usufruto

1. Usufruto, uso e
habitação no
registro de imóveis
Ivan Jacopetti do Lago

2. • Qual é a natureza do usufruto, uso e
habitação?
• “Servidão pessoal” – o que quer dizer?
• Tem usufruto o proprietário pleno?
– “Usufruto causal”: Direito de usar e fruir do
proprietário; “Usufruto formal”: O direito de
usufruto propriamente dito (Voet).

3. • É o usufruto direito distinto da
propriedade ou parte dela?
–Pampaloni: Resgatou doutrina
medieval segundo a qual o usufruto
seria “pars domini”.
–Romanistas mais recentes (Bretone,
Kaser, Grosso), se opuseram à idéia.

4. • Há transmissão quando se institui usufruto em favor de
alguém?
– Teixeira de Freitas: O usufruto implica um
desmembramento do domínio, e por isso não se confunde
com o “usar” e o “fruir” – faculdades que se pode ter sem
este desmembramento, como na locação, ou no
fideicomisso.
– Assim, dá-se o destaque da pessoa do proprietário dos
direitos de usar a coisa (“a coisa frutuária”) e de perceber
os frutos. Pressupõe-se que haverá sobre a mesma coisa
duas ordens de direitos, os do proprietário, e os do
usufrutuário.

5. • A adoção de uma maneira ou outra de se compreender o
instituto (direito sobre coisa alheia ou parte da propriedade)
traz consequências.
– A “reserva de usufruto” – faz sentido quando se pensa que
o usufruto é direito real sobre coisa alheia?
• Reserva não é propriamente reserva, mas a imposição
de um ônus real à coisa (1ª VRPSP, Proc. 1.111/83).
– É possível a constituição de usufruto sobre coisa própria?
• A doutrina alemã entende que sim. No Brasil ensejaria
extinção do usufruto, pela consolidação (mas tem que
se admitir sua possibilidade provisória quando da
instituição seguida de transmissão da nua
propriedade).

6. – É possível a transmissão de nua-propriedade sem a prévia
constituição do usufruto?
• CSMSP - APELAÇÃO CÍVEL: 0001748-80.2014.8.26.0615:
Cabe ao registrador interpretar o conteúdo do negócio,
para distinguir alienação da propriedade da alienação
da nua-propriedade.
– E a atribuição de usufruto em partilha?
• A jurisprudência tem admitido (CSM, Apelação Cível
283.893; Apelação Cível 34.918-0/8; dentre outras).
• Problema – Nas partilhas causa-mortis sem testamento
quem institui o usufruto? O espólio?

7. • O direito do nu-proprietário.
– A substância da coisa, e a este direito, oportunamente,
retornarão aqueles que foram destacados.
– “Substância”: Não é a coisa em si (ou os materiais de que é
constituída), mas sua “forma atual”, seu modo de ser, suas
qualidades inerentes quando foi constituído o usufruto.
– Este direito à substância restringe o poder de ação do
usufrutuário: não poderá alterar, transformar ou destruir a
substância da coisa.
• Isto abrange mudar a destinação que o proprietário
havia lhe dado.

8. • O grau de supressão dos direitos do nu-proprietário faz com
que o usufruto seja um direito essencialmente temporário.
– O que permanece com o nu-proprietário?
– Permanecem: o direito de reivindicar a coisa se extinto o usufruto; o
direito aos produtos que não sejam frutos; e o direito de adquirir
acessões.
• Por outro lado, não pode o nu-proprietário embaraçar o
exercício do direito do usufrutuário, por exemplo mudando a
forma ou destinação da coisa, impondo à coisa servidões,
renunciando a servidões, ou de qualquer modo piorando as
condições da coisa frutuária.

9. • Convivência dos dois direitos:
– 1VRPSP - PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS: 1110894-
27.2017.8.26.0100: Caução locatícia de imóvel gravado de
usufruto, se disser respeito à propriedade plena, deve ser
firmada pelo usufrutuário e pelo nu-proprietário.
• Limites dos direitos do usufrutuário – pode este dar
o direito em garantia?
– CSMSP - APELAÇÃO CÍVEL: 081895-0/6: Admite-se registro
de anticrese constituída por usufrutuário.

