O documento discute a aplicação e tomada de decisão no direito. Apresenta que toda norma jurídica envolve uma decisão e aborda teorias como a da decisão racional e dos jogos. Discorre sobre as decisões do legislador na criação de tributos, do contribuinte em pagá-los e do juiz ao julgar processos, além de critérios para solução de lacunas e antinomias jurídicas.

1. Aplicação e Decisão no Direito
Maria Rita Ferragut
Livre-Docente em Direito Tributário (USP)
Mestre e Doutora em Direito Tributário (PUC-SP)
Professora e advogada em São Paulo

2. Fundamentos
Criação de atos de fala pressupõe sempre uma tomada de
decisão por parte de seu emissor, sobre a produção do ato e
sobre seu conteúdo, de modo que as normas alcancem os
resultados pretendidos
Toda NJ (NJGA e NJIC) é resultado de um ato de decisão: direito
deve refletir valores morais por meio de princípios e regras

3. Gregorio Robles:
“Sempre que nos deparamos com uma norma, haverá uma
decisão que a tenha gerado. A norma que chamamos de lei
(como, por exemplo, o Código Civil) existe como tal porque
o legislador decidiu promulgá-la e decidiu sobre seu
conteúdo em detrimento de outros.”

4. Fundamentos
Decidir é pressuposto da ação racional
Racionalidade, no contexto da Teoria da Decisão, significa
adequação dos meios aos fins pretendidos (e não lucidez,
razoabilidade, reflexão não emocional).
• Trata-se de uma racionalidade instrumental - busca
atender aos valores jurídicos fundamentais com mais
eficiência

5. Teoria da Decisão Racional
Postulados:
• Os indivíduos agem no sentido de maximizar o seu bem
estar
• Reagem a incentivos
• Decidem através de análise custo-benefício, de acordo
com a informação que têm

6. Teoria da Decisão Racional
• Exige atos de valoração (valores morais afetam a tomada
de decisão)
• Para cada escolha há uma renúncia (custo de
oportunidade)
• Linguagem e comunicação são imprescindíveis para a
tomada de decisão

7. Teoria dos Jogos
• Incorpora a estratégia à decisão: ao agir, o jogador deve levar em
conta as possíveis ações e reações de seus oponentes, de modo
a obter as melhores recompensas. Situação de interdependência
recíproca.
• Jogos podem ser cooperativos, não cooperativos, estáticos,
dinâmicos, de informação completa ou incompleta.
• Antes da tomada de decisão, jogador deve colocar-se no lugar do
opositor e avaliar qual seria a sua reação em face das ações,
incentivos e provas existentes.

8. Batalha do Mar de Bismarck – em 1942, o alto comando de guerra
japonês decidiu transferir, por mar, maciço reforço da China e do
Japão para a Nova Guiné – poderio aéreo aliado era fortíssimo.
• Duas rotas possíveis: Sul (bom tempo e boa visibilidade) e Norte
(tempo ruim e baixa visibilidade)
• Aliados tinham aviões de reconhecimento para uma rota por vez
e a busca consumia um dia todo
• Rota – 3 dias. Se japoneses fossem para o Sul e localizados, 3 dias
de bombardeio. Se Norte, mal tempo permitiria 2 dias
bombardeio.
** Japoneses foram para o Norte e perderam 2.900 soldados

9. Jogos clássicos:
1. Caça ao cervo – ilustra o contrato social, dada a
possibilidade de cooperação entre os indivíduos para
alcançar o melhor resultado para todos. Tributos são a
forma concreta por excelência de renúncia da liberdade
individual em prol do contrato social.
2. Dilema do prisioneiro – demonstra situações não
cooperativas, em que há incentivos para deserção pelos
indivíduos, ainda que resulte em situação pior para
todos

10. Decisão do legislador: construindo
o sistema
Por quê e para que existem tributos?
• “Neste mundo só há duas coisas certas: a morte e os
impostos.” (Benjamin Franklin 1706/1790)
• “Os impostos são o preço que pagamos pela civilização».
(OliverWendell Holmes, 1841/1935)

11. Tributação: dilema do prisionero
Equilibrio de Nash John Nash (Nobel 1994)

13. Como transformar um dilema do prisioneiro
(não-cooperação) em uma caça ao cervo
(cooperação)
• Mecanismos de confiança Estado-contribuinte
• Transparência fiscal (custos dos tributos, gastos públicos
etc.)
• Simplificação tributária (compreensão e cumprimento)
• Evitar conceder moratórias, anistias, remissões
recorrentes que geram incentivos ao descumprimento
das obrigações tributárias

14. Decisão do contribuinte
Sanções jurídicas – principal elemento de decisão do
contribuinte
• Sanção formal
• Sanção esperada – efetivamente aplicada

15. Decisão do Juiz
• Ato mais importante do sistema
• Decisão tem características de “bem público”

17. Lacunas no direito positivo
• Ausência de norma na ordem jurídica que regulamente
determinado caso concreto
• Existem lacunas no direito?
1) Não – sistema é fechado, completo e regula todos os
comportamentos humanos (Kelsen)
2) Sim – sistema não pode prever todas as situações de fato
que se concretizam no âmbito social

18. Critérios para solução
Art. 4o. da LICC:
• Analogia
• Costumes
• Princípios gerais do direito

19. Antinomia entre normas
• Critério hierárquico
• Critério cronológico
• Critério da especialidade

20. Obrigada!
rita@fmac.adv.br