539366 2009 1419325200000

Poder Judiciário
Justiça do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho
PROCESSO Nº TST-RR-106500-15.2005.5.02.0332
C/J PROC. Nº TST-AIRR-106540-94.2005.5.02.0332
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Lei nº 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
A C Ó R D Ã O
(1ª Turma)
GMWOC/dan
RECURSO DE REVISTA. DIREITO À
ESTABILIDADE. EMPREGADO PÚBLICO.
ADMISSÃO POSTERIOR À EMENDA
CONSTITUCIONAL Nº 19/98. INEXISTÊNCIA.
ART. 41 DA CF/1988. PRECEDENTES DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SÚMULA Nº
390, I, DO TST.
I - A partir da Emenda Constitucional
n.º 19/98, a redação do “caput” do art.
41 da Constituição Federal foi alterada
e ganhou maior especificidade no que
concerne à titularidade do direito à
estabilidade, aplicando-se tão somente
aos servidores nomeados para cargo de
provimento efetivo, não sendo
extensível aos empregados públicos
celetistas. Precedentes do Supremo
Tribunal Federal.
II – A Súmula nº 390, I, do TST, ao
estabelecer que o servidor público
celetista da administração direta,
autárquica ou fundacional é
beneficiário da estabilidade prevista
no art. 41 da CF, tem seu alcance
limitado às situações em que os
empregados públicos foram nomeados até
a data de publicação da Emenda
Constitucional nº 19/98. Precedentes.
Recurso de revista de que não se
conhece.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso
de Revista n° TST-RR-106500-15.2005.5.02.0332, em que é Recorrente
CLAUDIA PAES LEME MONTEIRO DA SILVA e Recorrido MUNICÍPIO DE ITAPECERICA
DA SERRA.
O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região deu
parcial provimento ao recurso do reclamado, Município de Itapecerica da
Estedocumentopodeseracessadonoendereçoeletrônicohttp://www.tst.jus.br/validadorsobcódigo1000D23E922E862B0C.

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Tribunal Superior do Trabalho fls.2
Serra, para afastar a estabilidade deferida e expungir o pagamento de
horas extras e DSRs de 01.04.2002 a 03.01.2005.
Inconformada, a reclamante, Cláudia Paes Leme
Monteiro da Silva, interpõe recurso de revista, às fls. 723-729, na forma
do art. 896, a e c, da CLT.
Recebido o recurso mediante decisão às fls. 731-737,
foram apresentadas contrarrazões às fls. 745-781.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público
do Trabalho, em face do disposto no art. 83, § 2º, II, do Regimento Interno
do TST.
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO
O recurso é tempestivo (fls. 709 e 723), tem
representação regular (fl. 21 e 23), e encontra-se dispensado do preparo.
Atendidos os pressupostos extrínsecos, passa-se ao exame dos intrínsecos
do recurso de revista.
DIREITO À ESTABILIDADE. EMPREGADO PÚBLICO. ADMISSÃO
POSTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 19/98. INEXISTÊNCIA. ART. 41 DA
CF/1988. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Quanto ao tema, o Tribunal Regional deu provimento ao
recurso ordinário do reclamado a partir dos seguintes fundamentos:
Da estabilidade declarada na origem
Procede o apelo da reclamada. Nota-se dos autos que a autora prestou
concurso na Municipalidade e foi contratada como celetista, constando a fl.
47 o contrato de trabalho. Logo, ocupou emprego público, sendo necessárias
algumas considerações a respeito.

