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AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 738.264 DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI
AGTE.(S) :MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
AGTE.(S) :MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E
TERRITÓRIOS
PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO
FEDERAL E TERRITÓRIOS
AGDO.(A/S) :ALEXANDRE LUIZ DIAS SOARES E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) :JOÃO FLÁVIO IEMINI DE REZENDE E OUTRO(A/S)
AGDO.(A/S) :DISTRITO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL
Decisão:
Vistos.
Ministério Público do Distrito Federal e Territórios interpõe
tempestivo agravo regimental contra a decisão em que neguei
seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação:
“Vistos.
Ministério Público do Distrito Federal e Territórios
interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea ‘a’
do permissivo constitucional, contra acórdão da Quinta Turma
Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios,
assim ementado:
‘CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. ART. 4° DA LEI DISTRITAL N° 228/92.
LEI DISTRITAL N° 343/92. CONSTITUCIONALIDADE
RECONHECIDA PELO E. CONSELHO ESPECIAL.
INCLUSÃO DO CARGO DE INSPEÇÃO DO QUADRO
DE PESSOAL DO DISTRITO FEDERAL.
TRANSPOSIÇÃO LATO SENSU DE CARGOS
INOCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA.
1 – O e. Conselho Especial deste Tribunal de Justiça
declarou, no julgamento da Arguição de
Inconstitucionalidade n° 2006.00.2.002121-4, a
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documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 10054475.
RE 738264 AGR / DF
constitucionalidade do art. 4° da Lei Distrital n° 228/92 e
da Lei Distrital n° 343/92, sob o fundamento da
inexistência de previsão de transposição inconstitucional
de cargos naqueles normativos.
2 – Reconhecida a constitucionalidade dos
normativos que criaram o cargo de Inspetor de Obras,
reformulando a categoria, sem, contudo, promover
‘mudança de conteúdo ocupacional dos servidores
beneficiados com as normas atacadas, que continuaram a
exercer as funções que sempre se dedicaram’ (Arguição de
Inconstitucionalidade n° 2006.00.2.002121-4), impõe-se,
por conseguinte, a improcedência do pedido de retorno
dos servidores beneficiados ao status quo ante.
Apelação Cível desprovida.’
Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.
Alega o recorrente violação do artigo 37, inciso II, da
Constituição Federal.
Decido.
Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi
interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era
plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da
matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na
Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS,
Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de
6/9/07.
Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a
preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua
existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação
introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o
procedimento acerca da existência da repercussão geral
somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do
recurso por outra razão’.
Não merece prosperar a irresignação, uma vez que o
Tribunal de origem, ao decidir a controvérsia, baseou-se nos
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fatos e nas provas dos autos.
De fato, o acórdão recorrido assim consignou:
‘(...)
Tal circunstância, entretanto, não possui, por si só, o
condão de infirmar o julgado cuja ementa se transcreveu
acima, mormente diante da fundamentação lançada no
voto do e. Relator, consistente na apreciação da
constitucionalidade da situação consignada nas leis então
impugnadas, culminando na aferição de equívoco
daqueles normativos em denominar de ‘transposição’ a
medida que apenas reformulou a categoria com a criação
de Inspetor de Obras.’
Verifica-se, portanto, que, para divergir do entendimento
firmado no acórdão recorrido, seria necessário o reexame do
conjunto fático-probatório carreado aos autos, bem como das
normas infraconstitucionais utilizadas em sua fundamentação,
o que é incabível na via extraordinária. Incidência da Súmula nº
279 desta Corte. Sobre o tema, anote-se:
‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL
CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DISCUSSÃO
SOBRE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE
REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 279 DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO
REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’
(ARE nº 714.779/SP-AgR, Segunda Turma, Relatora a
Ministra Cármen Lúcia, DJe de 21/11/12).
‘AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE
SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
REQUISITO DE ORDEM PROCESSUAL. MATÉRIA
INFRACONSTITUCIONAL. A jurisprudência desta Corte
é no sentido de que o direito líquido e certo é pressuposto
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RE 738264 AGR / DF
do mandado de segurança de ordem processual e nada
tem a ver com o mérito da demanda. Por essa razão,
incabível o recurso extraordinário, visto que não há ofensa
direta à Constituição federal. Agravo regimental a que se
nega provimento. Reexame de fatos e provas:
impossibilidade (Súmula 279/STF). Agravo regimental ao
qual se nega provimento’ (AI nº 672.597/SP-AgR, Segunda
Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de
8/10/10).
