1. INSTRUMENTOS DE EFICÁCIA DO PA
55

2. INSTRUMENTOS DE EFICÁCIA DO PA
• Instrumentos de proteção aos adquirentes e
ao agente financeiro
• Art. 31-F , da Lei 4.591/64: Os efeitos da decretação da falência (...)
não atingem os patrimônios de afetação constituídos, não integrando a
massa concursal o terreno, as acessões e demais bens, direitos
creditórios, obrigações e encargos objeto da incorporação.
• Art. 119, IX, da Lei de Falência: “os patrimônios de afetação,
constituídos para cumprimento de destinação específica, obedecerão ao
disposto na legislação respectiva,
,
ocasião em que o administrador judicial arrecadará o saldo a favor da
massa falida ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela
remanescer”.
56

3. INSTRUMENTOS DE EFICÁCIA DO PA
• Instrumentos de proteção aos adquirentes e
ao agente financeiro
• Privilégios do Crédito: Em caso de falência do
incorporador, os credores envolvidos diretamente no
negócio terão preferência no recebimento de seus
créditos e não concorrerão com outros grupos de
credores, em razão da segregação do patrimônio.
• Os adquirentes serão credores privilegiados pelas quantias
que houverem pago e/ou pelos valores de diferenças não-
reembolsadas, respondendo subsidiariamente os bens
pessoais do incorporador. (Art. 43, III e VII da Lei
4.591/64)
57

4. INSTRUMENTOS DE EFICÁCIA DO PA
Impontualidade do Incorporador
Comissão de Instituição Financeira 1/6 dos titulares de
Representantes Credora frações ideais
Convocação dos adquirentes para
Assembléia Geral em até 60 dias
Liquidação do
Prosseguimento das
Patrimônio de
obras
Afetação
58

5. MONITORAMENTO – A CHAVE PARA O SUCESSO
59

6. MONITORAMENTO – A CHAVE PARA O SUCESSO
MONITORAMENTO – A CHAVE PARA O
SUCESSO DE UM EMPREENDIMENTO AFETADO
• Fiscalização da obra;
• Fiscalização financeira do Incorporador;
• Anuência na comercialização de unidades;
• Convocação de assembléia geral;
IMPORTANTE:
• No PA a obra não pode ficar paralisada enquanto o agente
financeiro aciona judicialmente o incorporador, em
manifesto prejuízo à coletividade de adquirentes.
60

7. RET – REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO
61

8. RET – REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO
Requisitos para Efetivação do RET:
• Entrega do termo de opção ao regime especial de
tributação na unidade competente da Secretaria da
Receita Federal (IN-SRF 934/2009)
• Afetação do terreno e das acessões objeto da
incorporação imobiliária, conforme disposto na Lei
4.591/64, com alterações introduzidas pela Lei
10.931/2004.
62

9. RET – REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO
Benefício fiscal do RET
Recolhimento unificado do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS calculados
sobre a receita efetivamente auferida em cada mês-calendário,
nos seguintes percentuais:
a. 1% na venda de imóveis de valor comercial máximo de R$
75.000,00, contemplados no "Programa Minha Casa Minha
Vida" (Medida Provisória nº 497/2010, convertida na Lei
12.350/2010), recolhido em DARF único sob o código 1068;
b. 6% nos demais casos, recolhido em DARF único sob o código
4095 (Medida Provisória nº 460/2009, convertida na Lei
12.024/2009)
- 1,89% de IRPJ - 0,98% de CSLL
- 2,57% de COFINS - 0,56% de PIS/PASEP
63

10. RET – REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO
Problemáticas do Regime Especial de
Tributação
Algumas questões acabam por desincentivar a
utilização do RET, como regime de tributação:
• Não há possibilidade de compensação ou
restituição dos valores de tributos pagos pelo
Regime Especial;
• Instrução Normativa da Receita Federal – INRF
n° 1.005/2010;
64

11. RET – REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO
• INRF n° 1.005/2010.
Art. 11. São também obrigados a se inscrever no
CNPJ:
(...)
XIII - incorporação imobiliária objeto de opção pelo
Regime Especial de Tributação (RET) de que trata
a Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004;
65

12. RET – REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO
• INRF n° 1.005/2010.
Art. 12. Quanto às entidades de que trata o art.
11, observar-se-á, ainda:
(...)
III - a incorporadora optante pelo RET de que trata
a Lei nº 10.931, de 2004, deverá inscrever no
CNPJ, na condição de filial, cada uma das
incorporações objeto de opção por esse regime.
66

13. RET – REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2007.71.00.038419-6/RS
RELATOR : Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK
EMENTA:
TRIBUTÁRIO. INCORPORADORA E INCORPORAÇÃO. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO.
RESPONSABILIDADE PELAS DÍVIDAS. DÉBITOS NÃO SE COMUNICAM. CND. CABIMENTO.
1. A incorporação pode ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões
objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, mantêm-
se apartados do patrimônio do incorporador e constituem patrimônio de afetação, destinado à
consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos
adquirentes.
2. O patrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do
patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos
e só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva.
3. Registrado o patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação
correspondente, o crédito tributário constituído em nome da Incorporadora não pode ser
óbice ao fornecimento de certidão negativa de débitos à Incorporação.
4. Considerando que não existe crédito tributário constituído em relação à Incorporação, faz jus a
impetrante à expedição de Certidão Negativa de Débitos.
67