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Dois regimes jurídicos básicos são encontrados na Administração
pública: o estatutário e o trabalhista. Pelo regime estatutário, as regras são
ditadas unilateralmente pelo poder público através de lei, estabelecendo os
direitos e deveres, além das condições de exercício e afastamento de cargos
públicos. Esta lei é chamada de estatuto do funcionário público (federal,
estadual ou municipal) e seus destinatários são chamados de funcionários
públicos ou estatutários. A natureza dessas regras é impositiva e, conforme
prelecionam nossos mais renomados administrativistas, "contra essa
impositividade e contra a sua alterabilidade unilateral, nem sequer direito
adquirido pode ser invocado, conforme absolutamente pacífica
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal" (in "" O servidor público na
Constituição de 1988, de Ivan Barbosa Rigolin). No mesmo sentido, Caio
Tácito, citado pelo autor supra: "A organização dos serviços públicos
obedece a necessidades objetivas da Administração e se modifica,
unilateralmente, de modo a assegurar a eficiência e o rendimento de sua
atuação".
Já o regime trabalhista, contratual ou celetista , ao ser escolhido pela
Administração, esta se sujeita inteiramente à observância da legislação
celetista , exceto em pontos específicos e devidamente ressalvados. Neste
caso, a Administração perde seu poder de alterar unilateralmente o contrato
de trabalho, prevalecendo seu caráter consensual, igualando-se ao
empregador comum, sujeitando-se às consequências legais oriundas de tal
ajuste.
Outra diferenciação importante a ser observada se refere ao cargo e
emprego públicos. Cargo público, segundo Hely Lopes Meirelles, é "o lugar
instituído na organização do funcionalismo, com denominação própria.
atribuições específicas e estipêndio correspondente, para ser provido
exercido por um titular, na forma estabelecida em lei. É, em poucas palavras,
o lugar para ser ocupado pelo funcionário público estatutário, seja em caráter
efetivo ou comissionado”.
Já o emprego público se refere aos ocupantes de emprego público,
sendo “o vínculo profissional estabelecido entre o cidadão e a Administração
pública por contrato de trabalho, regido pela Consolidação das Leis do
Trabalho, CLT” (Ivan B. Rigolin).

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Na definição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in "Direito
Administrativo", ao tratar da questão da estabilidade prevista no art. 41, da
Carta Magna, e seu parágrafo 1º, assim se expressa: "a referência a cargo e
a nomeação exclui a aplicação do dispositivo para os servidores
admitidos ou contratados para o desempenho de emprego ou função
pública. Isto significa que constitui requisito para aquisição de estabilidade a
efetividade do servidor, ou seja, a sua condição de funcionário nomeado por
concurso para ocupar cargo público que só possa ser provido por essa
forma".
Por todas essas razões, entendo que, sendo a reclamante admitida para
ocupar função pública, o simples fato de ter prestado concurso (exigência
constitucional) não transmuda sua condição funcional, sendo, pois,
considerado empregado público e não funcionário público, não fazendo,
pois, jus à estabilidade perseguida.
Deste modo, considerando o poder diretivo e organizacional da
reclamada, deve ser reformada a sentença, afastando-se a estabilidade
postulada e as verbas respectivas.
Inconformada, a Reclamante alega ser detentora do
direito à estabilidade já que, tendo sido contratada em 22.08.2000 para
exercer a função de médica, após aprovação em concurso público, já possuía
três anos de efetivo exercício antes de sua dispensa. Aponta violação
dos arts. 5º, XXXVI, e 41, da Constituição Federal e contrariedade à
Súmula nº 390 do TST.
Contudo, não lhe assiste razão.
Com efeito, a reclamante foi admitida, mediante
concurso público, como empregada pública, tendo sido nomeada em
22.08.2000 e dispensada em 22.03.2005. Desse modo, já possuía tempo de
serviço superior aos três anos de efetivo exercício necessários à
aquisição do direito à estabilidade, caso fosse titular de cargo público,
nos termos do caput do art. 41, da Constituição Federal que assim dispõe:

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Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
A fundamentação da decisão regional apoia-se
justamente na distinção entre os regimes jurídicos estatutário,
aplicável aos cargos públicos, e celetista, aplicável aos empregados
públicos, para concluir que apenas os titulares dos primeiros fazem jus
à estabilidade.
É descabido cogitar de direito adquirido quando a
situação concreta se constituiu em desacordo com a norma jurídica
regente, razão pela qual são afastadas as violações do art. 5º, XXXVI
e 41 da Constituição Federal.
Sob essa ótica, não merece acolhida a alegação de
contrariedade à Súmula n.º 390, I, do TST, ainda que sua literalidade
disponha:
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou
fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
(ex-OJs n.ºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 -
inserida em 20.09.00)
Ao analisar-se em retrospectiva, constata-se que os
precedentes que levaram à edição da Súmula são referentes a situações
concretas ocorridas antes da Emenda Constitucional n.º 19/98, quando o
art. 41 da Constituição Federal ostentava a seguinte redação:
Art. 41. São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os
servidores nomeados em virtude de concurso público.
Observe-se que o texto constitucional utilizava a
locução “servidores nomeados”, que, dada a sua generalidade, permitia
abarcar no conceito tanto os titulares de cargo público como também os

