e emprega mais de 1.000 pessoas diretamente. A legislação brasileira determina que, se há interferência continuada com dano substancial de- monstrado pela parte atingida, impõe-se a cessação da interferência. Questões: 1. Suponha que a decisão judicial tivesse determinado a cessação das interferên- cias por parte fábrica de cimento. Quais seriam os obstáculos que a fábrica de 15 DAU-SHIMIDT, G Kenneth; ULEN, Thomas S. Law and Eco- nomics Anthology. Anderson Publishing Co. 2002. 2° ed. cap. 3, E.
126FGV DIREITO RIO direito de propriedade cimento enfrentaria na tentativa de comprar dos vizinhos o direito de voltar a produzir as interferências? 2. Mantida a decisão, de conversão da cessação das interferências futuras para indenização de danos, quais seriam os incentivos da fábrica de cimento em procurar por técnicas para minimizar as interferências? Caso Gerador 2. Suponha que o Estado necessite adquirir uma única e grande propriedade (imó- vel), com o fim de suprir uma necessidade ou utilidade pública, digamos, uma estação de monitoramento de satélite. Há somente um proprietário com quem ne- gociar, pois sua propriedade é a única apropriada para a estação de monitoramento (motivos técnicos de localização). Deve o Estado obrigar este indivíduo, um mono- polista pelo uso público contemplado para a propriedade, a vender sua propriedade apenas pelo preço de mercado? Caso Gerador 3 Maria é proprietária de um prédio no centro de uma grande cidade, onde mon- tou um bar anos atrás. A maior renda do bar de Maria vem da venda de bebidas al- coólicas. Por conta do excelente ponto comercial para o desenvolvimento das ativi- dades de um bar, seu imóvel é muito valorizado e cobiçado, mas Maria não pensava em vendê-lo, pois tinha intenção de ampliá-lo para poder melhorar o atendimento aos clientes. Em decorrência das características do imóvel, sua função limita-se às atividades de um bar. A administração pública, tentando reduzir o barulho e o van- dalismo no centro da cidade, decide proibir a venda de bebidas alcoólicas dentro de uma determinada área, dentro da qual o prédio de Maria está localizado. Questão: 1. Teria Maria direito a indenização pelas perdas sofridas?
127FGV DIREITO RIO direito de propriedade GUSTAVO KLOH MULLER NEVES MestreedoutorandoemDireitoCivilpelaUERJ. ProfessordaFGVDireitoRio. Advogado. Antônio José Maristrello Porto Doutorando, J.S.D, College of Law – University of Illinois em Law and Economics, Law and Development, and Empirical Methods in Law. LL.M, College of Law – University of Illinois, em Law and Economics, and Comparative Legal Institutions. Graduado em direito pela Funda- ção de Ensino Octávio Bastos. Foi Pesquisador Assistente da Univer- sity of Illinois, US, de 2004 a 2007. Advogou de 2001 a 2003. Artigos em desenvolvimento: How People of Different Political Traditions, Gender, Age, Education, Professional Experience, and Legal Tradition Respond to Changes on the Legal System; e How the Performance of a Country’s Legal System Affects People’s Willingness to Invest their Money in that Country.
128FGV DIREITO RIO direito de propriedade FICHATÉCNICA Fundação GetulioVargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO Joaquim Falcão DIRETOR Fernando Penteado VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO Luís Fernando Schuartz VICE-DIRETOR ACADÊMICO Sérgio Guerra VICE-DIRETOR DE PÓS-GRADUAÇÃO Luiz Roberto Ayoub PROFESSOR COORDENADOR DO PROGRAMA DE CAPACITAÇÃO EM PODER JUDICIÁRIO Ronaldo Lemos Coordenador do Centro deTecnologia e Sociedade Evandro Menezes de Carvalho COORDENADOR ACADÊMICO DA GRADUAÇÃO Rogério Barcelos COORDENADOR DE ENSINO DA GRADUAÇÃO Tânia Rangel COORDENADORA DE MATERIAL DIDÁTICO Ana Maria Barros COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES Vivian Barros Martins COORDENADORA DETRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO Lígia Fabris eThiago Bottino do Amaral COORDENADORes DO NÚCLEO DE PRÁTICAS JURÍDICAS WaniaTorres COORDENADORA DE SECRETARIA DE GRADUAÇÃO Diogo Pinheiro COORDENADOR DE FINANÇAS Milena Brant COORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO

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Direito da propriedade

  • 1.
    direito de propriedade autorES:GUSTAVO KLOH MULLER NEVES e Antônio José Maristrello Porto ROTEIRO De CURSO 2008.2 4ª edição
  • 2.
    Sumário Direito de Propriedade INTRODUÇÃO...................................................................................................................................................................................3 BLOCODE AULAS 1 : PROPRIEDADE E POSSE.......................................................................................................................................4 Aula 1: O que é ser dono................................................................................................................5 Aula 2: Função social da propriedade: o dono pode fazer tudo?.....................................................12 Aula 3: A propriedade e a posse: eu estou aqui..............................................................................16 Aula 4: A função social da posse e o critério da melhor posse........................................................19 Aula 5: Na justiça: a tutela jurídica da posse. Tutela possessória e petitória....................................27 Aula 6: Propriedade e moradia......................................................................................................30 Aula 7: Só é dono quem registra....................................................................................................35 Aulas 8, 9 e 10: Usucapião............................................................................................................43 Aula 11: Soluções para a ausência de registro.................................................................................52 Aula 12: Estatuto da cidade...........................................................................................................57 Aula 13: Direito de vizinhança......................................................................................................66 Aula 14: Direito de construir........................................................................................................72 BLOCO 2: NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS E DEMAIS DIREITOS REAIS..........................................................................................................76 Aula 15: Incorporações imobiliárias..............................................................................................77 Aulas 16 e 17: Condomínio..........................................................................................................83 Aula 18: Demais direitos reais.......................................................................................................86 Aula 19: Financiamento imobiliário..............................................................................................90 Aula 20: Alienação fiduciária.........................................................................................................91 Aula 21: Hipoteca e penhor..........................................................................................................93 Aulas 22 e 23: Superfície...............................................................................................................95 Aula 24: Usufruto e servidão.......................................................................................................100 BLOCO 3: Análise econômica do direito.....................................................................................................................................76 Aula 25: Introdução a Análise Econômica do Direito – AED......................................................103 Aula 26: Teoria Econômica dos Direitos de Propriedade, Como os Direitos de Propriedade são Protegidos?.....................................................................................................................114 Aula 27: Quais os Remédios Legais Para as Violações dos Direitos de Propriedade?.....................123
  • 3.
    3FGV DIREITO RIO direitode propriedade INTRODUÇÃO Apresentação dos objetivos do curso Você mora em um imóvel. Estuda em um imóvel. Conversa, compra, anda e se diverte em um imóvel. E, justamente por essa razão, os imóveis sempre foram alvo de especial atenção na sociedade. Quem adquire direitos sobre eles acessa necessa- riamente uma riqueza perene e de valor único. Como conseqüência, a determinação dos critérios sobre quem assume a titularidade é crucial para que se entenda de que maneira o poder e as posições são distribuídas em sociedade. A propriedade, o direito que se impõe ao mesmo tempo sobre as coisas e sobre os outros direitos quanto às coisas, é o índice para que se determine o resultado dessa pergunta. Seu estudo, em várias facetas, será nosso objeto. Além de enfrentar as questões relativas aos imóveis, tocaremos questões relevan- tes à compreensão da própria vida do homem nas cidades. Porque, quanto maior o mundo, menor a capacidade de reduzi-lo a uma dimensão puramente individual. O direito de um será, portanto, cotejado com o direito dos outros. Busca-se, desse modo, a compreensão do individual e do coletivo na propriedade e de que modo essa ligação intrínseca se dá. Metodologia e avaliação A metodologia adotada é a amparada em casos, como nas demais disciplinas do curso. Sobreleva o papel da realidade concreta na determinação do conteúdo dos casos, pois estão todos os alunos vivenciados na experiência de convívio na realidade urbana e imobiliária. Dessa sorte, as experiências dos alunos serão especialmente valorizadas, com a condução do professor. A avaliação consistirá de dois exames escritos, a serem realizados no horário de aula. Na composição da nota do primeiro exame, será tomado em consideração desempenho em atividade de pesquisa, a ser realizada sob orientação do professor.
  • 4.
    4FGV DIREITO RIO direitode propriedade BLOCO DE AULAS: PROPRIEDADE E POSSE OBJETIVO DO BLOCO DE AULAS Nesse bloco de aulas, o objetivo da turma reside em compreender a relevância das situações proprietárias, de que maneira essas situações se delineiam na realidade contemporânea, as relações entre posse e propriedade e o papel da função social na análise do conteúdo e efeitos da relação proprietária.
  • 5.
    5FGV DIREITO RIO direitode propriedade AULA 1: O QUE É SER DONO Ementário de temas A tutela das titularidades. Conceito de propriedade: propriedade e propriedades. Sentidos e objetivos da proteção proprietária. Titularidade de direitos intelectuais e de ações. Leitura obrigatória LORENZETTI, Ricardo. Fundamentos de direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. pp. 85-115 (cap. 2: o direito privado como garantia de acesso a bens). Leitura complementar LEAL, Rogério Gesta. Função social da propriedade e da cidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. pp. 29-60. PIPES, Richard Pipes. Propriedade e liberdade. Rio de Janeiro: Record, 2001. pp. 331-342. Roteiro de aula A propriedade em sua visão tradicional Desde o direito romano, a questão da propriedade se põe diante dos estudiosos do direito como das mais tormentosas, sem que se possa desde logo definir linea- mentos imutáveis ou axiomas quaisquer. Em primeiro lugar, vale referir que não apenas no direito, como também na economia, na ciência política e na sociologia, as discussões em torno da função e do conceito de propriedade sempre tiveram maior vulto, havendo mesmo quem desejasse explicar a evolução histórico-econômica da sociedade humana como se fora uma história da propriedade sobre os bens de capital. Ao largo desta circunstância passaremos, pois não é objetivo deste comentário descortinar maiores indagações sobre questões desta profundidade. Vamos nos de- ter sobre o que é exarado do dispositivo acima. Na consolidação de Teixeira de Freitas, já se lia no art. 884: “Consiste o dominio na livre faculdade de usar, e dispor, das cousas, e de as demandar por acções reaes”. Ou seja, a fórmula do artigo acima apenas consagra a conjugação de poderes já prevista nas Ordenações, que se mantém até hoje. Ocorre que este desfiar sintético
  • 6.
    6FGV DIREITO RIO direitode propriedade de poderes, conquanto verdade, não encerra a compreensão jurídica da propriedade nos dias atuais. Inicialmente, podemos afirmar que a propriedade consiste no mais extenso di- reito real que determinado ordenamento jurídico confere a um titular.1 Gostamos desta definição não porque ela é em especial boa, mas porque reconhece como toda e qualquer uma há de ser ruim, ou seja, é impossível formular um conceito uno e a-histórico de propriedade. De qualquer sorte, todo direito subjetivo que consistir, em uma dada ordem, no direito mais amplo que se dá a um titular sobre uma coisa será esta a propriedade, pois é tal a função que ocupa, a de ser meio de exercício de poder econômico e de atribuição de titularidades. Consideramos também importante referir um outro aspecto: o titular da pro- priedade possui, em relação à coisa, um poder interno e outro interno; interfere no destino da coisa e impede que terceiros o façam, ou só o façam de acordo com seus desígnios.2 Portanto, a distribuição das titularidades e da riqueza efetivamente passa pela normativização da propriedade na sociedade. Poderes proprietários O art. 1228 do Código Civil encerra os chamados poderes proprietários: usar, gozar, dispor e reivindicar, que permanecem com estrutura semelhante desde as Ins- titutas de Justiniano. É esse o primeiro artigo do capítulo de propriedade do Código Civil de 2002, com a seguinte redação: “Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.” Essas características, todavia, não devem ser tomadas isoladamente, e sim con- sideradas dentro de um quadro no qual a propriedade comporta-se de modo dife- renciado, de acordo com as respectivas situações. Deve-se destacar o papel ocupado pela propriedade de direitos imateriais, como cotas, ações, marcas, patentes, etc., como pedra de toque dessa revisão. A propriedade na sociedade: riqueza, acúmulo e acesso Se ser proprietário é ter esses poderes e ser considerado o principal interessado em relação a uma coisa, a propriedade é sempre uma situação “modelo”, a ser bus- cada e seguida, ou seria possível associar certas funções à propriedade e qualificá-la de acordo com essas funções? 1 WOLFF, Martin. Derecho das cosas, v. 1. 3. ed. Barcelona: Bosch, 1971. p. 326. 2 BEVILACQUA. Código Civil dos EUB,v.III.11.ed.RiodeJaneiro: Francisco Alves, 1958. p. 45.
  • 7.
    7FGV DIREITO RIO direitode propriedade TEXTO Comprar ou alugar? Eis a questão (06.10.2004)3 Kênio de Souza Pereira4 Decidir-se por pagar aluguel ou por adquirir um imóvel é uma das maiores dú- vidas que enfrentamos quando passamos a ter independência financeira. Quando possuímos recursos suficientes para comprar, à vista, o que desejamos não há pro- blema, pois certamente ter casa própria é fator de cidadania e segurança, especial- mente para a família. Mas, geralmente, a aquisição só é possível através de financiamento ou de par- celamento em longo prazo. Nesse momento são cometidos erros que podem levar a prejuízos expressivos, especialmente se ignorarmos que toda compra e venda de imóvel é complexa, seja pelo mercado, pela negociação, pela elaboração do contrato ou da documentação. Cultuamos a idéia de que pagar aluguel é um péssimo negócio por ser dinheiro jogado fora. Tal afirmação não é verdadeira. É preferível, às vezes, pagar aluguel, especialmente quando o inquilino trabalha por conta própria e precisa do dinheiro para capital de giro. Às vezes, descapitalizar a empresa pode comprometer a sua so- brevivência. O custo do aluguel mensal, em torno de 0,7% em relação ao valor do imóvel, é muito baixo, especialmente se comparado com o custo para uma empresa buscar dinheiro financiado nos bancos. Esquecemos, muitas vezes, que é saudável e necessário investirmos em nosso bem-estar, em morar ou trabalharmos num local que atenda às nossas necessidades ou expectativas para que possamos nos realizar como pessoas ou profissionais, e, em grande parte das vezes, a única solução é alugar, dada a necessidade imediata de morar ou trabalhar em determinado tipo de imóvel. Ao optar pela compra de um imóvel, o bem mais caro do mundo, é comum essa decisão vir acompanhada de grande carga emocional, o que atrapalha o raciocínio lógico. Primeiramente, devemos procurar constituir uma poupança prévia, num percentual mínimo de 50% do valor do imóvel que pretendemos adquirir. Para isso, é preciso pesquisar o que realmente desejamos e qual o valor da dívida que poderemos assumir. É, ainda, aconselhável saber que, quanto maior o valor da entrada, menor será o risco de inadimplência, mas que o contrário também é verdade, pois a idéia de financiar de 70% a 100% do imóvel é arriscada, já que são poucos os brasileiros certos de que manterão a capacidade de pagamento das parcelas por dez ou vinte anos. Vemos com certa freqüência pessoas honestas tornando-se réus em ações de cobrança, execução ou até perdendo o imóvel em decorrência do leilão do imóvel financiado. O sonho da casa própria é tão intenso que as pessoas insistem em igno- rar que ninguém está isento de ficar doente, de perder o emprego ou passar por uma crise financeira em seu negócio, especialmente durante o longo prazo do financia- mento e num país em que a política econômica é instável e sujeita a planos e pacotes mirabolantes. A maioria não busca assessoria para entender os reflexos jurídicos das 3 Em http://www.creci-sc.org. br/documento.jsp?cd_ pasta=62&cd_documento=61 4 O autor é Diretor da Caixa Imobiliária, advogado especia- lizado em direito imobiliário – Tel. (31) 3225-5599, e-mail: keniopereira@caixa imobiliaria. com.br.
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    8FGV DIREITO RIO direitode propriedade cláusulas do contrato, consistindo em ingenuidade e amadorismo a idéia de que a compra de um imóvel é simples. Para aqueles que têm a ilusão de que os agentes financeiros vendem casa própria, é bom saberem que a coisa não é bem assim... Ocorre que o dinheiro no Brasil é uma mercadoria cara, que o custo financeiro (TR mais juros de 12% a 16%) faz a dívida do financiamento subir em torno de 18% ao ano, sem contar o custo mensal do seguro de vida e os danos físicos do imóvel. Portanto, o banco não vende imóvel, mas empresta dinheiro, sendo o imóvel mera garantia hipotecária ou fiduciária. Por isso, os agentes financeiros, dentre eles a Caixa Econômica Federal, não aceitam o imóvel como pagamento da dívida quando o mutuário não consegue quitar pontu- almente as prestações. O comprador acaba sofrendo uma ação de execução, ficando com o nome “sujo” e perdendo crédito na praça e, finalmente, perde também o imóvel através do leilão decorrente da hipoteca. O pior é que o comprador geralmente se vê forçado a sair do imóvel, sem nada receber, perdendo ainda as benfeitorias (reformas, armários, etc.) instaladas, o sinal e tudo que pagou durante anos. Portanto, cabe à pessoa que deseja comprar um imóvel financiado atentar para os riscos e compreender por que tantos mutuários reclamam e se surpreendem ao constatarem que continuam a dever R$ 100 mil, ou seja, quase o dobro do que vale o imóvel avaliado em R$ 50 mil, após ter pago a entrada e, durante anos, as prestações. O fato é que o governo induziu milhares de mutuários a financiarem imóveis sob a propaganda enganosa do PES (Plano de Equivalência Salarial) ou do PCR (Plano de Comprometimento de Renda), que prometiam que os valores das prestações acompanhariam a evolução salarial ou que a mesma não ultrapassaria o percentual de 25% ou 30% do rendimento do mutu- ário, levando-o a acreditar que quitaria toda a dívida ao final do prazo. Ocorre que ninguém explicou para o mutuário que quanto menor a sua prestação, que ficava sem aumentar, maior se tornava a sua dívida, ou seja, o seu saldo devedor dispa- rava em função do mesmo subir de forma capitalizada, em torno de 18% ao ano, sem qualquer ligação com a evolução do seu salário ou com a variação do valor do imóvel. Portanto, para muitos seria melhor terem continuado a pagar aluguel, sem cor- rer o risco do prejuízo da entrada e dezenas de prestações de um financiamento impagável, e ainda perder o crédito na praça e os valores investidos no imóvel com benfeitorias. Obtendo recursos para dar entrada num imóvel, caso opte pela compra direta- mente com a construtora, o risco será menor, pois o Código de Defesa do Consu- midor proíbe que o comprador perca todas as parcelas que tiver quitado, caso se tor- ne inadimplente. Neste caso, o comprador não perde tudo, como ocorre na rescisão do contrato com o agente financeiro. Ocorrendo a rescisão na compra e venda feita diretamente com a construtora, o comprador receberá de volta parte do que pagou, cabendo a ele ficar atento para as complexas condições do contrato de promessa de compra e venda, de forma a lhe propiciar maior segurança.
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    9FGV DIREITO RIO direitode propriedade CASO GERADOR Sistema de tempo compartilhado em meios de hospedagem e turismo: o desenvolvi- mento do time sharing no Brasil História O time sharing surgiu logo após a 2ª Grande Guerra Mundial, como uma solu- ção para o turismo na Europa do pós-guerra, tanto para os proprietários de hotéis e agências de viagem, quanto para as famílias, que já não podiam comprar uma propriedade de férias. Reuniam-se então os grupos familiares e juntos adquiriam e compartilhavam um imóvel de férias; ao mesmo tempo em que os hotéis turísticos também promoviam o compartilhamento de seus apartamentos, dividindo os perí- odos de utilização em três a quatro meses, conforme o aporte de cada família. Os norte-americanos adotaram e aprimoraram esta filosofia, estabelecendo a di- visão dos períodos em semanas, mais fáceis de se comercializar e de se utilizar; o sistema foi se desenvolvendo até 1976, com o surgimento da Interval International, que criou o serviço de intercâmbio, permitindo ao proprietário trocar a sua semana de férias em um determinado hotel por outra semana em outro hotel em qualquer parte do mundo. Os hotéis afiliados passaram a ser sempre resorts estruturados para lazer, em destinos potencialmente turísticos, e as novas regras abrangiam adequações de projetos, como apartamentos grandes com estrutura de cozinha, procedimentos específicos quanto a reservas de intercâmbios, etc. Determinados destinos turísticos foram viabilizados, em grande parte, pelas ven- das de time sharing, como Cancún – México, e outros em que este sistema é intensa- mente desenvolvido, como em Miami, Orlando e Disney World, na Flórida – EUA; além das principais atrações turísticas em todos os continentes. Há no mundo duas grandes operadoras de intercâmbio de time sharing: a própria Interval International e a RCI, ambas com escritórios e cerca de 120 resorts afiliados no Brasil. A RCI pertence a HFS – Hospitality Franchise Sistems, conglomerado ameri- cano que reúne 13 companhias, em sua maioria cadeias de hotéis como Days Inn e Howard Johnson e tem entre os resorts afiliados redes como Ramada, Knights Inn, Wingate Inn, etc., totalizando 2,3 milhões de famílias associadas. A Interval International pertence a uma holding composta por algumas redes de hotéis, como Marriott, Hyatt, Disney e Carlson, e conta com cerca de 1.600 empreendimentos em mais de 60 países, envolvendo as maiores cadeias hoteleiras mundiais, como Sheraton, Hilton, Holiday Inn, Ramada, Meliá, além das inicial- mente citadas e 1 milhão de famílias são proprietárias de semanas de “tempo com- partilhado”, movimentando cerca de US$ 4,3 bilhões por ano. Time Sharing para brasileiros O Ministério da Indústria e Comércio, através da Embratur – Instituto Brasileiro de Turismo, na sua Deliberação Normativa nº 378, de 12/08/97, regulamentou o Sis- tema de Tempo Compartilhado em Meios de Hospedagem e Turismo, estabelecendo
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    10FGV DIREITO RIO direitode propriedade os direitos e obrigações aos agentes intervenientes do sistema: empreendedor, comer- cializador, operador, administrador do intercâmbio e consumidor. Esta regulamentação transmitiu a credibilidade necessária aos brasileiros, que não confiavam no sistema, devido à pouca clareza na cobrança de taxas extras ou à falta de vagas nos hotéis localizados nos destinos preferidos por brasileiros; hoje se comprova que 99% das solicitações de reservas para intercâmbio são atendidas. Há, na Flórida, uma demanda muito grande para venda de semanas de time sharing para brasileiros, a ponto de alguns resorts em Orlando e Disney montarem estruturas de venda específicas para brasileiros, onde o idioma corrente é o portu- guês; estima-se que cerca de 50 brasileiros/dia comprem semanas de time sharing nos EUA e México, pagando em média US$ 15.000 por 20 anos de direito de uso de 1 semana/ano; os valores praticados pelos resorts brasileiros são inferiores e o comprador pode usufruir de todos os hotéis afiliados em sua rede de intercâmbio, pagando somente as taxas de afiliação (uma vez por ano) e de intercâmbio (a cada troca de semana efetuada). As tabelas de vendas praticadas pelos resorts têm como parâmetros de diferen- ciação de preços o número de hóspedes/apartamento e o período do ano, dividido em 52 semanas. No litoral paulista, entre alguns empreendimentos, o Dana Inn Pousada Tabatinga, no Condomínio Costa Verde, entre Caraguatatuba e Ubatuba, de frente ao mar em uma praia belíssima, está vendendo a R$ 4.000 o apartamento para quatro hóspedes em semanas de média temporada – entre março e outubro; sua tabela dispõe de preços ainda de apartamentos para 6 e 8 pessoas e para alta tem- porada. A grande vantagem de se comprar semanas no período de média temporada é a de se conseguir um intercâmbio de alta temporada na Europa e EUA, pagando um preço baixo, neste caso específico. Alguns bancos brasileiros já anunciaram que estão estudando alternativas de financiamento tanto para construção e reforma de resorts afiliados ao Sistema de Tempo Compartilhado como para o consumidor final; o atual impeditivo são as altas taxas de juros, que tendem a cair. Tendências O time sharing é o segmento do turismo que mais cresce no mundo, oferecendo hospedagens em resorts de 4 e 5 estrelas a valores baixos. Com a chegada de marcas internacionalmente reconhecidas, aliada à nova tendência, que é a adoção do siste- ma de pontos, substituindo a semana e permitindo maior flexibilidade de escolha: ao invés de ser obrigado a usufruir das mesmas férias nas mesmas semanas todos os anos, o comprador de time sharing será proprietário de um determinado número de pontos, que poderão ser usados em qualquer resort afiliado, da forma que entender, e será beneficiado com propostas de finais de semana mais baratos, vôos e pacotes executivos nos resorts afiliados. Este fato será o responsável pela criação de uma ampla e leal base de clientes: ao mesmo tempo em que a medida da adoção do sistema de pontos, aliada à entrada de redes internacionais no sistema, concede a credibilidade e permite a flexibilidade de escolha ao comprador, elevar o padrão e a sofisticação do time sharing ficará por
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    11FGV DIREITO RIO direitode propriedade conta do ingresso de redes hoteleiras, principalmente européias, ofertando hotéis de luxo nos principais destinos turísticos do continente, vários servidos por campos de golfe e spa. O proprietário de time sharing de um resort brasileiro poderá usufruir destes hotéis charmosos, onde as semanas são vendidas até por US$ 28.000, pagan- do, somente, as taxas da Interval, o transporte e alimentação. A tendência da indústria hoteleira internacional passa obrigatoriamente pela evolução do sistema de time sharing, passando para os centros urbanos, criação de clubes de viagens, convênios; enfim, esta será a base da estrutura turística dos novos tempos.5 Você consideraria, em quais casos, a compra de um imóvel nas circunstâncias acima? Ou seria melhor alugar? 5 Em http://www.calfa- tjacob-navarro.com.br/ time%20sharing.htm.
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    12FGV DIREITO RIO direitode propriedade AULA 2: FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE: O DONO PODE FAZER TUDO? Ementário de temas Função social. Função social da propriedade. Leitura obrigatória TEPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade privada. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. pp. 267-293, Leitura complementar VARELA, Laura Beck. Das sesmarias à propriedade moderna. Rio de Janeiro, Re- novar, 2005. p. 219-234. Roteiro de aula Função social O que é dar função social? A propriedade, como a estamos concebendo, é um di- reito. Entretanto, um direito tão importante não pode ser exercitado sem que sejam delineados limites internos ao seu exercício. Daí a transição dos poderes proprietá- rios para deveres-poderes proprietários6 , que deverão ser exercidos em consonância com os interesses sociais. Tal questão não escapou ao constituinte. Função social da propriedade Este viés não escapou ao constituinte que definiu a priori um conteúdo consti- tucional para a propriedade, que orienta todo o conjunto de normas atinentes ao referido direito. Trata-se da função social (art. 5º, XXIII, CRFB). Função porque a propriedade passa, a partir deste momento, a não ser mais um direito vazio, mas uma situação patrimonial apenas passível de proteção na medida em que exercer um dado papel no ordenamento. Este papel é tomando em conta não individual, mas socialmente, daí a menção ao termo “social”. A propriedade de cada um está em termos de titularidade associada a cada um não por conta da utilidade que cada um aufere da coisa (que não é relegada nem de- simportante, mas que não serve de parâmetro central para esta regulação), mas tendo em vista a utilidade que a sociedade obtém de benefício a cada titularidade associada. 6 TEIZEN, Augusto. A função so- cial no Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 132.
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    13FGV DIREITO RIO direitode propriedade Qual seria a natureza da função social? Para alguns, é princípio da ordem eco- nômica.7 Gustavo Tepedino, todavia, entende que este princípio permeia todo o direito privado, porquanto diante das colocações acima não se possa conceber pro- priedade sem que haja atendimento a uma série de interesses não-proprietários, que em muitos casos não se ampararão na micro-constituição econômica, mas em outros paradigmas perfilados pela Constituição da República (em especial, situações subjetivas existenciais: intimidade, liberdade, integridade, dignidade...). Sendo princípio, ou seja, norma jurídica de redação sintética e de aplicação e cogência variáveis, poderá a função social da propriedade admitir inúmeras concre- ções, cada uma com sua característica distintiva. O próprio Código Civil, no art. 1.228, § 1º, traz-nos algumas idéias que especificam o conteúdo da função social: meio ambiente, proteção do patrimônio histórico, etc., além das previstas no pró- prio texto constitucional (art. 182, § 2º, sobre o atendimento ao plano diretor; art. 170, sobre os princípios da ordem econômica; art. 186, sobre a propriedade rural, aproveitamento racional e adequado, utilização adequada dos recursos naturais dis- poníveis e preservação do meio ambiente, observância das disposições que regulam as relações de trabalho, exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores). A função social comporta-se, portanto, como conceito jurídico indeterminado, a ser preenchido pelo intérprete. Além disso, a própria jurisprudência incumbe-se de delinear outras hipóteses nas quais se atenderá à função social. É ver o RESP 27039, DJ 7.02.94, julgado pelo STJ: “Direito de internar e assistir seus pacientes. Cód. de ética médica aprovado pela resolução CFM n. 1.246/88, art. 25. Direito de propriedade. Cód. Civil, art. 524. Decisão que reconheceu o direito do médico, consubstanciado na resolução, de ‘in- ternar e assistir seus pacientes em hospitais privados com ou sem caráter filantrópico, ainda que não faça parte do seu corpo clinico, respeitadas as normas técnicas da instituição’, não ofendeu o direito de propriedade, estabelecido no art. 524 do Cód. Civil. Função social da propriedade, ou direito do proprietário sujeito a limitações. Constituição, art. 5, XXIII. 2. É livre o exercício de tal trabalho. A saúde é direito de todos. Constituição, arts. 5, XXIII, e 196. 3. Recurso especial não conhecido.” Ou ainda, confirmando o caráter de cláusula geral: TJ-RJ, 2006.001.44440 – APELAÇÃO CÍVEL DES. AZEVEDO PINTO – Julgamento: 13/12/2006 Apelação. Ordinária. Concessão real de uso de bem público. Municipalidade que não deu função social à propriedade dominical sua e pretende desalijar família de bai- xa renda, que ocupou imóvel abandonado. Sentença de improcedência. Apelação do Município argüindo preliminares de apreciação de agravo retido e de inconstitucio- nalidade da Medida Provisória nº 2.220/2001. No mérito, requer a reforma da sen- tença alegando que: 1 – não cumpriu a apelada os pressupostos da MP 2.220/2001; 2 – inexiste direito de retenção por benfeitorias; 3 – a recorrida é devedora de perdas e danos, na qualidade de lucros cessantes, tendo em vista que habitou bem público 7 MORAIS, José Diniz de. A fun- ção social da propriedade na Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 64.
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    14FGV DIREITO RIO direitode propriedade por anos, sem qualquer pagamento. Desprovimento do agravo retido e do recurso principal. Correta a concessão de tutela antecipatória, uma vez que a decisão não é teratológica, contrária à lei ou à prova dos autos, aplicação do verbete sumular nº 59 deste Tribunal. Não merece acolhida a argüição de inconstitucionalidade da Medida Provisória 2.220/2001, tendo em vista que o Poder Executivo Federal nada mais fez do que disciplinar matéria constitucional e legalmente prevista, através do ato admi- nistrativo normativo. Vale observar que não seria necessária Medida Provisória para se fazer respeitar o princípio constitucional da função social da propriedade (art. 5º, XXIII, e 170, III, da CRFB/88), que, na hipótese, se materializa pelo abandono do bem pela municipalidade e pela comprovação de sua utilização pela apelada e sua família, de acordo com o que se extrai do acervo probatório colacionado aos autos. No mérito, vê-se que há prova suficiente de que a apelada é possuidora do imóvel há mais de vinte anos, realizando, portanto, o comando insculpido no artigo 1º da MP nº 2.220/2001. Ausente a finalidade pública bem delimitada, é viável a permanência da apelada e sua família no imóvel, uma vez que, mantida a situação fática existente, se estaria, sem dúvida, cumprindo com a função social do imóvel. Como dito alhu- res, desnecessária a edição de medida provisória com o fito de disciplinar a função social da propriedade, tendo em vista que esta goza de assento constitucional (arts. 5º, XXIII, e 170, III, CRFB/88), e, repita-se, não dando a municipalidade função social ao bem, este caracterizado como dominical, faz-se mister a chamada concessão de uso especial. Observando-se, contudo, que não se está conferindo o domínio, mas sim a posse do imóvel para o fim específico de moradia, estando o possuidor, que deu função social ao imóvel, sujeito à cassação da concessão do benefício, na hipótese de descumprimento dos requisitos e fins determinados. Recurso conhecido e desprovido. CASO GERADOR MS 2046/DF; MANDADO DE SEGURANÇA Relator Ministro HÉLIO MOSIMANN, DJ 30.08.1993, p. 17258. MANDADO DE SEGURANÇA – ÁREA INDÍGENA – DECLARAÇÃO DE POSSE E DEFINIÇÃO DE LIMITES PARA DEMARCAÇÃO ADMINIS- TRATIVA – PORTARIA MINISTERIAL DECORRENTE DE PROPOSIÇÃO DA FUNAI – INTERDIÇÃO DA ÁREA – TÍTULO DOMINIAL PRIVADO – CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 231 – ADCT, ART. 67 – LEI N. 6001/73 – DECRETO FEDERAL N. 11/91 – DECRETO FEDERAL N. 22/91. 1. O direito privado de propriedade, seguindo-se a dogmática tradicional (Código Civil, arts. 524 e 527), à luz da Constituição Federal (art. 5., XXII), dentro das moder- nas relações jurídicas, políticas, sociais e econômicas, com limitações de uso e gozo, deve ser reconhecido com sujeição à disciplina e exigência da sua função social (arts. 170, II e III, 182, 183, 185 e 186, CF). É a passagem do estado – proprietário para o estado – solidário, transportando-se do “monossistema” para o “polissistema” do uso do solo (arts. 5º, XXIV, 22, II, 24, VI, 30, VIII, 182, parágrafos 3º e 4º, 184 e 185, CF).
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    15FGV DIREITO RIO direitode propriedade 2. Na “área indígena” estabelecida o dominialidade (art. 20, XI, e 231, CF), a União é nula – proprietária e os índios, situam-se como usufrutuários, ficando excepcionado o direito adquirido do particular (art. 231, parágrafos 6º e 7º, CF), porém, com a inafastável necessidade de ser verificada a habitação de ocupação tra- dicional dos índios, seguindo-se a demarcatória no prazo de cinco anos (art. 67, ADCT). (...).” Na situação acima, entendeu o STJ que, se os não-indígenas cumprem a função social da propriedade, devem ser deixados dentro de terra demarcada como reserva indígena. Você concorda com a decisão?
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    16FGV DIREITO RIO direitode propriedade AULA 3: A PROPRIEDADE E A POSSE: EU ESTOU AQUI Ementário de temas A propriedade e a posse: relação. Conceito de posse Leitura obrigatória TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. Posse e propriedade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 295-317. LEITURA COMPLEMENTAR Rudolf von Ihering, Posse e Interditos Possessórios, Salvador, Progresso, 1959, pp. 155-172. ROTEIRO DE AULA O que é a posse? Como vimos, a propriedade consiste, na visão civilista tradicional, no exercício de poderes significativos em relação a uma coisa. E o que ocorre se esses poderes são exercidos de fato, independentemente de uma situação juridicamente consolidada a ampará-los? Temos, nesse caso, a posse, que é a exteriorização do exercício desses poderes. Há, por exemplo, uma diferença evidente entre ter o direito de usar um carro e efetivamente usá-lo. A exteriorização material constitui posse. O direito pode ser de qualquer natureza, inclusive a propriedade. Fundamentos da tutela possessória no direito romano Origens possíveis da palavra posse em latim: Pedes ponere – pôr os pés. Sedibus – deter algo. Ex: cargo, patrimônio... Origens da posse no direito romano8 Savigny – campos comunais (ager publicus) e seus ocupantes, que necessitavam de tutela jurídica; Ihering – inicialmente, defesa dos ocupantes que não eram o pater, na ausência dele ou mesmo contra ele (rendeiro agricultor, que muitas vezes era o filho-família); 8 Cf. REZENDE, Astolpho. A posse e a sua proteção. 2. ed. São Pau- lo: Lejus, 2000. p. 1-26.
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    17FGV DIREITO RIO direitode propriedade depois, ocupante de propriedade, que não tinha registro adequado, mas poderia ser o dono; em terceiro lugar, a proteção da posse de bens móveis. Disso derivam muitas das noções sobre posse e as divergências entre ambos. A visão de Savignyc é marcadamente mais social e voltada para aquele que almeja a condição de proprietário, e a de Ihering, mais preocupada em justificar a proteção jurídica do provável proprietário. Requisitos para a configuração da posse Os requisitos para a configuração da situação possessória são descritos no art. 1.996 do Código Civil: “Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.” Esse dispositivo legal pode ser desmembrado, de maneira que se extraiam os seguintes requisitos para a configuração da situação possessória. POSSE = CORPUS + AFFECTIO TENENDI + ANIMUS No entanto, a determinação do conteúdo desses requisitos varia de acordo com a teoria adotada: Savigny: o possuidor é aquele que se comporta como proprietário e deseja ser dono. Posse: corpus (poder sobre a coisa) + affectio tenendi (consciência do poder sobre a coisa) + animus domini (vontade de ser dono). O locatário, o depositário, e outras figuras assemelhadas, portanto, não teriam posse. Ihering: Posse como proteção do possível proprietário, e não como proteção do aspirante a proprietário. Posse: corpus (com animus; basta querer ter poder sobre a coisa) + affectio tenendi. Detenção O detentor é aquele que, embora exerça de fato os poderes inerentes ao domínio, não tem tutela jurídica que o ampare. Situações de detenção: 1. Fâmulo da posse (art. 1198, CC); 2. Atos de mera tolerância (art. 1208, CC); 3. A situação de quem adquire a posse com violência ou clandestinidade, en- quanto essas não cessam (art. 1208).