‘AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. TRANSPOSIÇÃO
DO REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO.
INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME
JURÍDICO. POSSIBILIDADE DE DIMINUIÇÃO OU
SUPRESSÃO DE VANTAGENS. MAJORAÇÃO DA
JORNADA DE TRABALHO. CONTROVÉRSIA
DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO
INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. AGRAVO
IMPROVIDO. I – Esta Corte firmou o entendimento no
sentido de que a transposição do regime celetista para
estatutário acarreta a extinção do contrato de trabalho, não
sendo possível invocar direito adquirido às vantagens do
regime anterior. II – É inadmissível o recurso
extraordinário quando sua análise implica rever a
interpretação de normas infraconstitucionais que
fundamentam a decisão a quo. A afronta à Constituição, se
ocorrente, seria apenas indireta. III - Agravo regimental
improvido.’ (AI nº 850534/MG-AgR, Segunda Turma,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de
25/10/11).
Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do
Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso
extraordinário.
Publique-se”.
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RE 738264 AGR / DF
Insiste o agravante na violação do art. 37, inciso II, da Constituição
Federal. Aduz , em síntese, que não incide no caso o óbice da Súmula nº
279/STF e que
“as nomeações acoimadas de ilegais tratam, sim, da
constitucionalmente vedada transposição de cargos –
transformação de cargos e a transferência de servidores para
outros cargos ou para categorias funcionais diversas das
iniciais – o que se constata a partir, tão só, dos termos
utilizados pela legislação de regência.
(…)
Percebe-se, pois que a transposição funcional operada
contraria exatamente a imposição de acesso a cargos e
empregos públicos tão somente por meio de concurso público”
(grifo conforme original).
Decido.
Com razão o agravante.
Com efeito, esta Corte, em caso idêntico, no qual se discutia a
transposição de servidores para o cargo de inspetor de obras com
fundamento nas Leis nºs 228/92 e 343/92 do Distrito Federal, assim
decidiu:
“AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. IMPRESCINDIBILIDADE DE
CONCURSO PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DE CARGOS
DE CARREIRA DIVERSA. PRECEDENTES. AGRAVOS
REGIMENTAIS AOS QUAIS SE NEGA PROVIMENTO” (RE
nº 583.936/DF, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen
Lúcia, DJe de 21/3/11).
Desse julgado, colho a fundamentação, que se aplica inteiramente à
hipótese ora em análise, assim disposta:
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RE 738264 AGR / DF
“(...) este Supremo Tribunal assentou que é
inconstitucional a investidura de servidor público em carreira
diversa, sem que haja a realização de concurso público.
Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:
‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
LEI DO ESTADO DO CEARÁ. PROVIMENTO DERIVADO
DE CARGOS. INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AO
DISPOSTO NO ART. 37, II, DA CF. AÇÃO JULGADA
PROCEDENTE. I - São inconstitucionais os artigos da Lei
13.778/2006, do Estado do Ceará que, a pretexto de reorganizar
as carreiras de Auditor Adjunto do Tesouro Nacional, Técnico
do Tesouro Estadual e Fiscal do Tesouro Estadual, ensejaram o
provimento derivado de cargos. II - Dispositivos legais
impugnados que afrontam o comando do art. 37, II, da
Constituição Federal, o qual exige a realização de concurso
público para provimento de cargos na Administração estatal. III
- Embora sob o rótulo de reestruturação da carreira na
Secretaria da Fazenda, procedeu-se, na realidade, à instituição
de cargos públicos, cujo provimento deve obedecer aos ditames
constitucionais. IV - Ação julgada procedente’ (ADI 3.857, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 27.2.2009
– grifos nossos).
‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
DISPOSITIVOS DAS LEIS COMPLEMENTARES 78/1993 E
90/1993 DO ESTADO DE SANTA CATARINA E DA
RESOLUÇÃO 40/1992 DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA
DO ESTADO DE SANTA CATARINA. Inadmissibilidade, à
luz da Constituição de 1988, de formas derivadas de investidura
em cargos públicos. Inconstitucionalidade de normas estaduais
que prevêem hipóteses de progressão funcional por acesso,
transposição (em modalidade individual, diversa das exceções
admitidas pela jurisprudência do STF), enquadramento a partir
de estabilidade não decorrente de investidura por concurso
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RE 738264 AGR / DF
público, acesso por seleção interna, transferência entre quadros e
enquadramento por correção de disfunção relativamente ao nível
de escolaridade do servidor. Ação prejudicada em parte, em
decorrência da revogação de dispositivos atacados. Ação
procedente na parte restante, para se declarar a
inconstitucionalidade do art. 12, caput e § 1º, § 2º e § 3º, da Lei
Complementar estadual 78/1993 e do inciso II, § 2º e § 3º do art.
17 da Resolução 40/1992 da Assembléia Legislativa do Estado
de Santa Catarina’ (ADI 951, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
Tribunal Pleno, DJ 29.4.2005).
‘I. Concurso público: exigência incontornável para que o
servidor seja investido em cargo de carreira diversa. À vista da
Constituição de 1988, consolidou-se definitivamente no STF que
- ressalvado exclusivamente o provimento derivado mediante
promoção - que pressupõe a integração de ambos os cargos na
mesma carreira -, são inadmissíveis quaisquer outras formas de
provimento do servidor público, independentemente de concurso
público, em cargo diverso daquele do qual já seja titular a
qualquer título, precedido ou não a nova investidura de processo
interno de seleção ou habilitação: precedentes. II. Direito
constitucional intertemporal: caso de direito adquirido
inexistente. O provimento de cargo público, quando antecedido
de qualquer modalidade de seleção ou habilitação dos candidatos,
é um procedimento, que só com o ato final de nomeação ou
equivalente gera direito à posse; antes - ainda que findo o
processo seletivo - o provimento e a investidura são objeto, como
é curial, de mera expectativa de direito: por isso, frustra-as de
imediato a superveniência de norma constitucional que
subordine a validade do provimento do cargo a processo seletivo
diverso, qual o concurso público. Não sendo o provimento
esperado um efeito jurídico, ainda que futuro, da seleção finda
sob o regime anterior, sequer será necessário cogitar de
aplicabilidade imediata ou retroatividade mínima da
Constituição vigente: esta simplesmente regerá os pressupostos
de validade do ato de provimento a ser praticado na sua
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RE 738264 AGR / DF
vigência: tempus regit actum’ (RE 143.807, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 14.4.2000 – grifos
nossos).
(...)
No julgamento da apelação, vencida por maioria, tem-se
nos fundamentos do voto vencido:
‘O Distrito Federal defende a constitucionalidade das
referidas leis, ao argumento de que, não obstante o vocábulo
transposição, houve reenquadramento em novo plano de carreira
com desempenho, pelos servidores, das mesmas atribuições. Não
ocorreu, contudo, apenas reenquadramento, mas transposição,
pois não foram extintos os cargos originários. Tanto que aos
servidores beneficiados – que, frise-se, não foram todos os
ocupantes dos cargos de engenheiro ou arquitetos – facultou-se a
transposição. Com efeito, permitiu-se a transposição somente
aos que se encontravam no exercício das atividades de
fiscalização e inspeção de obras em órgãos do Distrito Federal, e
desde que fizessem opção, no prazo de 45 dias, a partir da
publicação da lei, para o cargo de inspetor de obras, sendo que –
repita-se – não foram extintos os cargos que eles originariamente
ocupavam. Se puderam fazer opção entre permanecer ocupando
o cargo de engenheiro ou arquiteto ou passar a ocupar o cargo de
inspetor de obras, não ocorreu mero reenquadramento em novo
plano de carreira, mas sim transposição, ou seja, mudança de
um cargo para outro de categoria funcional diversa’ (fl. 612 –
grifos nossos).
O excerto do voto vencido, acima transcrito, examinou os
fatos em detalhes não abordados pelo voto vencedor, cuja
análise parece ter-se norteado, principalmente, pelo decurso do
tempo:
‘incide, no caso, a teoria do fato consumado, segundo a
qual o retorno ao status quo ante se mostra contrário ao senso de
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RE 738264 AGR / DF
justiça. (...) Diante do panorama fático vislumbrado nos autos,
tenho que é perfeitamente aplicável ao presente caso a aludida
teoria, que, tendo em cista o princípio da segurança jurídica das
relações subjetivas, recomenda a manutenção da situação
consolidada, na hipótese dos autos, há mais de 1 (uma) década’
(fl. 609).