14. RET – REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.121.946 - RS (2009/0022543-2) - STJ
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. ARGUIÇÃO GENÉRICA.
SÚMULA 284/STF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.
Não merece conhecimento o recurso especial fundado em alegação genérica ao artigo 535 do CPC.
Aplicação da Súmula 284/STF. 2. A controvérsia não foi solucionada pela Corte de origem sob o prisma do
dispositivo legal tido por vulnerado – art. 1.116 do Código Civil –, o que configura ausência de
prequestionamento e impede o acesso da matéria à instância especial, nos termos da Súmula 211/STJ. 3.
Agravo regimental não provido.
De acordo com o constante na fl. 30-verso dos autos, foi registrada a afetação do patrimônio da
Incorporação. Com isso, como consignado no texto legal, o terreno e as acessões objeto da
incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, mantêm-se
apartados do patrimônio do incorporador e constituem patrimônio de afetação, destinado à sua
consecução e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. Ademais, o
patrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio
geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde por
dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva. Assim, o capital destinado à
consecução da incorporação não se confunde com o patrimônio da incorporadora,
respondendo tão-somente pelas dívidas e obrigações da própria incorporação.
68

15. QUAL A MELHOR OPÇÃO? SPE OU PA?
69

16. QUAL A MELHOR OPÇÃO? SPE OU PA?
Segrega o empreendimento COM Segrega o empreendimento SEM
blindagem contra a falência do blindagem contra a falência do
incorporador incorporador
MENOR liberdade do incorporador MAIOR liberdade do incorporador
Patrimônio Afetação
na gestão dos recursos do na gestão dos recursos do
empreendimento empreendimento
Impõe ao incorporador prestação A prestação de contas à comissão
Em SPE
de contas trimestral à comissão de de representantes é semestral e
representantes com maior rigor menos rigorosa
Habilita o empreendimento ao RET São submetidas aos regimes
com tributação única de 6% sobre tradicionais de tributação: lucro
a receita recebida real ou lucro presumido(*)
Os compradores têm garantia de Os compradores têm relativa
conclusão da obra mesmo na garantia de conclusão da obra,
falência do incorporador exceto na falência do incorporador
•O empreendimento fica blindado Impactos para a • O empreendimento fica segregado
• Permite bom controle da operação instituição financiadora • Permite menor controle da operação
• Riscos bastante mitigados • Riscos relativamente mitigados
70

17. COBRANÇA JUDICIAL DOS CONTRATOS GARANTIDOS POR
PA
71

18. COBRANÇA JUDICIAL DOS CONTRATOS GARANTIDOS POR
PA
Modernas ferramentas de expropriação dos
bens penhorados.
I. Penhora “on line”
II. Penhora de faturamento da empresa
III.Penhora de ativos na bolsa de valores
IV. Possível responsabilização criminal do
Incorporador por desvio de finalidade da
incorporação
V. Leilão por iniciativa particular de bens
penhorados
72

19. AÇÕES CONTRA A COBRANÇA – MAIOR SEGURANÇA DOS
CREDORES
73

20. AÇÕES CONTRA A COBRANÇA – MAIOR SEGURANÇA DOS
CREDORES
Inexistência de relação de consumo:
AG 1102333, RELATOR(A) MINISTRO ARI PARGENDLER
DATA DA PUBLICAÇÃO 07/10/2010
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.102.333 - PR (2008/0222796-6)
AGRAVANTE : CONSTRUTORA MERCOSUL DE PROJETOS E OBRAS LTDA
AGRAVADO : BANCO BANESTADO S/A
“Código de defesa do consumidor
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que "a
aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica,
com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, não
se reputa como relação de consumo e, sim, como uma atividade de consumo
intermediária" (REsp nº 541.867, BA, relator o Ministro Barros Monteiro, DJ de
16.05.2005). No mesmo sentido são, também, os seguintes precedentes: AgRg no
AG nº 900.563, PR, relator o Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 03.05.2010, AgRg
no Ag nº 834.673, PR, relator o Ministro Fernando Gonçalves, DJe de 09.03.2009 e
REsp nº 1.094.030, PR, relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJe de 02.09.2010. O
acórdão recorrido, portanto, está conformado à jurisprudência deste Tribunal.”
74