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    18FGV DIREITO RIO direitode propriedade A relação da posse com a propriedade A posse, como situação de fato correlacionada, surge como a aparência dos po- deres proprietários, ou se amparando na intenção de ser dono, ou na provável pro- priedade. No entanto, tem-se constatado cada vez mais que a visão iheringuiana não foi capaz de antever atritos entre o proprietário não-possuidor e o possuidor não-proprietário, a quem Ihering imaginava falecer proteção jurídica. Na nossa so- ciedade, todavia, não é possível ignorar essa perspectiva. CASO GERADOR 1 Um possuidor tem o seu imóvel desocupado à força, pois alegadamente estaria ocupando área de propriedade do poder público. Processa o poder público, que alega ser legítimo possuidor do bem, buscando voltar a possuir o bem. Ao ser ques- tionado pelo magistrado, o representante de Administração admite que, conquanto seja proprietário, não sabe ao certo qual área possui, nem de qual modo são exerci- dos os poderes sobre a coisa. A administração tem posse? CASO GERADOR 2 Transitado em julgado o acórdão que determina o despejo de locatário, o mesmo não é efetivado pelo locador, que deixa o processo parado. O despejado tampouco reinicia o pagamento do aluguel. Tem posse o sucumbente da ação?
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    19FGV DIREITO RIO direitode propriedade AULA 4: A FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE E O CRITÉRIO DA MELHOR POSSE Ementário de temas Melhor posse e tipologia da posse. Efeitos da posse. A função social da posse. Conflitos entre critérios. Leitura obrigatória ZAVASKI, Teori. Tutela da posse na CRFB e no Novo Código Civil, PDF. Leitura complementar CASTRO, Tupinambá. Posse e propriedade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 9-98. ROTEIRO DE AULA Melhor posse e tipologia da posse O Código Civil, em boa parte do título dedicado à posse, cuida de determinar quais são os diferentes tipos de posse. Em alguns casos, fá-lo com o objetivo de imputar efeitos a determinados tipos de posse, como, por exemplo, nos art. 1214 e seguintes. Em muitos casos, contudo, a delineação da tipologia da posse é feita sem que se determinem conseqüências específicas para a adoção desse ou daquele regime jurídico. A justificativa da ausência desses efeitos encontra-se no art. 507 do Código Civil de 1916, que assim dispunha: “Art. 507. Na posse de menos de ano e dia, nenhum possuidor será mantido, ou reintegrado judicialmente, senão contra os que não tiverem melhor posse. Parágrafo único. Entende-se melhor a posse que se fundar em justo título; na falta de título, ou sendo os títulos iguais, a mais antiga; se da mesma data, a posse atual. Mas, se todas forem duvidosas, será seqüestrada a coisa, enquanto se não apu- rar a quem toque.” Do dispositivo acima, extraiu-se a interpretação de que aquele que, de acordo com os critérios de classificação da posse, tiver a melhor posse, deverá ter a sua posse juridicamente tutelada. Dá-se a essa situação o nome de critério da melhor posse.
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    20FGV DIREITO RIO direitode propriedade Para que se determine qual a melhor posse, é necessário que sejam conhecidos os critérios de classificação da posse, bem como de que maneira ela é adquirida ou perdida. Classificação da posse Posse derivada Transmitida por outrem, com ou sem mediação – e ninguém transmite mais direitos do que possui. Posse originária Criada pelo surgimento espontâneo de uma relação com a coisa. Posse direta ou imediata Inferência sobre a coisa exercida pelo não-proprietário; Posse indireta ou mediata Pode ser ainda resguardada pelo proprietário, que não perde todo o controle sobre a coisa. Requisito A existência de uma relação jurídica que justifique a mediação na posse. Opõe-se a mediação da posse à idéia de posse plena, a única ad usucapionem. Posse justa e injusta Art. 1200. nec vi, nec clam, nec precário. A posse é justa toda vez que não é in- justa. Posse injusta – violenta Tomada por um ato de força. Posse injusta – clandestina Ato de ocultamento. Posse injusta – precária Daquele que, recebendo a coisa com a obrigação de restituir, não a devolve, arrogando-se a qualidade de possuidor. A posse injusta não se converte em justa por ato unilateral do possuidor. Mas circunstâncias outras podem legitimar a posse (como, por exemplo, uma aquisição do bem). Vejamos as decisões abaixo: STJ REsp 154733 / DF, Relator Ministro CESAR ASFOR ROCHA DJ 19.03.2001 p. 111
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    21FGV DIREITO RIO direitode propriedade “CIVIL. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO. COMPROVAÇÃO DOS RE- QUISITOS. MUTAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DA POSSE ORIGINÁ- RIA. POSSIBILIDADE. O usucapião extraordinário – art. 55, CC – reclama, tão-somente: a) posse mansa e pacífica, ininterrupta, exercida com animus domini; b) o decurso do pra- zo de vinte anos; c) presunção juris et de jure de boa-fé e justo título, ‘que não só dispensa a exibição desse documento como também proíbe que se demonstre sua inexistência’. E, segundo o ensinamento da melhor doutrina, ‘nada impede que o caráter originário da posse se modifique’, motivo pelo qual o fato de ter havido no início da posse da autora um vínculo locatício não é embaraço ao reconhecimento de que, a partir de um determinado momento, essa mesma mudou de natureza e assumiu a feição de posse em nome próprio, sem subordinação ao antigo dono e, por isso mesmo, com força ad usucapionem. Precedentes. Ação de usucapião procedente. Recurso especial conhecido, com base na letra ‘c’ do permissivo cons- titucional, e provido.” TJ-RJ, 2005.001.30269 – APELAÇÃO CÍVEL, DES. RICARDO RODRIGUES CARDOZO – Julgamento: 30/11/2005. “USUCAPIÃO. AUSÊNCIA DE REQUISITO INDISPENSÁVEL. RELA- ÇÃO LOCATÍCIA. DESCABIMENTO. ARTS. 492 (CÓD. CIVIL 1916) E 1.203 DO NOVO CÓDIGO CIVIL. 1 – Tanto o antigo como o novo Código Civil Brasileiro assentam que ‘salvo prova em contrário, entende-se manter a pos- se o mesmo caráter com que foi adquirida’. 2 – O fato do locatário ter deixado de pagar o aluguel desde 1972, sem que o locador tenha adotado qualquer provi- dência imediata, não transmuda a natureza da posse. 3 – In casu, não se operou o fenômeno da interversão do título, pois não basta a vontade unilateral de uma das partes para alterar a natureza da posse. Necessário um ato de exteriorização a indicar uma nova relação jurídica que difere da original ex locato. Manutenção da sentença de 1º grau. 4 – Recurso desprovido nos termos do voto do Desem- bargador Relator.” TJ-RJ, 2004.001.13881 – APELAÇÃO CÍVEL, DES. ELISABETE FILIZZO- LA – Julgamento: 14/07/2004. “USUCAPIAO. POSSE. NATUREZA JURÍDICA. ALTERAÇÃO. RECO- NHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. AÇÃO DE USUCA- PIÃO. MODIFICAÇÃO DO CARÁTER DA POSSE. POSSIBILIDADE. INTE- LIGÊNCIA DO ART. 493 DO CC 16 c/c ART. 1.203 DO CC 2002. Segundo o ensinamento de melhor doutrina, nada impede que o caráter originário da posse se modifique, motivo pelo qual o fato de ter havido no início de posse dos autores em vínculo de detenção não é embaraçoso ao reconhecimento de que, a partir de em determinado momento, essa mesma mude de natureza e assuma a feição de posse em nome próprio, sem subordinação ao antigo dono e, por isso mesmo, com força ad usucapionem. No caso, os Autores trabalhavam como caseiros para os proprietários do imóvel desde 1960 e, com o falecimento da antiga proprietária ocorrido, no dia
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    22FGV DIREITO RIO direitode propriedade 24/8/1972, ocuparam o imóvel, de forma mansa, pacífica e ininterrupta, como ani- mus domini, razão pela qual se reconhece o seu direito a aquisição do imóvel. RE- CURSO PROVIDO.” As decisões do TJ-RJ e do STJ são contraditórias? Posse de boa-fé e de má-fé (art. 1201). Quem tem ma-fé é aquele que tem consciência da ilegitimidade de seu ato. Pode haver posse justa de má-fé; por exemplo: alguém se apresenta como outra pessoa e recebe um bem. Pode haver posse injusta de boa-fé: alguém pode não ter consciência do vício que inquina a sua posse. Por exemplo, o possuidor precário que entende não ter de devolver um bem, por motivo de justiça pessoal. Justo título Causa em tese hábil para justificar a transferência da posse, e não da propriedade. Presunção iuris tantum de que quem possui justo título possui de boa-fé. (CC, art. 1.201, parágrafo único). Objetivando a mudança desse paradigma, o enunciado das Primeiras Jornadas do Conselho de Justiça Federal: “86 - Art. 1.242: A expressão ‘justo título’, contida nos arts. 1.242 e 1.260 do CC, abrange todo e qualquer ato jurídico hábil, em tese, a transferir a propriedade, independentemente de registro.” Há alguma diferença entre os critérios justiça e injustiça da posse, e a fé na posse? Art. 1.203: preservação do caráter da posse. Art. 1.199: composse – é exercitada na totalidade por todos os co-possuidores. Aquisição e perda da posse Art. 1.205: aquisição – acontece através de um ato jurídico. Toda vez que houver conduta e objeto, corpus e animus, haverá a aquisição da posse. Lembrar a tolerância e o fâmulo da posse. Art. 1.206: sujeitos da aquisição. A aquisição derivada e originária Originária: a apreensão da coisa e exercício do direito. Derivada: plena: tradição, sucessão na posse; mediada: - sucessão.
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    23FGV DIREITO RIO direitode propriedade Tradição ficta genérica (entrega de chaves: transmite a posse direta sobre o bem). Tradição longa manu: proprietário transmite a posse para o novo proprietário, sem que este toque e ocupe a coisa (que pode estar com o locatário). Tradição brevi manu: alguém que é possuidor direto consolida em suas mãos to- dos os poderes do possuidor, adquirindo a propriedade. Ex.: locatário que compra. Constituto possessório: aliena-se a propriedade, mas se constitui a posse a non domine, através da mediação. Ex.: o dono que vende e conserva-se no imóvel por mais de 30 dias, como usufrutário ou como locatário. É forma derivada de aquisi- ção da posse, porque a posse é toda alienada ao novo dono, que empossa o alienante como possuidor imediato. Sucessão na posse: a título universal; a título singular: e cessão da posse. Acessão na posse: a possibilidade de unir uma posse a outra. A acessão é uma faculdade, já que a boa-fé do adquirente da posse não retroage para limpar a má-fé do alienante. O adquirente de má-fé, por outro lado, não pode invocar a boa-fé de seu antecessor. Extensão da posse: presunção relativa. Exemplo: se os bens do vizinho encon- tram-se caídos no meu quintal, e eu não pratico ato algum, não adquiro a posse. Efeitos da posse a) Usucapião. b) Presunção de propriedade. c) Direito aos frutos percebidos. d) Indenização de benfeitorias: ler arts. 1.122 a 1.219 (necessárias: indeniza-se sempre; úteis: só ao de boa-fé; voluptuárias: jus tolendi apenas aos possuido- res de boa-fé). e) Desforço possessório: art. 1.210, parágrafo único. f) Indenização dos danos causados. A função social da posse A função social da posse pode ser doutrinariamente identificada com a obra de Hernandez Gil9 , que pela primeira vez aventou a possibilidade de a posse desem- penhar uma função social. Na doutrina brasileira, é facilmente identificável uma visão da função social da posse como sendo a materialização do interesse do não- proprietário, ou seja, do interesse juridicamente qualificado como atendedor da função social da propriedade. Assim, temos a figura da posse qualificada, que é a posse que atende à função social da propriedade. Conflitos entre critérios Não se pode ignorar que o Código Civil de 2002 não reproduz o art. 507. Qual critério utilizar? 9 La Funcion Social de la Pos- sessión.
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    24FGV DIREITO RIO direitode propriedade CASO GERADOR Vejamos as imagens abaixo, retiradas do site do Movimento dos Sem-Teto do Centro (www.mstc.org.br). [inserir figuras 01 e 02] E ainda o texto à página seguinte: Não se pode ignorar que o Código Civil de 2002 não reproduz o art. 507. Qual critério utilizar? CASO GERADOR Vejamos as imagens abaixo, retiradas do site do Movimento dos Sem-Teto do Centro (www.mstc.org.br). 9 La Funcion Social de la Possessión. E ainda o texto abaixo: “Manifesto dos Movimentos de Moradia (julho, 2003)
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    25FGV DIREITO RIO direitode propriedade Manifesto dos Movimentos de Moradia AUTORIDADES! Federal, Estadual e Municipal Executivo, Legislativo e Judiciário Não agüentamos esperar! Se pagar o aluguel, não come. Se comer, não paga o aluguel. É este o nosso di- lema. Somos trabalhadores sem-teto desta magnífica cidade. Somos empurrados para as favelas, cortiços, pensões e para o relento das ruas. Sofremos com o despejo do senhorio. Nossas crianças, devido às nossas condições precárias de vida, penam para se conservarem crianças. Somos tocados de um lado para outro. Não encontramos espaço, para nossas famílias, em nosso próprio território. Nossa cidade, que constru- ímos e mantemos com nosso trabalho, afugenta-nos para fora, para o nada. Dizem que os trabalhadores são a peça mais importante da sociedade. Entretanto, estamos sendo triturados por esta engrenagem econômica perversa – mecanismo que destrói os trabalhadores em vida e conserva no luxo uns poucos privilegiados. Uma minoria que mantém centenas de imóveis vazios, abandonados, por vários anos. Imóveis que não cumprem sua função social. Enquanto somos empurrados para as periferias sem infra-estrutura urbana, em favelas, áreas de risco ou de mananciais. Não podemos aceitar esta situação. Não podemos esperar. Nossas famílias e nos- sas vidas estão em perigo. Queremos que a Lei entre em vigor: dê função social a esses imóveis vazios e abandonados. Vamos eliminar esse desperdício criminoso. Para tanto, pleiteamos: 1. O atendimento de 2.000 famílias de sem-teto no centro expandido da cidade, até o final do ano; 2. Atendimento de emergência de 500 famílias de sem-teto. Este atendimento pode vir por meio de carta de crédito, locação social e outras formas de financia- mento; 3. Declarar de interesse social todos os prédios vazios que estão abandonados por mais de 2 (dois) anos. E disponibilizá-los para moradia popular; 4. Disponibilizar todas as terras, prédios do governo federal, de autarquias ou imóveis penhorados pelo Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal para moradia popular, em São Paulo; 5. Enquanto não houver atendimento definitivo, queremos morar nos imóveis que ocupamos. São Paulo, 20 de julho de 2003 Associação Comunitária Direito da Cidadania Bem Viver Associação de Moradores Jardim São Judas Tadeu Associação dos Trabalhadores Sem Terra de Francisco Morato Associação Morar e Preservar Chácara do Conde Associação Oeste de Moradia Diadema
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    26FGV DIREITO RIO direitode propriedade Movimento de Luta por Moradia Campo Forte M. L. M . P - Movimento de Luta por Moradia Própria M. S. T. C. - Movimento Sem Teto do Centro M. S. T. R. C. - Movimento Sem Teto da Região Central Movimento Sem Teto de Heliópolis - Unas Movimento Moradia Jardim Nova Vitória Projeto Casarão Celso Garcia”10 Considerando-se o que foi aprendido sobre os critérios de qualificação da posse, a invasão é juridicamente aceitável? 10 Manifesto divulgado pelos movimentos de moradia por ocasião da ocupação de vários prédios em São Paulo, retirado de http://www.mstc.org.br/ textos/manifesto-julho2003. php.
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    27FGV DIREITO RIO direitode propriedade AULA 5: NA JUSTIÇA: A TUTELA JURÍDICA DA POSSE.TUTELA POSSESSÓRIA E PETITÓRIA. Ementário de temas Jus possessionis e jus possidendi. Reintegração, manutenção e interdito proibitório. Imissão na posse. Separação dos juízos possessório e petitório. Cumulação de ações. Procedimento da ação possessória. Liminar. Posse nova e posse velha. Leitura obrigatória TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A posse e a propriedade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 404-430. Leitura complementar RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 103- 120. TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A posse e a propriedade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 345-403. ROTEIRO DE AULA Jus possessionis e jus possidendi A posse, como situação de fato, origina distintos tipos de tutela. Dependendo da situação na qual se encontra o possuidor, o direito estende tutela mais ampla ou menos ampla e leva a um procedimento ou a outro. Daí a diferenciação entre dois tipos de posse, de acordo com a tutela jurídica obtida: jus possessionis e jus possidendi. Jus possessionis Jus possidendi Natureza Direito ao não-esbulho e à não- turbação Direito à posse Tutelas obtidas Reintegração, manutenção, interdito Reintegração, manutenção, interdito, imissão Requisitos Estado fático da posse Estado fático da posse + título Ações possessórias São aquelas cuja causa de pedir é a posse.
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    28FGV DIREITO RIO direitode propriedade Pretensões possessórias clássicas: – Reintegração; – Manutenção; – Interdito proibitório. Na ação possessória só se discute posse, conforme se vê do art. 921 do Código de Processo Civil: “Art. 921. É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de: I – condenação em perdas e danos; Il – cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho; III – desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.” Todavia, previa o regime do CC de 1916, pelo seu art. 505: “Art. 505. Não obsta à manutenção, ou reintegração na posse, a alegação de do- mínio, ou de outro direito sobre a coisa. Não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio.” O dispositivo veiculava uma visão da posse como aparência de propriedade, e não com a autonomia necessária, que passou a se impor após o reconhecimento dos conflitos entre situações tituladas e não tituladas. Logo, na possessória não se discutiria apenas posse, e ela seria decidida com base na propriedade, se fosse por alguma das partes alegada.11 A redação do dispositivo foi alterada, no art. 1.210, § 2º, do CC de 2002: “Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. § 1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. § 2º Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de proprieda- de, ou de outro direito sobre a coisa.” Desse modo, três conclusões se impuseram, muito bem resumidas pelos enun- ciados das primeiras Jornadas de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal: “78 – Art. 1.210: Tendo em vista a não-recepção pelo novo Código Civil da exceptio proprietatis (art. 1.210, § 2º) em caso de ausência de prova suficiente para embasar decisão liminar ou sentença final ancorada exclusivamente no ius possessio- nis, deverá o pedido ser indeferido e julgado improcedente, não obstante eventual alegação e demonstração de direito real sobre o bem litigioso. 11 Súmula 487, Supremo Tribu- nal Federal.
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    29FGV DIREITO RIO direitode propriedade 79 – Art. 1.210: A exceptio proprietatis, como defesa oponível às ações posses- sórias típicas, foi abolida pelo Código Civil de 2002, que estabeleceu a absoluta separação entre os juízos possessório e petitório. 80 – Art. 1.212: É inadmissível o direcionamento de demanda possessória ou res- sarcitória contra terceiro possuidor de boa-fé, por ser parte passiva ilegítima diante do disposto no art. 1.212 do novo Código Civil. Contra o terceiro de boa-fé, cabe tão-somente a propositura de demanda de natureza real. Se na ação possessória só se discute posse, quais os critérios possíveis para a sua decisão? O da melhor posse e o da função social da posse. Para os que contam com título válido, a tutela dominial, em ação no procedi- mento comum ordinário, é a melhor opção. Mas o que ocorreria se ajuizassem ação possessória? Poderiam ajuizar a petitória e se arrependerem? Na constância da possessória, não é possível ajuizar ação de imissão (CPC, art. 923), resultando seu ajuizamento em extinção sem apreciação do mérito. O contrá- rio, no entanto, é possível. Características do procedimento especial das ações possessórias – Conteúdo mandamental – Fungibilidade: art. 920, CPC. – Caráter dúplice: art. 922, CPC. – Liminar: art. 928, CPC. Critérios: apenas fumus e periculum. Natureza da liminar: satisfativa. Ainda reside interesse na distinção entre posse nova e posse velha. A posse velha é aquela obtida ou perdida há mais de um ano e um dia. A nova, há menos de um ano e um dia. O CC de 1916 estabelecia que, se a posse fosse velha, na ação posses- sória não poderia haver concessão de liminar.12 Entretanto, o art. 924 do Código de Processo Civil ainda diferencia posse nova de posse velha. CASO GERADOR Se um imóvel de propriedade da prefeitura de São Paulo, nas condições precárias vistas nas fotos do caso da aula 4, fosse invadido pelo MSTC e se instaurasse um conflito entre eles e a municipalidade, qual ou quais as ações a serem ajuizadas pelo Município para reaver o imóvel? E pelo MSTC para se manter lá? Como obter tu- tela jurídica, em um caso ou em outro, o mais rápido possível? 12 Art. 508: “Se a posse for de mais de ano e dia, o possuidor será mantido sumariamente, até ser convencido pelos meios ordinários.”
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    30FGV DIREITO RIO direitode propriedade AULA 6: PROPRIEDADE E MORADIA EMENTÁRIO DE TEMAS Insuficiência da proteção possessória. Titulação. Moradia e dignidade da pessoa humana. LEITURA OBRIGATÓRIA SOTO, Hernando de. O mistério do capital. Rio de Janeiro: Record. p. 187- 218. LEITURA RECOMENDADA FACHIN, Luis Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 33-65. ROTEIRO DE AULA Posse e proteção da moradia Os anseios de ampliação da proteção possessória correlacionam-se, sem sombra de dúvida, com as necessidades de moradia. Alçada a direito social no art. 6º da Constituição Federal, não se pode imaginar a possibilidade de vida digna sem que haja acesso à moradia. Por outro lado, outros interesses sociais podem e serão pos- tos em cotejo com a necessidade de prover moradia, como se pode ver da decisão a seguir. 2006.002.17927 – AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. JOSE DE SAMUEL MARQUES – Julgamento: 08/11/2006 “Agravo de Instrumento. Ação de Despejo por Falta de Pagamento. Recurso de Apelação recebido em duplo efeito. Decisão contrária ao disposto no art. 58, V, da Lei 8.245/91. Embora seja notório o grave problema de moradia existente em nosso país, não cabe ao Judiciário, em interpretação contrária à lei, suprir a deficiência do Poder Público, fazendo cortesia com o patrimônio do particular, que já é por demais onerado por tributos que, infelizmente, não são destinados aos seus fins. RECURSO PROVIDO.” Como resultado, o direito à moradia será ponderado com outros direitos, de modo que se determine qual o interesse prevalente.
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    31FGV DIREITO RIO direitode propriedade Posse e titulação Há, contudo, uma insuficiência estrutural na concepção de um direito não-titu- lado, que não permite o exercício pleno de suas faculdades por parte do titular. O texto a seguir ilustra bem essa problemática. “¿Qué sucede si no puede demostrar que tenía una casa? Por Hernando de Soto La importancia de un adecuado sistema de propiedad legal Dos desastres naturales recientes nos han conmovido: el peor tsunami de la his- toria, que asoló 11 países en las costas del Océano Indico, y el huracán llamado Katrina, que inundó la ciudad de Nueva Orleans. Las imágenes llegadas de ambas regiones fueron trágicamente similares: edificios derruidos, cadáveres flotando, so- brevivientes estupefactos, y agua, agua por todas partes. Había una profunda diferencia. En Nueva Orleans, lo primero que hicieron las autoridades para garantizar la paz y asegurar la reconstrucción fue salvar los registros de propiedad legal de la ciudad, los cuales rápido determinaron quién es dueño de qué y dónde, quién debe qué y cuánto, quién puede ser reubicado rápido, quién es sujeto de crédito para financiar una reconstrucción, qué propiedad está tan dañada que va a necesitar ayuda, y cómo dar energía y agua limpia a los pobres. En el sudeste asiático no había esos registros legales disponibles que encontrar, pues la mayoría de las víctimas del tsunami había vivido y trabajado por fuera de la ley. Con las aguas de la inundación aún altas Stephen Bruno, el custodio de los registros notariales de Nueva Orleans, corrió hacia el sótano del juzgado donde se almacenaban los registros de propiedad de la ciudad, los sacó a rastras del agua, los acomodó en camiones refrigerantes que los transportaron a Chicago, donde fueron secados por expertos. Los documentos restaurados fueron rápidamente devueltos a Nueva Orleans: 60.000 volúmenes ahora archivados bajo guardia armada, en el recientemente des- pejado centro de convenciones. ‘Abstractores’ moviéndose entre cajas hasta la altura del muslo revisan meticulosamente documentos que producirán las herramientas legales para diseñar y financiar la recuperación de la ciudad, permitiendo que ban- queros, aseguradores y corredores de inmuebles identifiquen propietarios, activen garantías colaterales, consigan financiamiento, accedan a mercados secundarios, realicen acuerdos, cierren contratos, y a la vez hagan rentable que las empresas de servicios bombeen energía y agua a los vecindarios. Toda la infraestructura legal de cuya necesaria existencia para mantener una economía moderna en movimiento gran parte de los estadounidenses no es consciente. Una escena así fue imposible luego de que el tsunami de diciembre del 2004 lanzó a gran velocidad agua y olas del tamaño de edificios sobre las propiedades que daban a la playa, desde Indonesia y Tailandia hasta Sri Lanka y las Maldivas, matan- do a más de 270.000 personas (168.000 solo en Indonesia). En Bandah Aceh, Indonesia, el agua se llevó 200.000 casas; la mayoría de ellas sin títulos de propiedad.
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    32FGV DIREITO RIO direitode propriedade Cuando el agua se retiró de Nam Khem, Tailandia, un magnate bien conecta- do se lanzó a apropiarse de la valiosa primera fila de terrenos frente de playa. Los sobrevivientes de las 50 familias que durante una década habían ocupado la orilla protestaron, pero no tenían derechos de propiedad legalmente documentados que respaldaran sus reclamos. Ese es el caso de la mayoría de la gente en los países en desarrollo y en los que formaban parte del mundo soviético, donde los sistemas legales son inaccesibles a la mayoría de los pobres. La vida en el mundo ‘extralegal’ está en constante riesgo. Un terremoto sacudió Pakistán el mes pasado, dejando un estimado de 73.000 muertos. Cuando un sismo de similar intensidad remeció Los Ángeles en 1994, murieron 60 personas. ¿Por qué la diferencia? Como les gusta decir a los sismólogos: “Los terremotos no matan a la gente, las casas sí”. Viviendas construidas inadecua- damente, fuera de la ley, ignorando los códigos de construcción. ¿Pero qué propietario pobre --para no hablar del promotor, del banco, de la ofi- cina de crédito o del organismo gubernamental – tiene algún incentivo para invertir en vivienda más segura y en concreto reforzado sin la evidencia de una propiedad garantizada y legal y la posibilidad de conseguir crédito? Los gobiernos no tienen cómo hacer cumplir los códigos legales cuando la mayo- ría de las personas opera al margen de ellos. En los países en desarrollo los desastres naturales no solo dejan a las ciudades en ruinas, sino que arrasan con economías enteras. El tsunami del 2004 liquidó el 62% del PBI de Las Maldivas; mientras que el costo del Katrina, según la Oficina de Pre- supuesto del Congreso, será entre 0,5% y 1% del PBI de EE.UU. Por lo general los gobiernos promueven el valor de la propiedad privada para incrementar los impuestos sobre ella. En la economía extralegal, las personas pueden pagar sobornos, pero nadie paga impuestos. ¿De dónde vendrá el dinero para la reconstrucción? La propiedad privada en EE.UU. suele estar cubierta por seguros. Valorados en unos US$ 30.000 millones para el Katrina. En Sri Lanka, sin embargo, solo el 1% de las 93.000 víctimas del tsunami estaba cubierto. En el mundo en desarrollo pocas personas tienen un documento de identidad legal ligado a un domicilio oficial, no importa el tipo de título legal de sus activos exigido por los aseguradores. Sin una prueba de identidad o domicilio legal a partir del cual crear una lista de suscripción, ninguna compañía de servicios públicos va a suministrar electricidad o cualquier otro servicio. Ni siquiera los gobiernos están seguros de quiénes son los que han muerto, pues- to que la mayor parte de las víctimas nunca tuvo identidad legal. En Perú, el debate sobre si los muertos dejados por la guerra que inició el terro- rismo de Sendero Luminoso fueron 25.000 o 75.000, aún continúa. Las autoridades de Nueva Orleans estudian la posibilidad de recurrir a leyes de usufructo. Cuando los pobres no pueden afrontar los gastos de reparación, estas leyes permiten al municipio reconstruir las viviendas, alquilarlas a los albañiles, aportando el necesario alojamiento, y ahorrar el escaso pequeño capital de los pobres, quienes
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    33FGV DIREITO RIO direitode propriedade eventualmente recuperan sus casas o tienen la posibilidad de venderlas al municipio a precio de mercado. En el mundo en desarrollo ni el capital ni el crédito se aventuran allí donde los derechos de propiedad no son claros. La diferencia entre un tsunami y un huracán termina siendo mucho más que el oleaje. Por eso es que en los países en desarrollo, que no cuentan con un sistema adecuado de legislación sobre propiedad, hasta la paz está en juego; como era el caso en Estados Unidos antes de que una buena – y ampliamente accesible – legislación sobre el derecho a la propiedad convirtiera a los violentos invasores en nobles pio- neros. Antes de aquello, los invasores habían amenazado con quemar las fincas del presi- dente George Washington si no se les entregaba títulos. Y Abraham Lincoln recordó cierta vez en un discurso que no haber podido ver la puesta del sol por la cantidad de cadáveres colgados de los árboles, víctimas de linchamientos a raíz de crímenes contra la propiedad. Así están hoy los países en desarrollo. Se puede detener el de- rramamiento de sangre. Los medios de vida y los negocios podrían regenerarse en el mundo en desarrollo, pero primero los pobres tienen que ser legalmente empoderados. Damos a la ley por sentado; pero sin documentación legal la gente no existe en el mercado. Si la propie- dad, los negocios y las transacciones no se documentan legalmente, están destinados a ser obviados. La sociedad no podrá funcionar como un todo. Los huracanes no pueden destruir la infraestructura oculta del dominio de la ley, que mantiene la paz y empodera al pobre. Los títulos avalados por la ley y los certificados de acciones generan inversión; los títulos de propiedad al día garantizan el crédito; los documentos permiten a la gente identificarse y recibir ayuda, los esta- tutos de una compañía pueden acopiar fondos para la reconstrucción; las hipotecas reúnen dinero, los contratos afirman los compromisos. Cuatro mil millones de personas de los seis mil millones que hay en todo el mundo carecen de la habilidad de generar prosperidad y recuperarse de los desastres; su constante tragedia es vivir sin el beneficio de alguna ley. Ninguna suma de ayuda internacional o caridad puede compensar eso. Solo si los pobres son empoderados legalmente van a poder ellos mismos estar en situación de convertir el siguiente tsunami en una simple tormenta más.”13 Desse modo, o dilema se propõe: a tutela judicial da moradia já é assaz tênue, e em muitas decisões judiciais outros interesses são atendidos em prejuízo da mora- dia; além disso, mesmo que em todas as decisões judiciais fosse amparada a posse do habitante, isso seria insuficiente. A moradia é valor imprescindível para a promoção imediata da dignidade huma- na, mas a longo prazo a titulação é estritamente necessária. 13 Em http://www.elcomercio- peru.com.pe/edicionimpresa/ html/2006-01-22/imppoliti- ca0442713.html
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    34FGV DIREITO RIO direitode propriedade CASO GERADOR RE 407688 / SP - SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 08/02/2006 “EMENTA: FIADOR. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência. Exe- cução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6º da CF. Constitucionalidade do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009/90, com a redação da Lei nº 8.245/91. Recurso extraordinário desprovi- do. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009, de 23 de março de 1990, com a redação da Lei nº 8.245, de 15 de outubro de 1991, não ofende o art. 6º da Cons- tituição da República.” Voto do Min. Gilmar Mendes, no RE 407.688: 08/02/2006 TRIBUNAL PLENO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 407.688-8 SÃO PAULO VOTO DO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Senhor Presidente, ouvi com atenção os votos proferidos pelos Ministros Cezar Peluso, Eros Grau, Joa- quim Barbosa e Carlos Britto. De fato, o texto constitucional consagra expressamen- te o direito de moradia. Do que depreendi do debate, não me parece que qualquer dos contendores tenha defendido aqui a idéia de norma de caráter programático. Cuida-se, sim, de se indagar sobre o modus faciendi, a forma de execução desse cha- mado direito de moradia. E estamos diante de uma garantia que assume contornos de uma garantia de perfil institucional, admitindo, por isso, múltiplas possibilidades de execução. Sem negar que eventuais execuções que venham a ser realizadas pelo legislador possam traduzir eventuais contrariedades ao texto constitucional, no caso não parece, tal como já apontado pelo Ministro Cezar Peluso, que isso se verifique. Não me parece que do sistema desenhado pelo texto constitucional decorra a obriga- toriedade de levar-se a impenhorabilidade a tal ponto. Já o Ministro Joaquim Barbo- sa destacou que aqui se enfrentam princípios eventualmente em linha de colisão. E não podemos deixar de destacar e ressaltar um princípio que, de tão elementar, nem aparece no texto constitucional: o princípio da autonomia privada, da autodetermi- nação das pessoas – é um princípio que integra a própria idéia ou direito de persona- lidade. Portanto, embora reconheça, no art. 6º, o direito de moradia, a criação ou a possibilidade de imposição de deveres estatais na Constituição de modos de proteção a essa faculdade desenhada no texto constitucional, não consigo vislumbrar, na con- cretização que lhe deu a Lei, a violação apontada. Nesses termos, acompanho o voto do Ministro Cezar Peluso, desprovendo o recurso extraordinário.” Como de delineia a ponderação feita pelo Supremo Tribunal Federal? A moradia é valor meramente programático ou pode gerar eficácia direta?
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    35FGV DIREITO RIO direitode propriedade AULA 7: SÓ É DONO QUEM REGISTRA Ementário de temas O dogma do modo de aquisição. Princípios registrais. A situação registral bra- sileira. Leitura obrigatória RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas, p. 303-318. ROTEIRO DE AULA A aquisição pelo registro do título A forma mais comum de aquisição derivada da propriedade ocorre em razão do re- gistro do título translatício. O registro de imóveis é, in fine, o meio mais adequado para suprir as demandas de segurança jurídica envolvendo os negócios imobiliários. No en- tanto, o sistema de registro de imóveis no Brasil, que consiste em atividade administrati- va autorizada14 , encontra-se imerso em grave crise e necessita de urgente intervenção. Se tudo der certo, o registro de imóveis opera produzindo efeitos reais sobre bens imóveis sempre que houver a anotação do fato. Serpa Lopes define registro público como “a menção de certos atos ou fatos exa- rada em registros especiais, por um oficial público, quer à vista da apresentação de títulos comuns que lhe são apresentados,quer em face de declarações escritas ou ver- bais das partes interessadas”.15 Os registros públicos são regulados atualmente pelas Leis nº 6.015-73 (registro civil) e nº 8.934-94 (registro de comércio). Sua serventia vem anunciada no próprio caput do art. 1º da Lei 6.015-73: os registros promovem a “a autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos”. O registro público existe em nosso direito em quatro modalidades (art. 1º, Lei 6.015-73), das quais nos interessará no momento apenas uma: o registro de imóveis, que tem o objetivo legal de permitir que, mediante negócio jurídico, seja transferida a propriedade de algum bem imóvel. No direito brasileiro, vige aquilo que se chama de princípio da abstração, deter- minando que não haja a produção de efeitos reais decorrentes da prática de negócio jurídico, via de regra. Para a produção destes referidos, é necessário um ato jurídico strictu sensu. No caso de imóveis, este ato é precipuamente o registro. Vejamos o art. 1.245 do Código Civil: “Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. 14 A atividade registral no Brasil é delegada pelo poder público a particulares (CRFB, art. 236), com base nos critérios fixados na Lei n° 8.935-94 (Lei dos Cartórios). 15 Tratado de registros públicos, v. I. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955. p. 2.