Cumpre ressaltar que este Supremo Tribunal não acolhe a
‘teoria do fato consumado’:
‘ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO.
REEXAME DE FATOS E PROVAS E CLAUSÚLAS DO
EDITAL. TEORIA DO FATO CONSUMADO.
INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO
ADQUIRIDO. 1. A análise do recurso extraordinário depende
da interpretação do teor do edital do concurso público e do
reexame dos fatos e das provas da causa. 2. A participação em
curso da Academia de Policia Militar assegurada por força de
antecipação de tutela, não é apta a caracterizar o direito líquido e
certo à nomeação. 3. Esta Corte já rejeitou a chamada ‘teoria do
fato consumado’. Precedentes : RE 120.893-AgR/SP e AI
586.800-ED/DF, dentre outros. 4. Agravo regimental
improvido’ (RE 476.783-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie,
Segunda Turma, DJe 21.11.2008 – grifos nossos).
‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO
REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DE
APTIDÃO FÍSICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE
NEGA PROVIMENTO. 1. Inviável o agravo regimental no
qual não são impugnados os fundamentos da decisão agravada.
2. Inaplicabilidade da teoria do fato consumado. Precedentes’
(AI 586.800-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe
17.8.2007 – grifos nossos).
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RE 738264 AGR / DF
Quanto à argumentação do Distrito Federal de que
incidiria na espécie a Súmula n. 280 do Supremo Tribunal
Federal, tem-se que, apesar de serem distritais as leis que
determinaram a transposição, o Tribunal de origem realizou
exame constitucional da questão, razão pela qual não prospera
a alegação de ofensa constitucional indireta.
Os argumentos dos Agravantes, insuficientes para
modificar a decisão agravada, demonstram apenas
inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se
arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional”.
Destarte, verifica-se que esta Corte, analisando situação idêntica a
dos autos, vislumbrou ter havido burla ao princípio do concurso público
uma vez que as Leis distritais nºs 228/92 e 343/92 não teriam realizado
mero reenquadramento, mas criado carreira nova sem a a extinção dos
cargos anteriormente ocupados pelos agravados, possibilitando a estes,
ainda, optar por aderir à carreira nova, de inspetor de obras, ou
permanecer na antiga, o que caracterizaria provimento derivado.
Assim, aplica-se ao caso a jurisprudência deste Supremo Tribunal
Federal no sentido da necessidade de prévia aprovação em concurso
público para a investidura em cargo ou emprego público.
Nesse sentido, os precedentes a seguir colacionados:
“Agravo regimental no recurso extraordinário. Negativa
de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Direito
Administrativo. Concurso público. Necessidade. Nomeação em
cargo diverso. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisdição foi
prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão
suficientemente motivada (AI nº 791.292-QO-RG, Relator o
Ministro Gilmar Mendes). 2. É pacífica a jurisprudência da
Corte no sentido de ser necessária a aprovação em concurso
público para a investidura em cargo ou emprego público. 3.
Agravo regimental não provido” (RE nº 736.754/DF-AgR,
Primeira Turma, minha relatoria, DJe de 17/11/14).
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RE 738264 AGR / DF
“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. POSSE EM CARGO
DE CARREIRA DIVERSA. IMPOSSIBILIDADE. MODULAÇÃO
DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NA ORIGEM.
NECESSIDADE NÃO DEMONSTRADA. ACÓRDÃO
RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 19.01.2012. Na esteira da
súmula 685/STF: ‘É inconstitucional toda modalidade de
provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia
aprovação em concurso público destinado ao seu provimento,
em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente
investido’. A revisão da amplitude da modulação determinada
na origem depende da existência de risco à segurança jurídica
ou de excepcional interesse social, não demonstrados na
espécie. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a
infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada,
mormente no que se refere à conformidade entre o que
decidido no acórdão recorrido e a jurisprudência desta Corte.
Agravo regimental conhecido e não provido” (RE nº
736.625/DF-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa
Weber, DJe de 27/8/14).
“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.
Direito Administrativo. Aproveitamento em cargo diverso.
Impossibilidade. Concurso público. Necessidade. Precedentes.