10. • O que é fruto?
– Fruto é aquilo que periodicamente nasce e renasce da
coisa, sem acarretar sua destruição, em todo ou em parte.
– Mas a definição é escorregadia, já que a qualificação como
fruto por vezes depende do destino que o proprietário dá
à coisa.
– E se houver florestas ou recursos minerais? Deve o título
fixar a extensão do gozo e a maneira de exploração.
• Esta “modulação” atinge a própria estrutura do direito
real.

11. • A nua-propriedade e o usufruto têm valor definido em lei?
– Decreto 4335, de 17 de abril de 1869: Regulamento do
imposto de transmissão de propriedade.
• 5ª O do usufructo vitalicio será o producto do
rendimento de um anno, multiplicado por 10, e o do
temporario, producto do rendimento de um anno
multiplicado por tantos annos, quantos os do
usufructo, nunca excedendo de 10.
• 6ª O valor da nua-propriedade será o produto do
rendimento de um anno multiplicado por 20, deduzido
o valor do usufructo, na fórma da regra antecedente.

12. • Legislação estadual atual: Estabelece um critério
como base de cálculo do imposto de transmissão
(mas apenas para este fim).
– Exemplo: Lei Estadual de SP 10.705/2000, art. 9º:
• 3. 1/3 (um terço) do valor do bem, na instituição do
usufruto, por ato não oneroso;
4. 2/3 (dois terços) do valor do bem, na transmissão
não onerosa da nua-propriedade.
• Cabe ao registrador verificar o quanto foi
recolhido?

13. • E no cancelamento do usufruto? Incide ITCMD?
• O problema: Decreto Estadual de SP 46.655/2002, art. 31: O
imposto será recolhido:
II - na doação:
c) nos momentos indicados no §3.º, se houver reserva do usufruto, do
uso ou da habitação sobre o bem, em favor do doador;
§ 3.º - Na hipótese prevista na alínea "c" do inciso II, o imposto será
recolhido:
1 - antes da lavratura da escritura, sobre o valor da nua- propriedade;
2 - por ocasião da consolidação da propriedade plena, na pessoa do nu-
proprietário, sobre o valor do usofruto , uso ou habitação;
3 - Facultativamente, antes da lavratura da escritura, sobre o valor da
propriedade.

14. • CGJSP - RECURSO ADMINISTRATIVO: 1120534-
20.2018.8.26.0100 (dentre outros): Não é
exigível ITCMD para o cancelamento do
usufruto, ainda que recolhido apenas 2/3
quando de sua instituição.
• Receita Estadual, em ofício encaminhado aos
registradores comunica que “V. S. não deverá
proceder ao registro da extinção do usufruto
sem a comprovação do pagamento do 1/3
diferido” (sic).

15. • A constituição do usufruto - Usufruto legal:
• Pais em relação aos bens dos filhos sob poder familiar
(CC, art. 1.689).
• Brasileira casada com estrangeiro sob regime que
exclua a comunhão universal, sobre a quarta parte dos
bens deste (Decreto-Lei 3.200/41, art. 17).
• Cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de
bens, relativamente ao imóvel destinado à residência
da família, desde que seja o único daquela natureza a
inventariar (atualmente, direito real de habitação).
• Índios, em relação às riquezas do solo, rios e lagos
existentes nas terras tradicionalmente ocupadas por
eles (CF, art. 231).