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    36FGV DIREITO RIO direitode propriedade § 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. § 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de inva- lidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.” O § 1º consagra o princípio da presunção de veracidade do registro; segundo o informado, será determinado o titular. No § 2º, temos a presunção de legalidade. Assim, até que algo diferente resulte, o registro de qualquer imóvel atribui ao titular matriculado o direito real correspondente, só podendo ser modificado por outro ato registral ou por decisão judicial. Em outro turno, se o registro não exprimir a verdade, deverá ser corrigido: “Art. 1.247. Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule. Parágrafo único. Cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o imó- vel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente.” O interessante no dispositivo é o que dispõe o parágrafo único. Conquanto a propriedade seja firmada pelo registro, é possível que este não exprima a verdade, em especial diante da ocorrência de usucapião. Nesse caso, mesmo sem o documen- to do registro (que não é, portanto, documento essencial à propositura da demanda – v. art. 183, CPC), será possível ajuizar ação e provar a propriedade por outros meios. No caso de desconstituição do registro, para que seja firmado outro, este pedido pode ser combinado (cumulação sucessiva) com a reivindicação do bem. A vindicatio, contudo, não tem como exigência o acertamento registral. O parágrafo único dispõe que o registro será corrigido, independentemente da boa-fé do terceiro adquirente. Num código que prima pelo respeito à boa-fé objeti- va e que textualmente afirma a proteção ao adquirente em caso de pagamento inde- vido, não se pode dar, em primeira vista, interpretação tão paralisante ao art. 1.247. Na verdade, o dispositivo não prevê que o registro seja sempre cancelado, mas que, se for cancelado pela via judicial, haverá extensão dos efeitos da coisa julgada para com o terceiro de boa-fé, que terá ressalvados apenas os direitos de possuidor. Mas isso é um posterius, não sendo impossível ao magistrado reconhecer o direito de terceiro adquirente de boa-fé. Por conseguinte, o registro cria segurança a todo custo, desconsiderando valores caros ao texto constitucional. Ou seria mais adequado um sistema de registro de imóveis rígido, que gerasse segurança? O sistema brasileiro pressupõe a necessidade da transcrição para haver a aquisição da propriedade (e para que se operem as formas negociais de criação, transferência e extinção de direitos reais). “Só é dono quem registra” é o mote dos oficiais regis- tradores. O negócio jurídico não tem eficácia translativa, gerando apenas efeitos obrigacionais. Para que se obtenha o efeito desejado, deve-se atender ao requisito formal de publicidade: o registro. É o que determina o art. 676 do Código Civil.
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    37FGV DIREITO RIO direitode propriedade PROPRIEDADE = ESCRITURA + REGISTRO No sistema alemão, o negócio de índole contratual (negócio causal) também não origina a transferência de propriedade. É necessário que se celebre um negócio re- gistral, abstrato, no qual se emite declaração receptícia de vontade, a ser completada pelo onerado, e declara que deseja realizar o registro em benefício do adquirente.16 Uma vez efetuado o negócio registral, se houver direitos de terceiros em jogo, só este poderá ser atacado caso haja nulidade nele próprio (e não no negócio causal).17 Trata-se da abstração registral, presente no direito alemão. No sistema francês, o registro não é translativo de propriedade, tendo efeitos meramente declaratórios entre as partes. Entretanto, para que terceiros estejam vinculados, é necessário haver o registro. Por conseguinte, o registro é declaratório, mas a oponibilidade perante terceiros (que só pode ser exigida se houver publicidade) depende do acertamento do imóvel. Seriam melhores esses sistemas? O que não está no registro Conquanto seja válido e interessante polemizar sobre o que não está no registro, mais relevante é lembrar-se de tudo aquilo que deveria estar lá certificado e não está. Vejamos no texto abaixo algumas das graves conseqüências da desordem fundiária. Exclusão Social, Habitat e Violência18 Por Erminia Maricato19 Se na década de 40, quando 31% da população brasileira era urbana, as cidades eram vistas como avanço e modernidade em relação ao campo, que representava o Brasil atrasado ou arcaico, no início de 2001, quando 80% da população é urbana, sua imagem passa a ser associada a violência, poluição, favela, criança desamparada, epidemias, tráfego caótico, entre outros inúmeros males. O processo de industrialização / urbanização, parecia representar um caminho para a independência de séculos de dominação da produção agrária e de mando coronelista, ligado diretamente à relação colonial. A evolução dos acontecimentos mostrou que, ao lado de intenso crescimento econômico (7% em média entre 1940 e 1980), o processo de urbanização com crescimento da desigualdade resultou numa gigantesca concentração espacial da pobreza. Nem todas as conseqüências do processo de urbanização são negativas como mostram a queda da mortalidade infantil, da taxa de natalidade e o aumento da esperança de vida ao nascer, nos últimos 50 anos. A década de 80 foi portadora de algumas novidades, confirmadas pelo Censo do IBGE de 2000, como a diminuição da taxa geométrica de crescimento anual das metrópoles (cujo crescimento se con- centra agora apenas nos municípios periféricos) e a aceleração do crescimento das cidades de porte médio. As doze metrópoles brasileiras, entretanto, que concentram perto de 33% de toda a população, revelam de modo mais evidente as conseqüências dramáticas desse processo de crescimento com exclusão social. 16 WOLFF, Martin. Op. cit., pp. 187 e ss. 17 Isabel Mendes, ORegistroPre- dial e a Segurança Jurídica nos Negócios Imobiliários, Coimbra, Almeidina, 1992, p. 29. 18 Em http://www.usp.br/fau/ depprojeto/labhab/04textos/ exclusao.doc. 19 Arquiteta, e urbanista, Co- ordenadora do Curso de Pós Graduação da Faculdade de Ar- quitetura e Urbanismo da USP, Coordenadora do Laboratório de Habitação e Assentamentos Humanos, ex- Secretária de Habitação e Desenvolvimento Urbano da prefeitura de São Paulo (1989-1992).
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    38FGV DIREITO RIO direitode propriedade Durante os anos 80 e 90, sob as novas relações internacionais, a desigualdade se aprofunda: aumenta a informalidade nas relações de trabalho, aumenta o cres- cimento das favelas, aumenta o número de crianças abandonadas. Levantamentos científicos comprovam o que nossos olhos constatam cotidianamente. Entre essas características, que são históricas em uma sociedade na qual o desemprego e a desi- gualdade são estruturais, talvez a maior novidade das duas últimas décadas esteja na explosão da violência urbana. Falar de violência no Brasil, último país escravista do hemisfério ocidental e que ainda hoje mantém resquícios de trabalho escravo, requer alguma precisão. A violên- cia urbana que cresce fortemente nas cidades brasileiras se diferencia da tradicional violência que sempre marcou a relação de trabalho. Trata-se daquela que é expressa pelo número de homicídios e que, como a primeira, faz da população pobre sua principal vítima. O que nos interessa explorar aqui é a relação entre habitat e vio- lência. A segregação urbana é uma das faces mais importantes da exclusão social. Ela não é um simples reflexo, mas também motor indutor da desigualdade. À dificuldade de acesso aos serviços e infra-estrutura urbanos (transporte precário, saneamento defi- ciente, drenagem inexistente, dificuldade de abastecimento, difícil acesso aos serviços de saúde, educação e creches, maior exposição à ocorrência de enchentes e desmo- ronamentos, etc.) somam-se menores oportunidades de emprego (particularmente do emprego formal), menores oportunidades de profissionalização, maior exposição à violência (marginal ou policial), discriminação racial, discriminação de gênero e idade, difícil acesso à justiça oficial, difícil acesso ao lazer. A lista é interminável. Ilegalidade na Ocupação do Solo e Segregação Urbana A ilegalidade em relação à propriedade da terra tem sido o principal agente da segregação ambiental, no campo ou na cidade. A ilegalidade fundiária participa de uma situação de ilegalidade generalizada: na relação de trabalho, na resolução de conflitos, na ação da polícia... No meio urbano, a relação legislação/mercado – fundiário/exclusão está no cen- tro da segregação territorial. É nas áreas desprezadas pelo mercado imobiliário priva- do e nas áreas públicas situadas em regiões desvalorizadas que a população trabalha- dora pobre vai se instalar: beira de córregos, encostas dos morros, terrenos sujeitos a enchentes ou outros tipos de riscos, regiões poluídas, ou [...] áreas de proteção ambiental (onde a vigência de legislação de proteção e ausência de controle do uso do solo definem a desvalorização e o desinteresse do mercado imobiliário). Apenas para dar alguns exemplos, em São Paulo, uma cidade que tem o PIB maior que o do Chile, aproximadamente 20% de seus 10 milhões de habitantes moram em favelas. Destas, 49,3% têm alguma parte localizada em beira de córrego, 32,2% estão sujeitas a enchentes, 29,3% localizam-se em terrenos com declividade acentuada, 24,2% estão em terrenos que apresentam erosão acentuada e 0,9% estão em terrenos de depósitos de lixo ou aterro sanitário. Na periferia sem urbanização, a precariedade dos transportes e o alto preço são fatores que influem na baixa mobilidade dos moradores, freqüentemente exilados
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    39FGV DIREITO RIO direitode propriedade em seus bairros precários. Não é de se estranhar que em tais situações de segregação territorial pode ocorrer o desenvolvimento de normas, comportamentos, mecanis- mos, procedimentos extra legais que são impostos à comunidade pela violência ou que são aceitos espontaneamente e até desejados.” CASO GERADOR Vejamos a notícia do Correio Braziliense, de 01.4.2005: “Multiplicação de lotes no Lago Ana D’Angelo Compradores do Pousada das Andorinhas travam batalha contra empreendedora acusada de vender terrenos irregularmente. Grupo chegou a formar associação de interessados que teriam sido lesados O cobiçado Condomínio Pousada das Andorinhas, na QI 31 do Lago Sul, não foi regularizado, mas já está deixando um rastro de prejuízos, de denúncias de este- lionato na polícia e de processos criminais. No centro da polêmica está a empreen- dedora do local, Rosa Lia Fenelon Assis, de 67 anos. Enquanto a regularização não vem, ela e a filha – Angela Beatriz de Assis, de 39 anos – são acusadas por dezenas de pessoas de se beneficiar com o comércio de terrenos que alegam lhes pertencer, vendendo o mesmo lote para mais de uma pessoa. O total de prejudicados já é su- perior a 400 compradores, de acordo com Enock Goulart de Carvalho, síndico do condomínio desde março de 2004. O grupo de compradores é tão grande que eles se juntaram e criaram, em de- zembro passado, a Associação dos Lesados pela Empreendedora do Condomínio Pousada das Andorinhas (Alecpa). Já tem 126 associados. Eles pretendem represen- tar contra a empreendedora por estelionato. Funcionária pública aposentada, Rosa Lia Assis tem uma procuração passada em 1989 pela filha Angela Beatriz, dando-lhe plenos poderes para negociar 60,5 hectares em nome da filha. Desde então, já teriam sido vendidos cerca de 1.700 lotes. O problema é que só existem 1.002. Ou seja, tem gente comprando terreno que já pertenceria, em tese, a outro. Ao Correio, Rosa Lia Assis admitiu que pode ter vendido o mesmo lote para mais de uma pessoa, mas alegou ‘desorganização’ dos dados e não má-fé. Embora os 60,5 hectares negociados estejam em seu nome, Angela Beatriz se eximiu de responsabi- lidade. ‘Estão usando o meu nome para criar tumulto. Nunca assinei documentos, nem vendi terra nenhuma. A minha mãe é a dona legítima da terra’, alegou Angela Beatriz. Em local privilegiado, à beira do asfalto e próximo à Ponte JK, o Condomínio Pousada das Andorinhas está dentro da antiga fazenda Paranoá, de 527 hectares, ori- ginalmente pertencente ao espólio de Balbino de Souza Vasconcelos. Repartida entre herdeiros, foi vendida em pedaços a várias pessoas. Angela Beatriz de Assis teria com- prado 60,5 hectares. Mas somente 24 hectares estão registrados no 2º Ofício de Re- gistro de Imóveis. Os outros 36,5 hectares são garantidos apenas por três escrituras.
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    40FGV DIREITO RIO direitode propriedade Para completar o imbróglio, a Terracap (Companhia Imobiliária de Brasília) também reivindica a posse de parte da área do condomínio. Há liminar da Justiça suspendendo qualquer alteração na matrícula dos 20 hectares que estão registrados em nome de Angela Beatriz de Assis no cartório de imóveis. Também está proibida qualquer edificação no local até que a situação seja regularizada. No local, existe uma portaria indicando a existência do ‘futuro’ condomínio. Auditoria feita pela atual administração constatou a existência de 1.746 lotes vendidos até outubro de 2004, dos quais 1.295 teriam sido adquiridos diretamente de Rosa Lia Assis, conforme declararam os compradores. Outros 373 lotes foram comprados por meio de três pessoas, sendo 181 em duplicidade. Duas delas – Paulo Goulart e Hélio Ribeiro – foram autorizadas a transferir determinados lotes por procuração recebida de Rosa Lia Assis, que substabeleceu o mandato da filha. A ter- ceira, Eliane Pereira da Mota, alega ter contrato com a empreendedora para vender parte deles. Rosa Lia Assis negou conhecê-la. Há ainda 78 unidades vendidas sem documentos no condomínio. De acordo com a auditoria, 567 lotes foram negociados em duplicidade. A maio- ria, 386, seria de responsabilidade direta da empreendedora. Os preços de venda variaram entre R$ 1,5 mil e R$ 40 mil. De acordo com o síndico, somente de 2001 para cá, Rosa Lia teria embolsado mais de R$ 6 milhões. Mas os compradores têm dificuldades de localizar bens em seu nome e da filha. As duas moram em casa alu- gada no Lago Sul. Rosa Lia Assis afirmou ao Correio que, das 1.002 unidades, vendeu em torno de 600 e que ainda tem cerca de 380 disponíveis – 165 estariam em nome da cozinhei- ra, da babá e de uma ex-faxineira. O síndico Enoch de Carvalho contesta. Diz que ela tem apenas sete, em nome de empregados, porque os compradores dos demais já se apresentaram. O processo para regularização do condomínio Parque das Andorinhas está na Terracap desde agosto de 2004. Mas existem três ações judiciais em tramitação na Vara de Registros Públicos do DF questionando a titularidade da área e a escritura de constituição do condomínio. A empreendedora apresentou o projeto urbanístico e topográfico, mas ainda não foram aprovados pela Terracap. A empreendedora Rosa Lia Assis admitiu ao Correio a venda do mesmo lote a mais de uma pessoa ‘por desorganização’ dos seus cadastros, mas promete devolver o dinheiro corrigido, conforme está no contrato, a todos os compradores que quise- rem desfazer o negócio. ‘Estou disposta a devolver o dinheiro para todo mundo que queira desistir dos lotes’, garante. Ela alega que não pode tomar nenhuma atitude ou prestar esclarecimentos sem conhecer as listagem de lotes vendidos em duplicidade que a atual administração dispõe. Rosa Lia conta que pediu essa lista ao atual síndico, mas que ele exigiu o pagamento de R$ 6.609,40 para fornecer os documentos, o que achou abusivo. ‘Como posso tomar qualquer atitude, sem saber a listagem que o condomínio tem e quem emitiu os documentos?’ A empreendedora questionou também a auditoria, por não ter havido a participação de integrantes das administrações anteriores.
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    41FGV DIREITO RIO direitode propriedade O síndico Enock de Carvalho afirma que o preço cobrado, que poderia ser pago em duas parcelas, é para cobrir o custo das fotocópias (13.968 folhas) e de serviço de terceiros (R$ 2.500). Exigiu ainda que a empreendedora explicasse a finalidade que pretende dar aos documentos. Segundo Carvalho, o condomínio teve custos para fazer a auditoria e catalogar todos os contratos dos compradores. Rosa Lia Assis nega o uso de ‘laranjas’. Diz que foi ‘obrigada’ a colocar os lotes em nome de empregadas para facilitar a aprovação do condomínio junto aos órgãos públicos, porque não podem estar em nome do empreendedor. Segundo ela, para regularizar a área, é preciso ter o parcelamento efetuado e todas as frações vendidas. Afirma que deu um lote para cada uma para colocar os terrenos em nome delas. Sobre as procurações em nome de Paulo Goulart e Hélio Ribeiro, explica que apenas deu lotes a eles como forma de pagamento de parte das terras que comprou e que pertenciam aos dois. ‘Nunca mandei vender em meu nome. Eles são donos dos lotes’, garante. A empreendedora nega conhecer Eliana Pereira, que apresentou à ad- ministração do condomínio contrato com Rosa Lia para vender os terrenos. ‘Nunca dei lote para corretor vender’, assegura. A empreendedora afirma que os projetos urbanístico e topográfico apresentados por ela não foram aprovados pela Terracap porque o condomínio não cumpriu suas obrigações, como apresentação dos projetos de infra-estrutura básicos (água, esgoto, luz). A empreendedora acusa ainda o síndico de tentar comprar lotes já vendidos por valor baixo, dizendo que o condomínio não será regularizado. Enock de Carvalho retruca que tem interesse em comprar lotes, mas em nome do condomínio. Segun- do ele, não há espaço suficiente para acomodar o projeto da empreendedora, cujas projeções comerciais invadiram até área pública. Afirma que existem apenas 10% de área livre. Por isso, em assembléia no sábado passado, os condôminos autorizaram as aquisições, em nome do condomínio. Rosa Lia Assis acusa ainda a atual administração de ter gastos excessivos para manutenção do condomínio. O síndico rebate dizendo que ela não é condômina e que os lotes que alega ter estão em nome de terceiros, inadimplentes. Segundo ele, a convenção prevê acesso dos condôminos aos balancetes e que as contas do ano passado foram aprovadas em assembléia realizada em março com a presença de 136 condôminos. Carvalho afirmou que os gastos são de R$ 189 mil por mês com a segurança do condomínio. ‘Ela mantém um segurança num dos acessos do condomínio para permitir que ela entre e mostre o terreno para clientes. Vamos fechar todos o acessos para impedir sua entrada’, avisa. A confusão no Parque das Andorinhas vem desde o final dos anos 80, quando a empreendedora Rosa Lia Fenelon Assis dividiu os 60,5 hectares que teriam sido comprados pela filha em módulos, com cerca de 500 lotes de 800 metros quadra- dos aproximados. Foi criada então a associação dos condôminos, tendo ela como empreendedora. Segundo o atual síndico, nessa época, já teriam sido vendidos mais lotes do que havia de fato. Em 1991, a empreendedora reformulou o projeto dos 60,5 hectares e transformou os módulos em conjuntos, reduzindo o tamanho dos lotes – viraram 1.002 com 501 metros quadrados. Ela negou a venda de lotes
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    42FGV DIREITO RIO direitode propriedade a mais. Segundo ela, o projeto foi redimensionado porque o original não contem- plava os 35% de área livre exigidos pela legislação. Novamente, apareceram no condomínio compradores de lotes que já tinham dono. Em julho de 2002, a nova administração do condomínio chegou a acordo com a empreendedora e foi assinado um contrato particular em que ela se comprometia a relacionar os reais titulares dos 1.002 terrenos. Para surpresa dos condôminos, foram listados como donos de pouco mais de cem lotes três empregadas da empreendedora – a cozinheira, a faxineira e a babá da neta da empreendedora. Logo depois, começa- ram a aparecer vários compradores de lotes já vendidos com certificados de imissão de posse, que teriam sido emitidos pela empreendedora. O fato fez com que a atual administração do condomínio representasse contra Rosa Lia Assis junto ao Ministério Público do Distrito Federal, denunciando-a por estelionato e falsificação de certificados. Ela nega a acusação. Afirmou ao Correio que a assinatura abreviada do seu nome nos certificados, com carimbo de reconhe- cimento de firma do cartório Maurício de Lemos, não é dela. O cartório informou ao Correio que ela tem duas assinaturas (firmas) registradas no ofício, incluindo a forma abreviada. Alguns compradores descobriram também que ficaram com menos lotes do que tinham adquirido inicialmente. É o que aconteceu com a advogada Linda Jacinto Xavier. Ela afirma ter adquirido dois lotes terrenos diretamente de Rosa Lia de Assis no dia 31 de agosto de 2000 por R$ 9 mil cada um. No contrato de cessão de direi- tos, no entanto, a data é de 10 de dezembro de 1997, por imposição da vendedora. Mas a advogada recebeu apenas o certificado de imissão de posse de apenas um deles ‘depois de muita insistência’ junto à empreendedora. ‘Ela não quis mais me receber’, afirma Linda Xavier, que chegou a ter nas mãos quatro mapas do condomí- nio. ‘Já não sabia mais quais eram os meus lotes.’ Como proteger os adquirentes de boa-fé, se é que eles devem ser protegidos?
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    43FGV DIREITO RIO direitode propriedade AULAS 8, 9 e 10: USUCAPIÃO Ementário de temas Usucapião: fundamentos e funcionamento. Justificativa constitucional. Moda- lidades. Usucapião tabular. Aquisição por interesse social (art. 1.228, §§ 4º e 5º, Código Civil). Leitura obrigatória (para as duas aulas) RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas, p. 247-303. Leitura complementar SALLES, José Carlos de Moraes. Usucapião de bens imóveis e móveis. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 47-144. ROTEIRO DE AULA Natureza da usucapião20 A usucapião é uma forma de aquisição de direito real decorrente da conjugação de dois fatores: posse e tempo. A usucapião serve de forma de atribuição de um di- reito real, assim como forma de extinção de um outro direito real. Por isso, durante muito tempo o tratamento dado ao instituto do usucapião foi o mesmo dado ao instituto da prescrição extintiva. Hoje se entende, praticamente de modo unânime no direito brasileiro, que existe uma distinção de fundamento que impossibilita o tratamento conjunto da prescrição aquisitiva e do usucapião, amparada no funda- mento dos referidos institutos. Durante muito tempo existiram normas separadas para disciplinar a usucapião e a prescrição extintiva, mas havia quem entendesse que o fundamento era igual nesses dois institutos (e ainda assim é hoje, por exem- plo, no direito espanhol). Sabe-se, atualmente, que o fundamento é distinto, por uma questão bastante simples: a usucapião funda-se na concreção da idéia de fun- ção social da propriedade e a prescrição extintiva na segurança jurídica. Isso não quer dizer que a usucapião também não tenha por objetivo criar segurança. É claro que, se alguém possui um bem durante muitos e muitos anos, cria-se na sociedade uma expectativa que aquele bem tenha a titularidade alterada, mesmo que isto não seja regra imutável, já que para haver a contagem de tempo para a usucapião é fundamental que a posse seja plena. Então, não é apenas a mera segurança que justifica a usucapião. 20 Os dicionaristas registram as duas formas como corretas: o usucapião e a usucapião. O CC 2002 utiliza a palavra no feminino.
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    44FGV DIREITO RIO direitode propriedade No âmbito da ordenação urbana e rural, para haver uma melhor utilização da propriedade, deve existir a figura do usucapião como meio de permitir a consoli- dação da propriedade nas mãos daquele que trabalha e dá ao bem a sua destinação constitucional, atendendo à função social. O instituto, portanto, foi elevado à nor- matividade constitucional, que a ele se refere expressamente em dois momentos: nos arts. 183 e 191. O primeiro requisito para haver aquisição do direito real através da figura da usucapião é a existência da posse. A posse ad usucapionem tem de ser plena, ou seja, não derivada de uma outra posse, através de um processo conhecido como media- ção na posse (v. art. 1.197). Aquele que possui plenamente possui o bem como se ele fora seu, independentemente da posse de outrem (que restará extinta). Como exemplo de possuidor pleno que não é proprietário, temos aquele que adquiriu um bem a non domino, ou ainda o próprio sujeito ativo do esbulho possessório. Além de ter a posse plena do bem, existe um outro requisito fundamental para todas as formas de usucapião: o decurso do tempo, que pode variar de três até vinte anos, dependendo da modalidade de usucapião. O termo inicial desse prazo de aquisição da propriedade é o momento em que passa a ser exercida a posse plena do bem. O termo final coincide com o momento no qual se esgota a previsão legal e tem-se por consumada a usucapião. Durante o decurso desse prazo, pode haver tanto suspensão quanto interrupção. A aquisição da propriedade por usucapião é originária, e esse entendimento é quase unânime na doutrina brasileira. A voz dissonante é a do professor Caio Má- rio da Silva Pereira, que entende que a aquisição da propriedade por usucapião é derivada.21 Esposamos a tese majoritária, porque em relação àquele bem todo e qualquer gravame anteriormente constituído é destruído e a propriedade é recriada. Caio Mário entende que essa aquisição é derivada, por conta da distinção existen- te no direito alemão, que diz respeito às formas de aquisição da propriedade, que não prescindem da prática de um negócio jurídico registral. O registro, no direito brasileiro, não tem na sua realização a preponderância da vontade; trata-se de um ato jurídico strictu sensu. Por conta disso, aqui são consagradas formas de usucapião que não estão presentes no direito alemão. No direito alemão, não existe usucapião extraordinário, ou seja, é obrigatório que a posse seja de boa-fé e haja justo título (WOLFF, op. cit). Esta distinção desde logo impossibilita a comparação dos regimes legais e das conclusões doutrinárias de ambos os países. Não é possível, no direito pátrio, a usucapião de bem público (CC, art. 102, e CRFB, art. 181, § 3º, e art. 191, parágrafo único), nem a usucapião de bens de incapaz (art. 1.244). Por causa dessas duas ressalvas da lei brasileira, Caio Mário da Silva Pereira entende que não é possível considerar a usucapião como forma origi- nária de aquisição da propriedade, porque leva em conta efetivamente quem era o proprietário anterior. Também nesse particular, vejamos o REsp 13663, julgado em 22/09/92 e relatado pelo ministro Gusmão Carneiro: “AÇÃO REIVINDICATÓRIA. ALEGAÇÃO EM DEFESA DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO. IMÓVEL COM CLÁUSULA DE FIDEICOMISSO E 21 Caio Mário, v. IV, p. 138.
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    45FGV DIREITO RIO direitode propriedade DE INALIENABILIDADE. A aquisição por usucapião é aquisição originária. Com relação ao usucapiente, importa a posse pelo prazo de 20 anos, pacífica e ininter- rupta com ânimo de dono. Nenhuma relação ou sucessão existe entre o perdente do direito de propriedade e o que a adquire pelo usucapião. Com o usucapião, sim- plesmente extingue-se o domínio do anterior proprietário, bem como os direitos reais que tiverem constituído e sem embargos de quaisquer limitações a seu dispor. Ou seja, com essa ementa afirma-se de forma cabal que qualquer gravame de ordem privada é desconstituído pelo decurso do tempo e pela configuração do usucapião. No caso dessa ementa, o gravame era o fideicomisso.” A posse ad usucapionem tem de ser plena. Isso não quer dizer que uma posse que comece mediata não possa se tornar plena. Isso é chamado de fenômeno da inter- versão da posse, e é a partir dela que começa a contar o prazo para a usucapião. O curso do prazo tem de ser ininterrupto, excetuando-se as hipóteses de suspen- são (v. art. 1.244). Também poderá ocorrer na usucapião a acessão na posse. Ela é possível por conta do art. 1.243 do CC. Este dispositivo faz referência a norma genérica de acessão na posse prevista no art. 1.207 do CC, que estabelece que, para aquele que sucede a título universal, ou seja, para aquele que é herdeiro, a soma é obrigatória, não se podendo deixar de contar prazo (e posse) anteriormente trans- corridos. Agora, aquele que sucede a título singular, ou seja, que não recebe um patrimônio, mas um bem, pode escolher valer-se desta prerrogativa. Vedações à usucapião – bens de incapazes; – bens públicos (CF, art. 183, § 3º, e art. 191, par. único), ao contrário do disposto no art. 4º da Lei 6.969-80.22 Não se pode, contudo, ignorar que até que, se declare a vacância (e não-jacência) de um bem, é possível que se dê a sua aquisição por usucapião.23 Qualquer ato inequívoco, mesmo que extrajudicial, do proprietário que indi- que reivindicação pode ser invocado como motivo para a interrupção (STJ, Resp 21222-BA). Não há mais distinção na contagem de prazo entre presentes e ausen- tes, como ocorre também na prescrição. Modalidades: Imóveis Extraordinário (art. 1.238): presume-se, absolutamente, a boa-fé e o justo tí- tulo. E quanto à injustiça? Deve cessar, na forma do art. 1.208. Critério objetivo para a redução do prazo: parágrafo único do art. 1.238. Natureza da sentença: de- claratória. Ação de usucapião: sentença capaz de ser transcrita. Usucapião alegado em defesa: é reconhecido como questão prejudicial (STF, Súmula 237), mas não pode originar a transcrição. Exceção: Lei 6.969/81, art. 7º, e Estatuto da Cidade, art. 13. 22 Ver Súmula 340, STF. 23 STJ, Resp 36959-SP.
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    46FGV DIREITO RIO direitode propriedade Ordinário (art. 1.242): com boa-fé e justo título. O conceito de justo título deve ser sempre o mesmo? Quadro comparativo: U. extarodinária U. Ordinária U. Especial Requisitos Posse + Tempo Posse + Tempo + Justo Título Posse + Tempo + Destinação Prazo 15 anos 10 anos 5 anos Alteração pela destinação específica Para 10, se houver atendimento da função social do bem Para 5, se houver atendimento da função social do bem — Especial (Lei 6.969 e CF/88; NCC, art. 1.239, 1.240): Usucapião especial constitucional urbana: art. 183, CF, 1240, CC. Requisitos específicos: cumprir metragem, não ser proprietário, utilização específica para mo- radia, e não descumprimento do § 2º do art. 183, CF. Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01, art. 9 e seguintes): regulação da usucapião constitucional urbana. Art. 10: usucapião coletiva. Usucapião especial constitucional rural (art. 191, CF, art. 1.239, CC). requisi- tos: utilização específica (produção rural como cultivador direto), metragem e não ser proprietário. Integração com o regime da Lei 6.969. Usucapião de bens móveis Ordinária (art. 1.260): Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade. Extraordinária (art. 1.261): Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé. Usucapião tabular Art. 214, § 5º, da Lei 6.015/73: verdadeira modalidade de usucapião? CASO GERADOR 1 Extrato de reportagem do “Jornal do Brasil”, de 14.01.2001: Brasileiro disputa terras da Barra com libanês e chinês. Área de 10 milhões de metros quadrados, na Barra da Tijuca, tem um terceiro pretendente, Wilson Figueiredo, 64 anos, munido de certidão da 11ª Vara de Ór- fãos e Sucessões, disputa com o chinês Tjong Hiong Oei e com o libanês Mohamad Ismail El Samad terras equivalentes a 1.000 campos do Maracanã.
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    47FGV DIREITO RIO direitode propriedade Além desse processo, o Sr. Tjong é autor de mais de vinte ações questionando a titularidade de extensas áreas na Barra da Tijuca-RJ. Se ele tiver razão, poderiam os moradores dessas áreas se socorrer de alguma modalidade de usucapião? CASO GERADOR 2 “COMARCA DE OLINDA, VARA DA FAZENDA PÚBLICA Processo nº 2003.008384-4 A ASSOCIAÇÃO DOS MORADORES DA VILA MANCHETE, pessoa ju- rídica de direito privado, conforme Certidão de Personalidade Jurídica de fls. 14, instituição civil sem fins lucrativos, nesta Comarca sediada, por seu Presidente (Ata de Fundação, Eleição e Posse de fls. 16 a 21), no exercício de suas atribuições estatu- tárias e através dos advogados bastantes constituídos, com fulcro no art. 10 c/c o art. 12, III, da Lei nº 10.257/2001, ingressou neste juízo com a presente Ação de Usuca- pião Especial Coletivo de uma Gleba Urbana com área de 92.738,00 m² (noventa e dois mil, setecentos e trinta e oito metros quadrados), localizada no Bairro de Ouro Preto, Olinda/PE, inscrita no Registro de Imóveis em nome da empresa Novolin- da/Construtora e Incorporadora SA, CGC/MF nº 11.223.781/0001-08, e de uma área de 15.574 m² (quinze mil, quinhentos e setenta e quatro metros quadrados), localizada no Bairro de Jardim Brasil II, de propriedade desconhecida, conforme os limites e confrontações que especifica às fls. 04 a 08, na totalidade constituída de um assentamento subnormal com construções residenciais edificadas sem planejamento, se prestando, especificadamente, a moradias para pessoas de baixa renda. Aduz que a Vila Manchete, como é conhecida a área há muito edificada, não se distingue por qualquer obra de infra-estrutura e não é dotada de qualquer equipa- mento urbano, linhas regulares de coletivos, postos de concessionárias do serviço público, correios, delegacias ou postos de segurança comunitária. Assevera que a po- pulação da Vila Manchete, a qual representa, ocupa as irregulares artérias há mais de quinze anos, iniciada que foi – a ocupação – nos idos dos anos 80, de forma pacífica e sem oposição de ninguém, não possuindo os moradores ora REPRESENTADOS – CONFORME Relação Cadastro de Moradores Associados de fls. 36 a 64 qual- quer outro bem imóvel, preenchendo, assim, os requisitos do Usucapião Especial. Diz da existência do Programa Habitar-Brasil-BID, que contempla comunidades carentes, e dos esforços dos Poderes Executivos Federal, do Estado de Pernambuco e do Município de Olinda no sentido de aquinhoar a comunidade com instrumentos de infra-estrutura para proporcionar aos moradores condições dignas de vida, o que reclama, para a obtenção dos benefícios dos recursos financeiros, a titularidade dos imóveis pelos ocupantes da área contemplada, razão da presente demanda judicial. Juntando os documentos e plantas de fls. 14 e 66, notadamente o Cadastro de Moradores de fls. 36 a 64, pugnou pela criação da empresa requerida e dos inte- ressados incertos e desconhecidos, pela notificação das Fazendas Federal, Estadual e Municipal, pela intervenção do Ministério público, pela produção das provas e, a final, pela procedência do pedido, determinando-se, por Carta de Sentença, ao
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    48FGV DIREITO RIO direitode propriedade Ofício do Regimento de Imóveis que proceda ao assentamento, em áreas iguais de 80.00 m² (oitenta metros quadrados), a favor dos seus associados nominados no Cadastro referido. Como sabemos, a popular Vila Manchete, verdadeiro aglomerado ao derredor da torre de transmissão da Rede Manchete de Televisão lá instalada, é constituída quase que absolutamente de construções disformes, irregulares e às vezes sobrepostas, ser- vidas por estreitas ruelas becos muito estreitos, que se entrelaçam em seus fugidios e sinuosos traçados, sendo extremamente difícil descrever-se em memorial o casebre e suas limitações e vinculá-lo ao seu possuidor, tudo a reclamar intervenção do poder público para que se dê aos seus moradores, todos de baixíssima renda, condições mais dignas de vivência, notadamente o remanejamento dos paupérrimos para re- sidências novas e a disponibilização de creche e centro comunitário e desportivo, tudo sob comando da sociedade condominial que se instalará e sob os auspícios do Banco Interamericano de Desenvolvimento. Os nomes das ruelas e a numeração das moradias – quase inúteis, pois não há serviços dos correios – foram escolhidos ao al- vedrio dos ocupantes, sem ostentar nem mesmo uma ordenação lógica, embora haja fornecimento de energia elétrica e extensões de bicos de fornecimento de água, além de uma escola, no bairro vizinho, conhecida como ‘Centro Embrião’. Os imóveis não se acham gravados de hipoteca nem sob financiamento público, conforme deixou claro a Caixa Econômica Federal, que encampou o Sistema Finan- ceiro de Habitação, o que faz desmoronar a tese da impossibilidade de deferimento pela ocorrência de crime de esbulho possessório nos termos do Art. 9º da Lei nº 5.741 71. Os associados nominados às fls. 36 a 64 e que constam da Certidão de fls. 161 a 170, demonstram quantum satis, quer pela prova documental quer pela testemunhal, que exerceram e exercem a posse sobre a gleba e área individualizadas na inicial, nelas residindo com suas famílias, de forma contínua e pacífica, por todos aqueles anos, não bastassem os precários títulos que alguns exibem, e que não são proprietários de um imóvel, positivando o atendimento de todos os requisitos da usucapião especial constitucional. De outro lado, a alegação da ré de que a posse dos moradores da Vila Manchete é ilegítima, ou que provém de atos de raposia, não encontra qualquer res- paldo nos autos, sendo pública e notória a existência daquela comunidade naquelas terras desde o ano de 1980, consolidada a Vila, com a precária infra-estrutura que exibe, pela inércia ou aquiescência dos proprietários das glebas. A inexistência de contrariedade de eventuais interessados, dita contumácia, tem efeitos reforçados no vigente sistema do Código Adjetivo Civil, pois ‘se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor’. A Fazenda Pública Municipal, devidamente alertada, demonstrou seu interesse no feito, na qua- lidade de senhorio direto das terras, não pondo óbice à aquisição do domínio útil, invocando a Carta Foral de 1.537 – o texto faz parte do acervo histórico do nosso município – aquela que o então Governador Duarte Coelho, donatário da Capitania de Pernambuco ou Nova Lusitânia, deu e doou a esta sua Vila de Olinda, para o seu serviço e de todo o seu povo, moradores e povoadores, ‘as cousas’ que elenca – os montes e seus assentos, a ribeira do mar, todas as fontes, todos os mangues, os vara-
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    49FGV DIREITO RIO direitode propriedade douros – e vai por ele assinada em 12 de março de 1.537, devidamente ‘confirmada por Provisão Régia de sua Majestade de 14 de julho de 1678’, cujo registro consta no Cartório de Imóveis de Olinda, no Livro de Tombo do Mosteiro de São Bento e à fls. 161 a 169 do Cartório do Primeiro Registro Geral de Imóveis de Olinda PE, datado de 27 de outubro de 1919. Questionada, obteve a Carta Foral referida incontáveis decisões favoráveis à sua pertinência e legalidade, já que o direito real que consubs- tancia foi ‘originário de uma doação válida do nobre Duarte Coelho, chancelada pelo Rei - de quem emanava, à época, a lei’ (Dr. Artur Barbosa Maciel-Juiz Federal da 1ª Vara Pernambuco Processo Tombo 167 70). Em suma como asseverou a ilustre Promotoria de Justiça em seu judicioso Parecer: ‘Consolidada esta a compreensão de que a propriedade sem função social não tem o status que antes lhe atribuía, criando o Estado meios de retirar-lhe do meio social quando não cumpra o seu essencial ca- ráter, destinando-a a um fim de utilidade social, criando mecanismos que permitam a inserção da propriedade como utilidade à comunidade. Dentro destes meios é que vem se inserir a presente ação de usucapião coletivo’. Foram as Fazenda Públicas notificadas (fls. 74 a 76, 81, 82 e 85). A Fazenda Federal manifestou seu desinteresse no feito (fls. 95/96). A Fazenda Estadual mante- ve-se silente (fls. 176). A Fazenda Municipal asseverou ser a área a usucapir gravada de enfiteuse ao Município de Olinda/PE, em razão da Carta Foral do ano de 1.537, nada opondo ao deferimento parcial do pedido, conferindo-se aos associados da autora apenas o usucapião do domínio útil (fls. 90/91). Citados, os interessados incertos e desconhecidos não ofereceram resposta (fls. 78 e 176). Citada, a empresa Novolinda Construtora e Incorporadora SA ofereceu Contestação (fls. 100 a 102 e 104 a 110), argüindo, em preliminar, a nulidade de ci- tação, que foi devidamente rechaçada (fls. 113). No mérito, asseverou ser impossível o pedido, por estar a área gravada de hipoteca ‘em favor de instituição vinculada ao Sistema Financeiro de Habitação’, caracterizando-se crime o seu esbulho possessório; que o dispositivo legal invocado no exórdio só pode ser aplicado quando impossível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor; que os ‘invasores’ não fizeram prova de não possuírem outro imóvel; e que a posse dos ‘invasores’ nunca foi de boa- fé. Por tal, pugnou pela improcedência do pedido. [...] Somente as pessoas capazes de alienar e adquirir podem usucapir a propriedade ou outro direito real, sejam elas físicas ou jurídicas. A pessoa jurídica associativa re- gularmente criada reside em juízo, em representação de todos os seus afiliados, por quem o respectivo estatuto designar ou por seus diretores (art. 17, do Código Civil), cujos atos dizem respeito ao agrupamento de associados, primando-se pela solidarie- dade que os une em busca de um objetivo comum, desde que ‘determinado, lícito e possível’. Neste sentido, nos termos do art. 12, III, da Lei nº 10.257/01, é que vem a Associação dos Moradores da Vila Manchete, na qualidade de substituto processual, por seu presidente, perseguir em juízo o usucapião coletivo das áreas descritas na exordial e delimitadas nas Plantas de fls. 34 e 35. O usucapião é forma originária de aquisição da propriedade, ou de direitos reais susceptíveis de apropriação material, através da posse continuada, durante certo es- paço de tempo, com a observância dos requisitos em lei estabelecidos. Em razão do
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    50FGV DIREITO RIO direitode propriedade decurso do prazo, que gera um direito em favor daquele que tem a posse da coisa e extingue o direito de ação do até então titular para reavê-la, é que se diz ter ocorrido, em relação àquele, a prescrição aquisitiva e, em relação a este, a prescrição extintiva. Os demais direitos reais susceptíveis de ser adquiridos por usucapião são o usufruto, o uso, a habitação, as servidões e a enfiteuse, este último – ainda no regime do revo- gado Código Civil de 1.916 – quando, por ato entre vivo ou disposição de última vontade, o proprietário atribuía a outrem o domínio útil do imóvel, pagando o en- fiteuta, a partir de então, uma pensão anual, dito foro, ao titular do domínio direto, o senhorio. A propósito, cito: ‘Usucapião. Imóvel foreiro. Possibilidade de se usucapir o domínio útil. A exis- tência da enfiteuse ou do aforamento não constituiria obstáculo ao usucapião, como bem sustentou a douta Procuradoria Geral de Justiça, desde que o domínio útil, sendo alienável, também poderia ser objeto de usucapião em razão de posse contínua e incontestada pelo prazo fixado na lei substantiva’. (TJSP – 1ª CC, Ac. Unân. Ap. 87.598-1, Rel. Des. Moretzsohn de Castro). Atualmente, com a vigência da atual Constituição Republicana, tem-se destacado mais o cunho social do instituto do usucapião, através do qual – como se lhe colhe em inúmeras decisões judiciais – pode-se atingir o bem comum, pois à coletividade interessa que se dê à coisa usucapienda o uso a ela mais adequado, seja mediante o cultivo da terra ou sua utilização como morada, cumprindo a propriedade imóvel, assim, aquela função social a que se reporta o texto constitucional (art. 170, III, e 5º, XXIII). Neste diapasão, visando fixar o pequeno lavrador no campo, bem como atenu- ar os graves problemas habitacionais enfrentados pelas pessoas de poucos recursos dentro dos grandes centros urbanos, instituiu o legislador constitucional (Art. 183, caput), literes: ‘Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural’. Tal dispositivo foi regulamentado pelo Art. 9º da Lei nº 10.257/2001, que estabeleceu diretrizes de política urbana, repetindo aquele dispositivo da lei maior. Portanto são requisitos indispensáveis à consumação do usucapião nestes autos postulado, além da posse mansa e pacífica, exercida após simples ocupação, por mais de cinco anos, que o usucapiente não seja proprietário de outro imóvel rural ou urbano, que toda a área usucapienda ultrapasse os 250m2 (duzentos e cinqüenta me- tros quadrados) e que os ocupantes e/ou sua famílias, todos de baixa renda, tenham no imóvel fixado residência. Da exegese dos textos regulamentadores exsurge clara a intenção do legislador de estabelecer, na hipótese do art. 10 e seus parágrafos, um condomínio especial indivi- sível, administrado pela maioria dos votos dos condôminos aquinhoados, pela deci- são judicial, com uma fração ideal de todo o terreno usucapido, uma vez impossível a identificação e particularização dos espaços ocupados por cada possuidor, como acontece nas aglomerações de casebres e comunidades carentes outras, que crescem desordenadamente tanto no sentido horizontal como no vertical.