1. É pacífica a jurisprudência da Corte no sentido de ser
necessária a aprovação em concurso público para a investidura
em cargo ou emprego público. 2. Agravo regimental não
provido” (ARE nº 726.165/MT-AgR, Primeira Turma, minha
relatoria, DJe de 28/11/13).
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO
REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO
ADQUIRIDO À PERCEPÇÃO DE VENCIMENTOS DE
CARGO SUPERIOR. NÃO EXISTÊNCIA. AFRONTA AO
ARTIGO 37, INCISO II, DA CB/88. ERRO MATERIAL NO
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RE 738264 AGR / DF
JULGADO. INEXISTÊNCIA. 1. A Constituição do Brasil não
admite o enquadramento, sem concurso público, de servidor
em cargo diverso daquele que é titular. Não há direito
adquirido à incorporação de vencimentos de cargo exercido de
maneira irregular, em afronta às exigências contidas no artigo
37, inciso II, da Constituição de 1988. Precedentes da Corte. 2.
Erro material no julgado a respeito da realidade dos fatos
constantes do processo. Inexistência. Embargos de declaração
rejeitados” (RE nº 311.371/SP-AgR-ED, Primeira Turma, Relator
o Ministro Eros Grau, DJ de 5/8/05).
Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e nos termos do
artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, conheço do recurso
extraordinário e lhe dou provimento para julgar procedentes os pedidos
formulados na petição inicial. Deixo de condenar os agravados em
honorários sucumbenciais, em razão do que dispõe o art. 18 da Lei nº
7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública). Custas ex lege.
Publique-se.
Brasília, 14 de dezembro de 2015.
Ministro DIAS TOFFOLI
Relator
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  • 1. AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 738.264 DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) :MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA AGTE.(S) :MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS AGDO.(A/S) :ALEXANDRE LUIZ DIAS SOARES E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) :JOÃO FLÁVIO IEMINI DE REZENDE E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) :DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL Decisão: Vistos. Ministério Público do Distrito Federal e Territórios interpõe tempestivo agravo regimental contra a decisão em que neguei seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Ministério Público do Distrito Federal e Territórios interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea ‘a’ do permissivo constitucional, contra acórdão da Quinta Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, assim ementado: ‘CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ART. 4° DA LEI DISTRITAL N° 228/92. LEI DISTRITAL N° 343/92. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO E. CONSELHO ESPECIAL. INCLUSÃO DO CARGO DE INSPEÇÃO DO QUADRO DE PESSOAL DO DISTRITO FEDERAL. TRANSPOSIÇÃO LATO SENSU DE CARGOS INOCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1 – O e. Conselho Especial deste Tribunal de Justiça declarou, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n° 2006.00.2.002121-4, a Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 10054475.
  • 2. RE 738264 AGR / DF constitucionalidade do art. 4° da Lei Distrital n° 228/92 e da Lei Distrital n° 343/92, sob o fundamento da inexistência de previsão de transposição inconstitucional de cargos naqueles normativos. 2 – Reconhecida a constitucionalidade dos normativos que criaram o cargo de Inspetor de Obras, reformulando a categoria, sem, contudo, promover ‘mudança de conteúdo ocupacional dos servidores beneficiados com as normas atacadas, que continuaram a exercer as funções que sempre se dedicaram’ (Arguição de Inconstitucionalidade n° 2006.00.2.002121-4), impõe-se, por conseguinte, a improcedência do pedido de retorno dos servidores beneficiados ao status quo ante. Apelação Cível desprovida.’ Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Alega o recorrente violação do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. Não merece prosperar a irresignação, uma vez que o Tribunal de origem, ao decidir a controvérsia, baseou-se nos 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 10054475.
  • 3. RE 738264 AGR / DF fatos e nas provas dos autos. De fato, o acórdão recorrido assim consignou: ‘(...) Tal circunstância, entretanto, não possui, por si só, o condão de infirmar o julgado cuja ementa se transcreveu acima, mormente diante da fundamentação lançada no voto do e. Relator, consistente na apreciação da constitucionalidade da situação consignada nas leis então impugnadas, culminando na aferição de equívoco daqueles normativos em denominar de ‘transposição’ a medida que apenas reformulou a categoria com a criação de Inspetor de Obras.’ Verifica-se, portanto, que, para divergir do entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório carreado aos autos, bem como das normas infraconstitucionais utilizadas em sua fundamentação, o que é incabível na via extraordinária. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. Sobre o tema, anote-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DISCUSSÃO SOBRE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (ARE nº 714.779/SP-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 21/11/12). ‘AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REQUISITO DE ORDEM PROCESSUAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o direito líquido e certo é pressuposto 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 10054475.
  • 4. RE 738264 AGR / DF do mandado de segurança de ordem processual e nada tem a ver com o mérito da demanda. Por essa razão, incabível o recurso extraordinário, visto que não há ofensa direta à Constituição federal. Agravo regimental a que se nega provimento. Reexame de fatos e provas: impossibilidade (Súmula 279/STF). Agravo regimental ao qual se nega provimento’ (AI nº 672.597/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 8/10/10). ‘AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. TRANSPOSIÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. POSSIBILIDADE DE DIMINUIÇÃO OU SUPRESSÃO DE VANTAGENS. MAJORAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. AGRAVO IMPROVIDO. I – Esta Corte firmou o entendimento no sentido de que a transposição do regime celetista para estatutário acarreta a extinção do contrato de trabalho, não sendo possível invocar direito adquirido às vantagens do regime anterior. II – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. III - Agravo regimental improvido.’ (AI nº 850534/MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25/10/11). Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se”. 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 10054475.
  • 5. RE 738264 AGR / DF Insiste o agravante na violação do art. 37, inciso II, da Constituição Federal. Aduz , em síntese, que não incide no caso o óbice da Súmula nº 279/STF e que “as nomeações acoimadas de ilegais tratam, sim, da constitucionalmente vedada transposição de cargos – transformação de cargos e a transferência de servidores para outros cargos ou para categorias funcionais diversas das iniciais – o que se constata a partir, tão só, dos termos utilizados pela legislação de regência. (…) Percebe-se, pois que a transposição funcional operada contraria exatamente a imposição de acesso a cargos e empregos públicos tão somente por meio de concurso público” (grifo conforme original). Decido. Com razão o agravante. Com efeito, esta Corte, em caso idêntico, no qual se discutia a transposição de servidores para o cargo de inspetor de obras com fundamento nas Leis nºs 228/92 e 343/92 do Distrito Federal, assim decidiu: “AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IMPRESCINDIBILIDADE DE CONCURSO PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DE CARGOS DE CARREIRA DIVERSA. PRECEDENTES. AGRAVOS REGIMENTAIS AOS QUAIS SE NEGA PROVIMENTO” (RE nº 583.936/DF, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 21/3/11). Desse julgado, colho a fundamentação, que se aplica inteiramente à hipótese ora em análise, assim disposta: 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 10054475.
  • 6. RE 738264 AGR / DF “(...) este Supremo Tribunal assentou que é inconstitucional a investidura de servidor público em carreira diversa, sem que haja a realização de concurso público. Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: ‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DO ESTADO DO CEARÁ. PROVIMENTO DERIVADO DE CARGOS. INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 37, II, DA CF. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. I - São inconstitucionais os artigos da Lei 13.778/2006, do Estado do Ceará que, a pretexto de reorganizar as carreiras de Auditor Adjunto do Tesouro Nacional, Técnico do Tesouro Estadual e Fiscal do Tesouro Estadual, ensejaram o provimento derivado de cargos. II - Dispositivos legais impugnados que afrontam o comando do art. 37, II, da Constituição Federal, o qual exige a realização de concurso público para provimento de cargos na Administração estatal. III - Embora sob o rótulo de reestruturação da carreira na Secretaria da Fazenda, procedeu-se, na realidade, à instituição de cargos públicos, cujo provimento deve obedecer aos ditames constitucionais. IV - Ação julgada procedente’ (ADI 3.857, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 27.2.2009 – grifos nossos). ‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DISPOSITIVOS DAS LEIS COMPLEMENTARES 78/1993 E 90/1993 DO ESTADO DE SANTA CATARINA E DA RESOLUÇÃO 40/1992 DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. Inadmissibilidade, à luz da Constituição de 1988, de formas derivadas de investidura em cargos públicos. Inconstitucionalidade de normas estaduais que prevêem hipóteses de progressão funcional por acesso, transposição (em modalidade individual, diversa das exceções admitidas pela jurisprudência do STF), enquadramento a partir de estabilidade não decorrente de investidura por concurso 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 10054475.
  • 7. RE 738264 AGR / DF público, acesso por seleção interna, transferência entre quadros e enquadramento por correção de disfunção relativamente ao nível de escolaridade do servidor. Ação prejudicada em parte, em decorrência da revogação de dispositivos atacados. Ação procedente na parte restante, para se declarar a inconstitucionalidade do art. 12, caput e § 1º, § 2º e § 3º, da Lei Complementar estadual 78/1993 e do inciso II, § 2º e § 3º do art. 17 da Resolução 40/1992 da Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina’ (ADI 951, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJ 29.4.2005). ‘I. Concurso público: exigência incontornável para que o servidor seja investido em cargo de carreira diversa. À vista da Constituição de 1988, consolidou-se definitivamente no STF que - ressalvado exclusivamente o provimento derivado mediante promoção - que pressupõe a integração de ambos os cargos na mesma carreira -, são inadmissíveis quaisquer outras formas de provimento do servidor público, independentemente de concurso público, em cargo diverso daquele do qual já seja titular a qualquer título, precedido ou não a nova investidura de processo interno de seleção ou habilitação: precedentes. II. Direito constitucional intertemporal: caso de direito adquirido inexistente. O provimento de cargo público, quando antecedido de qualquer modalidade de seleção ou habilitação dos candidatos, é um procedimento, que só com o ato final de nomeação ou equivalente gera direito à posse; antes - ainda que findo o processo seletivo - o provimento e a investidura são objeto, como é curial, de mera expectativa de direito: por isso, frustra-as de imediato a superveniência de norma constitucional que subordine a validade do provimento do cargo a processo seletivo diverso, qual o concurso público. Não sendo o provimento esperado um efeito jurídico, ainda que futuro, da seleção finda sob o regime anterior, sequer será necessário cogitar de aplicabilidade imediata ou retroatividade mínima da Constituição vigente: esta simplesmente regerá os pressupostos de validade do ato de provimento a ser praticado na sua 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 10054475.
  • 8. RE 738264 AGR / DF vigência: tempus regit actum’ (RE 143.807, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 14.4.2000 – grifos nossos). (...) No julgamento da apelação, vencida por maioria, tem-se nos fundamentos do voto vencido: ‘O Distrito Federal defende a constitucionalidade das referidas leis, ao argumento de que, não obstante o vocábulo transposição, houve reenquadramento em novo plano de carreira com desempenho, pelos servidores, das mesmas atribuições. Não ocorreu, contudo, apenas reenquadramento, mas transposição, pois não foram extintos os cargos originários. Tanto que aos servidores beneficiados – que, frise-se, não foram todos os ocupantes dos cargos de engenheiro ou arquitetos – facultou-se a transposição. Com efeito, permitiu-se a transposição somente aos que se encontravam no exercício das atividades de fiscalização e inspeção de obras em órgãos do Distrito Federal, e desde que fizessem opção, no prazo de 45 dias, a partir da publicação da lei, para o cargo de inspetor de obras, sendo que – repita-se – não foram extintos os cargos que eles originariamente ocupavam. Se puderam fazer opção entre permanecer ocupando o cargo de engenheiro ou arquiteto ou passar a ocupar o cargo de inspetor de obras, não ocorreu mero reenquadramento em novo plano de carreira, mas sim transposição, ou seja, mudança de um cargo para outro de categoria funcional diversa’ (fl. 612 – grifos nossos). O excerto do voto vencido, acima transcrito, examinou os fatos em detalhes não abordados pelo voto vencedor, cuja análise parece ter-se norteado, principalmente, pelo decurso do tempo: ‘incide, no caso, a teoria do fato consumado, segundo a qual o retorno ao status quo ante se mostra contrário ao senso de 8 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 10054475.
  • 9. RE 738264 AGR / DF justiça. (...) Diante do panorama fático vislumbrado nos autos, tenho que é perfeitamente aplicável ao presente caso a aludida teoria, que, tendo em cista o princípio da segurança jurídica das relações subjetivas, recomenda a manutenção da situação consolidada, na hipótese dos autos, há mais de 1 (uma) década’ (fl. 609). Cumpre ressaltar que este Supremo Tribunal não acolhe a ‘teoria do fato consumado’: ‘ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS E CLAUSÚLAS DO EDITAL. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. 1. A análise do recurso extraordinário depende da interpretação do teor do edital do concurso público e do reexame dos fatos e das provas da causa. 2. A participação em curso da Academia de Policia Militar assegurada por força de antecipação de tutela, não é apta a caracterizar o direito líquido e certo à nomeação. 3. Esta Corte já rejeitou a chamada ‘teoria do fato consumado’. Precedentes : RE 120.893-AgR/SP e AI 586.800-ED/DF, dentre outros. 4. Agravo regimental improvido’ (RE 476.783-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 21.11.2008 – grifos nossos). ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DE APTIDÃO FÍSICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Inviável o agravo regimental no qual não são impugnados os fundamentos da decisão agravada. 2. Inaplicabilidade da teoria do fato consumado. Precedentes’ (AI 586.800-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 17.8.2007 – grifos nossos). 9 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 10054475.
  • 10. RE 738264 AGR / DF Quanto à argumentação do Distrito Federal de que incidiria na espécie a Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal, tem-se que, apesar de serem distritais as leis que determinaram a transposição, o Tribunal de origem realizou exame constitucional da questão, razão pela qual não prospera a alegação de ofensa constitucional indireta. Os argumentos dos Agravantes, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional”. Destarte, verifica-se que esta Corte, analisando situação idêntica a dos autos, vislumbrou ter havido burla ao princípio do concurso público uma vez que as Leis distritais nºs 228/92 e 343/92 não teriam realizado mero reenquadramento, mas criado carreira nova sem a a extinção dos cargos anteriormente ocupados pelos agravados, possibilitando a estes, ainda, optar por aderir à carreira nova, de inspetor de obras, ou permanecer na antiga, o que caracterizaria provimento derivado. Assim, aplica-se ao caso a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido da necessidade de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. Nesse sentido, os precedentes a seguir colacionados: “Agravo regimental no recurso extraordinário. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Direito Administrativo. Concurso público. Necessidade. Nomeação em cargo diverso. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente motivada (AI nº 791.292-QO-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes). 2. É pacífica a jurisprudência da Corte no sentido de ser necessária a aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. 3. Agravo regimental não provido” (RE nº 736.754/DF-AgR, Primeira Turma, minha relatoria, DJe de 17/11/14). 10 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 10054475.
  • 11. RE 738264 AGR / DF “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. POSSE EM CARGO DE CARREIRA DIVERSA. IMPOSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NA ORIGEM. NECESSIDADE NÃO DEMONSTRADA. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 19.01.2012. Na esteira da súmula 685/STF: ‘É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido’. A revisão da amplitude da modulação determinada na origem depende da existência de risco à segurança jurídica ou de excepcional interesse social, não demonstrados na espécie. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à conformidade entre o que decidido no acórdão recorrido e a jurisprudência desta Corte. Agravo regimental conhecido e não provido” (RE nº 736.625/DF-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 27/8/14). “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Aproveitamento em cargo diverso. Impossibilidade. Concurso público. Necessidade. Precedentes. 1. É pacífica a jurisprudência da Corte no sentido de ser necessária a aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. 2. Agravo regimental não provido” (ARE nº 726.165/MT-AgR, Primeira Turma, minha relatoria, DJe de 28/11/13). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO À PERCEPÇÃO DE VENCIMENTOS DE CARGO SUPERIOR. NÃO EXISTÊNCIA. AFRONTA AO ARTIGO 37, INCISO II, DA CB/88. ERRO MATERIAL NO 11 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 10054475.
  • 12. RE 738264 AGR / DF JULGADO. INEXISTÊNCIA. 1. A Constituição do Brasil não admite o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso daquele que é titular. Não há direito adquirido à incorporação de vencimentos de cargo exercido de maneira irregular, em afronta às exigências contidas no artigo 37, inciso II, da Constituição de 1988. Precedentes da Corte. 2. Erro material no julgado a respeito da realidade dos fatos constantes do processo. Inexistência. Embargos de declaração rejeitados” (RE nº 311.371/SP-AgR-ED, Primeira Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 5/8/05). Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e nos termos do artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, conheço do recurso extraordinário e lhe dou provimento para julgar procedentes os pedidos formulados na petição inicial. Deixo de condenar os agravados em honorários sucumbenciais, em razão do que dispõe o art. 18 da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública). Custas ex lege. Publique-se. Brasília, 14 de dezembro de 2015. Ministro DIAS TOFFOLI Relator Documento assinado digitalmente 12 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 10054475.