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de emprego público, desde que atendido o requisito genérico de haverem
sido nomeados em virtude de concurso público.
Não obstante, a partir da Emenda Constitucional n.º
19/98, a redação do dispositivo constitucional foi alterada e ganhou
maior especificidade no que concerne à titularidade do direito à
estabilidade, aplicando-se tão somente aos “servidores nomeados para
cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público”.
Nesse sentido, há precedentes nessa Corte, conforme
se transcreve a seguir:
(...) II - RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. EMPREGADO
MUNICIPAL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO POSTERIOR
À EMENDA CONSTITUCIONAL 19/1998. REGIME DA CLT.
ESTABILIDADE DO ARTIGO 41 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
INEXISTÊNCIA DE DIREITO. ENTENDIMENTO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. Consta da decisão proferida pelo Tribunal
Regional que o recorrente foi contratado por concurso público pelo regime
da CLT como Operador de Balsas na vigência da Lei Municipal que
estabelecia expressamente que o acesso a determinados cargos, inclusive o
do autor, se faria mediante concurso público de provas ou de provas e títulos,
sendo o contrato por prazo indeterminado e que o titular não gozaria de
estabilidade, devendo ser dispensado do serviço público quando cessada a
motivação da contratação, no caso, a extinção do serviço de transposição do
Rio Grande por meio de balsas e inauguração da Ponte de Integração
Deputado Tristão da Cunha (ligando o município ora recorrido ao município
de Passos), sendo que a inexistência de estabilidade para o cargo do autor
constou, inclusive, do edital do concurso no qual foi aprovado. Diante dessas
premissas fáticas, não resta caracterizada contrariedade à Súmula 390, I, do
TST e nem sequer afronta aos dispositivos tidos por violados. O
entendimento do e. TRT está em consonância com a jurisprudência desta C.
Corte e do E. STF, no sentido de que o empregado concursado após o
advento da EC 19/98 não tem direito à estabilidade a que alude o art. 41 da
Constituição Federal. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. EM
CONCLUSÃO: Agravo de instrumento do município conhecido e não

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provido e recurso de revista do autor não conhecido. (ARR -
733-92.2010.5.03.0070, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra
Belmonte, Data de Julgamento: 03/09/2014, 3ª Turma, Data de Publicação:
DEJT 05/09/2014)
"RECLAMADO. ESTABILIDADE. ARTIGO 41 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA 390, I, DO TST. I - Esta Oitava
Turma posiciona-se no sentido de que a Súmula 390, I, do TST, por
consubstanciar a interpretação da redação anterior do artigo 41 da CF, não se
aplica aos trabalhadores admitidos pela Administração Pública Direta,
Autárquica e Fundacional, sob o regime da CLT, no período posterior à
publicação da Emenda Constitucional nº 19/98. Precedentes desta Turma e
do STF. II - Na presente hipótese, o reclamante, contratado sob o regime da
CLT, foi admitido em 1/4/2002, portanto, posteriormente à publicação da EC
19/98. Constata-se, pois, não se tratar de servidor detentor
da estabilidade prevista no artigo 41 da CF. Recurso de revista conhecido e
provido. C) RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELO
RECLAMANTE. Prejudicado o exame do apelo, tendo em vista o
provimento do recurso de revista interposto pelo Município reclamado e a
consequente determinação de retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim
de que julgue o recurso ordinário interposto pelo reclamado em relação à
pensão mensal e o recurso ordinário interposto pelo reclamante em relação à
limitação da condenação ao pagamento da pensão mensal até os sessenta e
cinco anos de idade, aspectos prejudicados em razão do reconhecimento do
direito à estabilidade prevista no artigo 41 da CF, ora afastada." (Processo:
RR - 430-78.2010.5.03.0070, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 19/10/2012)
"RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE. ARTIGO 41 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA 390, I, DO TST. Esta Oitava
Turma posiciona-se no sentido de que a Súmula 390, I, do TST, por
consubstanciar a interpretação da redação anterior do artigo 41 da CF, não se
aplica aos trabalhadores admitidos pela Administração Pública Direta,
Autárquica e Fundacional, sob o regime da CLT, no período posterior à