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    51FGV DIREITO RIO direitode propriedade Com estes fundamentos de fato e de direito, julgo procedente em parte o pedi- do nestes autos formulado pela ASSOCIAÇÃO DOS MORADORES DA VILA MANCHETE, para declarar apenas o domínio útil dos seus associados, aqueles elencados no Cadastro de fls. 36 a 64 e concomitantemente na Certidão de fls. 161 a 170v, sobre a gleba e área descritas na exordial e delimitada conforme as plantas de fls. 34 e 35, atribuindo a cada um deles, como requerido, a fração ideal de 80,00 m² (oitenta metros quadrados), destinando o remanescente das áreas aos logradouros públicos, praças, postos de saúde e de segurança, escola, creche, centro comunitário e desportivo e demais obras de infra-estrutura, servindo esta Sentença de título hábil para a transcrição no Registro Geral de Imóveis e para a constituição do Condo- mínio Especial, acompanhada dos competentes Mandados, como também para se firmar Termo de Aforamento perante a Prefeitura Municipal de Olinda/PE. [...] Olinda, PE, 31 de maio de 2005 Elson Zopollaro Machado Juiz de Direito.” Há inconvenientes e vantagens no regime da usucapião coletiva do Estatuto da Cidade?
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    52FGV DIREITO RIO direitode propriedade Aula 11: Soluções para a ausência de registro EMENTÁRIO DE TEMAS Regularização fundiária. Moradia, propriedade e ordenação urbana. Acesso à moradia e direito à cidade. LEITURA OBRIGATÓRIA SAULE JR., Nelson. Novas perspectivas do direito urbanístico brasileiro. cap. 2. Ed. Sérgio Antônio Fabris. LEITURA COMPLEMENTAR RAMOS, Maria Helena de (Org.). Metamorfoses sociais e políticas urbanas. textos 6, 7 e 8. LEAL, Rogério Gesta. Função social da propriedade e da cidade. cap. 2. ROTEIRO DE AULA Moradia e direito à cidade A proteção constitucional do direito à moradia, incorporada no art. 6º da Constitui- ção em razão da EC nº 26/2000, tem ainda os efeitos, do ponto de vista da eficácia direta, altamente discutíveis. Uma questão já vista diz respeito ao julgamento, pelo STF, da pro- teção do bem de família do fiador. Outra questão, mais candente e de constatação mais simples, refere-se à utilização da proteção constitucional à moradia como fundamento para a implementação de políticas urbanas, em especial a regularização fundiária. Regularização fundiária Cientes dos problemas registrais enfrentados no Brasil, a par da proposição de novos modelos, é necessário conhecer os programas de regularização já implanta- dos, de modo que se compreendam as possibilidades imediatas de solução de pro- blemas já tentadas. Modalidades de soluções – Concessão de direito real de uso (o estatuto da cidade e seus instrumentos, MP 2.220, MP 292). – Concessão especial para fins de moradia
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    53FGV DIREITO RIO direitode propriedade – Superfície – Usucapião coletivo – Cessão de aforamento gratuito Procedimentos judiciais – Ações possessórias – Ações dominiais – Ação de usucapião – Ação publiciana CASO GERADOR “ESTADO DE SANTA CATARINA. PODER JUDICIÁRIO Autos n° “A decadência de uma sociedade começa quando o homem pergunta a si pró- prio: ‘o que irá acontecer?’ em vez de inquirir: ‘o que posso fazer?’” (Denis de Rou- gemont, escritor suíço – arguto defensor da unidade européia e estudioso da oci- dentalidade). VISTOS, ETC. Trata-se de pedido de declaração de domínio com fulcro no art. 5º, XXII e XXIII da Constituição Federal, e artigo 10 do Provimento 37/99 da Corregedoria Geral da Justiça, formulado por MAIS DE 60 OCUPANTES, domiciliados no Bairro Vila Rica, cidade de Chapecó-SC. Em síntese, esclarecem que são possuidores de uma área de terras com 146.209,57 m2 há mais de 20 anos sem interrupção nem oposição, sita no Bairro Vila Rica, com as confrontações noticiadas à fl. 06. Que dita área não se encontra transcrita no Ofício Imobiliário, porém é certo que tem origem em uma área de cerca de 224.520 m2 que pertencia ao casal Adelina Cor- reia de Jesus e Estevão Machado de Jesus e registrada sob nº 1809, sendo que com o falecimento de Adelina ocorrido em 16/09/1930 realizou-se inventário julgado em 22/10/1931, com o que o viúvo meeiro Estevão passou a deter 50% da área (122.260) que foi registrada no Ofício Imobiliário sob nº 4.837, e os outros 50% couberam aos filhos do casal que, porém, não registraram e sequer a cadastraram no INCRA, sendo que não se têm mais notícias de seus paradeiros. Que cada herdeiro passou a vender seu quinhão hereditário de forma desordenada através de contra- tos particulares, com o que se originou o Loteamento Vila Rica, onde atualmente residem cerca de 140 famílias em condição irregular há décadas, com posse de mais de 20 anos, em situação consolidada e irreversível. Que desde a povoação do Vila Rica o poder público municipal vem desenvolvendo programas sócio-educativos e no ano de 1997 iniciou o programa de regularização fundiária (posto que sequer no mapa da cidade era localizada a Vila Rica, não haviam ruas, nem infra-estrutura básica nem registro da área), com o que foi contratado serviço de agrimensura, abertas ruas, implementada a infra-estrutura necessária e aprovado o projeto de
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    54FGV DIREITO RIO direitode propriedade Loteamento pela Câmara de Vereadores. Faltou, porém, a declaração de domínio. O Município de Chapecó ingressou perante este Juízo com pedido de registro de Loteamento, julgado nos autos 018.00.003393-3, no qual determinou-se o registro junto ao CRI sob nº 59.593. O que se busca, aqui, é a declaração de domínio a cada um dos proprietários de cada lote do Vila Rica, ou seja, a titulação para o pleno e adequado exercício da posse. Pedem a gratuidade da Justiça. Juntam documentos às fls. 22/992. Recebida a inicial (fl. 994), sobreveio a manifestação do Ministério Público às fls. 995/996. DECIDO. Merece imediata apreciação o pedido, vez que a matéria ventilada nos autos (seu objeto) é estritamente de direito, descabendo dilação probatória. Muito em- bora a manifestação contrária do digno e diligente Promotor de Justiça, Dr. Rafa- el de Moraes Lima, exarada às fls. 995/996, tenho mereça deferimento o pedido. Convém destacar que o “Loteamento Vila Rica” somente surgiu “de direito” após aprovada pela Câmara Municipal de Vereadores de Chapecó a Lei nº 4.026/99 e Lei Complementar nº 86/99, com base na qual (e considerando todo o histórico daquela comunidade) este Juízo houve por bem deferir o pedido de registro do dito Loteamento, pedido formulado pelo próprio Município de Chapecó nos au- tos 018.00.003393-3. Eis que assim nasceu o “Vila Rica” (muito embora, de fato, exista há várias décadas). Importa ressaltar também que no processo antes referido o Município de Chapecó esclarece que o Loteamento constituiu-se pelos próprios cidadãos que ocupam a área há mais de 30 anos, e que tão-somente investiu na melhoria das condições sanitárias e ambientais gerais da população que lá reside em condições precaríssimas e onde se registrava o maior índice se mortalidade infantil do município. Lá esclareceu o Município que para tanto “foram gastos com servi- ços de agrimensura, implantação de infra-estrutura básica, construção de 78 kits sanitários, estação de tratamento de efluentes e construção de 14 casas para relocar famílias de áreas de risco, cerca de R$ 170.000,00 provenientes de recursos pró- prios e do Orçamento Geral da União, sendo que os projetos passaram pela apro- vação e fiscalização dos órgãos municipais, estaduais e federais competentes”. Que a questão ambiental tem sido tratada com seriedade pela equipe de regularização fundiária, inclusive abrangendo educação ambiental em projetos articulados entre o Município, escola e comunidade. O direito à propriedade é garantia constitucional, consoante dita o artigo 5º, XXII com a ressalva do inciso XXIII: “A propriedade atenderá a sua função social”. Nesta perspectiva, nosso Tribunal de Justiça, através da Corregedoria-Geral, em visão humanista extraordinária editou o Provimento nº 37/99 que “Institui o Projeto ‘Lar Legal’, objetivando a regularização do par- celamento (loteamento e desmembramento) do solo urbano”, que, em seus vários e irrespondíveis considerandos, dispõe: a inviolabilidade do direito à propriedade merece ser dimensionada em harmonia com o princípio de sua função social; a função do Direito não se restringe à solução de conflitos de interesse e busca de segurança jurídica, mas em criar condições para a valorização da cidadania e promover a
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    55FGV DIREITO RIO direitode propriedade justiça social; as leis visam a proteção dos adquirentes de imóveis; a Constituição Federal não garante apenas o acesso à posse, mas a decorrente e imprescindível titulação; que os fracionamentos, mesmo quando não planejados ou autorizados administrativamente, geram em muitas hipóteses fatos consolidados e irreversíveis; o art. 18, § 4º, da Lei 6.766/79 dispensa o título de propriedade para efeito de re- gistro do parcelamento, que pode inclusive ser posteriormente justificado em juízo; que eventual irregularidade no registro pode ser alvo de ação própria para fins de anulação, em processo contencioso (art. 216 da Lei 6.015/73); que os municípios necessitam regularizar a ocupação das áreas situadas em seu perímetro urbano ou periferia, preservando o meio ambiente, e permitindo a realização de obras de infra- estrutura compatíveis com as exigências da dignidade humana. Este provimento re- gulou o procedimento a ser adotado, de forma simplificada, permitindo o registro, especialmente em situações consolidadas, estas que define como “aquelas em que o prazo de ocupação da área, a natureza das edificações existentes, a localização das vias de circulação ou comunicação, os equipamentos públicos disponíveis, urbanos ou comunitárias, dentre outras situações peculiares, indique a irreversibilidade da posse titulada que induza ao domínio” (§ 1º do art. 3º, do Provimento). Para esta- belecer no § 2º que “Na aferição da situação jurídica consolidada, valorizar-se-ão quaisquer documentos provenientes do Poder Público, em especial o Município”. Encontra-se nos autos a prova do registro do Loteamento, com suas descrições e características (fls. 39/47; matrícula 59.593), onde se constata inclusive a reserva de área de ruas (27.944,55) e de área institucional (6.546,01). Vide, a propósito, fl. 39. [...] Neste momento, o Judiciário não pode abrir mão do dever que emana de seu poder, atuando com desassombro, em intervenção consciente (como menciona Ma- rio Sergio Cortella, filósofo, professor PUC/SP) sem o sorrateiro entorpecimento que acomete a muitos e que aniquila pouco a pouco a capacidade de reagir e apon- tar como fora de lugar muitas coisas que parecem encaixar-se, sem arestas, na vida cotidiana e que precisam ser fortemente rejeitadas, de modo que esta não dê lugar ao abatimento que apenas aguarda, em vez de buscar provocar resultados. Lembro aqui de Fernando Pessoa, para o qual “na véspera de não partir nunca, ao menos não há que arrumar malas”. Tratemos o Direito com esperança, porém como insistia o inesquecível Paulo Freire, não se pode confundir esperança do verbo esperançar com esperança do verbo esperar. Aliás, uma das coisas mais perniciosas que temos neste momento é o apodrecimento da esperança; em várias situações, as pessoas acham que não há mais jeito, que não há alternativa, que a vida é assim mesmo... violência? O que posso fazer? Espero que termine... Desemprego? O que posso fazer? Espero que resolvam... Fome? O que posso fazer? Espero que impeçam... Corrupção? O que posso fazer? Espero que liquidem... Isso não é esperança, é espe- ra. Esperançar é se levantar, esperançar é ir atrás, esperançar é construir, esperançar é não desistir! Esperançar é levar adiante, esperançar é juntar-se com outros para fazer de outro modo. E, se há algo que Paulo Freire fez o tempo todo, foi incendiar a nossa urgência de esperanças. A propósito: “A simples consciência do alcance da atividade jurisdicional como que habilita o magistrado a promover mudanças, de modo a ensejar o avanço social necessário a que o País mude de fisionomia. O juiz
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    56FGV DIREITO RIO direitode propriedade há de ser um verdadeiro alquimista, atualizando, ao aplicar a lei, os textos normati- vos, sem no entanto, colocá-los em segundo plano. Costumo ressaltar que, sendo as leis elaboradas para proporcionar o bem comum, o magistrado, diante de um con- flito de interesses, deve idealizar, em primeiro lugar, a solução mais justa e somente após ir à dogmática para buscar o respaldo indispensável a torná-la prevalecente. Ao adotar essa postura, realiza a almejada justiça e, aí, atende aos anseios sociais” (Mi- nistro MARCO AURÉLIO MELLO, Presidente do Supremo Tribunal Federal – in “Jornal do Magistrado”, Julho/Agosto/2001, nº 65, p. 10). Dito isto, e fulcrado na lição de cidadania trazida ao mundo jurídico pelo Provimento 37/99 e nos incisos XXII e XXIII do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, DE- FIRO O PEDIDO INICIAL, para que se extraia em favor dos requerentes Carta de Sentença que lhes permita a transcrição imobiliária nos exatos termos de fls. 08/17, devendo o Ofício Imobiliário promover a abertura de matrícula individua- lizada para cada um dos lotes em questão, evitando assim condomínio indesejado. A teor do que dispõe o artigo 14 do Provimento 37/99, ressalvo que o máximo dos emolumentos a ser cobrado pela abertura da matrícula e o primeiro registro será de R$ 20,00 (vinte reais), e que na forma do artigo 15 do mesmo Provimento fica dispensado o recolhimento de valor ao Fundo de Reaparelhamento da Justiça. Sem custas, porquanto defiro a gratuidade. Oficie-se, para conhecimento, à secretaria de habitação do município, inclusive para que promova as anotações necessárias junto ao setor de cadastro de imóveis do município (com o ofício, cópia desta sentença e de fls. 08/17). P.R.I. Chapecó, 15 de Novembro de 2001. Selso de Oliveira Juiz de Direito” Pode ser reconhecido judicialmente o pedido de regularização sem que haja su- porte legislativo para tanto? E as normas aplicáveis à usucapião coletiva?
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    57FGV DIREITO RIO direitode propriedade Aula 12: Estatuto da cidade EMENTÁRIO DE TEMAS Estatuto da cidade. Instrumentos de intervenção urbanística. Limitações à pro- priedade e à ordenação urbana. Questões da ordenação urbana do Rio de Janeiro. LUPOS. Plano Diretor. LEITURA OBRIGATÓRIA SAULE, N. Eficácia dos planos diretores. In: SILVA, Cátia Antonia da (Org.). Metrópole: governo, sociedade e território. cap. 7. LEITURA COMPLEMENTAR CARDOSO, Adauto Lúcio. Reforma urbana e planos diretores: avaliação da expe- riência recente. ROTEIRO DE AULA Estatuto da cidade O Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257/2001, traça políticas gerais para a ordena- ção do espaço urbano, dando cumprimento ao mandamento contido no art. 182 da Constituição. Todavia, a aplicação dos instrumentos de intervenção urbanística24 vem se mostrando pouco subsistente, por razões políticas e jurídicas. Texto: “Competências constitucionais dos entes federativos sobre a política urbana” O Estatuto da Cidade dispõe, no seu artigo 3°, as competências da União sobre a política urbana com base na repartição das competências constitucionais sobre essa política atribuída aos entes federativos. A Federação Brasileira tem como caracte- rística fundamental a definição das funções e dos deveres das entidades federadas, direcionados para assegurar os direitos e garantias fundamentais das pessoas, por meio da implementação de políticas públicas que atendam os objetivos fundamentais de promover a justiça social, erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais, tornar plena a cidadania e a dignidade da pessoa humana. A Constituição tornou exigência a formação do sistema de normas de direito urbanístico, que deve ser composto pelas normas constitucionais referentes à política urbana, lei federal de desenvolvimento urbano, o conjunto de normas sobre a política urbana estabelecidas nas Constitui- ções dos Estados, lei estadual de política urbana e a legislação estadual urbanística, e 24 Art. 4º do Estatuto da Cidade.
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    58FGV DIREITO RIO direitode propriedade o conjunto de normas municipais referentes à política urbana estabelecidas nas Leis Orgânicas dos Municípios, no Plano Diretor e na legislação municipal urbanística. A União, de acordo com o artigo 21, inciso XX, tem a competência para estabelecer as diretrizes para a habitação, saneamento básico e transportes urbanos. Com base no artigo 24, inciso I, a União, no âmbito da competência concorrente sobre direito urbanístico, tem como atribuição estabelecer as normas gerais de direito urbanístico por meio da lei federal de desenvolvimento urbano. Essa lei deve conter as diretrizes de desenvolvimento urbano, os objetivos da política urbana nacional, a regulamenta- ção dos artigos 182 e 183 da Constituição e instituir os instrumentos urbanísticos e o sistema de gestão desta política. A União tem ainda a competência privativa de acordo com o artigo 21, inciso IX da Constituição, para elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social. De acordo com o § 4° do art. 182, a lei federal de desenvolvimento urbano é necessária para a regulamentação dos instrumentos urbanísticos do parcelamento ou edificação compulsórios, do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbanos progressi- vo no tempo, e a desapropriação para fins de reforma urbana; que devem ser aplicados pelo Município para garantir o cumprimento da função social da propriedade urbana com base no Plano Diretor. O Estatuto da Cidade é a lei federal de desenvolvimento urbano exigida constitucionalmente, que regulamenta os instrumentos de política urbana que devem ser aplicados pela União, Estados e especialmente pelos Municí- pios. Os Estados, com base na competência concorrente com a União, podem editar uma lei estadual de política urbana na ausência de lei federal. O Estado pode editar normas gerais de direito urbanístico, na ausência da lei federal visando a capacitar os Municípios para a execução da política urbana municipal. Essas normas gerais terão sua eficácia suspensa se ficarem em desacordo com as normas gerais estabelecidas pela União por meio da lei federal de desenvolvimento urbano, com base no artigo 24, parágrafo 4º da Constituição. Os Estados podem editar uma lei estadual de política urbana, de modo a aplicar essas políticas de forma integrada com seus Municípios. Aos Estados cabe instituir um sistema de política urbana metropolitana com organis- mos e instrumentos próprios, cuja política deve ser destinada em especial para as áreas metropolitanas. Com relação ao Município, a Constituição atribui a competência privativa para legislar sobre assuntos de interesse local, suplementar a legislação fede- ral e a estadual no que couber, e de promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, parcelamento e da ocupação do solo urbano, de acordo com o artigo 30, incisos I,II, e VIII. O Município, com base no artigo 182 e no princípio da preponderância do interesse, é o principal ente fede- rativo responsável em promover a política urbana de modo a ordenar o pleno desen- volvimento das funções sociais da cidade, de garantir o bem-estar de seus habitantes e de garantir que a propriedade urbana cumpra sua função social, de acordo com os critérios e instrumentos estabelecidos no Plano Diretor, definido constitucionalmente como o instrumento básico da política urbana.25 Como se pode imaginar, há uma série de conflitos administrativos decorrentes dessa superposição de competências. 25 Retirado do Guia do Estatuto da Cidade, em http://www. cidades.gov.br//index.php?op tion=content&task=category &id=590.
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    59FGV DIREITO RIO direitode propriedade Possíveis instrumentos de intervenção urbanística “Art. 4º. Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos: I – planos nacionais, regionais e estaduais de ordenação do território e de desen- volvimento econômico e social; II – planejamento das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões; III – planejamento municipal, em especial: a) plano diretor; b) disciplina do parcelamento, do uso e da ocupação do solo; c) zoneamento ambiental; d) plano plurianual; e) diretrizes orçamentárias e orçamento anual; f) gestão orçamentária participativa; g) planos, programas e projetos setoriais; h) planos de desenvolvimento econômico e social; IV – institutos tributários e financeiros: a) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana – IPTU; b) contribuição de melhoria; c) incentivos e benefícios fiscais e financeiros; V – institutos jurídicos e políticos: a) desapropriação; b) servidão administrativa; c) limitações administrativas; d) tombamento de imóveis ou de mobiliário urbano; e) instituição de unidades de conservação; f) instituição de zonas especiais de interesse social; g) concessão de direito real de uso; h) concessão de uso especial para fins de moradia; i) parcelamento, edificação ou utilização compulsórios; j) usucapião especial de imóvel urbano; l) direito de superfície; m) direito de preempção; n) outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso; o) transferência do direito de construir; p) operações urbanas consorciadas; q) regularização fundiária; r) assistência técnica e jurídica gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos; s) referendo popular e plebiscito; VI – estudo prévio de impacto ambiental (EIA) e estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV).” Os instrumentos acima, determinadas a conveniência e a oportunidade da atua­ ção da administração pública, podem ser utilizados separadamente ou combinados.
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    60FGV DIREITO RIO direitode propriedade O plano diretor dos municípios A política urbana deverá seguir as diretrizes determinadas pelo Plano Diretor, o qual é obrigatório para municípios com mais de 20.000 habitantes e tem natureza de Lei. Ele traçará os objetivos gerais para o desenvolvimento municipal em médio prazo, geralmente dez anos, estando sujeito a reavaliações periódicas. No Rio de Janeiro, o Plano Diretor consiste na Lei nº 16/92, encontrando-se em processo de revisão desde 2005.26 A Lei de Uso e Parcelamento do Solo Urbano (LUPOS) A LUPOS existe, em geral, nas cidades que não possuem plano diretor, ou por ausência de obrigatoriedade ou por descumprimento do mandamus constitucional. As áreas de proteção ambiental e do ambiente cultural (APAs E APACs) As APAs são áreas com restrições urbanísticas especiais, para fins de preservação ambiental, instituídas por Lei. Nas APACs, o que se busca é a proteção de um en- torno cultural. Não são exclusividade do Rio de Janeiro, mas é este o município que tem se notabilizado pela sua implementação. Texto: “Memória e qualidade de vida” A Prefeitura do Rio vem trabalhando para aperfeiçoar as Áreas de Proteção do Ambiente Cultural (APACs) como forma de contribuir para a formação da memória de uma cidade moderna. A sigla APAC – que o uso constante em discussões e notícias na mídia já trans- formou, na prática, em substantivo – significa que o olhar do Patrimônio Cultural não está focado apenas nos prédios e monumentos notáveis de nossa história (ver bens tombados) mas também na preservação de conjuntos urbanos representativos das diversas fases de ocupação de nossa cidade. Na formação da identidade cultural urbana entra uma complexa série de ingredientes que tornam cada bairro único e familiar aos seus moradores e fre- qüentadores. Preservar esse ambiente, sua paisagem e fisionomia aproxima o Patrimônio do cotidiano da cidade e da vida de seus habitantes. E representa a parceria do poder público com a comunidade – que em diversas ocasiões inicia o processo de discussão e reivindica proteção da memória edificada de seu bairro – para a manutenção da qualidade de vida e à participação no planejamento da cidade. APAC, a preservação ganha valor em conjunto Numa APAC, independente do valor individual deste ou daquele imóvel, o que importa é o valor de conjunto. A proposta de proteção de uma área é precedida de um estudo da evolução urbana do lugar, mapeando sua forma de ocupação e seu 26 Secretaria Municipal de Ur- banismo, Coordenadoria de Planejamento Local, Grupo de Trabalho, instituído pelo Decre- to nº 25.247/2005.
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    61FGV DIREITO RIO direitode propriedade patrimônio edificado, bem como as relações que os imóveis, logradouros e atividades ali desenvolvidas estabelecem entre si. A partir daí, os elementos de composição são inventariados, cadastrados e classi- ficados como tombados, preservados ou tutelados.os bens de valor excepcional são tombados; os que são caracterizadores do conjunto são preservados; e os demais são tutelados. A APAC protege conjuntos arquitetônicos que, por suas características, conferem qualidades urbanas à região,sem, contudo, impedir o seu desenvolvimento. As APACs podem variar em tamanho, desde a preservação de um conjunto de imóveis situados em uma única rua, até áreas que compreendem um ou mais bairros. Atualmente, o DGPC detém a tutela de 36 áreas urbanas protegidas, entre APACs e áreas de proteção de entorno de bens tombados, localizadas nas Zonas Norte, Sul, Oeste e Central da Cidade e que incluem cerca de 30 mil imóveis, entre bens tom- bados, preservados e tutelados.27 Pólos gastronômicos São áreas de utilização especial, nas quais se fomenta o terceiro setor, facilitando- se estacionamento, ampliando-se a possibilidade de funcionamento de estabeleci- mento dessa natureza, etc. CASO GERADOR 1 Por que a APAC do Leblon? Nireu Oliveira Cavalcanti “À cerimônia de posse do novo Conselho Municipal de Proteção do Patri- mônio Cultural do Rio de Janeiro, além dos 16 membros titulares e suplentes, estiveram presentes seu presidente, o jurista Marcelo Cerqueira, o Secretário das Culturas, senador Arthur da Távola (responsável pela constituição do Conselho) e o diretor do Departamento Geral do Patrimônio Cultural, Cláudio Murilo. Dirigindo-se aos conselheiros, o Prefeito César Maia solicitou um Conselho di- nâmico, operativo, responsável e, sobretudo, propositivo, voltado à cidade como um todo. Por sua vez, o senador Arthur da Távola expressou sua visão reconhecedora da riqueza da diversidade cultural existente na cidade do Rio, rebatida na singularidade de cada um de seus bairros, característica a ser impressa, com ênfase, no trabalho produzido pelo Conselho. As balizas conceituais para atuação estavam sugeridas, assim como a disposição do Secretário e do Prefeito de reforçar os quadros técnicos dos núcleos de apoio ao trabalho do Conselho. A necessidade de novas instalações e de equipamentos tam- bém foi reconhecida. A ida para a Casa Afonso Arinos constitui o primeiro sinal desse investimento. 27 http://www.rio.rj.gov. br/culturas/site/apacs. php?tipo=APACS.
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    62FGV DIREITO RIO direitode propriedade Motivados, os conselheiros viram-se, logo de início, frente a uma imensa pilha de processos legada pelo Conselho anterior. Chamou a atenção de todos os mais de 20 processos referentes a pedidos de demolição de prédios no Leblon, evidenciando a ação especulativa imobiliária que estava por se instalar naquele tradicional bairro da Zona Sul da cidade. A análise detalhada de cada um deles sedimentou a proposta de intervenção imediata do Conselho no sentido de elaboração de uma APAC para a área, por ser o instrumento mais ágil e eficaz de que se dispunha. Não só o Leblon estava sob a ameaça de perda de parte significativa de seu patri- mônio ambiental e cultural. A presença da hidra destruidora movia-se, insaciável, na direção de outros bairros, de modo a exigir da administração pública urgente adoção de políticas de preservação da urbe carioca; de políticas culturais coadunadas com as recomendações da Declaração de Amsterdã (Congresso do patrimônio arquitetônico europeu, 1975) que aconselha ao planejamento das áreas urbanas e ao planejamento físico-territorial acolherem as exigências da conservação do patrimônio arquitetôni- co e não considerá-las de uma maneira parcial, ou como um “elemento secundário”, atitude bastante comum que estampa a ausência total de diálogo entre “os conserva- dores e os planejadores”. Trata-se de uma visão nova que busca afinar as ações da administração pública, no sentido de tomar os espaços da cidade não como equivalentes, mas como coisas peculiares que encerram características que lhes são próprias. Com esse olhar o Con- selho debruçou-se sobre o Leblon com o fito de aí identificar, conforme recomen- dações da Conferência Geral da UNESCO (Nairóbi, 26.11.1976) que considera como conjunto histórico ou tradicional digno de ser protegido “todo grupamento de construções e de espaços, inclusive os sítios arqueológicos e palenteológicos, que constituam um assentamento humano, tanto no meio urbano quanto no rural e cuja coesão e valor são reconhecidos do ponto de vista arqueológico, arquitetônico, pré-histórico, histórico, estético ou sócio-cultural”, imóveis ou trechos do bairro a serem preservados. Estão de acordo os mesmos conselheiros com as “medidas de salvaguarda” pro- postas por essa mesma Conferência da UNESCO de que convém “revisar as leis relativas ao planejamento físico-territorial, ao urbanismo e à política habitacional, de modo a coordenar e harmonizar suas disposições com as das leis relativas à salvaguar- da do patrimônio arquitetônico” dos diversos bairros do Rio de Janeiro. É público que muitas cidades vêm sofrendo a pressão de grupos econômicos vol- tados à construção imobiliária que, sob pretexto “de expansão ou de modernização”, ignoram os valores culturais dos conjuntos arquitetônicos históricos ou tradicionais, os destroem, acarretando perdas imensas à qualidade de vida e à identidade das co- munidades que neles residem. Com a APAC do Leblon, a Prefeitura do Rio deu um basta à gana demolidora que iria se instalar no bairro. Agiu o Conselho estribado nos princípios estabelecidos no “Documento do Mercosul” (Mar Del Plata, junho de 1997), segundo o qual a pluralidade de culturas de cada região da cidade é fator “positivo e enriquecedor da nossa visão de mundo e do próprio desenvolvimento da personalidade humana”.28 28 http://www.armazemdeda- dos.rio.rj.gov.br/arquivos/100_ fundamentos%20da%20apac %20leblon.PDF.