16. • Usufruto (e habitação) legal – há necessidade/ possibilidade
de registro?
– CSMSP - APELAÇÃO CÍVEL: 99458-0/9: Ressalvada a
hipótese do direito de família, usufruto sempre depende
de registro para ser constituído.
– 1VRPSP - PROCESSO: 66/86: Usufruto legal decorrente do
direito de família prescinde de registro.
– 1VRPSP – Processo 0011105-48.2012.8.26.0100: Admitiu o
registro de usufruto vidual oriundo de partilha anterior ao
CC/2002.
– CSMSP - Apelação Cível 68107-0/6: Admitiu o registro do
usufruto vidual e afirmou a natureza declaratória deste
registro.
1VRPSP - PROCESSO: 0011105-48.2012.8.26.0100
1VRPSP - PROCESSO: 0011105-48.2012.8.26.0100
1VRPSP - PROCESSO: 0011105-48.2012.8.26.0100

17. – NSCGJSP, Cap. XX, Item 11, a, 6: No Registro de Imóveis,
além da matrícula, serão feitos o registro de usufruto e uso
sobre imóveis e da habitação, quando não resultarem do
direito de família (Livro 2).
– Ademar Fioranelli: Somente se constitui o usufruto
independentemente de registro quando este é adquirido
pela prescrição aquisitiva.
1VRPSP - PROCESSO: 0011105-48.2012.8.26.0100
1VRPSP - PROCESSO: 0011105-48.2012.8.26.0100
1VRPSP - PROCESSO: 0011105-48.2012.8.26.0100

18. • A constituição do usufruto – usufruto convencional:
– Ato voluntário do proprietário, mortis causa (em
testamento que lega o usufruto; que lega a propriedade
mas reserva o usufruto em benefício de herdeiro; ou que
expressamente lega a um a propriedade e a outro o
usufruto); ou inter vivos, oneroso ou gratuito.
• Doação a filhos menores, seguida de instituição: CSMSP
- APELAÇÃO CÍVEL: 113-6/8: Instituição de usufruto por
filho incapaz em favor dos pais demanda nomeação de
curador especial.
– E na constituição mortis causa sem testamento?

19. • Usufruto oneroso e gratuito – a rigor, oneroso ou gratuito é o
negócio jurídico causal, e não a instituição do usufruto
propriamente dita.
– Usufruto em permuta;
– Usufruto em dação em pagamento;
– Usufruto em doação;
– Usufruto em compra e venda;
– Etc.
• E promessa?
• CSMSP - APELAÇÃO CÍVEL: 282-6/8: Não se admite registro de
promessa de instituição de usufruto; nem de promessa de venda
de nua-propriedade, se antes o usufruto não foi constituído.

20. • Conferência de bens com nua-propriedade:
– CSMSP - APELAÇÃO CÍVEL: 0001685-
55.2011.8.26.0358: Admite-se conferência de bem
em integralização de capital social, com reserva de
usufruto, pelo próprio contrato arquivado na
junta;
• mas não em favor de terceiro (caso em que seria
exigível escritura pública).

21. • Modulação do usufruto:
– A constituição do usufruto admite alguma modulação, que
ensejará uma mutação da própria estrutura do direito real.
• Possibilidade de restrição a porção do imóvel;
• Possibilidade de “modulação funcional” - quais frutos –
ou produtos - serão objeto de apropriação pelo
usufrutuário.
• Modulação temporal?
– Segundo Venezian, a possibilidade de dividir o
usufruto em tantas unidades quantos sejam os
períodos de gozo deu origem, no Direito Romano, à
cláusula “habitandi causa”.

22. • Em que momento se constitui o usufruto convencional?
– Tratando-se de constituição por ato inter vivos, no
momento do registro.
– E na constituição mortis causa?
• Lafayette (séc. XIX):- No caso de testamento, “por força
própria”.
• Atualmente: Força própria? Aplica-se a regra da
saisine?
– Tratando-se de direito real sobre coisa alheia (e não
de parte da propriedade), a constituição se dará no
momento do registro.

23. • A constituição do usufruto – prescrição aquisitiva:
– Usucapião judicial e extrajudicial;
– 1VRPSP - PROCESSO: 1036238-31.2019.8.26.0100:
É possível usucapião extrajudicial de usufruto,
desde que demonstrado o animus domini
específico.
– Como caracterizar o animus domini?

24. • A cessão do usufruto:
– O usufruto em si é intransmissível, ou seja, não
pode o usufrutuário cedê-lo a terceiro, a título
oneroso ou gratuito.
• O que exatamente é vedado, quando se diz que o
usufruto não pode ser transmitido?
• CSMSP - APELAÇÃO CÍVEL: 9000001-68.2012.8.26.0434:
A vedação de alienação do usufruto atinge o
usufrutuário, e não o proprietário pleno.