21. AÇÕES CONTRA A COBRANÇA – MAIOR SEGURANÇA DOS
CREDORES
Efetividade do foro de eleição:
RECURSO ESPECIAL Nº 632.958 - AL (2004/0022012-9)
RELATOR : MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR
RECORRENTE : OEBAX VESTUÁRIO LTDA E OUTROS
ADVOGADO : ALEXANDRE LETIZIO VIEIRA E OUTRO(S)
RECORRIDO : COLCCI INDÚSTRIA E COMÉRCIO DO VESTUÁRIO LTDA
ADVOGADO : GUILHERME AZAMBUJA CASTELO BRANCO E OUTRO(S)
CIVIL E PROCESSUAL. CONTRATO DE FRANQUIA. AÇÃO DE RESCISÃO
CUMULADA COM PEDIDO INDENIZATÓRIO. FORO DE ELEIÇÃO.
COMPETÊNCIA. VALIDADE DA CLÁUSULA. CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE. HIPOSSUFICIÊNCIA
NÃO RECONHECIDA. MATÉRIA DE FATO E REEXAME
CONTRATUAL. SÚMULAS N. 5 E 7-STJ. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA
N. 283-STF.
75

22. AÇÕES CONTRA A COBRANÇA – MAIOR SEGURANÇA DOS
CREDORES
Desconsideração da personalidade jurídica no Patrimônio
de Afetação:
TJ/RJ
AI 2008.002.23428, Julgamento 16/07/2008
Tipo: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Órgão Julgador: SEXTA CAMARA CIVEL
Relator : DES. NAGIB SLAIBI
Processo originário : 1997.001.146456-0
Cuida-se de Execução onde alega o exeqüente que nada obstante todas as diligências
empreendidas, não torna possível a satisfação do débito, já que não foram encontrados
valores suficientes em nome da executada. Pretende seja aplicada a teoria da
desconsideração da personalidade jurídica. Hodiernamente vem sendo adotada a tese
da desconsideração da personalidade jurídica, para reconhecer a responsabilidade do
sócio, pelas obrigações oriundas de atos de gestão da empresa, objetivando alcançar o
interesse moral e social que compõe a boa fé, que indene de dúvidas, serve de norte
às atividades comerciais.
76

23. AÇÕES CONTRA A COBRANÇA – MAIOR SEGURANÇA DOS
CREDORES
Responsabilização dos Bancos por vícios no imóvel:
RECURSO ESPECIAL Nº 738071 – Decisão de setembro/2011
RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
RECORRENTE : CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF
RECORRIDO : CONSTRUTORA FONTANA LTDA
A Caixa Econômica Federal (CEF) é parte legítima para responder, solidariamente com a
construtora, por vícios existentes em imóvel destinado à população de baixa renda,
construído com recursos do Sistema Financeiro da Habitação. A decisão é da Quarta
Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso em que a Caixa se dizia
ilegítima para compor o polo passivo em ação movida por um mutuário de Santa Catarina.
A Quarta Turma considerou que a Caixa responde tanto quanto a construtora pelos
defeitos apresentados nos empreendimentos de natureza popular, pois, além de liberar
recursos financeiros, fiscaliza e colabora na execução dos projetos. A Turma apreciou no
recurso apresentado pela Caixa apenas a questão da legitimidade. Os requisitos da
responsabilidade civil serão apurados pelo juízo processante quando do julgamento da
causa. Se os danos não tiverem relação com suas atividades, ficará isenta de indenizar o
mutuário.
77

24. AÇÕES CONTRA A COBRANÇA – MAIOR SEGURANÇA DOS
CREDORES
Responsabilização dos Bancos por atraso na
entrega de obra:
JUSTIÇA FEDERAL CONDENA CEF E CONSTRUTORA POR ATRASO EM ENTREGA
DE OBRA
Fonte: http://www.jfto.jus.br – 28/09/2011
A 3ª Vara da Justiça Federal condenou a Caixa Econômica Federal e a empresa WTE
Engenharia LTDA a pagarem, de forma solidária, o valor de R$ 7.000,00, atualizados, a
uma cidadã de Palmas, em razão de atraso na entrega de imóvel financiado. Conforme os
autos, a celebração do contrato entre as partes ocorreu em novembro de 2008.
Trata-se de ação de indenização por danos materiais e morais, na qual se alega, em
síntese, que foi celebrado um convênio entre o município de Palmas, a CEF e WTE
Engenharia para construção de apartamentos, cabendo ao município a doação do terreno,
à construtora a execução da obras e à CEF o financiamento das obras. A previsão de
término das obras era para maio de 2010.
78

25. AÇÕES CONTRA A COBRANÇA – MAIOR SEGURANÇA DOS
CREDORES
Arbitragem – Importância da cláusula arbitral
Lei 9.307/1996
As práticas alternativas de solução de litígio “possibilitam a presença
de árbitros altamente especializados que trazem a sua expertise,
portanto podem oferecer soluções muito mais adequadas do que o
próprio Poder Judiciário faria”. Ellen Gracie, Ministra do STF.
As partes nomeiam um ou vários árbitros, mas sempre em número ímpar;
O árbitro poderá ser qualquer pessoa maior de idade, no domínio de suas
faculdades mentais e que tenha a confiança das partes;
O árbitro deverá ser independente e imparcial no resultado da demanda;
O STF considerou a Lei de Arbitragem constitucional no julgamento de uma
homologação de Sentença Estrangeira (SE 5206), realizada em 2001.
79

26. OBRIGADO !!!
ELTON EIRAS TAVARES
Advogado e Consultor Jurídico
Cel. 55 11 7681-7414 E-mail: elton.tavares@aasp.org.br
AASP – ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO
80