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    63FGV DIREITO RIO direitode propriedade Existem razões ambientais e culturais que justifiquem a preservação sociocultural do imobiliário urbano do bairro do Leblon? AnEXO D.O. nº 93 – Segunda-feira. 30 de julho de 2001 DECRETO N.º 20300 DE 27 DE JULHO DE 2001 CRIA A ÁREA DE PROTEÇÃO DO AMBIENTE CULTURAL DO BAIR- RO DO LEBLON VI RA. E ESTABELECE CRITÉRIOS PARA SUA PROTE- ÇÃO. DETERMINA O TOMBAMENTO DOS BENS QUE MENCIONA, LOCALIZADOS NO BAIRRO DO LEBLON – O PREFEITO DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO, no uso de suas atri- buições e; CONSIDERANDO o desenho urbano, o tipo de ocupação e a qualidade de vida que compõem a tradicional paisagem do bairro do Leblon; CONSIDERAN- DO o valor dos bens aqui mencionados e sua relevância histórica e cultural; CON- SIDERANDO que o Decreto nº 6. 115, de 11 de setembro de 1986, que instituiu o Projeto de Estruturação Urbana (PEU) do Leblon e estabeleceu condições de uso e ocupação do solo, não é suficiente para salvaguardar o bairro de ações que preju- diquem sua identidade e ambiência; CONSIDERANDO o aperfeiçoamento dos estudos elaborados pelo Departamento Geral de Patrimônio Cultural da Secretaria Municipal das Culturas, que indicaram a necessidade de adoção de forma mais efetiva, de proteção do patrimônio cultural do bairro; CONSIDERANDO o que consta no processo nº 12/002.378/2001; CONSIDERANDO o pronunciamento favorável do Conselho Municipal de Proteção do Patrimônio Cultural do Rio de Janeiro; DECRETA Art. 1º – Fica criada a Área de Proteção do Ambiente Cultural (APAC) do bairro do Leblon, conforme a delimitação constante no Anexo I, ficando sob a tutela do órgão executivo de proteção do patrimônio cultural do Município. Art. 2º – Para efeito de proteção, ficam preservados os bens de relevante interesse para o patrimônio cultural do Rio de Janeiro, localizados na Área de Proteção do Ambiente Cultural (APAC) do bairro do Leblon, listados no Anexo II, e tutelados os demais, em obediência ao artigo 131 da Lei Complementar nº 16 , de 04 de junho de 1992 (Plano Diretor Decenal da Cidade do Rio de Janeiro). Art. 3º – Ficam tombados definitivamente, nos termos do artigo 4º da Lei 166, de 27 de maio de 1980, os seguintes bens localizados no bairro do Leblon – VI RA.: – Escadaria no final da Rua General Urquiza que dá acesso para a Rua Capitão Cé- sar de Andrade; – Jardim de Alah, inclusive as praças Almirante Saldanha da Gama, Grécia e Poeta Gibran; – Praça Atahualpa e as pontes sobre o canal da Avenida Visconde de Albuquerque. Art. 4º – Ficam tombados provisoriamente, nos termos do artigo 5º da Lei 166, de 27 de maio de 1980, os seguintes bens localizados no bairro do Leblon – VI RA.: – Avenida Ataulfo de Paiva, 391/397 e Rua Carlos Góes, 64 (Cinema Leblon);
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    64FGV DIREITO RIO direitode propriedade – Avenida Borges de Medeiros, 701 (Clube Monte Líbano); – Avenida Niemeyer, 2 (fachada do Hotel Leblon); – Praça Belfort Vieira, 6; – Praça Baden Powell, 862; – Rua Almirante Guilhem, 421 (Prédio da CEG). Art. 5º – Quaisquer obras ou intervenções a serem executadas nos referidos bens devem ser previamente aprovadas pelo Conselho Municipal de Proteção do Patri- mônio Cultural do Rio de Janeiro. Art. 6º – Ficam incluídos no tombamento dos referidos bens: a volumetria, a cobertura, os elementos arquitetônicos e decorativos originais da tipologia estilís- tica da(s) fachada(s), os materiais de acabamento, os vãos, as esquadrias, além dos demais aspectos físicos relevantes para sua integridade. Art. 7º – Os bens preservados não podem ser demolidos, podendo sofrer peque- nas intervenções para adaptação ou reciclagem, respeitando a volumetria básica, a linguagem estilística e os elementos construtivos originais , sempre com orientação do órgão de tutela. Parágrafo único – É permitido modificar o interior das edificações preservadas, desde que seja garantida a integridade físico-funcional da(s) fachada(s). Art. 8º – Quaisquer obras ou intervenções a serem realizadas nos limites da Área de Proteção do Ambiente Cultural (APAC) do bairro do Leblon, inclusive nos es- paços públicos, devem ser previamente aprovadas pelo órgão de tutela. Parágrafo Único – Para o licenciamento de pintura ou quaisquer outros reparos em bens tombados ou preservados para os quais não é exigida a apresentação de projeto, é obrigatória a apresentação de fotografia do imóvel no tamanho mínimo de 9 cm (nove centímetros) por 12 cm (doze centímetros) e o esquema com as in- tervenções a serem feitas . Art. 9º – Os bens tutelados podem ser modificados ou demolidos, desde que as alterações ou as novas construções sejam compatíveis com o conjunto urbanístico preservado e previamente aprovadas pelo órgão de tutela. Art. 10 – Em caso de sinistro, demolição não autorizada ou obras que resultem em descaracterizações do bem tombado ou preservado, o órgão de tutela pode esta- belecer a obrigatoriedade de reconstrução ou recomposição do bem, reproduzindo suas características originais, conforme o previsto no artigo 133 da Lei Complemen- tar nº 16 de 4 de junho de 1992 (Plano Diretor da Cidade do Rio de Janeiro). Parágrafo Único – As novas construções e os acréscimos em edificações tuteladas si- tuadas dentro dos limites da Área de Proteção do Ambiente Cultural (APAC) do bairro do Leblon terão altura máxima compatível com as edificações tombadas e preservadas e em nenhuma hipótese ultrapassarão as alturas previstas no Decreto nº 6. 115/86. Art. 11 – A colocação de letreiros, anúncios, engenhos de publicidade ou toldos, nos bens situados na Área de proteção do Ambiente Cultural (APAC) do bairro do Leblon, assim como qualquer intervenção urbanística, colocação de mobiliário urbano ou monumentos nos limites da mesma deverão ser previamente aprovadas pelo órgão de tutela. Art. 12 – Para obtenção dos benefícios previstos no Decreto nº 6.403/86 para bens tombados e preservados, será considerada a edificação inteira, inclusive quan- do for constituída por mais de uma unidade com numerações diferentes.
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    65FGV DIREITO RIO direitode propriedade Art. 13 – Observada a legislação reguladora da espécie, poderá ser admissível a transferência do direito correspondente ao complemento não utilizado da capacida- de construtiva prevista no Decreto nº 6.115, de 11 de setembro de 1986, vinculada aos bens tombados e preservados por este decreto, a ser exercido nos limites do bairro do Leblon. Art. 14 – Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.” CASO GERADOR 2 Mapa de Santa Teresa: projeção em Powerpoint.
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    66FGV DIREITO RIO direitode propriedade Aula 13: Direito de vizinhança EMENTÁRIO DE TEMAS Direito de vizinhança. Cláusula geral de proteção da vizinhança. Situações ti- picamente listadas no Código Civil. Ações para a proteção da incolumidade da vizinhança. LEITURA OBRIGATÓRIA DANTAS JR., Aldemiro Rezende. O direito de vizinhança, p. 52-80. LEITURA COMPLEMENTAR DANTAS, Aldemiro Rezende, cap. 7. ROTEIRO DE AULA Direito de vizinhança São as regras relativas às propriedades imóveis contíguas, que buscam a com- posição de interesses entre o exercício de poderes proprietários e a preservação do conteúdo da propriedade vizinha. Fundam-se na vedação ao abuso de direito e na função social da propriedade. Uso nocivo da propriedade: cláusula geral Arts. 1277 a 1281 do Código Civil Critérios de aplicação das normas dos artigos citados: anterioridade, utilização do bem e configuração do abuso de direito. Regulação in concretu – Árvores limítrofes – Passagem forçada – Limites – Direito de construir – Tapagem
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    67FGV DIREITO RIO direitode propriedade Situações não reguladas pelas normas típicas – Poluição visual – Poluição sonora – Animais – Odores – Etc. Ações envolvendo direito de vizinhança – Ação de dano infecto – Ação de nunciação de obra nova – Tutela específica das obrigações de não fazer e tutela inibitória Texto: “Problemas de vizinhos” Direito de propriedade vigora sob ótica da função social por Gisele Leite Os direitos de vizinhança são previsões legais que têm por objeto regulamentar a relação social e jurídica que existe entre os titulares de direito real sobre imóveis, tendo em vista a proximidade geográfica entre os prédios ou entre apartamentos num condomínio de edifícios. Os prédios não precisam necessariamente ser contíguos ou vicinais, porém a ati- vidade exercida possa de alguma forma repercutir em outro prédio. Para efeitos le- gais, quem sofrer a repercussão nociva será reputado vizinho, independentemente de confrontar com o prédio ou não. Os direitos de vizinhança são criados por lei e não visam aumentar a utilidade do prédio, mas sim reputados necessários para a coexistência pacífica entre os vizinhos. Estas duas características distinguem o direito de vizinhança do direito real sobre coisa alheia denominado de servidão predial, cuja regulamentação se encontra nos artigos 1.378 até 1.389 do Código Civil de 2002. O direito de preservação da pessoa contra a utilização da posse ou da propriedade alheia de modo a não causar dano à segurança ou sossego ou a saúde é exercido ainda em caráter de reciprocidade. É sabido que o uso regular de um direito reconhecido não constitui ato ilícito, conforme se verifica da análise do artigo 188, I do C.C. Desta forma, o exercício irregular de um direito enseja o ato ilícito denominado tecnicamente de abuso de direito. Alguns doutrinadores apontam que o abuso de direito, a priori não se revela como ilícito, mas com o tempo e, por infringir a esfera jurídica de outrem, passa a se configurara como ato ilícito. Abusa do direito de propriedade de imóvel quem a utiliza nocivamente, pondo em risco ou afetando a segurança, o sossego e a saúde dos donos dos prédios vizi- nhos. Portanto, define-se o uso da propriedade conforme prevê o artigo 1.228 do CC privilegiando sua função social com efetivo interesse dói proprietário ou a sua
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    68FGV DIREITO RIO direitode propriedade comodidade e, nunca sendo utilizada como instrumento de vingança, capricho ou com o fito de perturbar ou causar dano a outrem. É abuso de direito, por exemplo, construir muro altíssimo apenas para fazer sombra sobre o prédio vizinho ou para atrapalhar a navegação aérea; ou construir um poço profundo para suprimir as águas dos demais adquirentes do lote, ou não permitir a passagem forçada para o proprietário que necessite escoar sua produção agrícola, encontrando-se a estrada pública em péssimas condições, entre outros com- portamentos igualmente reprováveis. Todavia, há casos que se tem que tolerar as interferências à propriedade em razão do interesse público (artigo 1.1278 CC) podendo requerer a qualquer tempo a redu- ção ou a própria cessação da atividade considerada como nociva, basta que se prove que tal fato não traria prejuízo à atividade em prol do interesse público. O direito de vizinhança é uma restrição ou limitação ao direito de propriedade em benefício do direito privado. San Tiago Dantas preleciona: “para que haja con- flito de vizinhança é sempre necessário que um ato praticado pelo possuidor de um prédio, ou o estado de coisas por ele mantido, vá exercer seus efeitos sobre o imóvel vizinho, causando prejuízo ao próprio imóvel ou incômodos ao seu morador”. O fundamento da responsabilidade nessa seara não se esteia na culpa e assenta-se efetivamente na responsabilidade objetiva. Assim, se o ato praticado no imóvel vizi- nho repercute de modo prejudicial e danoso ao outro, impõe-se o dever de remover o mal causado ou indenizar o dano experimentado, a exemplo da construção de um imóvel em terreno contíguo, cujo sistema de estaqueamento cause trincas, fissuras, rachaduras no imóvel vizinho. Atenção. Imóveis vizinhos não são apenas os confinantes, mas também os que se localizam nas proximidades desde que o ato praticado por alguém em determinado prédio vá repercutir diretamente sobre o outro, causando incômodo ou prejuízo ao seu ocupante. Compreende o direito de vizinhança: o uso anormal da propriedade; as árvores limítrofes; a passagem de cabos e tubulações, as águas, os limites entre prédios, o di- reito de tapagem e o direito de construir (artigos 1.277 ao 1.313 do CC de 2002). Procura a lei coibir o uso anormal da propriedade lançando mão por vezes da chamada tutela inibitória que impõe ao réu (proprietário-infrator) condenado uma obrigação de não-fazer, ou ainda, uma multa cominatória (astreinte). Aponta a doutrina alguns critérios seguros para efeito de composição dos con- flitos. São eles: a pré-ocupação, a natureza da utilização, a localização do prédio, as normas relativas às edificações e os limites de tolerância dos moradores vizinhos. É óbvio que entre um mero detentor e um proprietário, esse último goza de maiores prerrogativas legais para impor o respeito ao direito de vizinhança. A pré-ocupação ou precedência significa que ao analisar o conflito, o juiz veri- ficando qual dos vizinhos se instalou antes no local. Analisará, ipso facto, se houve inclusive a intenção danosa. Com isso, se alguém fixa residência nas imediações de uma fábrica em zona in- dustrial, e sabidamente reconhece de antemão tais condições, não lídimo reclamar das condições ambientais do local. Assim, havendo conflito de vizinhança, o juiz não
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    69FGV DIREITO RIO direitode propriedade se limitará a analisar apenas a pré-ocupação, mas igualmente outros elementos para melhor formar seu convencimento. O barulho é sem dúvida um dos motivos corriqueiros de atritos entre vizinhos e há até engenheiros e ambientalistas que fornecem uma tabela contendo os níveis de ruídos em decibéis, e só a guisa de curiosidade, uma banda de rock em geral produz 110 dB enquanto que a decolagem de um jato a 100 metros de distância produz 125 dB; (nesse sentido o TJ-RS, 18ª Câmara Cível, relator André Luiz Planella Villari- nho, decidiu no processo 70.003.573.029 que os ensaios da banda de rock estão proibidos em uma residência de Pelotas, por incomodar os vizinhos). O critério basilar a ser adotado para a composição do conflito é o de uso normal em confronto com o uso anormal. Mas a questão é complexa e subjetiva, pois não há marco divisório nítido entre a normalidade e anormalidade. E devem ser levados a termo, o fator objetivo que é o ato causador do conflito e, o outro fato subjetivo, concernente à pessoa que se vê prejudicada. É certo que, para se viver em sociedade, é mesmo preciso reconhecer limites e tolerar e o ponto de equilíbrio nem sempre é fácil de se alcançar. A jurisprudência tem procurado fixar remos capazes de aferir a normalidade no uso da propriedade: “A utilização indevida de apartamento em edifício estritamente residencial como escritório de empresa ou mesmo de atividade profissional pelo locatário importa em uso nocivo da propriedade por prejudicar a segurança e, sobretudo, o sossego de moradores dos demais apartamentos” (RT 708:159). “A responsabilidade civil pelos danos de vizinhança é objetiva, conduzindo a obri- gação de indenizar independentemente da existência de culpa, se da atuação nociva do agente resultar dano efetivo. É necessária a comprovação de nexo causal entre a ação do vizinho e o dano sofrido pelo outro como pressuposto essencial para caracterização do dever de indenizar recaindo o ônus da prova, tratando-se se de ação de indenização ao autor” (TA/MG, Ap. Civ. 259 054-3, relatora Desa. Jurema Brasil, DJ 1.7.98). Recentemente, a cantora Simone recebeu do STJ a confirmação das decisões de primeira e segunda instâncias que obrigaram sua vizinha, a ambientalista Fernanda Colagrossi, a retirar de seu apartamento os 25 cães que lá mantinha. Pela mesma decisão, Fernanda poderia manter apenas três cães no imóvel, é a decisão tomada unanimemente pela 3ª Turma do STJ e põe fim a lide que vinha sido debatida na Justiça desde 1998. A ministra Nancy Andrighi, relatora do processo acima, afirmou que a ambien- talista, apesar de não ser proprietária do imóvel, é parte legítima, uma vez que a obrigação de não causar interferência prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde surge da qualidade de vizinho e, não de proprietário”. (Resp 622.303). Vamos mormente definir mais amiúde alguns relevantes conceitos para o tema, como por exemplo, segurança que tem haver com solidez, estabilidade material do prédio e a incolumidade pessoal de seus moradores. Deve ser afastado qualquer pe- rigo pessoal ou patrimonial, como a instalação de indústria de inflamáveis e explosi- vos, ou uma de produtos químicos nocivos à saúde. Sossego é bem jurídico inestimável, componente dos direitos da personalida- de, intrinsecamente ligado ao direito à privacidade. Não é a ausência completa
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    70FGV DIREITO RIO direitode propriedade de ruídos, mas a possibilidade de afastar ruídos excessivos que comprometam a incolumidade da pessoa. É direito dos moradores a uma relativa tranqüilidade na qual bailes, festas, al- gazarras, animais e vibrações intensas provenientes de vizinhos acarretem enormes desgastes a paz do ser humano. A violação do sossego agride o equipamento psíquico do homem e deve ser enca- rado como ofensa ao direito à integridade moral do homem, conceito muito próxi- mo ao direito à intimidade, à imagem e a incolumidade mental. Afora os danos extrapatrimoniais, os ruídos impedem o repouso, acabando por comprometer a saúde e a própria segurança do indivíduo. O artigo 1.277 do Código Civil possui rol taxativo (numerus clausus) e não ad- mite interpretação extensiva. Desta forma, se as interferências prejudiciais causadas não repercutirem sob o trinômio (saúde-segurança-sossego) a questão extrapolará do conflito de vizinhança. Ressalte-se que a segurança, sossego e saúde são direitos da personalidade ineren- tes a qualquer ser humano e não apenas aos vizinhos. E o mau uso da propriedade dá-se pela prática de atos ilegais, abusivos ou excessivos (não raros classificados na esfera criminal como contravenções ou crimes, o mais comum o crime de dano). Atos excessivos são aqueles praticados com finalidades legítimas, porém, ainda assim gerando danos anormais e injustos passíveis de indenização em sede de res- ponsabilidade objetiva. Assim é sábia a popular parêmia: “é vedado exercer nossos direitos com sacrifícios dos direitos alheios” ou ainda “o direito de um acaba quando começa o direito do outro”. O limite do uso normal ou anormal da propriedade não pode ser teorizado, o artigo 1.277 do CC disciplina a questão justamente pelas exceções. Temos também como uso anormal, o não-uso ou a subtilização da propriedade de forma a causar conflitos de vizinhança. É o caso de imóvel usado com desídia ou legado ao aban- dono. Onde os vizinhos podem sofrer, dentre outras coisas, ameaças de ruína do prédio. Da mesma maneira, a postura passiva ou permissiva do titular do prédio acarreta o seu uso por terceiros para atividades prejudiciais a todos e mesmo ilícitas (como drogas, prostituição, depósito de entulhos, lixo tóxico, matagal, etc.) gerando inse- gurança e danos à saúde e tranqüilidade de todos os vizinhos. O não-uso também fere o direito urbanístico (artigo 182, parágrafo 4º, da CF) por ser ofensivo à função social da propriedade no município. Tem também a ques- tão relativa à proteção aos prédios tombados. Destarte, a tutela a saúde e da segurança é resguardada pelos artigos 30 e 38 do Decreto-Lei 3.668/41 que cuida do perigo de desabamento e da emissão de fumaça, vapores ou gases. Há um julgado (JTACSP-RT 117:43) que teve a oportunidade de apreciar a poluição sonora produzida por uma araponga (ave canora) cujo canto é anormal, excessivamente alto, irritante, estridente e ensurdecedor, e o fato de seu dono su- portar não faz com que os demais vizinhos devam ter o mesmo comportamento compassivo.
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    71FGV DIREITO RIO direitode propriedade Abre exceção em prol do interesse público o artigo 1.278 do CC. Porém, não isenta ao causador dos danos de responder por sua respectiva indenização. A questão quanto à ruína de prédio vizinho é disciplinada pelo artigo 1.280 CC, e dá direito tanto ao proprietário como ao possuidor de exigir do dono do imóvel vizinho a demolição ou a reparação do prédio que ameace a ruir, bem como exigir que se preste caução por dano iminente. Admite que se exija caução por meio da chamada ação por dano infecto pela qual se constitui uma garantia para indenização do dano futuro e eventual. Porém, se o dano já ocorreu, sendo consumado, o ressarcimento deverá ser requerido por meio de uma ação indenizatória. Caberá, por outro lado, se a obra estiver em andamento, a ação de nunciação de obra nova. O artigo 1281 CC prevê a possibilidade de se exigir garantia contra eventual dano, que se perfaz na forma do artigo 827 do CPC. Sobre as árvores limítrofes há a previsão nos artigos 1.282 a 1.284 do CC e en- volve aquelas que se localizam na linha divisória ou bem próxima a esta. Quando a árvore tiver seu tronco na linha divisória, há a presunção iuris tantum de pertencer em partes iguais, aos dois vizinhos, em condomínio necessário. Sendo que nenhum dos proprietários poderá cortá-la sem anuência do outro (artigo 1.282 CC). A propriedade comum prevalecerá mesmo se a maior parte da árvore se encontrar no terreno de um dos confiantes, pois avulta apenas saber se esta está na linha divisória. Quando os frutos naturalmente caírem sobre o terreno vizinho, em local próxi- mo a linha divisória, pertencerão estes, ao dono do local da queda, evitando-se assim as invasões em terrenos alheios e, posterior, contenda entre vizinhos (artigo 1.284 CC). Pontes de Miranda ensina que essa inspiração é de origem germânica e se prende à idéia de que quem arca com ônus deve desfrutar o bônus. O fundamento deflui do brocardo “wer den bosen tropfen geniesst, geniesse auch den guten” – quem traga as gotas más que traga as boas. Revista Consultor Jurídico, 29 de janeiro de 2007.”29 CASOS GERADORES 1) Uma pessoa gosta de aparecer nua na janela. Outra se mostra incomodada com o fato, pois mora em apartamento de mesmo andar, só que de frente, do outro lado da rua. É possível a caracterização de algum tipo de proteção, amparada no direito de vizinhança? 2) A convenção de condomínio permite a presença de animais no prédio, nome- adamente cães. Seria possível criar um mastim napolitano, nomeadamente a raça com maior relação peso x altura, ou seja, o maior cão? E um casal de mastins? 29 http://conjur.estadao.com. br/static/text/52290,1.
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    72FGV DIREITO RIO direitode propriedade Aula 14: Direito de construir EMENTÁRIO DE TEMAS Acessões. Direito de construir. Limitações privadas ao direito de construir. Limi- tações públicas ao direito de construir. LEITURA OBRIGATÓRIA FIGUEIREDO, Lucia Valle Figueiredo. Disciplina urbanística da propriedade, p. 114-144. LEITURA COMPLEMENTAR CARLOS, Ana Alessandra (Org.). Dilemas urbanos. p. 167-180: Acessões e re- gularização fundiária. Outras modalidades de acessão. ROTEIRO DE AULA Direito de construir O direito de construir representa uma das faculdades essenciais do proprietário. Contudo, não pode, à evidência, ser exercido sem que se respeite uma série de li- mitações previstas na legislação. Algumas já são conhecidas, como a vizinhança e as limitações urbanísticas. Cumpre entender o que ocorre quando se constrói e de que modo atuam as limitações. Acessão Acessão é a união de um bem a um imóvel. Acessões naturais: aluvião; avulsão; formação de ilhas; formação de álveo. Acessões artificiais: construções; plantações. Princípio da acessão Determina o princípio da acessão que tudo aquilo que se incorpora a um terreno é de propriedade do dono do terreno. Exceções: acessão invertida (figura dos art. 1258 e 1259 do Código Civil).
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    73FGV DIREITO RIO direitode propriedade Limites entre prédios previstos no Código Civil Limite para abertura de janela: 1,5 m e 0,75 m, não se distinguindo a visão direta da oblíqua30 , como determina o art. 1301 do Código Civil, desde que não se trate de parede de tijolos translúcidos, não caracterizada como janela.31 Limites para a colocação de fornos e chaminés. Limites para a utilização de parede-meia. Fundamentos para os direitos de luz e vista Limitações públicas ao direito de construir: zoneamento, gabarito, recuo, etc. Podem as limitações frear a especulação imobiliária? CASO GERADOR Espaço urbano e Estado Como o Estado se comporta diante dessas transformações territoriais comanda- das pela classe dominante e pelo seu sistema de mercado imobiliário? O Estado, em primeiro lugar, faz nas regiões onde se concentram as camadas de mais alta renda enormes investimentos em infra-estrutura urbana, especialmente no sistema viário, ao mesmo tempo em que abre frentes pioneiras para o capital imobiliário, como o Centro Administrativo de Salvador, a Avenida Rio Branco ou a esplanada do Castelo, no Rio, ou a Avenida Faria Lima, em São Paulo. Assim, o sistema viário naquelas regiões é muito melhor que no restante da cidade, não só para atender ao maior número de automóveis, mas também para abrir frentes de expansão para o capital imobiliário. São inúmeras as obras públicas para melhorar a região central da cidade, onde se instala a burguesia, inclusive na face do centro da cidade para ela voltada. A abertura das Avenidas Central e Beira-Mar no Rio de Janeiro foi uma obra custosíssima pro- porcionalmente aos recursos e ao tamanho da cidade na época. Obras igualmente enormes e custosas foram os desmontes dos morros. É significativo que os morros arrasados tenham sido exatamente aqueles que se encontravam na extremidade sul do centro. Para abrir espaço para a renovação e modernização do centro do Rio foram removidos os morros do Castelo, do Senado e de Santo Antônio, enquanto os morros da extremidade norte – o morro de São Bento e o da Conceição – permanecem lá até hoje. A seqüência de obras gigantescas no eixo sul do Rio de Janeiro é impressionante. As Avenidas Mem de Sá, Henrique Valadares e outras ocuparam a área do morro do Senado. Vastas áreas, todas na extremidade sul do centro, foram oferecidas ao capital imobiliário para as maiores obras de remodelação urbana já realizadas no País: as valo- rizadíssimas terras centrais obtidas com o desmonte dos morros do Castelo e, depois, o de Santo Antônio. A essas obras deve ser acrescentada uma grande quantidade de aterros da orla marítima, do aeroporto Santos Dumont a Botafogo, os gigantescos 30 Súmula 414, STF. 31 Súmula 120, STF.
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    74FGV DIREITO RIO direitode propriedade aterros do Flamengo e de Copacabana, e ainda o elevado do Joá e inúmeros túneis. Note-se que tais obras atendem exclusivamente à Zona Sul, ou seja, são obras que nem parcialmente atendem aos interesses de outras regiões da cidade. O contrário se deu na Zona Norte. As obras de vulto da região, corno a Avenida Presidente Vargas, a Avenida Brasil ou os elevados associados à Ponte Rio-Niterói, destinam-se também a atender o escoamento do tráfego rodoviário extra-urbano e, portanto, não são obras destinadas a atender exclusivamente aos interesses da Zona Norte. O mesmo deu-se com as ferrovias e rodovias. Essas obras foram construídas para atender a interesses regionais extra-urbanos, e a população da Zona Norte apenas tirou partido delas. Mesmo assim, as ferrovias sofreram um violento processo de deterioração, dado o abandono a que foram relegados os seus serviços suburbanos de passageiros. O que fez o governo baiano ao construir o Centro Administrativo de Salvador numa região quase virgem, porém estrategicamente localizada na direção da cidade para onde a média e alta burguesia vêm se deslocando há décadas? Não só colocou o aparelho do Estado bem mais acessível a essas classes (e mais longe das classes su- balternas) e melhorou o acesso a elas através de novas e rápidas avenidas expressas, mas também desbravou inúmeras novas fronteiras e oportunidades fabulosas para a especulação imobiliária. Além disso – em que pese alegar o contrário –, colocou o aparelho do Estado muito afastado (em termos de distância, mas especialmente em termos de tempo e oportunidades de viagem) das classes subalternas. Em São Paulo não foi menor a ação do Estado para preparar a expansão das chamadas “zonas nobres” da cidade e ainda abrir novas fronteiras para a especulação imobiliária. Através de um de seus mais conhecidos prefeitos, Prestes Maia, renovou toda a região do centro da cidade voltada para o quadrante sudoeste e sobre a qual incidia o interesse da burguesia. A maioria das grandes avenidas que abriu localiza- se nessa região. Não só a mais famosa e importante delas, a Avenida Ipiranga, mas também a Avenida Vieira de Carvalho e o novo Largo do Arouche, a Avenida Duque de Caxias, a Avenida Rio Branco, Rua São Luís e a nova Rua da Consolação. Porém, bem antes disso, o Estado já vinha preparando a cidade para os interesses da burgue- sia. A construção do Viaduto do Chá, obra arrojada e da mais avançada tecnologia da época (estrutura de ferro), custosíssima para uma pequenina cidade de algumas dezenas de milhares de habitantes, não representava outra coisa senão a oferta de acesso mais direto entre o centro e a região que as elites queriam ocupar, ou seja, as encostas de Santa Cecília, Vila Buarque, Avenida Paulista e depois seu próprio espi- gão. Antes, a ligação entre o centro e essa região era pelo Acú, atual ponto de onde a Avenida São João cruza o Vale do Anhangabaú e representava um percurso longo. O Viaduto do Chá veio representar uma significativa melhoria daquela ligação. O alargamento da Rua Libero Badaró e da Rua São João e a urbanização do Vale do Anhangabaú (todas no quadrante sudoeste) são outros exemplos de melhoramentos que beneficiaram a faceta sudoeste do centro. Em segundo lugar, o Estado transfere suas próprias instalações para a mesma di- reção de crescimento da classe dominante, mostrando claramente, através do espaço urbano, seu grau de captura por essa classe. O já citado exemplo de Salvador não é único. O Palácio do Governo do Estado de São Paulo era inicialmente no Pátio do
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    75FGV DIREITO RIO direitode propriedade Colégio, no coração da cidade. Transferiu-se daí para o Palácio dos Campos Elíseos e, depois, para o Morumbi. A Assembléia Legislativa saiu do Parque D. Pedro I e foi para o Ibirapuera. O Gabinete do Prefeito saiu do Anhangabaú e foi para o Ibira- puera, e a absoluta maioria das repartições e empresas públicas transferiu-se para a região da Paulista e Faria Lima. No Rio, tanto o Senado como a Câmara Municipal eram no Campo de Santana e transferiram-se para a nova “zona nobre” do centro, que passou a ser sua extremidade sul, a Praça Floriano Peixoto. Também o Executivo, assim que foi proclamada a Re- pública, instalou-se na direção norte, no Palácio do ltamarati, e depois se transferiu para o Catete. Processos idênticos ocorreram em maior ou menor escala em muitas cidades brasileiras até mesmo entre as pequenas.32 Você concorda com o afirmado no texto? As alterações de zoneamento podem estimular a especulação imobiliária? Ou é melhor abrir a trilha do “progresso”? 32 VILLAÇA, Flávio. O que todo cidadão precisa saber sobre habitação. São Paulo: Global, 1986. p. 98-101.
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    76FGV DIREITO RIO direitode propriedade BLOCO 2: NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS E DEMAIS DIREITOS REAIS OBJETIVO DO BLOCO DE AULAS Obtido o conhecimento básico dos institutos da posse e da propriedade e das questões envolvendo a função social da propriedade e a ordenação urbana, passa- mos agora a conhecer questões mais atreladas à realidade dos negócios imobiliários e, também, utilizações dos demais direitos reais em uma perspectiva negocial.
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    77FGV DIREITO RIO direitode propriedade AULA 15: INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS EMENTÁRIO DE TEMAS Incorporações imobiliárias. Modalidades de contratação. Patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias. LEITURA OBRIGATÓRIA CHALHOUB, Melhim. Da incorporação imobiliária, p. 9-34. LEITURA COMPLEMENTAR CHALHOUB, Melhim. Da incorporação imobiliária, cap. 3. ROTEIRO DE AULA Incorporações imobiliárias – Natureza das incorporações imobiliárias – Negócios de incorporação imobiliária – Escritura de incorporação imobiliária Patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias – Legislação: Lei 10.931/04 – Instituição do patrimônio de afetação – Problemas práticos e tributários Texto: “O que muda com o patrimônio de afetação” O patrimônio da afetação é um instrumento sistematizado no início do mês de agosto de 2004, quando o Presidente da República sancionou um conjunto de medidas intituladas “pacote da construção”, cujo objetivo é o incentivo ao mercado imobiliário, sendo estimado um crescimento da ordem de 4% a 8% no próximo ano. Dentre as medidas anunciadas, destacam-se aquelas que sinalizam boas perspec- tivas às empresas, através de linhas de créditos mais acessíveis e redução da carga tributária, e ao adquirente das unidades, que passará a contar com maiores garantias de recebimento de seu imóvel.
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    78FGV DIREITO RIO direitode propriedade Dentre estas garantias está o patrimônio de afetação, que consiste na adoção de um patrimônio próprio para cada empreendimento, que passará a ter a sua própria contabilidade, separada das operações da incorporada/construtora, o que confere segurança aos adquirentes quanto à destinação dos recursos aplicados na obra. Esta medida se torna relevante para evitar o que o mercado apelidou de “efeito bicicleta” ou “pedalada”, que significa a situação das empresas em dificuldade econô- mica que desviam recursos de um novo empreendimento para um anterior e assim sucessivamente, formando um ciclo vicioso que tantos prejuízos já causou no passa- do, ainda vivos na memória recente do país. Com a nova regra, todas as dívidas, de natureza tributária, trabalhista e junto a instituições financeiras, ficam restritas ao empreendimento em construção, não ten- do qualquer relação com outros compromissos e dívidas assumidas pela empresa. Dessa forma, na hipótese de ocorrer falência da empresa construtora/incorpora- dora, os compradores poderão dar continuidade à obra, contratando outra empresa no lugar da falida, configurando o objetivo de garantir ao consumidor a entrega de imóvel comprado na planta. Em decorrência dos casos notórios que macularam o mercado no passado, co- gitou-se na criação de empresas específicas para alguns empreendimentos, denomi- nadas SPE, ou Sociedade de Propósito Específico, o que não se constitui na melhor opção, uma vez não haver garantir de um possível desvio de recursos. No caso da figura do patrimônio de afetação, que é de uso facultativo, existem maiores garantias aos mutuários, pois prevê a existência de uma comissão de repre- sentantes desde o início da obra, o que dificultará a ocorrência de desvios, mesmo porque o patrimônio do incorporador irá responder pelo empreendimento objeto da afetação. Na verdade, o que a Lei 10.931/94 fez não foi instituir o patrimônio de afetação, mas regulamentá-lo, pois sua previsão veio com a Medida Provisória 2.221, de se- tembro de 2004, embora de forma imprecisa, que não surtiu os efeitos desejados. O que se espera, de mais importante como efeito prático, e que virá a repercutir positivamente na economia, é que este instrumento, ao gerar maior segurança aos contratos, resultará na diminuição dos juros, pois estes são diretamente ligados ao risco da transação, que irá reduzir.”33 CASO GERADOR Histórico do processo xxxx, movido pelo escritório yyy contra a Encol Incor- poradora: HISTÓRICO DO PROCESSO ENCOL O terreno Na data de 07 de junho de 1993, CLÁUDIO MACÁRIO CONSTRUTORA LTDA. e a ENCOL S/A ENGENHARIA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA celebraram 33 http://www.precisao.eng.br/ fmnresp/afeta.htm.
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    79FGV DIREITO RIO direitode propriedade três escrituras públicas de promessa de compra e venda dos imóveis constituídos por 3 frações de 1/7 do lote 04 do PA 27.233, na Barra da Tijuca, Rio de Janeiro, onde, construir-se-iam os projetos arquitetônicos previamente aprovados de prédios residen- ciais multifamiliares, cabendo à empresa permutante dos terrenos 68 (sessenta e oito) do total das 264 unidades previstas para cada um dos prédios, n’um total de 204 apar- tamentos, dos 792 (setecentos e noventa e dois) que integram os três prédios a serem construídos – SAN FILIPO e VILLA BORGHESE (BLOCO I Ed. SAN MARCO e BLOCO II Ed. SAN MICHEL). PROMESSAS DE VENDA NÃO REGISTRADAS Como praxe da empresa, em todos os seus empreendimentos, a ENCOL não registrava memoriais de incorporação embora protocolasse no cartório pedido a ele referente, isso fazendo no intuito de conseguir prometer diferentes datas de entrega e até prometer vender mais apartamentos do que efetivamente existentes, esquema denunciado pelos jornais, que funcionava como overbooking para desistências e retomadas de unidades no curso da obra, podendo assim operar sucessivas transfe- rências de titularidade em prejuízo dos cofres públicos. SONHO DESFEITO Com a paralisação das obras, contados os cobres e feitas as contas, os compra- dores tinham entregue à Encol 27 milhões e os engenheiros da própria diziam que a construção continha pouco mais do que a metade desse valor. CAUTELA DOS ADQUIRENTES Mais de uma centena de adquirentes lesados requereram a averbação do con- trato particular de promessa de compra e venda da sua unidade perante o cartório do Registro de Imóveis, com o intuito de conferir direito real oponível a terceiros, nos termos do Art. 35, § 4º da Lei de Condomínio e Incorporações nº 4591/64. O prazo avençado com o permutante do terreno para que a ENCOL – promissária compradora – alcançasse o adim-plemento de sua obrigação de fazer foi o de 50 (cinqüenta) meses, contados daquela data (07/06/93). ou seja, até 07 de agosto de 1997, quando já estavam há muito abandonadas as obras. PERMUTANTE RETOMA POSSE Vencido o prazo sem que a ENCOL lograsse cumprir com a sua obrigação de fazer, entregando para a permutante, prontas e acabadas com seus respectivos “habite-se”, as unidades representativas do preço, e em meio ao notório quadro de insolvência da empresa, estando as construções totalmente paralisadas, inclusive com o abandono dos canteiros de obras, cuidou a permutante de obter o socorro da tutela jurisdicional, ingressando na via judiciária com ação de procedimento ordinário pleiteando a rescisão dos negócios jurídicos celebrados com a ENCOL e reintegração na posse dos imóveis, além das perdas e danos decorrentes do des- cumprimento das obrigações assumidas pela ENCOL.