25. • Usufruto simultâneo, direito de acrescer e usufruto sucessivo:
– CGJSP - PROCESSO: 10.109/2015: Usufruto
simultâneo (em favor de A e B) é válido, e
somente pode sobreviver ao usufrutuário no caso
de cláusula de acrescer;
– mas é inválido o usufruto sucessivo (em favor de
A, e, após a morte deste, B).
• De certo modo, o “direito de acrescer” é usufruto
sucessivo cuja pactuação conta com admissão expressa
em lei.

26. • Todavia, seu exercício, ou sua comodidade, é transmissível
(caso em que será exercido por meio de terceiro), e este pode
até mesmo ser penhorado.
• A despeito da cessão do exercício, o direito permanece
vinculado à pessoa do usufrutuário: a ele continuam a
pertencer as ações petitórias e possessórias dele
derivadas; e é em sua pessoa que o direito se extingue.
• Esta cessão de exercício de alguma maneira ingressa no
registro?

27. • 1VRPSP - PROCESSO: 1003212-76.2018.8.26.0100:
Não é possível o registro da cessão do exercício do
usufruto; mas é possível o registro do próprio
usufruto, se, e somente se, destinado a consolidação
da propriedade.
• CGJSP - PROCESSO: 68750/2011: Não é possível a
averbação da penhora dos direitos decorrentes do
exercício do usufruto; nem do próprio usufruto.

28. • O regime de bens pode ensejar a transmissão de
usufruto ao cônjuge, pela via da comunicação?
– 1VRPSP - PROCESSO: 0026947-39.2010.8.26.0100
(100.10.026947-7): Não há comunicação do
usufruto ao cônjuge, ainda que casado pela
comunhão universal de bens, sob pena de se
violar o caráter personalíssimo e intransmissível
do instituto.

29. • Decretação de indisponibilidade dos bens do
usufrutuário – deve-se averbar a indisponibilidade
na matrícula?
– CGJSP - PROCESSO: 2007/22001: Admite-se a
averbação da indisponibilidade do usufruto, já que
é admitida a sua transmissão pelo usufrutuário ao
nu-proprietário, para consolidação da
propriedade.

30. • A distinção entre o usufruto e o direito real de uso:
– Doutrina tradicional (Donellus), retomada por Puchta –
diferença quantitativa: Uso é o direito de apropriar-se das
vantagens da coisa – mesmo frutos - nos limites de suas
necessidades pessoais.
– Doutrina “moderna” (Thibaut e a maior parte dos
pandectistas) – diferença qualitativa: O “ usufruto é
composto por duas faculdades, “usar” e “fruir”. O “fruir”
não pode vigorar sem o “usar” (já que para fruir, se deve
também usar a coisa de variadas maneiras); mas o “usar”
pode vigorar sem o “fruir”, pelo que pode o usufrutário
ceder seu exercício, e o usuário não.

31. • O Código Civil Brasileiro parece ter-se inclinado para a
posição tradicional, englobando também a família do
usuário:
Art. 1.412. O usuário usará da coisa e perceberá os seus
frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua
família.
§ 1º Avaliar-se-ão as necessidades pessoais do usuário
conforme a sua condição social e o lugar onde viver.
§ 2º As necessidades da família do usuário compreendem
as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu
serviço doméstico.

32. • E o direito real de habitação?
– A habitação surge no Direito Romano como uma cláusula
que modula o usufruto: a cláusula habitandi causa.
– Neste caso, a diferença é sempre qualitativa: o direito real
de habitação tem finalidade específica de “habitar
gratuitamente casa alheia”.
• Por isso, o Código Civil veda a cessão do exercício: o
titular não pode alugar, nem emprestar a casa.
• O Código também veda a aquisição de qualquer fruto
civil: se vários são os titulares, simultaneamente,
aquele que habita sozinho não pode impedir as demais
de exercer seu direito; mas também não pode ser
constrangido a lhes pagar aluguel.