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publicação da Emenda Constitucional nº 19/98. Precedentes. Recurso de
revista não conhecido." (Processo: RR - 208500-61.2007.5.15.0106,
Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação:
DEJT 2/9/2011)
Necessário destacar que os acórdãos transcritos, em
sua fundamentação, apoiaram-se em precedentes do Supremo Tribunal
Federal, reproduzidos a seguir:
"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO
REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR
PÚBLICO. ART. 41 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ADMISSÃO POR
CONCURSO PÚBLICO ANTES DO ADVENTO DA EMENDA
CONSTITUCIONAL 19/98. ESTABILIDADE. REINTEGRAÇÃO.
PRECEDENTE DO PLENÁRIO. 1. A jurisprudência desta Corte consignou
que a estabilidade assegurada pelo art. 41 da Constituição Federal, na sua
redação original, estende-se aos empregados públicos, admitidos por
concurso público antes do advento da EC 19/98, pois 'se refere
genericamente a servidores'. Precedente do Plenário: MS 21.236/DF. 2.
Agravo regimental improvido." (Processo: AI 480432 AgR / SP - SÃO
PAULO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator(a): Min.
ELLEN GRACIE, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação
DJe-067 DIVULG 15/4/2010 PUBLIC 16/4/2010)
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL.
SERVIDOR CONTRATADO PELA ADMINISTRAÇÃO DIRETA PELO
REGIME CELETISTA APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL N.
19/1998: INEXISTÊNCIA DE DIREITO À ESTABILIDADE. JULGADO
RECORRIDO DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL. RECURSO PROVIDO." (Processo: RE 666129 / RS - RIO
GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min.
CÁRMEN LÚCIA, Publicação DJe-175 DIVULG 4/9/2012 PUBLIC
5/9/2012)

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"CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE FUNDAÇÃO
PÚBLICA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO EM DATA
ANTERIOR À EC 19/98. DIREITO À ESTABILIDADE. I -
A estabilidade prevista no caput do art. 41 da Constituição Federal, na
redação anterior à EC 19/98, alcança todos os servidores da administração
pública direta e das entidades autárquicas e fundacionais, incluindo os
empregados públicos aprovados em concurso público e que tenham
cumprido o estágio probatório antes do advento da referida emenda, pouco
importando o regime jurídico adotado. II - Agravo regimental improvido"
(Processo: AI 628.888-AgR , Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira
Turma, Dje 19/12/2007 - grifos nossos)
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONVERTIDO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMPREGADO
PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO ANTERIOR À EC
19/98. ESTABILIDADE. A garantia da estabilidade, prevista no artigo 41 da
Constituição, estende-se aos empregados públicos celetistas, admitidos em
período anterior ao advento da EC n. 19/98. Agravo regimental a que se dá
provimento" (Processo: AI 472.685-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda
Turma, Dje 7/11/2008)
"RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Ofensa ao art.
41 da Constituição Federal. Inexistência. Empregado público. Aprovação em
concurso público e cumprimento do estágio probatório antes da EC 19/98.
Estabilidade. Precedentes. Agravo regimental não provido. Faz jus
à estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal, em sua redação
original, o empregado público que foi aprovado em concurso público e
cumpriu o período de estágio probatório antes do advento da EC nº 19/98"
(Processo: AI-510.994-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ
24/3/2006 - grifos nossos).
Sob tal contexto, ainda que a literalidade do texto
sumular possa guarnecer o direito da reclamante, cabe interpretá-la no
sentido de modular seu alcance temporal às situações nas quais a nomeação

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do empregado público aprovado em concurso público foi anterior à data
de publicação da Emenda Constitucional n.º 19/98. Ausente, portanto,
contrariedade à Súmula n.º 390, I, do TST.
Ante as razões expostas, NÃO CONHEÇO do recurso de
revista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de
revista.
Brasília, 17 de dezembro de 2014.
Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)
WALMIR OLIVEIRA DA COSTA
Ministro Relator

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