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    80FGV DIREITO RIO direitode propriedade JUIZ RESGUARDA ADQUIRENTES A mencionada ação de procedimento ordinário foi distribuída para a 34ª Vara Cível da Capital do Rio de Janeiro, processo registrado sob o número 97.001.116940-8, tendo a sua autora CLÁUDIO MACÁRIO CONSTRUTO- RA LTDA, na data de 17 de outu-bro de 1997, obtido daquele MM. Juízo Tutela Antecipada, no sentido de ver-se reintegrada na posse do imóvel compromissado à ENCOL S/A ENGENHARIA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA, além de rescisão provisória do contratado. ENCOL EVITA CITAÇÃO E PEDE CONCORDATA A partir de então, respeitando o teor da referida decisão de Tutela Antecipada que ressalvou expressamente o respeito aos direitos dos adquirentes das demais uni- dades comercializadas pela ENCOL, foram estabelecidas diversas, longas e exausti- vas tratativas entre todos os envolvidos, com o objetivo de virem a encontrar uma solução para o impasse que fosse conveniente aos interesses em conflito. Das tão extensas tratativas, restou a impossibilidade de virem os adquirentes e a permutante conciliar as suas respectivas vontades e interesses com a ENCOL S/A ENGENHARIA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA, entendendo aqueles serem com- pletamente descabidas as exigências desta, feitas por quem recusava receber citação. JUIZ CONDENA MÁ-FÉ Aconteceu então, que o MM Juízo da 34ª Vara Cível da Capital do Rio de Ja- neiro, na data de 14 de maio de 1998, proferiu sentença de mérito, publicada na imprensa oficial do dia 19 de maio de 1998, dando por rescindidas as três promes- sas de compra e venda celebradas, consolidando a reintegração de posse antecipada à permutante e condenando a ré a compor em favor daquela as perdas e danos decorrentes da sua inadimplência. TRIBUNAL CONFIRMA SENTENÇA A ENCOL apresentou apelação (nº 98.001.07409), vendo então confirmada a sentença pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em acórdão que teve como Relatora a Des. Maria Henriqueta Lobo, da Décima Quarta Câmara Cível. ENCOL INSISTE COM RECURSO ESPECIAL Não satisfeita, a Encol, concordatária e na iminência do pagamento da 1ª parce- la, apresentou recurso especial, no único e exclusivo intuito de evitar o trânsito em julgado da decisão e amarrar a si o negócio já desfeito, e que não mais a legitima a figurar como incorporadora dos terrenos em que se assentam os prédios que não completou. ADQUIRENTES ORGANIZAM COMISSÃO, CONTRATAM RECUPE- RAÇÃO E CONTINUAÇÃO DA CONSTRUÇÃO Levando em consideração que, com o passar do tempo, maior será o agravamen- to dos prejuízos impostos pela ENCOL à permutante do terreno e ao conjunto dos
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    81FGV DIREITO RIO direitode propriedade adquirentes das diversas unidades de apartamentos a serem construídos, notada- mente face aos fatos, entre outros, de haverem sido as incorporações promovidas de forma ilícita, sem observância das imperativas disposições da Lei específica, sem a prévia averbação do Memorial de Incorporação nem a outorga dos competentes contratos relativos às comercializadas frações de terreno, sem se falar que os im- postos incidentes sobre os imóveis não foram pagos, tampouco as contas de água e luz foram honradas, fato que determinou cortes e desligamentos, e considerando que as benfeitorias realizadas estão relegadas ao abandono e sujeitas às intempéries, RESOLVERAM adquirentes e a permutante do terreno, no objetivo de melhor ajustar os seus recíprocos direitos e interesses, além dos da coletividade, em razão do intenso interesse social em jogo, primeiro transacionar, para, na forma do artigo 1025 e seguintes do Código Civil Brasileiro, prevenir qualquer litígio que entre eles pudesse se estabelecer e contratar promessa de compra e venda, onde a permutante dos terrenos respeita e mantém o objeto e a posição que cada um dos adquirentes deteria para com a ENCOL, caso esta houvesse concluído os prédios e entregue, prontas e acabadas com os respectivos “habite-se”, as unidades habitacionais que com cada um deles foi compromissada. Tal ajuste, entretanto, só se aperfeiçoará com o trânsito em julgado da decisão que restitui à permutante a titularidade dos imóveis, condição suspensiva, posto que a eficácia do negócio subordina-se à definitiva confirmação pelas instâncias su- periores, da sentença proferida em primeira instância pelo MM. Juízo da 34ª Vara Cível da Capital do Rio de Janeiro, na já mencionada lide de rescisão do contrato de permuta. ADQUIRENTES CONSEGUEM ASSISTÊNCIA Exibindo as escrituras, o 3º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça, deferiu as- sistência litisconsorcial para ingresso dos adquirentes no processo movido pela per- mutante para rescisão dos contratos com a Encol, aceitando-se nos autos as suas razões, que ressaltaram a inutilidade do recurso apresentado pela concordatária, cuja má-fé fora proclamada pela sentença e confirmada pelo Tribunal. ENCOL VAI À FALÊNCIA Ocorrendo a decretação da falência antes de decidida a admissibilidade do re- curso pelo 3º Vice-Presidente do Tribunal, expediu-se carta precatória à comarca de Goiânia-GO, para que o síndico seja intimado à regularização da representação da massa falida nos autos, a fim de que seja dado prosseguimento ao feito, como de direito. CONTAGEM REGRESSIVA Com o fim do recesso do Tribunal de Justiça, começa a contagem regressiva para a solução final do processo que libertará os três prédios das garras da ENCOL. Lembro a todos que, no momento, o processo está aos cuidados do Dr. Samy Glanz, 3º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça, a quem caberá dizer se o recurso da ENCOL tem ou não condições de prosseguir a exame do Superior Tribunal
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    82FGV DIREITO RIO direitode propriedade de Justiça – STJ, em Brasília. Por óbvio, não trabalhamos única e exclusivamente com uma decisão favorável, que acabe logo com esse absurdo protelar do desfecho, mas é bom esclarecer que, se o Sr. Desembargador concluir pelo preenchimento de todas as formalidades legais, NÃO HÁ AGRAVO CONTRA O DESPACHO QUE ADMITIR O RECURSO ESPECIAL DA ENCOL! Em outras palavras, se o recurso tiver seu seguimento negado, a ENCOL pode ainda levar o caso ao STJ, mas, se o recurso for admitido, não há como impedir que siga seu curso, passando a questão diretamente ao Relator sorteado no STJ. Pensando nisso, resolvemos es- tudar a possibilidade de mais uma vez denunciar os abusos cometidos pelos comis- sários da concordata e síndicos na administração da massa falida, pois é evidente a manha de quem sabe que não vai construir nada, mas insiste em se amarrar ao negócio frustrado por sua própria culpa, na tentativa de auferir lucros, quando deve amargar indenização pelos danos causados às suas dezenas de milhares de ví- timas em todo o país. O derrame é tão grande e envolve tantas e tão altas esferas de governo que a questão balança a soberania nacional, não se podendo admitir que os assaltantes fujam pela porta dos fundos de Brasília. Não importa quantos anos o Sr. Pedro Paulo vai ficar na cadeia, mas onde é que foi parar tanto dinheiro, num mundo inteiramente informatizado em transações financeiras desse porte. Se foi possível rastrear o PC, por que não o Pedro Paulo? Reconheçam-se as dificuldades que o MP Federal teve para reunir informações necessárias ao recente ajuizamento, em Brasília, da ação criminal que finalmente quebrará o sigilo bancário de todos os envolvidos no escândalo. Também no começo de agosto, com o fim do recesso parlamentar, está marcado para acontecer uma série de depoimentos sobre o caso ENCOL, ainda não confirmados, mas que incluem juiz, síndico, comissário, ad- vogados, ANCE, etc. Aguardem! De que modo podem os dispositivos da Lei 10.931/04 auxiliar os adquirentes? Para as instituições financeiras, o novo regime legal é vantajoso?
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    83FGV DIREITO RIO direitode propriedade AULAs 16 e 17: CONDOMÍNIO EMENTÁRIO DE TEMAS Condomínio edilício. Administração dos conflitos condominiais. Órgãos con- dominiais. LEITURA OBRIGATÓRIA PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, vol. 4, cap. 53. LEITURA COMPLEMENTAR AVVAD, Pedro. Condomínio e incorporações no Novo Código Civil: conclusões e questões polêmicas (em anexo, ao final do livro). ROTEIRO DE AULA Condomínio comum ou voluntário Conceito: Exercício, por mais de uma pessoa, em frações inicialmente ideais, dos direitos inerentes à propriedade. Origem: pode ser incidente ou convencional, ordinário ou forçado. Direitos dos condôminos – Cada um pode usar a coisa, de modo a não incompatibilizar a indivisão. – Cada um pode alhear a sua parte, ou gravá-la, respeitada a preferência. – Reivindicar a coisa de terceiro. Deveres dos condôminos – Responder pelos frutos auferidos. – Não modificar a coisa. – Não poder dar uso e gozo da coisa para estranho sem o consentimento dos demais. – Responder pelos custos e dívidas comuns, presumivelmente de acordo com sua cota parte. – Pode-se optar por escolha de administrador para o condomínio.
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    84FGV DIREITO RIO direitode propriedade Condomínio decorrente da separação dos bens: art. 1327: há condomínio quanto aos muros, cercas... Extinção do condomínio comum – Art. 1320. O destino natural de qualquer bem é a divisão. – Art. 1322. Extinção pela alheação. Condomínio edilício Condomínio do CC e da Lei nº 4.591/64 (edilício, art. 1). Revogação desta lei pelo CC? – Áreas de uso exclusivo e áreas de uso comum. – Síndico e convenção condominial. – Cota condominial. – Deveres dos condôminos. Aplicação imediata dos dispositivos do Código Civil, a despeito do disposto na convenção de condomínio. Administração de garagem e cobertura. Cobertura: área comum ou exclusiva? Regimes jurídicos para a garagem: a) área comum indivisa; b) área comum indivisa com ocupação determinada na convenção; c) vaga na escritura, acessória da unidade; d) vaga autônoma. CASO GERADOR Vejamos o exemplo dado por Américo Isidoro Angélico:34 “Imaginemos a hipótese de um condômino dado ao exacerbado alcoolismo, fre- qüentemente é encontrado nas escadas do condomínio em desalinho, bem como desfalecido nos elevadores, expelindo vômito e dejetos. Ante tal fato, o condomínio, através de seu síndico, convoca uma Assembléia Geral Extraordinária (artigo 1.354, do NCC), em cuja pauta convocativa destina a aplicação do constrangimento de até dez vezes a taxa condominial ao proprietário da ‘unidade 150’, ante reiterado com- portamento anti-social, gerando incompatibilidade de convivência com a sociedade condominial já desgastada em decorrência de tal comportamento. 34 http://www.intelligentiajuri- dica.com.br/v3/artigo_visuali- zar.php?id=617.
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    85FGV DIREITO RIO direitode propriedade A assembléia por 3/4 (três quartos) de seus condôminos restantes (artigo 1.337 do NCC), excluindo assim o condômino do ‘apartamento 150’, que convocado e presente à assembléia defendeu-se alegando que haveria de mudar o seu comporta- mento, aplicou no ato assemblear a multa com fundamento no artigo 1.337, pará- grafo único, de dez vezes o quantum da contribuição condominial (smj., o quorum exigido na Nova Lei Civil, nas hipóteses: reiteradamente inadimplente, infrator e anti-social é simples, restando entender pela aplicação das multas com muita facili- dade pelo condomínio). Posteriormente, foi paga a multa, contudo, o condômino prosseguiu em seu exa- cerbado alcoolismo, e até mesmo agudou este comportamento anti-social (codifica- ção – direito de vizinhança, artigos 1.277 e 1.279, do NCC). O condomínio ingressa com pedido de tutela jurisdicional antecipada, colimando a exclusão do condômino do condomínio, trazendo inequívoca prova dos fatos ocorridos, demonstrando a verossimilhança das alegações e preenchendo todos os demais pressupostos legais exigidos (artigo 273, do CPC), requerendo a exclusão do condômino daquele con- domínio.” Art. 1337: a punição após ulterior deliberação da assembléia: possibilidade de expulsão do condômino? Como interpretar o dispositivo? É mesmo possível expul- sar condômino anti-social?
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    86FGV DIREITO RIO direitode propriedade AULA 18: DEMAIS DIREITOS REAIS EMENTÁRIO DE TEMAS Demais direitos reais. Teoria do fracionamento e crítica. Tipicidade dos Direi- tos Reais. Multipropriedade. Direitos reais extintos: enfiteuse e renda. A profusão das enfiteuses na vida prática e a regra de transição do art. 2038. LEITURA OBRIGATÓRIA MORAES, Maria Celina Bodin de. Princípios de direito civil contemporâneo: O princípio da tipicidade dos direitos reais. ROTEIRO DE AULA Características dos direitos reais. Polêmica Realismo vs. Personalismo: Direito real – caráter externo – significa um poder exercido sobre uma coisa. Esta conclusão é identificada com o trabalho dos glosadores medievais. Crítica personalista – burguesia européia – o direito real não pode ser uma re- lação entre pessoa e coisa, pois só existem relações entre pessoas. Principal figura: Planiol. O personalismo e a idéia de obrigação passiva universal justificam a apropriação dos direitos reais pelos burgueses. A relação entre a pessoa e a coisa pode trazer in- ferências religiosas; se a propriedade e demais direitos reais forem como o crédito, o burguês poderá ter acesso a estes direitos. Lembrar que privilégios reais (talha, corvéia, etc.) eram direitos reais. Crítica ao realismo: impossibilidade de relação entre pessoa e coisa; há direitos reais onde a inferência da pessoa sobre a cisa é mínima, como no caso das rendas. Crítica ao personalismo: a obrigação passiva universal nada mais é que o nemi- nem laedere e vale também para qualquer tipo de direito. Carvalho de Mendonça diz que a obrigação passiva universal não é obrigação, pois não é patrimonial, não podendo ser lançada no passivo. Diferença para os direitos obrigacionais: métodos de explicação M. I. Carvalho de Mendonça: poder sobre a coisa x poder sobre a pessoa. Oliveira Ascensão: o direito real é absoluto, por prescindir de uma relação jurí- dica prévia; ele prevalece por si só. Relevância econômica das coisas e dos negócios (art. 170, CF).
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    87FGV DIREITO RIO direitode propriedade Figuras intermédias: Ônus reais: rendas... Obrigação propter rem: lembrar polêmica Santiago Dantas e C. Mário sobre a natureza da obrigação. Execução específica e tutela específica da obrigação: ius ad rem, segundo Veno- sa, como a adjudicação compulsória e a imissão na posse. Proteção erga omnes de obrigações: preferência na Lei 8.245. Penhor de créditos: art. 789 e seguintes do CC. Olympio Costa Jr. e Diez-Picazo: Propriedade como situação jurídica, capaz de gerar outras relações reais. Propriedade como unidade fundamental dos direitos reais: avançar noção de propriedade como somatório de poderes sobre uma coisa – CC, art. 524, e art. 1229, Projeto. – Oponibilidade perante terceiros. – Seqüela ou ambulatoriedade: o direito real “persegue” a coisa onde quer que ela esteja. Exemplo: furto, hipoteca, venda de imóvel sobre o qual pesa um usufru- to. – Preferência: falar dos direitos reais de garantia. S. Lopes: a preferência tam- bém diz respeito à predominância de um direito real constituído anteriormente, sobre um constituído posteriormente. – Abandono: o titular de um direito real pode dele abrir mão, em geral, sem prestar contas a ninguém (lembrar regime de proteção do patrimônio mínimo: pródigo, doação universal e inoficiosa). – Perpetuidade: emborca com exceções, os direitos reais não são consumíveis pelo exercício, protraindo-se no tempo. – Titularidade: para cada direito real, deve haver apenas um titular (ou núcleo de titularidade), que deve ser o tempo todo determinado. A estrutura da titulari- dade representa como, em uma sociedade, é repartida a riqueza. Falar de exceção: multipropriedade (time sharing). – Tipicidade ou numerus clausus: os direitos reais não podem ser criados por via negocial, devendo estar previstos em lei. Falar do direito romano, da gewere, dos códigos. Empecilho, no caso de direitos reais sobre imóveis (S. Rodrigues): o registro. Leis extravagantes prevêem direitos reais diferentes: Estatuto da Cidade (superfície), Lei 6.766 (direito real de preferência, no compromisso de compra e venda), por exemplo. Falar do sistema espanhol. Classificação dos direitos reais. Direitos reais sobre coisa própria: Propriedade. Direitos reais sobre coisa alheia: De uso, gozo e fruição: usufruto; uso; habitação; renda constituída sobre imó- vel; servidão; superfície. De garantia: penhor; hipoteca; anticrese. De aquisição: Direito de preferência na promessa de compra e venda.
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    88FGV DIREITO RIO direitode propriedade São todos desmembramentos do direito de propriedade (ou melhor, dos seus poderes). Alienação fiduciária: não cria “novo” direito real, mas sim um novo contrato legitimador de posse imediata. Enfiteuse e renda – Definição legal. – Ultratividade. – Art. 2038: aplicabilidade da regra de transição e direito intertemporal. CASO GERADOR O instituto da enfiteuse e a atual administração Prof. Marcos Coimbra Artigo publicado em set./2003 no jornal Ombro a Ombro O líder do governo da atual administração Lula no Senado, Aloizio Mercadan- te, acaba de pronunciar-se contrário ao fim do instituto da enfiteuse no Brasil, em nome do “interesse econômico da União” e da “necessidade de se manter elevados superávits primários para garantir a confiança na capacidade de o governo honrar os seus compromissos impede que a União abra mão, neste momento, dos recursos arrecadados com as receitas patrimoniais”. Na melhor tradição monetarista, S. Exª subordina fins a meios. De início, a atual administração Lula está cumprindo seus compromissos, engajadamente, com os banqueiros e as multinacionais, mas não com os trabalhadores, a exemplo da Caixa de Previdência dos Funcionários do Ban- co Brasil (PREVI), onde os beneficiários, que teriam direito ao reajuste de 30,05%, em junho do corrente ano, obtiveram apenas 18%, a pretexto de se evitar déficit pelo terceiro ano consecutivo. S. Exª conhece muito bem os prejuízos ocasionados à PREVI em função de sua utilização no processo de privatização selvagem de es- tatais brasileiras, como no crime de lesa pátria da “doação” da Companhia Vale do Rio Doce, por influência de políticos com poder na administração anterior, mesmo sendo de “oposição”. Para diminuir o déficit nominal do Tesouro não é preciso a uti- lização das receitas oriundas da enfiteuse, mas sim diminuir o extorsivo pagamento de juros exorbitantes da dívida pública, da corrupção desenfreada e do empreguismo utilizado pela tomada de assalto pelas políticas clientelistas da nova administração, atingindo até o INCA. As “reformas previdenciária e tributária” são outras demons- trações de “ajustes fiscais”, que provocarão perdas irreparáveis à classe trabalhadora, em especial à classe média, para alegria dos rentistas e do FMI. A outra linha de argumentação exposta por S. Exª, quanto à propriedade de ter- ras brasileiras, leva ao raciocínio absurdo de que então não existe mais propriedade privada no Brasil. Na realidade, tudo deveria pertencer à União. Tal, contudo, não
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    89FGV DIREITO RIO direitode propriedade ocorre. Por que só as chamadas “terras da Marinha”? De fato, quem recolhe o foro e o laudêmio é o Serviço de Patrimônio da União, subordinado ao Ministério do Plane- jamento, atualmente com suas direções regionais entregues, no loteamento de cargos para garantir a maioria no Congresso, a um partido político, com grande influência religiosa, sempre presente em todos os governos, cabendo à Marinha, caso receba, irrisória fatia da arrecadação. Sob o ponto de vista da justiça e sob o aspecto ético, não há razão para a manutenção no anacrônico instituto, de origem medieval, capaz de permitir até à família imperial brasileira, em Petrópolis, arrecadação permanente, bem como a outras instituições privadas e religiosas. Não conseguimos descobrir a importância estratégica na segurança e soberania nacionais, em pleno século XXI, na era dos mísseis intercontinentais, de áreas costei- ras. Não há porque serem de propriedade da União, por esta razão. É um argumento sem fundamento. Quanto à preservação ecológica e do meio ambiente, as condições atuais das citadas regiões como, por exemplo, a triste situação da baía de Guanabara mostra, à saciedade, o abandono a que estão submetidas, “sob a proteção da União”. A hipótese, então, destes “terrenos para instalação de unidades militares” está fora da realidade, sabendo-se que a prioridade um da estratégia nacional é a de ocupar a Amazônia, não havendo sentido na manutenção de organizações militares na costa, pois as existentes, por falta de utilidade, estão sendo transformadas em museus, cen- tros culturais e outras. Os títulos fraudulentos e os aterros criminosos existem, apesar de serem de pro- priedade da União, e vão continuar existir, sejam ou não de sua propriedade. A solução está no cumprimento da legislação vigente para qualquer parte do território nacional. Portanto, não há justificativa racional para a manutenção do instituto da enfiteuse no Brasil. Professor Titular de Economia junto à Universidade Candido Mendes, Professor na UERJ e Conselheiro da ESG.”35 Levando-se em consideração que os sucessores da Família Real já recebem foro há mais de um século, seria possível a extinção do domínio direto, por alegação de não cumprir a função social da propriedade? Obs. Instruções para o role-play da compra de apartamentos. 35 http://www.brasilsoberano. com.br/artigos/Anteriores/ oinstitutodaenfiteuse.htm.
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    90FGV DIREITO RIO direitode propriedade AULA 19: FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO Ementário de temas Financiamento imobiliário. SFH e SFI. Histórico e formas de financiamen- to. Securitização do mercado imobiliário. Consórcio de imóveis para fins residen- ciais. Leitura obrigatória CHALHOUB, Melhim. Incorporação imobiliária, cap. 7. Leitura complementar CARNEIRO, Dionísio Dias. Financiamento à habitação e instabilidade econô- mica: experiências passadas, desafios e propostas para a ação futura. Roteiro de aula. Quadro comparativo do financiamento imobiliário Aumento do preço do imóvel PROGRAMA DE ARRENDAMENTO RESIDENCIAL SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO SISTEMA FINANCEIRO DE IMÓVEIS LEASING Lei 10.188/01 MÚTUO C/ HIPOTECA Lei 4.380/64 e outras MÚTUO C/ ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA Lei 9.514/97 Vicissitudes das modalidades de financiamento – Critérios de correção das prestações. – Correção do saldo devedor. – Execução no Dec. 70/66. CASO GERADOR Simulações de compra de apartamentos (roleplay).
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    91FGV DIREITO RIO direitode propriedade Aula 20: Alienação fiduciária EMENTÁRIO DE TEMAS Alienação fiduciária de móveis e imóveis. Compreensão do instituto. Compara- ção com hipoteca e penhor.Aspectos polêmicos da alienação fiduciária na aquisição de bens. Proteção do alienante. LEITURA OBRIGATÓRIA RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas, cap. 20. LEITURA COMPLEMENTAR COMPARATO, F.K. Função social dos bens de produção. Revista de Direito Mercantil, n. 63. ROTEIRO DE AULAS Origens da alienação fiduciária no Direito Brasileiro – Dec. 911/69. – A propriedade fiduciária. – A lei 9.514/97. Aspectos processuais – Liminar. – Purga da mora. – Busca e apreensão. – Sentença. CASO GERADOR. A função social da propriedade dos bens de produção e a alienação fiduciária “RECURSO ESPECIAL N° 128.048– lis (1997/0026362-2) RELATOR : MI- NISTRO ALUIR PASSARINHO JUNIOR – EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÀO
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    92FGV DIREITO RIO direitode propriedade MAQUNÁRIO AGRÍCOLK MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA BEM NE- CESSÁRIO AO SUSTENTO DO DEVEDOR. DL N.91 1/69, ART. 30 1. .... II. Merece tempero a concessão da medida liminar prevista no art. 3° do Decreto- Lei n. 922/69, quando se trate de bem necessário ao sustento do réu, caso do maquinário agrícola fiduciariamente alienado. III. Recurso especial não conheci- do. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, Decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, rejeitada a preliminar, à unanimidade, não conhecer do recurso, na forma o relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante 46 presente julgado. Parti- ciparam do julgamento os Srs. Ministros Sálvio de Figueiredo Teixeira, Barros Mon- teiro, Cesar Asfor Rocha e Ruy Rosado de Aguiar.” O que deve prevalecer: a necessidade de sustento do réu ou a proteção à pro- priedade e ao crédito?
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    93FGV DIREITO RIO direitode propriedade AULA 21: HIPOTECA E PENHOR EMENTÁRIO DE TEMAS Princípios dos direitos reais de garantia. Hipoteca, penhor e alienação como meios de financiamento de projetos. Corporate finance e project finance. LEITURA OBRIGATÓRIA COUTO E SILVA, Clóvis do. Hipoteca no direito comparado. In: FRADE- RA, Vera Jacob (Org.). O direito privado no pensamento de Clóvis do Couto e Silva. ROTEIRO DE AULA Princípios dos direitos reais de garantia Indivisibilidade (art. 1421); Especificidade (art. 1424); Vedação ao pacto comissório (art. 1428). Penhor Concepção tradicional. Registro do penhor. Deveres de credor e de devedor. Hipoteca Hipóteses do art. 1.473 do Código Civil. Hipoteca no direito comparado: cédula de crédito hipotecário. Corporate finance e project finance Distinções. Papel do penhor e hipoteca no project finance. Penhor de futuros.
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    94FGV DIREITO RIO direitode propriedade CASO GERADOR É calculado erroneamente o valor de um imóvel financiado para fins de hipo- teca. O mesmo é sub-avaliado e, em vez de ser cotado em 500.000, é cotado em 250.000. Pago o valor de 250.000, o adquirente pede o levantamento da hipoteca; o Banco X S.A. recusa, alegando que os custos de construção foram revistos e, na realidade, há ainda metade do valor a pagar. Quem tem razão?
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    95FGV DIREITO RIO direitode propriedade AULAS 22 e 23: SUPERFÍCIE Ementário de temas Perspectivas de utilização urbanística. A superfície como modelo para uma re- visão da propriedade. LEITURA OBRIGATÓRIA LIMA, Ricardo C. Pereira. O regime de superfície no Novo Código Civil. LIMA, Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de ordenação urbanística, conclusões. ROTEIRO DE AULA Superfície Tudo isso por um “três quartos”? A frase, de uso cotidiano, encerra com pre- cisão um dos graves problemas da realidade contemporânea urbana: o custo dos terrenos. As famílias em geral passam muitos anos da sua vida pensando em adqui- rir um imóvel, e já vimos a série de dificuldades encontradas, tanto do ponto de vista dos direitos reais quanto do ponto de vista contratual. Há também evidente influência do custo dos terrenos na especulação imobiliária, na desordem urbana e no refreio ao crescimento econômico. É necessário desatar o nó, que é muito maior do que pensamos, pois nem sempre consideramos o custo ínsito à desordem e à especulação imobiliária, que impulsiona sem direção o crescimento da cidade e aumenta o custo de vida e os custos nos empreendimentos. Uma mercadoria não é mais cara no shopping do que na loja de rua? Pense nisso em escala global. Mas como baratear? Racionalizando o uso do solo. Quem pode fazê-lo? A resposta, nesse caso, não é tão evidente. Mas a introdução do direito de superfície no direito brasileiro deve ser conside- rada um caminho possível. É possível baratear a construção de imóveis por meio da superfície? Ela consiste num desdobramento da propriedade, sendo que o dono do terreno passa a ser uma pessoa, e o dono da construção ou plantação, outra. A estrutura do direito de superfície Em se tratando de direito de construir ou plantar sobre solo alheio, fica claro que o direito de superfície representa exceção ao chamado princípio da acessão. O direito de superfície pode então ser desmembrado em duas realidades: consistirá no direito de utilizar o domínio útil do solo alheio, excluído o subsolo, e também resul-
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    96FGV DIREITO RIO direitode propriedade tará na criação de uma propriedade superficiária, que terá por objeto a construção ou plantação lançada ao solo alheio.36 O direito de superfície é, portanto, o direito real sobre coisa alheia e também uma forma de criação de propriedade resolúvel (art. 1.375). Portanto, para que se constituam os efeitos por ele criados, é vital a sua consignação no Registro de Imóveis. SUPERFÍCIE = REGISTRO DE PROPRIEDADE + ESCRITURA DE SU- PERFÍCIE + REGISTRO DE SUPERFÍCIE. Mas eu perco o que é meu? Propriedade resolúvel? Trata-se de uma lógica básica do direito de superfície. Terminado o prazo, a construção passa a ser de propriedade do dono do terreno, que, salvo haja previsão em sentido contrário, nem mesmo é obrigado a indenizar a perda do bem.37 Parece não ser vantajoso, mas a prática oriunda de países nos quais a superfície é difundida mostra bem o contrário. Na realidade, a superfície é mais barata por isso. O preço de um bem não-perecível como o solo varia de acordo com o tempo que se será dono dele. Assim, se alguém for comprar um apartamento por 100 anos, pagará mais barato do que se fosse comprar a fração ideal do terreno para sempre. Mas por que só a fração é para sempre? Porque, de acordo com as modernas técnicas de construção, os prédios têm vida útil limitada. Além disso, se o prazo for longo, por exemplo, 100 anos, não faria muita diferença? Duplicidade de regimes O instituto não foi introduzido no direito brasileiro pelo Código de 2002. A previsão inicial do direito de superfície deu-se no chamado Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257/01. O direito de superfície encontra-se regulado dos artigos 21 e seguintes deste diploma legal, que tem por objetivo servir de instrumento para a criação de políticas urbanas nas cidades brasileiras. Ocorre que esta superposição de regimes legais é problemática. Alguns, por exemplo, poderiam afirmar que a entrada em vigor do Código serve de meio de re- vogação dos dispositivos do Estatuto da Cidade atinentes ao direito de superfície. Os comentadores do Estatuto fazem entender que a superfície urbana será regrada pela Lei especial, enquanto a rural será normatizada pelo Código Civil. Por exem- plo, vejamos a opinião de Maria Sylvia di Pietro: “Uma primeira conclusão, portanto, é no sentido de que o direito de superfície, tal como disciplinado nessa lei, não abrange imóveis rurais. Já no projeto de CC a extensão do instituto é maior, por que não distingue propriedade urbana ou rural. O artigo 1368 estabelece que o proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente inscrita no registro de imóveis. Uma vez promulgado o novo 36 “Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o di- reito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo de- terminado, mediante escritura pública devidamente registra- da no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.” 37 CC, art. 1375.
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    97FGV DIREITO RIO direitode propriedade CC, e entrando em vigor, o direito de superfície poderá ser indistintamente utilizado pelo proprietário rural ou urbano”.38 Já Ricardo Lira, no texto obrigatório, defende visão distinta, corroborada pelo enunciado 93 da 1ª Jornadas de Direito Civil, do CJF.39 Efetividade como meio de ordenação urbana: crítica Do ponto de vista dos formuladores, o direito de superfície surge no estatuto da cidade, de modo a “democratizar o acesso à terra urbana e dinamizar o mer- cado imobiliário, permitindo a separação do direito de construir do direito de propriedade, barateando o processo de construção civil e fomentando a produção habitacional”.40 A superfície, com efeito, facilita o adequado cumprimento da idéia de função social da propriedade, porque elemento dinamizador da ocupação do solo urbano, evitando, em muitos casos, o ônus excessivo decorrente da compra do terreno e possibilitando a renovação urbanística, posto que sempre temporária (art. 1374, CC; Estatuto da Cidade, art. 21). Mas será que tem sido assim? Superfície por cisão: posições doutrinárias Será possível a constituição de superfície por cisão, uma vez que o art. 1369 menciona o terreno como objeto da superfície, o que poderia ser interpretado como a possibilidade de constituição somente sobre terra nua?41 Ricardo Lira en- tende possível a superfície constituída por cisão, de modo que o proprietário ante- rior torna-se superficiário, alienando-se a propriedade do terreno para terceiro, ou mesmo a operação ocorrendo inversamente.42 CASO GERADOR Vítimas da Encol esperam 12 anos Invadido pelo matagal e eventualmente por ratazanas, o esqueleto de cimento aparente na rua Corinto é a face exposta de um trauma que há mais de uma década atinge pelo menos 2.500 famílias da cidade de São Paulo: a falência da construtora Encol. As ruínas são do Village Park, um prédio que seria erguido ao lado de um dos portões da USP (Universidade de São Paulo), no Butantã, na zona oeste. Fazem par- te de uma história de decepção e esperança, contada por Suhaila Shibli, professora de física da USP que tem um sonho: ir a pé de casa para o trabalho. Ela comprou um apartamento no edifício Village Park ainda na planta, em 1994. Uniu esforços com os familiares e em apenas dois anos quitou as prestações, que totalizavam cerca de R$ 100 mil. Quando já se preparava para a mudança, a obra parou. “Inicialmente, achei que era um problema menor e mal dei atenção. Mas, 38 Direito de superfície. In: DALLARI, Adilson de Abreu; FERRAZ, Sérgio Ferraz (Orgs.). Estatuto da cidade. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 181 39 “93 – Art. 1.369: As normas previstas no Código Civil sobre direito de superfície não revo- gam as relativas a direito de su- perfície constantes do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001) por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano.” 40 OSÓRIO, Letícia Marques. Direito de superfície. In: ______. (Org.). Estatuto da cidade e reforma urbana. Porto Alegre: Sérgio Fabris. 41 LIMA, Viegas de. Op. cit., p. 379. 42 O direito de superfície..., p. 543.
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    98FGV DIREITO RIO direitode propriedade no ano seguinte [em 1997], a Encol conseguiu a concordata na Justiça. E então eu percebi que poderia me dar mal”. Foi o que aconteceu com Suhaila e outros 59 condôminos do Village Park. Em 1999, a Encol faliu. E, desde então, os dez andares erguidos dos 15 previstos come- çaram a ser invadidos pelo mato. Quem tinha apostado o seu futuro nesses apartamentos teve de ir morar de alu- guel ou com familiares. Alguns, sem dinheiro, tiveram o imóvel leiloado. Suhaila e outros 29 ainda mantêm a esperança de viver ao lado da floresta da USP. Após ganharem na Justiça o direito pelo prédio e de formarem uma associação de moradores, buscam construtoras interessadas em retomar a obra. “Já gastei mais que o dobro do valor inicial. Não vou desistir nunca”, afirma a professora.43 O direito de superfície poderia ser utilizado para resolver o problema dos pré- dios em ruína, permitindo a retomada das construções? Superfície: Comparação dos regimes Código Civil Estatuto da Cidade Cessão do subsolo não sim Sempre prazo determinado sim não Estipulação de valor a ser pago ao concedente em caso de transferência não sim Texto: “Locação built to suit” Convergente com os avanços regulatórios e o esforço conjunto dos players da indústria em dinamizar o mercado imobiliário, apresentamos mais uma modalidade de investimento: Locações Built to Suit. Esta, apresenta-se como uma alternativa à locações de imóveis urbanos, hoje legislada pela Lei das Locações (Lei 81245/91). Trata-se de uma estrutura designada a um específico locatário onde o locador recebe algumas garantias de que seu investimento terá o retorno pretendido. Tal mecanismo possibilita que empresas não precisem adquirir imóveis próprios e imobilizarem alto volume de seu capital, além de usufruírem de instalações desenvolvidas de acordo com suas necessidades. Basicamente, a empresa interessada (“Locatária”) contrata os serviços de um terceiro (“Locador”) para que este último: (i) adquira um determi- nado terreno; (ii) defina um projeto que atenda às necessidades da primeira; (iii) de- senvolva e construa, caso seja uma empresa de construção civil, ou contrate um ter- ceiro para tanto; e (iv) loque o empreendimento pronto por valor pré-definido. No desenvolvimento de projetos sob a forma contratual built to suit, a Locatária pode também fiscalizar a obra, garantindo que o projeto, sob o qual ela tem um compro- metimento contratual de locação, seja desenvolvido de acordo com o projeto apro- vado. O empreendimento em questão, diferentemente do convencional, é entregue à locatária completamente pronto para ser ocupado (turn key contract), não sendo necessário altos investimentos de readequação interna. Os contratos built to suit têm um prazo entre 10 a 20 anos, dependendo da remuneração negociada, uma vez que 43 Disponível em: http://www. vivianeamaral.com.br/noti- cia_vitimas.php.
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    99FGV DIREITO RIO direitode propriedade os investimentos realizados pelo Locador devem ser amortizados e rentabilizados. A eficácia contratual tem início na data de assinatura do contrato, ficando os fluxos de recebimentos atrelados à entrega da obra. Em suma, a formatação contratual built to suit tem por objetivo garantir ao Locador: (i) o retorno dos investimentos realizados no projeto; e (ii) a remuneração pelo uso do imóvel. Neste sentido, esta relação preza pela exigibilidade da permanência do Locatário bem como as previsibilidades e se- guranças dos fluxos futuros. Em função dessas características, este tipo de contrato é passível de securitização, permitindo que o investidor antecipe sua saída do negócio. O processo de securitização de recebíveis imobiliários foi consolidado pela criação dos CRI’s – Certificados de Recebíveis Imobiliários pela Lei 9.514/97. Com esta regulamentação, sociedades por ações podem adquirir os créditos e, através de uma securitizadora, emitir os CRI’s. Estes títulos são distribuídos à investidores e tem como lastro o pagamento dos aluguéis. Os riscos quanto à previsibilidade dos fluxos de receita são minimizados, uma vez que o contrato built to suit não busca apenas remunerar o uso do imóvel, como a Lei das Locações, mas também amortizar os investimentos efetuados na concretização do negócio. Frente a um cenário de rom- pimento de contrato por parte da Locatária, a esta cabe uma multa que, no mínimo, refletirá a somatória dos valores restantes do contrato, garantindo assim o instru- mento firmado e os fluxos esperados. O parágrafo único do art. 473 do Código Civil (Lei 10.406/02) valida o conceito de que uma locação no formato built to suit só poderá ser rescindida antes do prazo, pela Locatária, quando transcorrido o período equivalente à natureza e ao vulto dos investimentos realizados pelo Locador.44 Pode haver, ou não, associação da locação built to suit à superfície. O que é mais interessante? Superfície associada ao planejamento tributário Discussão do art. 1371 do Código Civil. CASO GERADOR É possível garantir um empréstimo em dinheiro com a constituição de uma superfície? 44 CORDEIRO, Thiago Augusto Cordeiro. Disponível em: http:// www.griffo.com.br/fundos/ pdf_imob/artigo_ago2_04. pdf.
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    100FGV DIREITO RIO direitode propriedade AULA 24: USUFRUTO E SERVIDÃO Ementário de temas Usufruto. Perspectivas tradicionais e utilização contemporânea. Usufrutos de cotas e de ações. Servidão. Características e utilização. Usucapião de servidão. LEITURA OBRIGATÓRIA GOMES, Orlando. Direitos reais, cap. 26 e 27. ROTEIRO DE AULA Usufruto O aproveitamento das utilidades de uma coisa por quem não é dono pode ser exercido por efeito de relação contratual, como no arrendamento e no comodato, em que o titular exerce o seu direito em nome do proprietário ou pode ser de direi- to próprio de ser exercido em nome do titular não-proprietário.45 Este direito que se exerce em nome próprio sobre coisa alheia, e que resulta na faculdade de usá-la e de gozá-la, recebe o nome de usufruto. Diferentemente do Código Civil de 1916 (art. 713), o Código Civil de 2002 prescindiu de uma conceituação legal do usufruto. A lei anterior dispunha que “constitui usufruto o direito real de fruir as utilidades de frutos de uma coisa, en- quanto temporariamente destacado da propriedade”. A principal característica do usufruto consiste no fato de ele ser sempre tem- porário. A razão da necessidade da fixação de prazo para esse direito real reside no fato de que faculdades elementares que ele encerra – o uso da coisa e a percepção dos frutos – são quase tão extensas quanto os do titular da coisa.46 Considerando-se que o jus in re aliena no qual se constitui o usufruto não deve servir de meio para a perda da propriedade, o que ocorreria na prática se este durasse para sempre (daí o fim da previsão legal da enfiteuse), o artigo 1.410 do Código Civil prevê a duração temporária do usufruto. Além destas características, verifica-se que usufruto é direito limitado e não exclusivo.47 Real e limitado porque abrange apenas os frutos e as utilidades de um determinado bem ou patrimônio, nos limites do artigo 1.394 do Código Civil. E ele não é exclusivo porque a exclusividade é um atributo específico da propriedade. Melhor: o usufruto é o direito referido a uma coisa que implica sempre a existência de um outro direito real sobre a mesma coisa, o qual se usufrui. Como afirma Darcy Bessone48 , historicamente o usufruto tem função alimentar. Quase sempre é instituído para proporcionar meios de subsistência ao usufrutuário, 45 ALMEIDA, Lacerda de. Direito dascousas,vol. I, p. 347. 46 MENDONÇA,M.I.Carvalhode. Do usufruto, do uso e da habita- ção,p. 29. 47 CORDEIRO, Menezes. Direitos reais,p. 649. 48 Direitosreais,p. 288.
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    101FGV DIREITO RIO direitode propriedade muito embora a gratuidade não seja da sua essência. Todavia, alguns autores, como Orlando Gomes49 e o próprio Darcy Bessone50 , são especialmente radicais ao anali- sar tal caráter do direito, negando mesmo qualquer utilidade maior do usufruto na contemporaneidade. Por outro lado, alguns autores, como Manuel Inácio Carvalho de Mendonça51 e Marco Aurélio Viana52 , entendem que é perfeitamente admissível a figura do usufruto instituído a título oneroso. Não lhes parece em nada estranho o instituto, bem como não parece a nós, por algumas razões que passamos a expender. Em primeiro lugar, se o Código Civil admite a cessão onerosa do usufruto53 , no qual terceiro é legitimado no exercício dos direitos dele decorrentes, quem dirá a constituição onerosa do usufruto. Em segundo lugar, comparando-se a redação dos art. 1.412 e 1.414 do Código Civil, que tratam dos direitos reais de uso e de habitação, verificamos que os referidos têm, efetivamente, caráter intuitu familiae. O art. 1.412 exige, para o adequado exercício do direito de uso, que este seja feito em atendimento das necessidades do “usuário e da sua família”. No art. 1414, o titular do direito real de habitação pode simplesmente residir em uma casa “com sua família”. Nada semelhante é encontrado no capítulo de usufruto no Código Civil. Servidão Define-se servidão como o direito real constituído de um prédio em relação ao outro, no qual se estabelece, em proveito deste, um serviço ou utilidade. Ao primeiro se denomina prédio dominante, ao segundo, prédio serviente. Trata-se de um direito de uso e gozo, ou fruição sobre coisa alheia, portanto, estabelecido de um prédio em relação a outro Tradicionalmente, são elencados alguns requisitos para que se tenha a constitui- ção de uma servidão: devem existir dois prédios, ou seja, dois bens imóveis, para que se tenha o surgimento de uma servidão. Não se nega, todavia, a possibilidade do desmembramento de um bem imóvel em dois ser realizado concomitantemente com a criação deste direito real: cuida-se da hipótese classicamente referida da ser- vidão criada pelo pai de família que, ao dividir seu patrimônio, procede à criação de servidões em favor de um e outro proprietário. Além disto, tradicionalmente se afirma que os proprietários dos prédios devem ser distintos, excetuada a exceção acima demonstrada. Se isto ocorrer, enquanto não for alienado um dos prédios, a servidão permanecerá sem efeitos. Ocorre que a alienação necessária para que isto ocorra não é a da propriedade, e sim a da posse. Se um proprietário de prédios contíguos cria servidão de passagem de um para com outro, e loca dos dois, aquele que alugou o prédio dominante poderá passar pelo interior do serviente. De qual- quer modo, vale aguardar pela interpretação larga do dispositivo legal, que se refere expressamente a dois proprietários. Além disto, deve haver relação de serviço ou utilidade – não se pode falar em servidões inúteis, na medida que sua constituição é negocial e as circunstâncias negociais para a sua formação exigem seriedade dos contratantes. 49 Direitosreais,p. 334. 50 Op.loc.cit. 51 Op.cit,p. 91. 52 Comentários ao Código Civil, vol. XVI, p. 622. 53 Art. 1.393.
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    102FGV DIREITO RIO direitode propriedade Como características das servidões, temos a sua criação voluntária, oriunda da celebração de um negócio unilateral ou bilateral, do que resulta o fato de que as chamadas servidões administrativas não são propriamente servidões, e sim limitações específicas impostas aos particulares pela Administração Pública. Também as chama- das servidões legais são apenas limitações ao uso da propriedade, oriundas do direito de vizinhança, bem como a passagem forçada (art. 1285), também imposta por Lei. Outra característica das servidões é a sua dupla ambulatoriedade: se algumas servidões pessoais, como o direito real de habitação, são intuitu personae, as servi- dões impõem-se a qualquer proprietário (ou possuidor derivado) do prédio domi- nante e do serviente. E, por ser real, como prevê o dispositivo acima, e relativa à imóvel, é obrigatório o registro do negócio (contrato ou testamento) no RGI para que a servidão tenha efeitos reais. Não é impossível a hipótese de servidão mera- mente contratual, cujo descumprimento acarrete a condenação em perdas e danos; ocorre que este expediente teria pouca utilidade – justamente por isto, desde o direito romano, as servidões têm caráter real. As servidões são sempre acessórias: perdida a propriedade, sucumbirão junto, já que incorpóreas; além disto, tendem a ter prazo indeterminado, se nada se dispuser em sentido contrário (art. 1387). Classificam-se, com eficácia prática, em positivas (que importam em um agir do ocupante do prédio serviente) e negativas (que importam em abstenção do mesmo); contínuas (cujo exercício não depende de ação específica de quem quer que seja, e independem de exercício, portanto) e descontínuas (que são exercidas vez por vez, como tirar argila, v.g.); e aparentes (que se revela por obras exteriores) e não-aparentes (que escapam ao exame ocular). Sobre esta última classificação, dispõe a súmula 415 do STF que “servidão de transito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito a proteção possessória”. Como estabelecia o art. 696 do CC, a servidão não se presume, devendo existir prova inequívoca de sua constituição. Na dúvida, é sabido, o domínio se presume desembaraçado (art. 1231). Usucapião de servidão: requisitos (art. 1.379) CASO GERADOR Pergunta-se: é possível a usucapião da servidão? legais são apenas limitações ao uso da propriedade, oriundas do direito de vizinhança, bem como a passagem forçada (art. 1285), também imposta por Lei. Outra característica das servidões é a sua dupla ambulatoriedade: se algumas servidões pessoais, como o direito real de habitação, são intuitu personae, as servidões se impõem a qualquer proprietário (ou possuidor derivado) do prédio dominante e do serviente. E por ser real, como prevê o dispositivo acima, e relativa à imóvel, é obrigatório o registro do negócio (contrato ou testamento) no RGI para que a servidão tenha efeitos reais. Não é impossível a hipótese de servidão meramente contratual, cujo descumprimento acarrete a condenação em perdas e danos; ocorre que este expediente teria pouca utilidade – justamente por isto, desde o Direito Romano, as servidões têm caráter real. As servidões são sempre acessórias: perdida a propriedade, sucumbirão junto, já que incorpóreas; além disto, tendem a ter prazo indeterminado, se nada se dispuser em sentido contrário (art. 1387). Classificam-se, com eficácia prática, em positivas (que importam em um agir do ocupante do prédio serviente) e negativas (que importam em abstenção do mesmo); contínuas (cujo exercício não depende de ação específica de quem quer que seja, e independem de exercício, portanto) e descontínuas (que são exercidas vez por vez, como tirar argila, v.g); e aparentes (que se revela por obras exteriores) e não-aparentes (que escapam ao exame ocular). Sobre esta última classificação, dispõe a súmula 415 do STF que “servidão de transito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito a proteção possessoria.” Como estabelecia o art. 696 do CC116, a servidão não se presume, devendo existir prova inequívoca de sua constituição. Na dúvida, é sabido, o domínio se presume desembaraçado (art. 1231). Usucapião de servidão: requisitos (art. 1379). Caso gerador. MAR Pergunta-se: é possível a usucapião da servidão? Muro que divide o condomínio do clube Terreno do condomínio portão
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    103FGV DIREITO RIO direitode propriedade Aula 25: Introdução a Análise Econômica do Direito – AED Ementário de Temas Origem e objetivos da AED. Conceitos Fundamentais. Maximização da Uti- lidade. Maximização da Riqueza. Comparando: Maximização da Utilidade e da Riqueza. Eficiência e Equidade. Leitura Obrigatória POSNER, Richard. A. Economic Analysis of Law. Aspen Publishers. 2007. parte I, cap.1, p. 3-21. ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel. Direito & Economia - Análise Econô- mica do Direito e das Organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 74-83. Leitura Complementar POSNER, Richard. A. Economic Analysis of Law. Aspen Publishers. 2007. parte I, cap.2, p. 23-28. Texto1 Este curso introdutório aplica o instrumental microeconômico na análise do sistema legal em especial na instituição do direito de propriedade e nas políticas com ela diretamente relacionadas. São aulas introdutórias de “Law and Econo- mics” Análise Econômica do Direito – AED – que cobrem alguns tópicos do Di- reito de Propriedade. Procura-se ao mesmo tempo alertar os alunos para a investi- gação recente nas várias áreas da AED bem como encorajar aplicações à realidade brasileira. A AED pode ser definida como a disciplina que estuda o Direito e as suas ins- tituições tendo como base a racionalidade individual. Até 1960, AED era sinôni- mo de análise econômica do Direito da Concorrência, “Anti-trust Law”, havendo algum trabalho pioneiro e exploratório no domínio da regulação de mercados e intervenção do Estado. Esta área de investigação continua hoje muito popular e in- timamente associada à Economia Industrial. No entanto, o termo “Law and Econo- mics” após os artigos de Ronald Coase e Guido Calabresi em 1960, alicerçou o seu domínio nas áreas de propriedade, contratos, responsabilidade (danos), criminal, processual, família e constitucional. A AED procura dar respostas a duas perguntas: 1 Texto escrito em parceria com o Professor Nuno Garoupa.
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    104FGV DIREITO RIO direitode propriedade a) Como o comportamento dos indivíduos e das instituições é afetado pelas normas legais? b) Em termos de medidas de bem-estar social definidas de forma rigorosa, quais são as melhores normas e como se podem comparar diferentes normas legais? AED tem sido alvo de considerável antagonismo por parte de muitos juristas. O famoso jurista norte-americano Morton Horwitz escrevia em 1980 na Hofstra Law Review: “I have the strong feeling that the economic analysis of law has peaked out as the latest fad in legal scholarship.” Nove anos mais tarde, outro famoso jurista, Owen Fiss, escrevia na Cornell Law Review “law and economics... seems to have peaked.” Contrariando estas sombrias previsões, a AED desenvolveu-se de forma rápida tornando-se uma disciplina por mérito próprio. Segundo Richard Posner, “Economic analysis of law has outlasted legal realism, legal process, and every other field of the legal scholarship. It is probably the major breakthrough of the last two hundred years in legal scholarship.” A Análise Econômica do Direito tem por base os métodos da teoria microeco- nômica. Os agentes econômicos comparam os benefícios e os custos das diferentes alternativas antes de tomar uma decisão, seja ela de natureza estritamente Econô- mica, seja ela de natureza social ou cultural. Estes custos e benefícios são avalia- dos segundo as preferências dos agentes e o conjunto de informação disponível no momento da avaliação. Esta análise de custo-benefício é consequencialista porque tem em conta o que vai acontecer (em termos probabilísticos) depois de tomada a decisão, e não as causas que levaram à necessidade de tomar uma decisão. Os agen- tes econômicos preocupam-se com o futuro, e não com o passado (uma vez que este não pode ser modificado). Evidentemente que há limitações a este modelo. O modelo do agente racional interpreta tendências importantes do comportamento do ser humano médio, mas não explica e nem quer explicar desvios cognitivos ou psicológicos daqueles que estão fora da média. Em alguns casos estes desvios psicológicos da tendência majori- tária podem ser bastante importantes quer em termos da aplicação do Direito, quer na análise normativa. Por exemplo, a incapacidade que têm muitos grupos sociais de estimar ou mesmo entender a noção de risco pode ter um peso importante na forma de regular o mercado de seguros ou de impor determinadas regras de respon- sabilidade civil. Nos últimos anos surgiu a escola comportamental dentro da AED (Behavioral Law and Economics) que procura avaliar até que ponto certos desvios cognitivos podem ter importância na análise positiva e normativa. A avaliação custo-benefício faz-se num determinado contexto de preferências que se traduz num nível de bem-estar dos agentes. O bem-estar individual é medido pela utilidade que o agente retira da sua decisão bem como das decisões que poderia ter tomado e não tomou (os custos de oportunidade). O conceito econômico de uti- lidade é bastante abrangente, refletindo não só bens materiais ou de consumo, mas também o grau de altruísmo que um indivíduo tem para com terceiros e incluindo bens não materiais (ou não mercantis) como a alegria, o amor ou a desilusão. Não
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    105FGV DIREITO RIO direitode propriedade há uma medida exacta da utilidade individual, mas antes um conjunto axiomático que estabelece uma ordem ou hierarquização nas escolhas. O bem-estar social mede-se pela agregação do bem-estar dos indivíduos. Tam- bém aqui não há uma medida única de agregação, sendo o utilitarismo (a soma simples e não ponderada da utilidade individual) apenas uma possibilidade, talvez a mais habitual e não menos isenta de polêmica. Outra medida possível de bem-estar social é aquela desenvolvida por John Rawls e consiste na preponderância absoluta dos indivíduos com menor utilidade na função de bem-estar social. A escolha da medida de bem-estar social obedece essencialmente a dois critérios: eficiência e desigualdade de utilidades. Geralmente não é possível obter mais efici- ência sem aumentar a assimetria distributiva. O critério utilitarista prefere a eficiên- cia à igualdade distributiva (a rigor, é neutro em relação à distribuição): a sociedade está melhor se em agregado tem um nível superior de utilidade. O critério rawlsiano prefere a igualdade distributiva. A perspectiva Econômica vê o Direito como uma instituição que deve promover a eficiência contribuindo dessa forma a melhorar o bem-estar social. Contudo, o Direito não deve ser usado para corrigir aspectos de distribuição ou desigualdade social. A razão é muito simples: existem outros mecanismos, como a política fiscal ou orçamentária, que podem corrigir esses aspectos com um menor custo social. De alguma forma as noções de justo castigo ou justa indenização estão normal- mente ausentes quando falamos de eficiência. Contudo estas noções são bastante relevantes na análise dos problemas legais uma vez que muitas vezes se recorrem a elas para justificar as normas jurídicas. O problema mais importante com uma noção de justiça em termos de Análise Econômica do Direito é a sua imprecisão quando comparada com a noção de efi- ciência. Esta difusão de critérios pode significar que não há uma idéia consensual de justiça na sociedade. Uma vez que a perspectiva Econômica procura o bem-estar agregado, a inclusão de uma noção de justiça nem sempre é fácil. Evidentemente que a noção de justiça é relevante para dois níveis no modelo econômico. Primeiramente ao nível agregado porque o bem-estar da sociedade vê- se afetado pelos sentimentos de justiça. Em segundo lugar, a noção de justiça afeta o comportamento individual, através de normas sociais ou de normas psicológicas. Estas normas alteram a análise custo-benefício e consequentemente as decisões dos indivíduos. Ignorar estas alterações significa que a política proposta não é eficiente. A relação entre justiça, sentimentos e o comportamento individual tem sido estuda- da no contexto da escola comportamental (Behavioral Law and Economics). Finalmente, não podemos ignorar que muitas noções de justiça e moral promo- vem a eficiência e o bem-estar social. Por exemplo, o princípio moral de que não se deve mentir ou enganar, não só promove relações sociais cooperativas como di- minui a necessidade de uma estrutura coerciva que consome recursos da sociedade. Existem porém noções de justiça e moralidade que não são eficientes. Já aqui foi dito que a perspectiva Econômica vê o Direito como uma instituição que deve promover a eficiência contribuindo dessa forma a melhorar o bem-estar social. No longo prazo podemos mesmo dizer que o Direito tende a ser eficiente.
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    106FGV DIREITO RIO direitode propriedade Esta teoria é bastante polêmica dada a diversidade de sistema jurídicos que existem no mundo. Evidentemente que não há apenas um sistema eficiente, isto é, podem haver muitas soluções eficientes para o mesmo problema pelo que sistemas muito diversos podem ser igualmente eficientes. Contudo, existem na realidade muitas normas jurídicas e aspectos institucionais que não tem um conteúdo facilmente explicável pela perspectiva Econômica. E existem muitos aspectos do ordenamento jurídico que são claramente ineficientes. Até que ponto a evolução histórica do Di- reito corresponde realmente a um processo de melhoria do bem-estar social (será o Direito causa ou conseqüência das melhorias sociais?) é uma questão empírica para a qual ainda não há uma resposta. Caso Gerador 12 Uma comissão foi formada para considerar algumas reformas nas leis penais. A comissão identificou alguns crimes do colarinho-branco que são tipicamente co- metidos por atores que computam racionalmente o ganho potencial e o risco de serem pegos e punidos. Normalmente, aqueles que são condenados por este tipo de crime, são sentenciados a uma pena restritiva de liberdade. Após coletar muitos tes- temunhos, a maioria deles junto a economistas, a comissão decidiu que uma multa pecuniária seria uma punição apropriada para este tipo de conduta. Questões: 1. Qual o preço implícito das sanções criminais? 2. Como variações no preço implícito das sanções criminais podem alterar o comportamento dos atores racionais? Caso Gerador 23 A empresa de produção de plásticos do João emite fuligem, que suja a roupa lavada e que está em processo de secagem na lavanderia da Maria. João pode acabar com a poluição instalando purificadores nas chaminés de sua empresa e Maria pode livrar-se dos danos causados pela poluição da empresa de João instalando filtros no sistema de ventilação da lavanderia. A instalação dos purificadores por João ou dos filtros por Maria eliminariam completamente a poluição ou o dano causado por ela. Instalar filtros é mais barato do que instalar purificadores. Maria e João são pró- ximos um do outro, mas longe de qualquer outra empresa ou residência, portanto ninguém mais é afetado pela poluição emitida pela empresa de João. Maria, então, ingressa com uma ação judicial buscando a cessação das interferências prejudiciais provocadas pela empresa de João. Se a ação de Maria for julgada procedente, João será obrigado a adotar medidas para que cesse a poluição; se a ação de Maria for julgada improcedente, o judiciário não intervirá no caso. Questões: 2 Caso extraído e adaptado de COOTER, R.; ULEN, T.; Law & Economics. Pearson Education. 2003. 4° ed. 3 Caso extraído e adaptado de COOTER, R.; ULEN, T.; Law & Economics. Pearson Education. 2003. 4° ed.
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    107FGV DIREITO RIO direitode propriedade 1. João e Maria não são capazes de negociar, portanto não cooperam. O que ocorre se a ação de Maria for procedente? O que ocorre se a ação de Maria for improcedente? 2. O que ocorre se João e Maria são capazes de negociar e cooperar? 3. Qual a solução mais eficiente? 4. Quais fatores podem explicar porque as negociações algumas vezes não pro- gredirem, ainda que, haja benefício mútuo com a cooperação? Caso Gerador 31 Um fonoaudiólogo foi contratado por Ana, de 17 anos, para lhe confeccionar uma prótese auditiva. Ana solicitou o produto e concordou em pagar por este a quantia total de R$ 225,00. No ato da encomenda, entregou ao protético responsável um cheque pessoal no valor de R$ 100,00. Conforme combinado com a paciente, o fo- noaudiólogo confeccionou um pré-molde do aparelho e, em seguida, determinou a confecção da prótese auditiva. Para tanto, assumiu um débito de R$110,00 perante o protético. A consulta inicial foi realizada na quinta-feira, a prótese requisitada na sexta-feira e, no sábado, foi entregue no consultório do fonoaudiólogo. Na segunda- feira pela manhã, aconselhada por seu pai, Ana ligou e cancelou seu contrato, sustan- do o pagamento de seu cheque. A paciente tinha 17 anos, vivia na residência de seus pais, e pagava algumas despesas pessoais com o dinheiro de seu estágio. Diante dessa situação, o fonoaudiólogo ingressou com ação judicial de cobran- ça, alegando impossibilidade de restituição ao status quo ante (art. 182 do CC), uma vez que a prótese auditiva, por ser personalizada, não poderá ser utilizada por ninguém além de Ana. Assim, o produto não possui nenhum valor de mercado, resultando então numa perda de R$ 110,00 pelo fonoaudiólogo. De acordo com a teoria da “conduta social típica” de LARENZ2 , adotada no Brasil ora com a nomenclatura de “atos materiais” (GOMES3 ) ou de “atos exis- tenciais” (PONTES DE MIRANDA e COUTO E SILVA4 ), estes são fontes de obrigações ao lado dos contratos e dos atos ilícitos. Isso significa que, uma vez que algo absolutamente necessário à vida humana ou socialmente típico for objeto de obrigação jurídica, retira-se do suporte fático a vontade passando a ter a obrigação a natureza de ato-fato. Dessa forma, a pergunta apresentada é se a prótese se enquadra no conceito de “absolutamente necessário à vida humana”. Sendo assim compreen- dido, torna-se irrelevante para o caso a análise da capacidade civil de Ana. Uma analogia pode ser feita entre este caso e a situação existente no caso de contratação de contas universitárias por jovens menores de 18 anos. Portanto neste caso, desde que a prótese não tem valor algum para outra pessoa, exceto para Ana, o fonoaudiólogo sofreu uma perda que não pode ser recolocado em seu status quo ante, exceto pelo pagamento de uma soma razoável. O tribunal tem em mente o caso da lesão, prevista no art. 157 do CC, que exime a pessoa inexperiente de pagar valor manifestamente desproporcional, mesmo que expressamente tenha se comprometido a pagar mais. 1 Caso baseado em Cidis v. Whi- te.In:BARNES,DavidW.;STOUT, Lynn A. Cases and Materials on Law and Economics. West Pu- blishing CO.,1992, p.2 2 “El moderno tráfico en masa trae consigo que en algunos casos, de acuerdo com la con- cepción del tráfico, se asuman deberes, nazcan obligaciones, sin que se emitan declaraciones de voluntad encaminadas atal fin ...” (LARENZ, Karl, em “De- recho de Obligaciones”, Tomo I, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid,1958, p. 58). 3 “No ato não-negocial, a von- tade do conteúdo é irrelevante. O agente quer realizá-lo e, para tanto, manifesta a vontade, pouco importando o resultado que queira atingir. Nele se em- presta relevância tão-somente à vontade da manifestação, ainda que esteja no propósito do agente obter o resultado. É indiferente, porém, que este coincida, ou não, com o previsto edeterminadonalei.Emúltima análise, a distinção ganha cla- reza à luz da teoria objetiva do negócio jurídico,pela qual a este se considera ato de autonomia privada, natureza que não tem o ato não-negocial ...”. (GOMES, Orlando. Transformações Gerais noDireitodasObrigações.2ªed. São Paulo: RT, 1980, p. 56.) 4 São os atos absolutamente necessários à vida humana. A tipificação somente cresce de ponto e de importância quan- do se tratar desse último tipo de ato, pois serelativiza e se objetiva a vontade, de modo a converter o que seria,“in thesi” negócio jurídico, em verdadeiro ato-fato. Os atos de tipo exis- tencial referem-se às necessi- dades básicas do indivíduo, tais como alimentação, vestuário, água, etc. Ninguém poderá pensar em anulá-los desde que se realizem dentro de moldes normais e adequados, sob a alegação, por exemplo, da in- capacidade de uma das partes. O número de atividades, que se insere na esfera do necessário ou existencial, depende dos usos e concepções de vida de cada povo, havendo, porém, um mínimo comum. (COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo. A obri- gação como um processo. São Paulo: GVlaw, 2006.
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    108FGV DIREITO RIO direitode propriedade Com a finalidade de fazer justiça substancial entre as partes, o julgamento é concedido em favor do fonoaudiólogo e contra a requerida, Ana, na soma de R$ 150,00. Durante a instrução do processo, o pai insistiu que a filha não tinha sua necessária assistência para realizar a contratação, não podendo ser penalizada por ser relativamente capaz. Questões: 1. Seria razoável supor que ambos (Ana e o fonoaudiólogo) pensaram estar me- lhorando seus níveis de utilidade quando realizaram a barganha, ainda que seja muito pouco provável que eles na verdade pensaram nesses termos? 2. Qual custo de oportunidade o fonoaudiólogo suportou quando gastou seu tempo providenciando a prótese auditiva para Ana? Seria o fonoaudiólogo um maximizador racional se ele pudesse usar seu tempo para vender próteses auditivas para alguém que estivesse disposto a pagar mais do que Ana? 3. A norma legal, em que o menor é incapaz para entrar em contratos, deixa implícito que a maximização de utilidade não é importante, pelo menos para os menores? Pode existir outra explicação para a norma legal? 4. Sob quais circunstâncias a determinação de um órgão julgador sobre o preço de uma troca poderia levar a uma ineficiência na alocação dos recursos? Caso Gerador 45 A controvérsia neste caso diz respeito à venda de um prédio-escolar que servia a um distrito da cidade X, o qual era supervisionado por um Conselho Educacional. Em fevereiro de 1953, o Conselho Educacional convocou uma reunião especial com os votantes qualificados, visando decidir sobre o fechamento da escola e a ven- da do prédio. Pelo procedimento estabelecido no Estatuto do Conselho Educacio- nal, se o prédio-escolar fosse vendido, o montante percebido seria distribuído entre os pagadores de impostos daquele distrito onde o prédio-escolar estava localizado. Realizada a assembléia, quatro propostas foram submetidas à votação: (1) Deve a escola que funciona no prédio-escolar ser fechada? (2) Deve o prédio-escolar ser vendido para a Igreja I por R$200.000.00 (3) Deve o prédio escolar ser vendido para a Granja G por R$300.000,00 (4) Deve o prédio escolar ser vendido em leilão público pela maior oferta? O edital estabelecia que a proposta n. 1 seria votada e, caso aprovada, “as propostas subseqüentes (2), (3) e (4) seriam votadas para que a propriedade pudesse ser vendida.” Na reunião, a proposta de fechamento da escola foi aceita. Uma moção para que os membros votantes da reunião considerassem primeiramente a proposta (4), ou seja, de venda do prédio-escolar em leilão público pela maior oferta foi feita, mas foi con- siderada fora de ordem. Então a proposta n. (2), que previa a venda do prédio escolar para a Igreja I por R$200.000,00, foi apresentada, sendo aceita por 32 votos a favor e 24 contra. A reunião, assim, foi encerrada. Descontentes com a venda do prédio- escolar para a Igreja I, os votos vencidos ingressaram judicialmente contra a decisão. 5 Caso baseado em Ross v. Wilson. In: BARNES, David W.; STOUT, Lynn A. Cases and Ma- terials on Law and Economics. West Publishing CO.,1992, p.6
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    109FGV DIREITO RIO direitode propriedade O decisor decidiu: a subdivisão 6 do Estatuto do Conselho Educacional, me- diante a qual o prédio-escolar foi vendido, não estabelece expressamente que o pré- dio deva ser vendido pela maior oferta. Se os conselheiros que confeccionaram o Estatuto do Conselho Educacional não determinaram que o prédio escolar devesse ser vendido em leilão público, isso não significa que os conselheiros intentavam au- torizar os novos membros, ou mesmo a maioria dos votantes na reunião do conse- lho - a vender o prédio-escolar por um valor menor do que aquele oferecido por um comprador habilitado. Qualquer que fosse o procedimento prescrito no Estatuto do Conselho Educacional para a venda desta propriedade, era dever dos membros do conselho e dos membros votantes da reunião optar pelo melhor preço, de acordo com seu julgamento para com o uso legal das premissas. A quantia de dinheiro envolvida é pequena, mas o principio é importante; a oferta rejeitada era 50% maior que a oferta aceita pelo prédio-escolar. No presente caso, o Estatuto do Conselho Educacional determinava que não seria necessário a venda da propriedade em leilão, ainda que este procedimento fosse permitido. A latitude tolerada no método da venda foi desenhada para permitir que os fiduciá- rios adotassem o método que, em seus julgamentos, trouxesse o melhor preço, mas não tolerava que, deliberadamente, selecionassem em favor de um comprador com preço menor quando poderiam obter preço maior. O resultado direto do ocorrido é, de fato, a aprovação de uma contribuição de R$100.000,00 pelo Conselho Edu- cacional escolar para Igreja I. Ainda, se os fatos deste caso não apresentassem a situação especial da divisão obrigatória do valor percebido com a venda do prédio-escolar entre os pagadores de impostos daquele distrito onde o prédio-escolar estava localizado, os membros do atual Conselho Educacional e os votantes qualificados não teriam o poder de direcionar parte da renda da venda para outros fins, além daqueles previstos no Estatuto. Pelas razões mencionadas, pensamos que faltou seriedade dos membros do Con- selho Educacional ao aceitar a oferta de R$200.000,00 feita pela Igreja I e ao mes- mo tempo rejeitar uma oferta de igual “boa fé” no valor de R$300.000,00 feita pela Granja G. A ordem apelada deve ser revertida e as determinações dos membros do Conselho Educacional, aprovando a venda para a Igreja I, deve ser anulada. Questões: 1. Como a decisão do Conselho Educacional em ignorar a oferta de Granja G e vender o prédio escolar para a Igreja I por R$200.000,00 interfere com a maximização da riqueza – ex., o valor dos recursos sendo medido pela pro- pensão das pessoas em pagar por eles? A decisão do distrito escolar em vender o prédio para a Igreja I por R$200.000,00 realmente indica uma “contribui- ção (doação)” para a Igreja I de R$100.000,00? Estaria a Igreja I melhor ou pior se a oferta da Granja G fosse apenas de R$199.900,00? 2. Suponha que em oferta aberta (sistema de leilão) os prósperos representantes da Granja G estivessem propensos a ofertar R$300.000,00 pelo prédio-esco- lar, enquanto os desafortunados membros da Igreja I estivessem propensos a
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    110FGV DIREITO RIO direitode propriedade pagar somente R$200.000,00. Isso significaria necessariamente que os mem- bros da Granja A derivariam mais utilidade do prédio escolar? O sistema de leilão maximizaria utilidade? 3. Se o tribunal tivesse mantido a decisão do Conselho Educacional em vender o prédio escolar para a Igreja I por R$200.000,00, pode alguém estar acerto que essa decisão interferiria com a maximização da riqueza, exemplo, impe- dindo o prédio escolar de ir para seu uso mais valorizado? Pode uma realo- cação subseqüente corrigir a ineficiência resultante da decisão do Conselho Educacional? 4. Se a preferência das partes afetadas, adversa ou positivamente, pela venda não são consideradas, a decisão de venda do prédio-escolar pela maior oferta necessariamente maximiza utilidade? Riqueza? Caso Gerador 56 O Requerente é proprietário de 2,8 acres7 próximos a um aeroporto na zona rural da cidade do Rio de Janeiro. Neste terreno o requerente tem uma modesta casa e vários barracões destinados à criação comercial de galinhas (uma granja). A distância entre o final da pista de pouso/decolagem do aeroporto e dos prédios do requerente (casa e barracões) está dentro dos padrões mínimos determinados pelas autoridades competentes. Desde de o início das operações do aeroporto, um grande número de aviões com quatro turbinas e outros ainda maiores passam por sobre a propriedade do requeren- te. Esses aviões passam tão próximos que muitas vezes arrancam as folhas mais velhas das árvores do requerente. O ruído produzido pelos aviões é súbito e penetrante; durante a noite o brilho das luzes dos aviões incide sobre a casa e os barracões do requerente. Como consequência do ruído, o requerente teve que desistir da criação de galinhas, já que, em apenas um dia, 10 galinhas morreram pela agitação causada pelo ruído produzido pelos aviões e, ainda, a produção de ovos foi prejudicada. O resultado foi a inviabilidade do uso da propriedade como criação comercial de frangos e produção de ovos. O requerente é frequentemente privado de seu sono e sua família está nervosa e irritadiça. Ainda que não tenha havido nenhum acidente, envolvendo aviões, dentro da propriedade do requerente, houveram vários acidentes nas proximidades do aeroporto e perto da propriedade do requerente. Baseado nestes fatos, o Tribunal decidiu que a propriedade do requerente havia sido desvalorizada, pois houve a constituição de uma servidão8 sobre o imóvel fixando uma indenização no valor de R$200.000,00. Questões: 1. Seria o Estado mais ou menos propenso a pegar (desapropriar, onerar) a propriedade privada se não fosse requerida a compensação (indenização)? Seriam estas realocações sem indenização maximizadoras de utilidade ou riqueza? 6 CasobaseadoemUnitedStates v. Causby. In: BARNES, DavidW.; STOUT, Lynn A. Cases and Ma- terials on Law and Economics. West Publishing CO.,1992, p.13 7 Equivale a 4.046.856 m2 8 “Para Hely Lopes Meirelles, a servidão administrativa ou pública “é o ônus real de uso, imposto pela administração à propriedade particular, para assegurar a realização e con- servação de obras e serviços públicos ou de utilidade pú- blica, mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário”. “Cretella Júnior considera-a como “direito público real constituído por pessoa jurídica de direito público sobre imóvel do domínio privado para que este, como prolongamento do domínio público, possa atender aos interesses coletivos”” apud (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas, 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.932)
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    111FGV DIREITO RIO direitode propriedade 2. Se o Estado (aeroporto) estivesse propenso e fosse capaz de pagar “compen- sação plena” ao requerente, a aproximação de Kaldor-Hicks maximizaria uti- lidade e riqueza? 3. Se a compensação potencial por uma desapropriação é calculada pelo valor justo de mercado da propriedade, pode um formulador de política estar certo que o critério de Kaldor-Hicks maximiza utilidade e riqueza? 4. A aproximação dada pelo decisor garantiu que a utilidade e a riqueza fossem maximizadas? 5. A realocação da propriedade do requerente para o Estado (aeroporto) alcan- çou os critérios de Pareto e Kaldor-Hicks para realocação superior? Caso Gerador 69 Neste caso consideraremos a constitucionalidade de uma decisão judicial quanto à disposição da propriedade no divórcio. João e Maria casaram-se em 30 de Junho de 1992. Cinco crianças são frutos deste casamento. Em agosto de 1998, Maria deixou a casa do casal na cidade A, levando consigo dois dos filhos menores e R$10.000,00 da conta corrente conjunta do casal. Quase um mês mais tarde, as outras três crianças foram viver com Maria em uma pequena casa de três quartos na cidade B. Maria alugou a casa com contrato mensal (renovável todo mês), sendo avisada pelo locador que o contrato não seria renova- do após maio de 1999. As crianças, durante o período em que viviam com Maria, permaneceram matriculadas nas escolas da vizinhança próximas da casa da família (antiga casa do casal). Maria utilizava seu carro para levá-las à escola todos os dias. Em 2 de janeiro de 1999, Maria deu início a um pedido de separação judicial e requereu pensão alimentícia para o sustento dos filhos. Requereu, também, uso exclusivo e a posse da casa e do carro da família. Em 9 de fevereiro de 1999, João contestou os pedidos e apresentou reconvenção, onde pleiteava a separação judicial acusando Maria de abandono do lar. Em 16 de Fevereiro de 1999 uma audiência foi realizada para decidir quanto à pensão alimentícia e a necessidade das partes e das crianças em ficarem na casa da família. Maria, em seu depoimento pessoal afirmou estar recebendo ajuda governa- mental (bolsa família), mas que não tinha fundos suficientes para alugar uma casa ou apartamento. Apesar do salário de João de R$4.000,00, Maria disse que não havia recebido nenhum auxílio (pensão) desde Agosto de 1998 (data que deixou a casa do casal). Com relação as alternativas de moradia, Maria explicou que sua mãe reside em uma pequena casa de três quartos, não oferecendo espaço suficiente para sua família. A decisão judicial concedeu a guarda provisória das crianças à Maria, determi- nando que João pagasse pensão alimentícia de R$1.000,00 para o sustento dos filhos, bem como pagasse o financiamento e os impostos incidentes na casa da família. A decisão também deu à Maria o direito de usar a casa da família, assim como, o carro da família. 9 Caso baseado em Pitsenberger v. Pitsenberger. In: BARNES, Da- vidW.;STOUT,LynnA.Casesand MaterialsonLawandEconomics. West Publishing CO.,1992, p.18
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    112FGV DIREITO RIO direitode propriedade Em apelação, João sustentou que essa decisão tratava-se de uma “desapropriação ilegal” sem justa e previa indenização e que, portanto, violava o artigo 5o , n. XXIV da Constituição Federal. João afirma que a ordem para o uso e a posse deferida pelo juizado em 23 de Maio de 1999, efetivamente tomou (expropriou) sua propriedade ao contemplar o uso exclusivo da casa da família e do carro para Maria. João asseve- ra que tem direito a indenização, de acordo com o valor de mercado da casa e por despesas de realocação. Decisão final: Para que se constitua uma desapropriação em favor do poder pú- blico, de acordo com o texto constitucional, necessário se faz o pagamento de inde- nização, já que ela irá privar o proprietário de todos os benefícios do uso da proprie- dade. Não é suficiente para o proprietário demonstrar que a ação do Estado tenha causado uma perda ou dificuldade substancial. João, como guardião de seus filhos menores, é obrigado a dar suporte, cuidado e bem-estar para eles. Em decorrência das crianças estarem morando na casa da família e usando o carro para suas necessi- dades, João está, de fato, usando sua propriedade para abrigar e suportar seus filhos. João, portanto, não foi privado de todos os usos benéficos de sua propriedade. Em soma, a ordem judicial dando a Maria o direito de usar a casa da família, assim como, o carro da família não se caracteriza como uma “desapropriação”, violando a constituição. Concluímos que corretamente foram concedidos os direitos de uso das propriedades da família para Maria. Questões: 1. Suponha que as normas que regem o divórcio determinassem que o decisor dividisse as propriedades do casal de forma “justa e eqüitativa”. No caso de Maria e João, justiça e equidade aparentemente requerem que Maria fique com a casa e com o carro, enquanto que João seja ordenado a sair da casa. Três possíveis aproximações para a questão da justiça e equidade são discuti- das abaixo: 2. Merecimento: A propriedade deve ser entregue ao cônjuge que a mereça mais. Esta aproximação requer uma definição de “merecimento”. Talvez a casa e o carro devam ser entregues à pessoa que queira permanecer casada. Se hipote- ticamente, João quisesse permanecer casado, mas Maira insistisse no divorcio após ter sido uma adúltera. Maria deveria ficar sem nada. Alternativamente, talvez o cônjuge que necessitasse mais da propriedade é o que mereça nela permanecer. Neste caso, a parte de João deve ir para Maria que está desempre- gada enquanto ele, que está empregado, fica sem nada ou com pouco. a. Igualdade de tratamento: Após a venda da casa e do carro, o decisor divi- de o aferido uniformemente entre as partes. Sob esta regra, João e Maria deveriam dividir o valor de mercado de suas posses. b. Consentimento ratificado: O decisor deveria entregar a propriedade para o indivíduo que tem a propriedade em seu nome e obrigar qualquer rea- locação com a qual as partes consintam. Portanto, o judiciário deveria dar uma ordem determinando que as propriedades que estivessem em nome de Maria e João respectivamente pertenceriam a cada um deles, mas po-
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    113FGV DIREITO RIO direitode propriedade deria aprovar quaisquer trocas que as partes consentissem em fazer. Qual interpretação de justiça que mais se aproxima da maximização da riqueza? Qual visão mais reflete ou ofende nosso senso de justiça e equidade? 3. Se o julgador decidisse conceder a casa e o carro para a pessoa que mais va- lorizasse as propriedades, para quem provavelmente as propriedades seriam concedidas? 4. Compare duas alocações do salário de João. Na primeira, Maria não recebe nada do salário de João e, na segunda, recebe 75%. Imagine que, após estas distribuições do salário de João, a casa seja alocada para a pessoa mais pro- pensa e capaz de pagar mais por ela. Sob a primeira alocação, é bem possível que João ficará com a casa. Sob a segunda alocação, é mais provável que Maria fique com a casa. A alocação alternativa do salário de João afeta a efi- ciência na alocação da casa? 5. Retornando ao princípio do consentimento ratificado (c da questão 1), supo- nha que, após muita discussão, as partes concordassem que seria permitido à Maria alugar a casa e o carro por R$200,00 por mês, pagos com a ajuda governamental (bolsa família) que Maria recebe. A determinação de cumpri- mento de tal solução seria uma solução maximizadora de riqueza? Seria ma- ximizadora de utilidade? O fato, das duas partes consentirem com o arranjo, faz com que esse arranjo pareça mais justo?
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    114FGV DIREITO RIO direitode propriedade Aula 26:Teoria Econômica dos Direitos de Propriedade, Como os Direitos de Propriedade são Protegidos? Ementário de Temas Externalidades e Ineficiência. Distribuição Inicial e Troca de Direitos. Custos de Transação e Impedimentos para Barganha. Teorema de Coase. O Nível dos Custos de Transação e a Norma Legal Apropriada. Leitura Obrigatória BARZELI, Yoram. Economic Analysis of Property Rights. Cambridge University Press. 1997. 2° ed, p. 3-15. COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law & Economics. Pearson Education. 2007. 5° ed. cap. 4, p. 85, p. 91-100 e p. 104-107. Leitura Complementar CALABRESI, Guido; MELAMED, Douglas. Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of Cathedral. 85 Harvard Law Review 1089 (1972). In: DAU-SCHMIDT, Kenneth; ULEN, Thomas. Law And Economics An- thology. Anderson Publishing Co. 2002. 2° ed. cap. 3, p. 193-198. MEDEMA, Steven G; ZERBE, Richard O. Jr. The Coase Theorem. 0730. p. 836 – 839, http://encyclo.findlaw.com/0730book.pdf Texto A teoria econômica do direito de propriedade não tenta explicar o que a pro- priedade significa, mas busca prever os efeitos de formas alternativas de normas relacionadas ao direito de propriedade, especialmente os efeitos destas normas do ponto de vista da eficiência e, quando possível, da distribuição. Um dos objetivos da teoria econômica é verificar como os direitos de proprie- dade influenciam na alocação de recursos, produtos e serviços escassos, buscando, ainda, reconhecer quais os conflitos potenciais no exercício dos direitos de proprie- dade. A partir desta compreensão a teoria econômica busca a criação de um sistema de direitos de propriedade que seja claro, impulsionando as trocas voluntárias e assegurando que os direitos de propriedade fiquem nas mãos daqueles que os valo- rizam mais. A teoria econômica da propriedade é estritamente ligada ao Teorema de Coase, para o qual, quando os custos das transações são suficientemente baixos os recur-
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    115FGV DIREITO RIO direitode propriedade sos serão usados eficientemente, não obstante a atribuição inicial dos direitos de propriedade. Entretanto, uma implicação importante do Teorema de Coase é que quando os custos das transações são elevados o uso eficiente dos recursos depen- derá da alocação inicial dos direitos de propriedade. O Teorema de Coase quando aplicado para resolver disputas sobre direitos de propriedade, tem as seguintes im- plicações: a) quando os custos das transações são baixos, as partes que disputam os direitos de propriedade estão na melhor posição para resolver eficientemente a questão, b) quando os custos das transações são elevados, a intervenção do sistema legal é a recomendada. Os elementos do custo de transação dividem-se em custos de busca, custos de negociação e custos de aplicação. Os níveis dos custos de transação podem determi- nar a regra legal a ser adotada. É importante lembrar que as partes envolvidas em uma disputa sobre direitos de propriedade estão na melhor posição (na concepção delas) para avaliar o bem em disputa. Assim, a negociação entre as partes é prefe- rível, pois assegurará que os direitos de propriedade fiquem nas mãos da parte que os valorizem mais. O Teorema Normativo de Coase vai ainda além e apregoa que “o sistema legal deve estruturar-se para remover os impedimentos aos acordos pri- vados” reduzindo os custos transacionais que são exógenos e endógenos do sistema legal. Outro teorema que serve de guia para os legisladores é o Teorema Normativo Hobbes que proclama o seguinte: “o sistema legal deve estruturar-se para minimizar os prejuízos causados pelas falhas em acordos privados”. Os direitos de propriedade são protegidos de diferentes formas, a indenização dos danos é referida como um remédio legal de alivio, ou seja, é um remédio que busca sanar danos ocorridos no passado, no entanto este remédio de alivio também pode servir como um remédio legal para danos futuros. Por outro lado, quando o sistema legal proíbe as atividades que interferem nos direitos de propriedade de ter- ceiros está aplicando um remédio eqüitativo que previne danos futuros. Ambos os tipos de remédios permitem subseqüente negociações dos direitos de propriedade, permitindo que estes mudem de mãos. Entretanto, o tipo de remédio aplicado tem implicações na distribuição de valores. No caso de custos de transação elevados, a indenização do dano é o remédio mais eficiente, enquanto no caso de custos de transações baixos, a cessação de interferência é o remédio mais eficiente. Caso Gerador 1 Um pecuarista vive ao lado de um fazendeiro. O fazendeiro cultiva milho em parte de suas terras e em outra parte não cultiva nada. O pecuarista cria gado em toda sua terra. A divisa entre as terras do fazendeiro e do pecuarista é clara, mas não existe cerca ou muro entre elas. Desta forma, de tempo em tempo o gado perten- cente ao pecuarista vagueia na propriedade do fazendeiro e danifica seu milho. O dano poderia ser reduzido com a construção de um cerca, ou com a supervisão con- tinuada do gado, ou com a redução no número de animais criados pelo pecuarista, ou ainda com a redução na área de milho plantada pelo fazendeiro. O pecuarista e
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    116FGV DIREITO RIO direitode propriedade o fazendeiro poderiam negociar para decidir quem deveria arcar com os custos do dano. Alternativamente, a norma legal poderia intervir e atribuir a responsabilidade pelos danos causados. Há duas normas legais específicas que o sistema legal poderia adotar: 1. O fazendeiro é responsável em manter o gado fora de sua propriedade, e deve arcar com os danos quando o gado do pecuarista invade suas terras (um regime que nós poderíamos chamar de “direitos dos pecuaristas”), ou 2. O pecuarista é responsável em manter o gado em sua propriedade, e deve pa- gar pelos danos causados quando o gado invade as terras do fazendeiro (um regime que nós poderíamos chamar de “direitos dos fazendeiros”). De acordo com a primeira norma legal, o fazendeiro não teria nenhum recurso legal contra o dano causado pelo gado do seu vizinho. Para reduzir os danos, o fa- zendeiro teria que reduzir a área de milho cultivada ou cercá-la. De acordo com a segunda norma legal, o pecuarista deveria construir uma cerca para manter o gado em sua propriedade. Se o gado escapasse e danificasse a plantação de milho do fazendeiro, o sistema legal poderia determinar o valor do prejuízo causado e deter- minar que o pecuarista pague os danos sofridos pelo fazendeiro. Questões: 1. Baseado na sua concepção de justiça qual a melhor norma legal para solução do problema entre o pecuarista e o fazendeiro? 2. Baseado no Teorema de Coase qual a melhor norma legal para solução do problema entre o pecuarista e o fazendeiro? 3. Qual das duas normas legais apresentará um resultado mais eficiente? Por quê? 4. Quando as partes não cooperam, qual a importância da atribuição inicial dos direitos de propriedade? E quando elas cooperam? 5. De forma geral, o que pode inviabilizar uma barganha? 6. Como podemos relacionar o Teorema de Coase e o desenvolvimento de uma teoria econômica do direito de propriedade? Caso Gerador 2 Considere o direito de fumar e o direito de ficar livre da fumaça do cigarro nas seguintes situações. Em que situações você considera os custos de transação tão elevados que impossibilitariam a negociação entre as partes, e em que situações você considera os custos da transação baixos o suficiente para que as partes possam negociar? Explique sua resposta. 1. Fumar em uma residência privada; 2. Fumar em uma área pública, tal como uma sala de concertos;
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    117FGV DIREITO RIO direitode propriedade 3. Fumar em quartos de hotel; 4. Fumar em vôos de linhas aéreas comerciais. Caso Gerador 3 Quando os custos de transação são baixos, a alocação dos recursos será feita de forma eficiente independentemente da determinação inicial dos direitos de proprie- dade. Quando os custos da transação são altos, a eficiência na alocação dos recursos dependerá da determinação dos direitos de propriedade para parte que os valorizem mais. De um exemplo de uma situação onde os custos de transação são baixos e outra onde os custos de transação são altos. Caso Gerador 4 Como podemos aplicar o Teorema Normativo de Hobbes para justificar as legislações que regulam o processo da negociação coletiva entre empregadores e empregados? Caso Gerador 510 Um Citricultor (C) protocolou uma ação, buscando indenização pelos danos já sofridos em seu pomar nos últimos seis anos, assim como a interrupção da interfe- rência sofrida. C alega que os prejuízos foram causados pelo fluoreto emitido pela Siderúrgica (S) durante o processo de produção de alumínio. O julgador determi- nou uma indenização de R$120.000,00 pelos danos ocorridos durante os seis anos em questão. Em essência, qualquer negócio é socialmente obrigado a trazer em seu empre- endimento uma rede de benefícios para a sociedade ou que pelo menos que essa rede não traga perdas para a sociedade. Em um mundo “fictício perfeito”, onde todos os custos de produção nascidos de um empreendimento determinariam se a empresa produz benefícios, ou se pelo menos a empresa não produz malefícios para a sociedade, bastaria para sociedade examinar um balanço das despesas e receitas da empresa para se chegar a uma conclusão. No entanto, no “mundo real” o desafio é mais complexo, porque empreendimentos podem muitas vezes deslocar porções de seus custos de produção para outras partes. No caso de uma planta industrial emitindo poluição, aqueles prejudicados pelas emissões estão, de fato, involuntaria- mente suportando alguns dos custos de produção da indústria. O mero fato de que uma empresa continua operando rentavelmente não é, por si só, uma evidencia conclusiva que ela produz uma rede de benefícios para a socie- dade. Devemos assegurar que cada empresa suporte seus custos totais de produção, tão precisamente quanto estes custos possam ser aferidos. Um instituto fundamen- 10 Caso baseado em Orchard View Farms, Inc. v. Martin Marietta Aluminum, Inc.. In: BARNES, David W.; STOUT, Lynn A. Cases and Materials on Law and Economics.West Publishing CO.,1992, p.22
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    118FGV DIREITO RIO direitode propriedade tal para este fim é o instituto da indenização por perdas e danos, que permite que pessoas prejudicadas por atividades empresariais ou outras atividades sejam com- pensados pelo perpetror do dano. Durante o processo constatou-se que a poluição gerada por S, ainda que dentro dos limites impostos pela licença da agencia ambiental reguladora, causou as arvo- res de C e somente às arvores de C uma queda de produtividade. Ante o exposto, decido que a Siderúrgica falhou em cumprir com suas obrigações, causando uma redução na produção do pomar do Citricultor e, portanto, infligindo-lhe danos. Questões: 1. Qual seria um exemplo de um beneficio externo que um proprietário po- deria conferir a outro? Como as externalidades afetam a extensão pela qual pessoas impõem custos e conferem benefícios a outras? 2. Foi determinada uma indenização para C pelos danos sofridos em suas árvo- res, danos estes causados pelo fluoreto emitido por S. Isso significa que o uso do ar estava sendo alocado para C? Isso significa que o uso do ar por C era o uso mais valorizado? 3. Seria obrigação do decisor determinar qual das partes, S ou C, valorizava mais o ar? Ao determinar a indenização, o decisor meramente permite que as partes determinem qual uso é o mais valorizado? 4. Se os danos fossem calculados, pagos e então jogados no fundo do oceano, continuaria S suportando suas responsabilidades pelos danos na decisão de produção? 5. Se, ao invés de jogar o dinheiro da indenização no fundo do mar ou entregar esse dinheiro para C, o dinheiro da indenização fosse gasto com programas de reabilitação de dependentes químicos ou fosse entregue para uma escola municipal onde S está localizada, o pagamento da indenização continuaria promovendo incentivos apropriados para o poluidor (S)? Caso Gerador 611 De acordo com a inicial, o Reclamante é proprietário de uma residência que é equipada com um sistema solar, que inclui coletores no telhado para suprir energia para o aquecimento da água. Alguns anos após o reclamante ter cons- truído o aquecedor solar em sua casa, o Reclamado comprou o lote imediata- mente adjacente e iniciou a construção de uma casa. A inicial também descreve que, quando o reclamante soube dos planos do reclamado em construir uma casa, advertiu-o de que, se a casa fosse construída na localização proposta, ela, substancial e adversamente, afetaria o aquecedor solar do reclamante, podendo causar-lhe ainda outros danos. Não obstante, o reclamado iniciou a construção da casa. O reclamante alega ter direito ao “uso irrestrito do sol e sua energia solar”, requerendo assim a cessação da interferência imposta pelo requerido e indenização por perdas e danos. 11 Caso baseado em Prah v. Maretti. In: BARNES, David W.; STOUT, Lynn A. Cases and Ma- terials on Law and Economics. West Publishing CO.,1992, p.44
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    119FGV DIREITO RIO direitode propriedade A sociedade tem aumentado a regulação do uso das terras pelos proprietários em nome do bem-estar geral. O acesso à luz solar adquiriu um novo significado nos últimos anos. Neste caso, o requerente não busca proteger seu acesso à luz solar por razões estéticas ou como fonte de iluminação; ele busca uma fonte de energia. Aces- so à luz solar como fonte de energia é significante para o proprietário que investiu nos coletores de luz solar e para sociedade que tem interesse no desenvolvimento de fontes alternativas de energia. Decido que o reclamado deve cessar a interferência e que o reclamante tem di- reito ao uso irrestrito da luz solar. Questão: 1. Aparentemente o julgador acreditou que, reconhecendo o direito à luz solar, promoveria o desenvolvimento de fontes alternativas de energia. Se o Teore- ma de Coase está correto, pode o julgador também estar correto? Caso Gerador 712 A questão fundamental desta ação concerne ao direito do paciente de controlar seu próprio corpo e se a exploração comercial das células de um paciente por prove- dores de assistência médica, sem o seu consentimento, enseja uma ação por perdas e danos. A primeira vista parece que sim. Em 1976, um Requerente procurou por tratamento médico no Centro Mé- dico da Universidade X, por conta de uma condição conhecida como “hairy-cell leukemia”.13 O requerente foi examinado por um médico (Requerido), o qual con- firmou o diagnóstico. Como parte necessária para o tratamento da doença, o reque- rente teve o baço removido pelo requerido. Sem o conhecimento ou consentimento do requerente, o requerido pesquisou e concluiu que as células do requerente eram únicas. Através da ciência da engenha- ria genética, o requerido desenvolveu uma linhagem-celular a partir das células do requerente, a qual foi capaz de produzir produtos farmacêuticos de enorme valor terapêutico e comercial. O requerido patenteou a linhagem-celular, assim como os métodos de produção de muitos produtos. Em adição, o requerido entrou em uma série de negociações comerciais envolvendo os direitos sobre a linhagem-celular e seus produtos com uma Empresa Farmacêutica e com um Instituto de Genética. O mercado potencial para os produtos extraídos da linhagem-celular do requerente estava previsto para ser de, aproximadamente, três bilhões de dólares em 1990. Centenas de milhões de dólares já foram pagos através destas negociações comer- ciais ao requerido. Sem informar o requerente, o requerido continuou monitorando e extraindo suas amostras de sangue e tecidos por, aproximadamente, sete anos após a retirada de seu baço. Esta ação não enseja uma decisão quanto ao uso dos órgãos ou partes do corpo humano através de “doações” ou de um “mercado livre”. Essa questão deve ser de- terminada pelo legislador. No presente caso, a linhagem-celular já foi comercializada 12 Caso baseado em Moore v. Regents ofThe University of Ca- lifornia. In: BARNES, David W.; STOUT, Lynn A. Cases and Ma- terials on Law and Economics. West Publishing CO.,1992, p.79 13 Hairy-cell leukemia é um tipo raro de câncer sanguíneo, no qual, a medula óssea produz um número acima do normal de linfócitos (linfócito é um tipo de glóbulo branco que combate infecções), sendo que os linfóci- tos produzidos são “anormais”. Conforme o numero de células leucêmicas aumentam, menos glóbulos brancos, glóbulos ver- melhos e plaquetas saudáveis são produzidos.
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    120FGV DIREITO RIO direitode propriedade pelo requerido, restando ao julgador apenas a questão de quem deverá dividir os rendimentos da comercialização. Foi argumentado pelo requerido que, caso fosse dado ao requerente o poder de decisão quanto à propriedade e interesses financeiros sobre a linhagem-celular, ele teria, então, poder ilimitado para inibir pesquisas medicinais que poderiam, poten- cialmente, beneficiar a humanidade. O requerente poderia, concebivelmente, ir de instituição à instituição procurando pela maior oferta; caso insatisfeito, poderia, simplesmente, proibir as pesquisas. Quanto à preocupação do requerido de que o requerente poderia procurar o maior ganho financeiro com sua participação, este argumento não é persuasivo, porque ele falha em explicar as razões pelas quais aquele, que patenteou a linhagem- celular do requerente e está se beneficiando financeiramente dela, é mais confiável neste momento de decisão do que a pessoa que tem suas células usadas. A literatura sugere que a biotecnologia não é mais puramente orientada por pesquisa primaria- mente incentivada pela academia ou pela melhora da humanidade. Se a biotecno- logia tornou-se uma ciência com fins lucrativos, então falhamos em achar alguma justificativa para excluirmos o requerido da participação nestes lucros. Questão: 1. Tomando-se em conta as muitas considerações que podem ser levantadas neste caso, qual a norma consistente com o objetivo da eficiência? Caso Gerador 8 Hardin, A Tragédia dos Bens Comuns14 – A tragédia dos bens comuns desenvol- ve-se no seguinte caminho, imagine uma pastagem aberta para todos. A expectativa é que cada criador tentará manter o maior número de cabeças de gado possível na área comunal. Neste ponto, a lógica inerente dos bens comuns gera a tragédia. Como seres racionais, cada criador procura maximizar seus ganhos. Explicita ou implicitamente, mais ou menos conscientemente, ele se pergunta: “qual é a utilida- de para mim se eu adicionar mais um animal ao meu rebanho?” Essa utilidade tem um componente negativo e outro positivo. O componente positivo é uma função do incremento de um animal. Desde que o criador receba todos os rendimentos da venda do animal adicional, a utilidade positiva será próxima de +1. O componente negativo é uma função do consumo excessivo adicional da pas- tagem criado por um animal. No entanto, desde que todos os efeitos do consumo excessivo são divididos por todos os criadores, a utilidade negativa para qualquer criador particular tomador de decisão é somente de uma fração de -1. Somando os componentes parciais da utilidade, o criador racional conclui que o único curso sensato para ele é adicionar outro animal em seu rebanho e outro, e ou- tro..., mas esta é a conclusão de cada um e de todos criadores racionais que dividem a área comum de pastagem. Nisso constitui-se a tragédia. Cada homem é acuado 14 Tradução e adaptação de “Hardin, The Tragedy of the Commons.” In: BARNES, David W.; STOUT, Lynn A. Cases and MaterialsonLawandEconomics. West Publishing CO.,1992, p.28
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    121FGV DIREITO RIO direitode propriedade dentro de um sistema que o compele a aumentar seu rebanho sem limite – em um mundo que é limitado. Ruína é o destino final para todos os homens, cada um pos- suindo seu próprio melhor interesse em uma sociedade que acredita na liberdade dos bens comuns. O exemplo seguinte, onde gados pastam em uma pastagem comum, ilustra como a produção excessiva de gado (com consumo excessivo da pastagem) é resultado da falha dos criadores em internalizar os custos criados pelo consumo excessivo das pastagens. Tragédia dos Bens Comuns - Ilustrada (1) Número de cabeças de gado (2) Ganho de peso por cabeça por semana de pastagem (3) Ganho total de peso por semana (4) Carne adicional para a sociedade em decorrência do aumento do tamanho do rebanho por uma cabeça 1 7 7 7 2 9 18 11 3 8 24 6 4 7 28 4 5 6 30 2 6 5 30 0 7 4 28 -2 8 3 24 -4 9 1 9 -15 10 -1 -10 -19 Questões 1. Se um único indivíduo adquirisse a pastagem comum e estivesse decidin- do quantas cabeças de gado colocar para pastar, seria a situação ótima do proprietário privado igual a situação ótima social? Se um único indivíduo adquirisse a pastagem e a alugasse, para criadores que desejam criar gado na pastagem comum, em troca de uma porcentagem de ganho de peso do gado, que número de cabeças pastando geraria a maior renda para o proprietário da pastagem? 2. Se uma comunidade com um tomador de decisões central estivesse decidin- do quantas cabeças de gado deveriam pastar para a maior obtenção de carne, a situação ótima da comunidade assemelhar-se-ia com a situação ótima do proprietário privado? 3. Uma autoridade central permite que o primeiro criador coloque seu gado na área comum, mas qualquer pessoa que subsequentemente adicionasse um animal as pastagens comuns teria que pagar pelos danos na produção de carne do criador que já utilizava a pastagem. Esta solução de pagamento de danos resultaria no mesmo número de cabeças de gado que a situação ótima do proprietário privado?
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    122FGV DIREITO RIO direitode propriedade 4. Se os criadores sabem que um número excessivo de cabeças de gado leva a ruína do bem comum, por que Hardin assume que os criadores não cessarão voluntariamente de pastorear um número excessivo de animais?
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    123FGV DIREITO RIO direitode propriedade Aula 27: Quais os Remédios Legais Para as Violações dos Direitos de Propriedade? Ementário de Temas Remédios para Externalidades. Desapropriação (Compensação, utilidade pública, holdouts, seguro e regulações). Leitura Obrigatória COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law & Economics. Pearson Education. 2007. 5° ed. cap. 5, p. 174-189. POSNER, Richard. A. Economic Analysis of Law. Aspen Publishers. 2007. parte II, cap.3, p. 55-61. Leitura Complementar MICELI, Thomas J.; SEGERSON, Kathleen. Takings, 1999, 6200, http:// encyclo.findlaw.com/6200book.pdf POSNER, Richard. A. Economic Analysis of Law. Aspen Publishers. 2007. parte II, cap.3, p. 68 – 72 SWANSON, Timothy; KONTOLEON, Andreas. Nuisance, 1999, Department of Economics, School of Public Policy and CSERGE University College of London, 2100, http://encyclo.findlaw.com/2100book.pdf Texto Externalidades – Economistas denominam externalidades como uma das falhas de mercado. Competição imperfeita, informação assimétrica e bens públicos são os outros casos em que o mercado não produz resultados eficientes e são referidos, juntamente com as externalidades, como falhas de mercado.Trocas dentro de um mercado são feitas de forma voluntária e produzem benefícios mútuos. Tipicamente, as partes envolvidas nas negociações retêm todos os benefícios e suportam todos os custos. No entanto, algumas vezes os benefícios ou os custos provenientes das trocas entre as partes podem atingir outros indivíduos que não são partes do processo de troca, criando desta forma os benefícios ou os custos externos, ou seja, as externalidades. As externalidades podem ser positivas ou negativas consoantes os seus efeitos em terceiros sejam prejudiciais ou benéficos. Se os indivíduos aproveitam benefícios adicionais pelos quais não pagaram originam-se as externalidades positivas, em contraste, se os indivíduos tiverem custos extras em que eles próprios não incorreram originam-se as externalidades negativas.
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    124FGV DIREITO RIO direitode propriedade Existem alguns remédios legais que podem ser aplicados para que as externalida- des negativas sejam internalizadas e a eficiência seja restaurada, estes remédios legais são: a indenização por danos e a cessação da interferência. A eficiência relativa destes remédios é estritamente conecta com a distinção entre público-privado. A questão das externalidades “públicas” e “privadas” é relevante na medida em que algumas externalidades tomam a forma de “mal público” (tal como a poluição do ar). Aqui a principal fonte do problema é a natureza “não exclusiva” dos bens públicos, o fato de o aumento do consumo por um indivíduo não reduzir a sua quantidade dispo- nível para outros indivíduos. Se a externalidade negativa é privada, poucas partes são afetadas, em conseqüên- cia os custos de barganha entre as partes são baixos. Quando os custos de barganha são baixos, as partes ordinariamente alcançarão um acordo cooperativo e farão o que é eficiente. Conseqüentemente, nestas circunstâncias a escolha do remédio legal faz pouca diferença na eficiência do resultado da barganha. O remédio legal tradicional para as violações do direito de propriedade – cessação da interferência – é atrativo sob estas circunstâncias, porque o julgador não precisa empreender o difícil traba- lho da computação dos danos. Se alguém vê uma cessação de interferência como sendo uma proibição contínua e para sempre da atividade ofensiva, então a infle- xibilidade da proibição será custosa, entretanto, se alguém vê essa proibição como uma instrução as partes para que elas resolvam sua disputa com a troca voluntária, então ela será um remédio atrativo para as externalidades negativas privadas. Em contraste, se a externalidade negativa é publica (do tipo de um “mal pú- blico”) tentar corrigi-la através de barganha envolveria a cooperação de todas as partes afetadas, a barganha falha nestas circunstâncias porque exige a cooperação de muitas pessoas. Em sua, podemos nos referir a uma externalidade negativa, do tipo público, como um “mal público”. Nossa análise sugere que a indenização do dano é um remédio legal mais eficiente para a externalidade pública negativa quando comparada à determinação da cessação da interferência. Desapropriação – A AED disponibiliza uma vasta literatura sobre a perda da propriedade privada mediante a desapropriação ou a regulação pelo Estado. A aná- lise econômica da desapropriação reporta ao artigo de Frank Michelman publicado na Harvard Law Review de 1967, em que o autor discutiu (entre outras coisas) que um juiz chamado a decidir um caso de desapropriação (nos Estados Unidos) pode- ria selecionar como critério de julgamento a maximização do bem-estar social. Ao contrário das partes privadas que devem negociar umas com as outras quan- do desejam adquirir uma propriedade, o Estado pode adquirir propriedade privada, mediante algumas condições, sem o consentimento do proprietário. O poder do Estado em adquirir a propriedade e regular seu uso sem o consentimento do pro- prietário reduz a clareza e a certeza quanto aos direitos de propriedade, originando um custo econômico sobre o excedente social. A Constituição Federal, no art. 5o , n. XXIV, apregoa que a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação mediante duas condições (1) por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, (2) mediante justa e prévia indeniza- ção em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição. A literatura da
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    125FGV DIREITO RIO direitode propriedade AED enumera algumas questões relacionadas ao poder do Estado de desapropriar, incluindo a justificação econômica para o poder iminente do Estado, o significado dos requerimentos de utilidade pública ou ‘justa’ compensação e as implicações do poder iminente nas decisões dos proprietários quanto o desenvolvimento de suas propriedades. Para DAU-SCHMIDT E ULEN15 estas questões podem ser agrega- das em apenas uma, “sob quais circunstancias, se é que existe alguma, uma venda compulsória é eficiente?” Proximamente relacionado está a questão econômica da regulação da proprie- dade. Em contraste com as aquisições físicas, para as quais quase sempre são pa- gas compensações, a regulação da propriedade privada pelo Estado geralmente não exige compensação, sendo vista como um exercício legítimo do poder de polícia do Estado. Entretanto, existe uma pergunta crucial sobre quando e se o poder de regulação do Estado pode se tornar tão oneroso a um proprietário a ponto de exigir compensação sob a cláusula da desapropriação, regulações que cruzam este ponto divisório são consideradas pela AED como uma forma de “expropriação” através de regulação. A AED tem procurado determinar as circunstancias sob as quais uma “regulação do uso da propriedade” deve resultar em compensação (indenização) para o proprietário afetado. Caso Gerador 1. A requerida, empresa fabricante de cimento, é acusada de produzir interferên- cias nocivas (externalidades negativas) aos vizinhos, requerentes. Determinou-se a indenização dos danos sofridos até a data da decisão, mas com base no art. 461, §1 do Código Civil o pedido para cessação das interferências futuras causadas pelas vibrações provenientes da requerida, de mesma ou maior intensidade, foi convertido em indenização de danos. Os requerentes apelaram da decisão, reque- rendo a procedência do pedido e a determinação da cessação das interferências futuras. A determinação da cessação das interferências obrigaria a requerida a paralisar suas atividades, vez que não existem meios tecnológicos para a solução das interfe- rências, sendo um problema de ordem mundial. É grande a disparidade nas con- seqüências econômicas entre o incômodo das interferências e a determinação da cessação das interferências. O total aferido com a conversão da cessação das interfe- rências futuras em indenização de danos, de forma permanente, é de Dois Milhões de Reais. A requerida fez investimentos superiores a Quatro Bilhões de Reais na construção de sua planta e emprega mais de 1.000 pessoas diretamente. A legislação brasileira determina que, se há interferência continuada com dano substancial de- monstrado pela parte atingida, impõe-se a cessação da interferência. Questões: 1. Suponha que a decisão judicial tivesse determinado a cessação das interferên- cias por parte fábrica de cimento. Quais seriam os obstáculos que a fábrica de 15 DAU-SHIMIDT, G Kenneth; ULEN, Thomas S. Law and Eco- nomics Anthology. Anderson Publishing Co. 2002. 2° ed. cap. 3, E.
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    126FGV DIREITO RIO direitode propriedade cimento enfrentaria na tentativa de comprar dos vizinhos o direito de voltar a produzir as interferências? 2. Mantida a decisão, de conversão da cessação das interferências futuras para indenização de danos, quais seriam os incentivos da fábrica de cimento em procurar por técnicas para minimizar as interferências? Caso Gerador 2. Suponha que o Estado necessite adquirir uma única e grande propriedade (imó- vel), com o fim de suprir uma necessidade ou utilidade pública, digamos, uma estação de monitoramento de satélite. Há somente um proprietário com quem ne- gociar, pois sua propriedade é a única apropriada para a estação de monitoramento (motivos técnicos de localização). Deve o Estado obrigar este indivíduo, um mono- polista pelo uso público contemplado para a propriedade, a vender sua propriedade apenas pelo preço de mercado? Caso Gerador 3 Maria é proprietária de um prédio no centro de uma grande cidade, onde mon- tou um bar anos atrás. A maior renda do bar de Maria vem da venda de bebidas al- coólicas. Por conta do excelente ponto comercial para o desenvolvimento das ativi- dades de um bar, seu imóvel é muito valorizado e cobiçado, mas Maria não pensava em vendê-lo, pois tinha intenção de ampliá-lo para poder melhorar o atendimento aos clientes. Em decorrência das características do imóvel, sua função limita-se às atividades de um bar. A administração pública, tentando reduzir o barulho e o van- dalismo no centro da cidade, decide proibir a venda de bebidas alcoólicas dentro de uma determinada área, dentro da qual o prédio de Maria está localizado. Questão: 1. Teria Maria direito a indenização pelas perdas sofridas?
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    127FGV DIREITO RIO direitode propriedade GUSTAVO KLOH MULLER NEVES MestreedoutorandoemDireitoCivilpelaUERJ. ProfessordaFGVDireitoRio. Advogado. Antônio José Maristrello Porto Doutorando, J.S.D, College of Law – University of Illinois em Law and Economics, Law and Development, and Empirical Methods in Law. LL.M, College of Law – University of Illinois, em Law and Economics, and Comparative Legal Institutions. Graduado em direito pela Funda- ção de Ensino Octávio Bastos. Foi Pesquisador Assistente da Univer- sity of Illinois, US, de 2004 a 2007. Advogou de 2001 a 2003. Artigos em desenvolvimento: How People of Different Political Traditions, Gender, Age, Education, Professional Experience, and Legal Tradition Respond to Changes on the Legal System; e How the Performance of a Country’s Legal System Affects People’s Willingness to Invest their Money in that Country.
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    128FGV DIREITO RIO direitode propriedade FICHATÉCNICA Fundação GetulioVargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO Joaquim Falcão DIRETOR Fernando Penteado VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO Luís Fernando Schuartz VICE-DIRETOR ACADÊMICO Sérgio Guerra VICE-DIRETOR DE PÓS-GRADUAÇÃO Luiz Roberto Ayoub PROFESSOR COORDENADOR DO PROGRAMA DE CAPACITAÇÃO EM PODER JUDICIÁRIO Ronaldo Lemos Coordenador do Centro deTecnologia e Sociedade Evandro Menezes de Carvalho COORDENADOR ACADÊMICO DA GRADUAÇÃO Rogério Barcelos COORDENADOR DE ENSINO DA GRADUAÇÃO Tânia Rangel COORDENADORA DE MATERIAL DIDÁTICO Ana Maria Barros COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES Vivian Barros Martins COORDENADORA DETRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO Lígia Fabris eThiago Bottino do Amaral COORDENADORes DO NÚCLEO DE PRÁTICAS JURÍDICAS WaniaTorres COORDENADORA DE SECRETARIA DE GRADUAÇÃO Diogo Pinheiro COORDENADOR DE FINANÇAS Milena Brant COORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO