A IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DE PENA DE MORTE NO BRASIL: UMA ANÁLISE A LUZ DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E SOCIAIS

CENTRO UNIVERSITÁRIO DA GRANDE DOURADOS
RICARDO VIEIRA MORENO
A IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DE PENA DE
MORTE NO BRASIL: UMA ANÁLISE A LUZ DOS
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E SOCIAIS
DOURADOS
2017

CENTRO UNIVERSITÁRIO DA GRANDE DOURADOS
RICARDO VIEIRA MORENO
A IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DE PENA DE
MORTE NO BRASIL: UMA ANÁLISE A LUZ DOS
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E SOCIAIS
Trabalho de Conclusão de Curso,
apresentado como Trabalho de
Conclusão do Curso de Direito
UNIGRAN – Centro Universitário da
Grande Dourados,
Orientadora: Prof.ª Ma. Nádia Sater
Gebara
DOURADOS
2017

AGRADECIMENTOS
Agradeço a Jesus Cristo, filho do Deus todo poderoso, por me dar
saúde, inteligência e acima de tudo força de vontade para que eu possa
ultrapassar todas as barreiras de minha vida.
Agradeço minha esposa e meus pais pelo incentivo e compreensão.
Hoje estamos juntos nos alegrando por mais esta conquista em nossas vidas.
Obrigado por tudo!!!

A Deus pela minha existência, pelas
vitórias e derrotas, pelo sofrimento e
pela glória de chegar até aqui. Aos
meus país por ter sido um instrumento
divino de minha existência e de tudo o
que passamos juntos, onde aqui
choramos não de tristeza, mas de
alegria por ter conseguido vencer mais
está etapa de minha vida.
Dedico

Parece-me absurdo que as leis, que são
a expressão da vontade pública, que
abominam e punem o homicídio, o
cometam elas mesmas e que, para
dissuadir o cidadão do assassínio,
ordenem um assassínio público.
Cesare Beccaria

RESUMO
A IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DE PENA DE MORTE NO BRASIL:
UMA ANÁLISE A LUZ DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E
SOCIAIS. MORENO, R. V. (UNIGRAN – Centro Universitário da Grande
Dourados – Faculdade de Ciência Jurídicas). Orientadora: GEBARA, N. S.
O presente trabalho tem como tem como objetivo analisar sob a luz dos
direitos e garantias individuais e sociais a impossibilidade de aplicação da
pena de morte ao Estado brasileiro. Desta feita, foi trabalhado que forma
clara e objetiva, que a pena de morte no Brasil, esta muito distante de um dia
ser implantada, por mais questionamento sobre o sistema de uma forma geral,
haja vista, que a princípio a garantia da vida é uma cláusula pétrea regida na
Constituição Federal Brasileira. Para tanto ainda suscitou alguns
posicionamentos sobre as vias: do contra e do a favor. A estrutura do trabalho
pautou-se da seguinte forma: introdução, revisão literária, metodologia,
considerações finais e bibliografia.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos humanos; Pena; Morte.

SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .....................................................................................................................7
CAPÍTULO I – REFERENCIAL HISTÓRICO E PONTOS FAVORÁVEIS
E COTRÁRIOS À PENA DE MORTE .........................................................................9
1.1 Abordagem histórica da pena de morte no Brasil: história
comparada ..............................................................................................................................9
1.2 Pressupostos para aplicação da pena de morte .........................................14
1.3 Argumentos contrários a pena de morte ......................................................15
CAPÍTULO II – FUNDAMENTOS JURÍDICOS ...................................................20
2.1 Fundamento constitucional ...............................................................................20
2.1.1 Dos direitos e garantias individuais e sociais ................................................30
2.2 Dados comparativos da não aplicabilidade da pena de morte ............35
2.3 Impossibilidade no sistema jurídico-social brasileiro ............................40
CAPÍTULO III – ASPECTOS GERAIS À RESPEITO DA PENA DE
MORTE .................................................................................................................................44
3.1 A pena de morte vista em um contexto geral .............................................44
3.2 A pena de morte reduz a criminalidade ou é apenas falácia? .............49
3.3 A sociedade à margem: pena de morte sem lei ..........................................54
3.4 Garantias constitucionais e o sistema prisional brasileiro ...................59
CONSIDERAÇÕES FINAIS ..........................................................................................64
REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO...........................................................................66

7
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo tratar sobre a pena capital, isto
tendo em vista o avanço da criminalidade em âmbito global.
É de se verificar no discorrer da questão posta ao que tange a
possibilidade de implantar no Brasil a chamada Pena Capital.
Não se pode perder de vista que ante ao avanço da criminalidade
cogita-se em adotar penas mais severas as quais na visão ociosa de algumas
pessoas teria então redução da taxa de criminalidade no país.
Por outras vertentes a Constituição Federal de 1988 deixou como
exceção em seu texto a pena de morte. Sendo que, aos olhos dos exímios
doutos do direito, trata-se de uma condição isolada, as quais são elencadas
para casos extremos.
Entretanto, lá está, que em casos excepcionais haverá pena de morte,
isso não pode discrepar-se.
É sobremodo importante assinalar que, em tempos remotos, como será
abordado no discorrer deste trabalho que o Brasil adotou por certo período de
tempo a Pena Capital. Contudo, segundo conta a própria história, a referida
pena era aplicada somente aos pobres e negros. Ricos não eram submetidos a
tais condições de apenados.
O objetivo geral do presente trabalho visa analisar sob a luz dos
direitos e garantias individuais e sociais a impossibilidade de aplicação da
pena de morte ao Estado brasileiro.
Quanto aos objetivos específicos, visam de forma delimitada, trazer
argumentos sobre a referida pesquisa, bases constitucionais, doutrinarias e
históricas as quais darão alicerce de defesa do tema aqui abordado ; elencar de
forma cristalina que há base na Constituição Federal Brasileira con trarias a
pena de morte, bem como confrontá-las com realidades históricas vividas pelo
país em tempos remotos e a ineficiência da pena.
Em virtude dessas considerações, houve casos em que a pessoa era
declarada inocente após ser morta. Não se pode considerar que uma prova seja

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soberana, até mesmo porque esta poderá estar eivada de vícios, ou, ser
constatada a falsidade da prova.
Convém notar, outrossim, que, existem países que tem a pena de morte
como solução para certos crimes. Como se poderia prever, países que a
tinham como essência no sistema jurídico, uns extinguiram, outros estão da
eminência de retirá-las do seu pais. Motivo? Não tem eficácia, não é a
solução milagrosa contra a criminalidade.
Um marco da história para o seu tempo bem como para os tempos
atuais é a obra de Ridendo Gastigat Mores apud Marquês de Beccaria (2016).
Com uma visão impar para a pena capital, o escritor fez história com sua obra
sobre a pena de morte. Se analisar-se a obra com afinco, tem-se um tesouro no
que diz respeito aplicação da pena capital. Qual a visão intrínseca do
escritor? A Pena Capital não é a solução para os problemas criminais na
sociedade. Contudo, fica a essência a qual cabem questionamentos, é possível
implantar a pena de morte no Brasil para outros crimes qu e não o especificado
na Constituição?
As metodologias utilizadas no desenvolvimento foram de fontes
bibliográficas, pesquisas nos sites jurídicos e afins.

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CAPÍTULO I – REFERENCIAL HISTÓRICO E PONTOS
FAVORÁVEIS E COTRÁRIOS À PENA DE MORTE
1.1 Abordagem histórica da pena de morte no Brasil: história
comparada
Cumpre assinalar que, ao abordar-se um assunto é necessário que se
tenha de plano o conceito do qual se busca trabalhar. Para isso faça -se
desfilar nesta lauda o conceito de pena de morte segundo Nucci que diz: é a
sanção imposta pelo Estado, valendo-se do devido processo legal, ao autor de
infração penal, como retribuição ao delito perpetrado e prevenção de novos
crimes. (NUCCI, 2014, p. 375)
Leciona Nucci (2014, p. 376) a respeito da historia da pena de morte:
ser humano sempre viveu em sociedade, e sempre violou regra de
convivências, ferindo semelhantes e a própria sociedade onde vivia, tornando
inexorável a aplicação de uma punição.
É de verificar-se que no Estado Brasileiro o pensamento social
referente as penas sofreram mudanças ao longo da história, desde a evolução
das constituições, até a abolição do sistema escravagista.
Vários tratados foram pactuados entre países fazendo nascer novas
consciências sobre as legislações que tratam a pena de morte para crimes
civis. Sabe-se que, segundo obras históricas, a pena de morte foi abolida
desde o fim do período imperial, precisamente com o nascimento da
Constituição Republicana de 1891.
A referida constituição acima mencionada manteve-se apenas a
possibilidade de pena para os crimes militares cometidos em tempo de guerra.
Os regimes os quais fizeram nascer as Constituições de 1937, do
Estado Novo e, a de 1969, da Ditadura Militar, trouxe em seus conteúdos, a
pena de morte para certos crimes cometidos por cidadãos civis, isso além dos
militares.

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Na obra a Era dos Diretos, Norberto Bobbio bem elucida sobre o
assunto abordado, assim leciona:
Durante séculos, o problema de ser era ou não licito (ou justo)
condenar um culpado à morte sequer foi colocado. Jamais se
pôs em dúvida que, entre as penas a infligir a quem violou as
leis da tribo, ou da cidade, ou do povo, ou do Estado, estivesse
também a pena de morte, ou mesmo que a pena de morte fosse
a rainha das penas, aquela que satisfazia ao mesmo tempo as
necessidades de vingança, de justiça e de segurança do corpo
coletivo diante de um dos seus membros que se havia
corrompido. (BOBBIO, 2004, p. 147)
Posta assim a questão, é de se dizer que, constitucionalmente
elencando o comparativo histórico da pena de morte, impossível seria incutir
ao pensamento a possibilidade da rainha das penas vigorarem no estado
brasileiro.
Para o Mestre, é preciso revirar a história afim de se ter base e assim
mencionar a impossibilidade da referida pena. Assim leciona:
Se examinarmos o longo curso da história humana, mais que
milenar, teremos de reconhecer - quer isso nos agrade ou não -
que o debate sobre a abolição da pena de morte mal começou.
Durante séculos, o problema de se era ou não licito (ou justo)
condenar um culpado à morte sequer foi colocado. (BOBBIO,
2004, p. 147)
Segundo o autor, questiona-se, aquilo que a sociedade impõe como
“justo” e, ao ser violado, dependendo do grau da ilicitude cabe pena de
morte? Se a rainha das penas obtivesse sucesso na justeza legal/social durante
o surgimento do Direito positivado, por qual motivo não é aceita por todos?
(...) a vingança seja motivo justo ou mesmo ideal de agir,
embora não se deva desconhecer que a torpeza é a motivação
vil, denotativa de repulsa social ao ato praticado; daí por que
nem sempre a sociedade irá considerar torpe uma vingança
(NUCCI, 2014, p. 378)

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Observa-se segundo Nucci a respeito do histórico da pena capital:
O vínculo totêmico (ligação entre os indivíduos pela mística e
mágica) deu lugar ao vínculo de sangue, que implicava na
reunião dos sujeitos que possuíam a mesma descendência.
Vislumbrando a tendência destruidora da vingança privada,
adveio o que se convencionou denominar de vingança pública,
quando o chefe da tribo ou do clã assumiu a tarefa punitiva.
(NUCCI, 2014, p. 54)
Não se pode perder de vista a obra de Cesare Beccaria em, Dos Delitos
e Das Penas, por Mores que leciona:
Mas, qual é a origem das penas, e qual o fundamento do
direito de punir? Quais serão as punições aplicáveis aos
diferentes crimes? Será a pena de morte verdadeiramente útil,
necessária, indispensável para a segurança e a boa ordem da
sociedade? Serão justos os tormentos e as torturas?
Conduzirão ao fim que as leis se propõem? Quais os melhores
meios de prevenir os delitos? Serão as mesmas penas
igualmente úteis em todos os tempos? Que influência exercem
sobre os costumes?. (BECCARIA, 2004, p. 08)
Como se depreende, tais questionamento de Beccaria é signe no
ornamento jurídico. De fato, cabe lembrar de dados atuais de países adeptos a
pena de morte e a praticam pelo simples fato de pessoas ainda praticar tal
delito passível desta pena, bem como adentrar ao país praticando trafico de
entorpecentes por exemplo. “Caso recente do brasileiro fuzilado após adentrar
ao país com entorpecentes” (BECCARIA, 2004, p. 09).
Segundo a história, consta na página online do Senado, o retrato da
pena de morte era estritamente direcionado ao “pobre e ao negro”. Assim
elucida o autor do documentário, Ricardo Westin sobre o negro Francisco.
O escravo fora condenado à forca por matar a pauladas e
punhaladas um dos homens mais respeitados de Pilar e sua
mulher. O assassino recorreu ao imperador dom Pedro II,
rogando que a pena capital fosse comutada por uma punição
mais branda, como a prisão perpétua. O monarca, poucos dias
antes de partir para uma temporada fora do Brasil, assinou o

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despacho: não haveria clemência imperial. (WESTIN, 2016,
s/p)
Consta no referido documentário o valor da pena capital que estava
perdendo seu valor, e, não era viável mantê-la vigente no sistema jurídico.
Há exatos 140 anos, essa foi a última pena capital executada
no Brasil. Depois de Francisco, nenhum criminoso perdeu a
vida por ordem judicial. Encerrava uma prática que vinha
desde o Descobrimento — basta pensar no índio que o
governador-geral Tomé de Souza mandou explodir à boca de
um canhão em 1549 ou em Tiradentes, enforcado e
esquartejado em 1792, ou ainda no frei Caneca, fuzilado em
1825. (WESTIN, 2016, s/p)
Esta, por sua vez, e, por ser considerada a pior norma jurídica de
todos os tempos acabara sendo abolida, ao passo que o caráter de pena
perpétua não era vista com bons olhos ante a evolução social e,
consequentemente das próprias normas. Assim aduz Westin em seu
documentário:
Talvez essa tenha sido a lei mais violenta e implacável de toda
a história brasileira. A norma não admitia a hipótese de o
criminoso continuar vivo — pelas leis anteriores, havendo
atenuantes, ele poderia ser condenado à prisão ou a galés
perpétuas (trabalhos forçados para o governo), no lugar do
enforcamento. (WESTIN, 2016, s/p)
Uma das formas de executar o apenado era a forca, com frequência
eram dizimados negros e pobres através deste método. Questiona-se, além de
existir pena capital, esta só era aplicada a negros e pobres, ou seja, há uma
elevação da categoria rica, e discriminação das minorias? Será que este
sistema perduraria no Brasil atual?
Além disso, a lei de 1835 exigia o voto de apenas dois terços
dos jurados do tribunal para a condenação à forca — até então,
a pena capital requeria a unanimidade do júri. E, por fim, ela
não permitia apelações pela mudança da pena — antes, o

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condenado podia interpor inúmeros recursos judiciais às
instâncias superiores. (WESTIN, 2016, s/p)
Segundo Westin, em seu exímio documentário, o historiador Ricardo
Figueiredo Pirola, autor de Senzala insurgente (Editora Unicamp), diz:
Havia pena de morte para os livres que cometiam homicídio,
mas para eles a legislação continuou como antes, com
alternativas à forca. O endurecimento afetou só os cativos. De
1835 em diante, escravo condenado era escravo enforcado:
“lance-se logo a corda e pendure-se o réu. (WESTIN, 2016,
s/p)
Por fim, o implorar do povo por clemencia, a pena capital não era mais
útil como punição, muito embora a norma que a tratava ainda não estivesse
sido revogada.
Apesar de os tribunais continuarem sentenciando a pena de
morte até o fim do Império, em 1889, as forcas foram
definitivamente aposentadas uma década antes. E isso
aconteceu sem que se revogasse a lei de 1835, apenas com as
repetidas clemências imperiais. (WESTIN, 2016, s/p)
Imprescindível se torna elencar às palavras do exímio autor Shecaria
(2002, p. 112). Segundo o autor, a pena de morte esta vinculada ao estilo do
governo. Ou seja, se o governo é totalitário existe então a possib ilidade da
implantação da pena de morte. Bem a propósito de analisar as entrelinhas da
Constituição vigente há contradição, sendo que, por um lado há pena capital,
por outro há restrição a mesma.
Uma constatação há de ser feita: a pena de morte sempre foi
(ou é) utilizada por governos totalitários. No caso nacional, a
Constituição Federal de 1937 estabelecia tal pena, e não
apenas para as situações que envolvessem agressão
estrangeira, de modo que ela poderia ser aplicada em vista de
vários crimes de natureza política e de homicídios cometidos
por motivo fútil e com requintes de perversidade. A Emenda
Constitucional n. 1/1969, por sua vez, também trouxe um

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emprego menos restrito da pena de morte. (SHECARIA, 2002,
p. 112).
Portanto, acima está abordada a questão de outros crimes que não a
invasão estrangeira sob a pena capital. Sob tal ponto de vista cabe aqui uma
reflexão: no sistema atual teria eficácia a pena capital quanto aos inúmeros
homicídios por motivo fútil que ocorrem? E quanto à criminalização de morte
feminina, feminicídio?
1.2 Pressupostos para aplicação da pena de morte
Para que se tenha um entendimento melhor sobre esta questão, se faz
necessário, fazer algumas ponderações para que assim, torne claro e objetiva
as indagações proferidas no referido pressupostos.
Observa-se que, a pena de morte não deve ser aplicada de forma
arbitrária, sem a presença de nenhum critério, a carta magna do nosso país,
nos deixa claro que, a pena de morte é indiscutível.
Desta feita, atualmente nas leis vigentes de nosso país, fica majorado
que, não existe dispositivo legal, que de o amparo legal para que is so possa
entrar em vigor no nosso país.
Vale ratificar alguns pressupostos os quais os que atentem a favor da
pena capital argumentam como fator preponderante que é necessária a
implantação no sistema jurídico brasileiro tal método.
Em primeiro lugar o argumento é que os delinquentes os quais vivem
no meio social são pessoas que não tem recuperação. Ou seja, após o apenado
cumprir sua reprimenda e ser solto para nova convivência em sociedade, este
passa a cometer delitos ainda piores do já estava acostumad o anteriormente.
Em segundo momento o argumento que surge é quanto a
periculosidade do indivíduo, se de fato continua refletindo alto nível de
perigo ao meio social, aos indivíduos de bem.

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Um fator importante a ressaltar é a reincidência em crimes de grande
potencial ofensivo. Segundo a pesquisa feita para desenvolver este trabalho
chegou-se a conclusão que o pensamento de grande parte das pessoas é que o
indivíduo uma vez condicionado ao crime não terá recuperação.
Outro momento a ser analisado da posição da sociedade é a existência
do crime e sua certeza quanto ao agente.
O principio in dubio pro reu deve ser analisado, porém, de forma a
evitar erro do judiciário quanto em provável aplicação da pena capital.
Assim leciona o douto escritor acerca do assunto: não deve ser
executada senão quando as provas sejam evidentes e a responsabilidade do
acusado rigorosamente comprovada. (BATTAGLINI, 1973, p. 75)
Outros pontos a ser seguido segundo os mestres do direito estão
contidos quanto o grau de reprovação social pela conduta do agente e seus
crimes. E que a sociedade teria por opinião a não aceitação desses indivíduos
vivo, apenas sua morte seria a solução de fato.
Portanto, acredita-se que mesmo diante uma gama de discussões sobre
o assunto, se faz necessário, buscar-se argumentos seja ele, a favor ou contra,
para assim chegar a uma decisão, pois, esta decisão deve buscar atender
várias vertentes, sejam elas: religiosas, costumes, direito, cultura, dentre
outras.
1.3 Argumentos contrários a pena de morte
Mister se faz ressaltar, que em tempos remotos e, quando jamais
imaginava o autor que uma constituição trouxesse tantas garantias individuais
e sociais. Entretanto, o Marques de Beccaria já elucidava a inutilidade da
Pena de Morte. Assim leciona:
Se é mister que os homens tenham sempre sob os olhos os
efeitos do poder das leis, é preciso que os suplícios sejam
freqüentes, e desde então é preciso também que os crimes se
multipliquem; o que provará que a pena de morte não causa

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toda a impressão que deveria produzir, e que é inútil quando
julgada necessária. (BECCARIA, 2003, p. 44)
Sob ótica do autor, mesmo que haja aumento do crime, assim ainda
será inútil a pena capital. Por qual motivo então se a mesma fosse eficaz, o
crime perdura nos países adeptos? Signe será adotar reflexão sob a equidade,
o sentimento então é de mais efeitos do que o sentimento unicamente sobre o
Direito positivado.
Inda na mesma linha de raciocino do autor, imprescindível se faz
refletir sobre o citado abaixo.
Seja como for, é em vão que se experimentou entre os
modernos impedir os duelos com pena de morte. Essas leis
severas não puderam destruir um costume fundado numa
espécie de honra, mais cara aos homens do que a própria vida.
O cidadão que recusa um duelo vê-se presa do desprezo dos
seus concidadãos; é forçado a levar uma vida solitária, a
renunciar aos encantos da sociedade, ou a expor-se
constantemente aos insultos e à vergonha, cujos repetidos
golpes o afetam de maneira mais cruel do que a idéia do
suplício. (BECCARIA, 2003, p. 52)
Convém ainda observar as palavras de Paulo Bonavides, que assim
leciona: em obediência aos princípios fundamentais que emergem do Título I
da Lei Maior, faz-se mister, em boa doutrina, interpretar a garantia dos
direitos sociais como cláusula pétrea e matéria que requer, ao mesmo passo,
um entendimento adequado dos direitos e garantais individuais do art. 60.
O autor ainda leciona Bonavides sobre o preceito constitucional acerca
do que se pede o tema:
Em outras palavras, pelos seus vínculos principiais já expostos
e foram tantos na sua liquidez inatacável, os direitos sociais
recebem em nosso direito constitucional positivo uma garantia
tão elevada e reforçada que lhes faz legítima a inserção no
mesmo âmbito conceitual da expressão direitos e garantias
individuais do art. 60. (BONAVIDES, 2000, p. 83)

17
Ora, se tão eximia obra destaca a elevação das garantias as quais estão
expressas na Constituição/1988. Tem-se um fundamento exacerbado na Carta
Maior, quais seriam os fundamentos da possibilidade da pena capital ser
inserida no Brasil? Pois, a criminalidade em países que a adotam não se
extinguiram, pelo contrario, quanto mais se tira a vida do apenado, mais se
instiga a pratica do crime.
O argumento dos indivíduos que defendem a pena capital é que esta
não tem caráter intimidativo quanto a certos perfis de criminosos. Como se
pode verificar na pesquisa, os perfis estão ligados aos agentes os quais vivem
em condição de miséria, em situação a margem da sociedade, os quais passam
fome em situação de miséria absoluta.
Outro seguimento da sociedade alude que este tipo de pena perpétua
esta ilidindo, países que a adotam para certos crimes estão a beira da
abolição.
Contudo, quais seriam os argumentos para extinguir tal pena? O fato
de que os crimes condicionados a pena de morte não diminuíram ao passo que
inúmeros criminosos eram e são mortos. Pelo contrário, os mesmos crimes
aumentaram com os anos. Isto cai a lanço a tese de que alguns criminosos são
imunes ao medo de tal pena.
É de ser relevado anotar outra visão social contra é que a pena capital
como Beccaria a chama, é discriminatória. Ou seja, somente pobres são
condenados, jamais ricos ou pessoas em melhores condições sociais.
Não se pode perder de vista em último plano da análise crítica feita
com base nas pesquisas de tal pena é contra a Dignidade da Pessoa Humana
segundo preceitua a Constituição/1988. Ora, se o próprio texto deixa um
espaço no mencionado artigo 5º somente a prerrogativas positivas e
protecionistas quantos a vida sem distinção a qual pessoa esta tinge. Lá não
menciona de forma individualista a especificidade da pessoa, diz apenas a
pessoa humana. Em outros artigos esse direito também é assegurado.
A pena capital traz em seu bojo uma verdadeira carga ideológica de
forma maçante de tal modo que pode causar fissuras na sociedade ao que se
espera de valores da sociedade. Em outras palavras, não é o que o Direito em

18
suas entrelinhas busca, a desvalorização da pessoa humana. Assim leciona o
exímio autor:
Os autores sustentam que os direitos humanos fundamentais
constituem um conjunto institucionalizado de direitos e
garantias do ser humano, que tem por finalidade básica o
respeito à sua dignidade, por meio de sua proteção contra o
arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições
mínimas de vida e o desenvolvimento da personalidade
humana. (HENRIQUE, 2011, p. 39)
Nas palavras concisas dos autores acima destacados percebe-se mais
uma vez o destaque da vida humana que, segundo eles além de fundamentais
são institucionalizados. É de ser relevado lembrar que o sistema brasileiro de
leis em geral é garantista da vida humana.
Demandar ou cogitar a possibilidade de a pena de morte ser elevada ao
grau de solução para a criminalidade é afrontar não somente a
Constituição/1988, bem como demais legislações e Tratado sobre Direitos
Humanos.
Não se pode perder de vista as palavras de Carlos Henrique:
O termo Direitos Fundamentais aplica-se aos direitos do ser
humano reconhecidos e positivados na esfera do direito
constitucional positivo de determinado Estado. Já a expressão
‘Direitos Humanos’ diz respeito aos direitos solenemente
proclamados nos documentos de direito internacional, por
referir-se às posições jurídicas reconhecidas ao ser humano
como tal, independentemente de mera positivação, assumindo
um caráter supranacional e aspira validade universal para
todos os povos e em todos os tempos. (marcações do autor)
(LEITE, 2011, p. 33/34)
Oportuno se torna dizer que, não discrepa das palavras e comparações
dos autores e, todos em si com o pensamento o qual se esgota no sentido de
que a Égide dos direitos humanos são muito maiores.

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Em noticia recente do site O Globo, os Estados Unidos da América
inovam em decisão que traz revisão a caso sentenciados com morte. Assim
vejamos:
MIAMI, EUA — Pelo menos 200 dos 396 condenados à morte
na Flórida podem se salvar graças a uma sentença do Tribunal
Supremo do estado, que ordenou a revisão dos casos. O estado
teria uma particularidade única nos EUA: o juiz pode assinar
ou não a pena de morte com autonomia diferente do que havia
sido decidido pelo júri. A Corte concluiu que isso viola a
Sexta Emenda, que garante o direito de julgamento por um júri
em assuntos criminais. (O GLOBO, 2017, s/p)
Como se pode notar um país rigoroso com suas penas perpétuas põe -se
a disposição para adotar mudanças. Isto posto, observa-se que, se tal pena
surtisse efeitos positivos não seria objeto de revisão.
Conclui-se que, este assunto não se esgota nestas posições indagadas
acima, mesmo mostrando os posicionamentos contrários e alguns
doutrinadores, o assunto e muito vasto, e necessita de uma atenção maior,
haja vista, que existem correntes que debatem a contrariedade desta posição.

20
CAPÍTULO II – FUNDAMENTOS JURÍDICOS
2
2.1 Fundamento constitucional
Faça-se desfilar neste tópico os questionamentos e bases
constitucionais dos argumentos contrários a Pena de Morte no Brasil.
A Constituição Federal de 1988, garante no seu art. 5º a
inviolabilidade do direito a vida, tratando-se do mais
fundamental dos direitos, já que se constitui em pré-requisito
para existência e exercício de todos os demais. (MORAES,
2014, p. 34)
Dando ensejo às fundamentações, cita-se as palavras de José Afonso
da Silva (2009, p. 200), os direitos fundamentais do homem-indivíduo, são
aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e
independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade
política e do próprio Estado.
Como elucida o inciso XLVII do artigo 5º da Constituição Federal do
Brasil que não haverá penas de morte, salvo em caso de guerra declarada.
Ora, então se pode dizer que neste sistema jurídico atual vige, ainda, a pena
de morte? (BRASIL, 1988, s/p)
Ainda deve-se mencionar que, o direito a vida, deve contrapor a pena
de morte, conforme a legislação brasileira.
Ao direito a vida contrapõe-se a pena de morte. Uma
constituição que assegura o direito a vida incidirá em
irremediável incoerência se admitir a pena de morte. É
tradição do Direito Constitucional brasileiro vedá-la, admitida
só em caso de guerra externa declarada, nos termos do art. 84
XIX (art. 5, XLVII, a), porque, ai, a Constituição tem que a
sobrevivência da nacionalidade é um valor mais importante do
que a vida individual de quem porventura venha trair a pátria
em momento cruciante. (SILVA, 2005, p. 201-202)

21
Em um trecho o qual consta no site da BBC sobre a pena de morte no
Brasil, ainda que em tempos históricos aclara sob tal pena aplicada na época
do império a um fazendeiro:
Depois, porém, quando vieram à tona informações que
indicavam a inocência do fazendeiro, o imperador ficou tocado
com a injustiça e passou a comutar penas de morte para outras
punições, como prisão perpétua, com muito mais freqüência.
(BBC, 2015, s/p)
Imprescindível se torna aqui elencar que, segundo o documentário do
site BBC, a pena capital não era aplicada a pobres. Seria então uma
desigualdade de tratamento jurídico pela condição social da pessoa humana.
O amparo legal oferecido pela Constituição/88 em seu artigo 5º no que
tange a proteção da vida é notório.
Desta feita, o ilustre mister, José Afonso da silva afirma não haver
muitas dúvidas de que:
[...] ao direito à vida contrapõe-se a pena de morte. Uma
Constituição que assegure o direito à vida incidirá em
irremediável incoerência se admitir a pena de morte. É da
tradição do Direito Constitucional brasileiro vedá-la, admitida
só no caso de guerra externa declarada, nos termos do art. 84,
XIX (art. 5º, XLVII, a), porque, aí, a Constituição tem que a
sobrevivência da nacionalidade é um valor mais importante do
que a vida individual de quem porventura venha a trair a pátria
em momento cruciante. (2009, p. 201)
Assim leciona Moraes acercado assunto: sabe-se que o retorno ao
convívio social é fundamental quando se tem em mente a recuperação do
condenado, sendo que é daí que nasce o princípio da natureza temporária ,
limitada e definida das penas.
Na experiência italiana, existe previsão para a pena de
natureza perpétua, também conhecida por ergastolo. Porém,
observa-se que tal pena é perpétua apenas teoricamente,
porque, na prática, o preso, obedecidas certas condições,

22
poderá obter livramento condicional após o cumprimento de 26
anos de sua condenação. (CERNICCHIARO, 1991, p. 118)
Não se pode perder de vista que o texto constitucional não pode
equivocar-se ao colocar pesos e medidas diferentes quanto aos direitos e
garantias individuais e sociais em confronto com trecho isolado que menciona
a pena de morte.
Conquanto, não discrepa a relevância de analisar as palavras do
exímio doutrinador que assim menciona,
A Constituição Federal de 1988, garante no seu art. 5º a
inviolabilidade do direito a vida, tratando-se do mais
fundamental dos direitos, já que se constitui em pré-requisito
para existência e exercício de todos os demais. (MORAES,
2014, p. 34)
Em consonância com o acatado respeitado doutrinador, cai a lanço
fazer desfilar nessa lauda sua posição em relação ao direito constitucional.
Assim leciona:
Portanto passa-se a fazer a seguinte indagação com base no
texto constitucional, haveria pena capital em confronto com os
direitos elencados no artigo e seus incisos? De nada adiantaria
a Constituição assegurar os demais direitos fundamentais,
como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, se
não erguesse a vida humana em um desses direitos. (SILVA,
2005, p. 198)
Ora, é notório que, quanto ao direito a vida não se pode argumentar
pelas disposições acima mencionadas. Por outra vertente, a Constituição do
Brasil atual é garantista em relação ao protecionismo da vida humana. É a
tese que rebate a implantação da pena capital no estado brasileiro.
Nesse sentido, Pedro Lenza:

23
O direito à vida, previsto de forma genérica no art. 5º, caput,
abrange tanto o direito de não ser morto, privado da vida,
portanto, o direito de continuar vivo, como também o direito
de ter uma vida digna. Em decorrência do seu primeiro
desdobramento (direito de não ser privado da vida de modo
artificial), encontramos a proibição da pena de morte, salvo
em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX.
Assim, mesmo por emenda constitucional é vedada a
instituição da pena de morte no Brasil, sob pena de ferir a
cláusula pétrea do art. 60, § 4º, IV. (2008, p. 595)
Roborando ao assunto, se faz imprescindível observar as palavras do
douto mestre:
Contudo, dentro o ordenamento jurídico brasileiro, nada é tido
como absolutos inclusive, as normas de direitos fundamentais.
Entretanto, apesar da possibilidade de alguns direitos serem
alterados, a característica da historicidade traz consigo a
proibição do retrocesso. Não se pode simplesmente retirar um
tijolo dessa construção, mas pode-se substituí-lo por um tijolo
mais robusto e resistente. (CASADO FILHO, 2012, p. 78)
Como seria a atual sociedade frente a penas de caráter perpetuo?
Haveria aceitação mútua? Porém teria que haver uma troca então de
constituição? Quanto aos tratados que protegem a vida, o Brasil cortaria
laços?
Malgrado divergência de poucas opiniões doutrinárias hoje predo mina
maciçamente a noção de que a nação é por si só um próprio poder, e dela
emana a decisão de adotar métodos de prevenção da própria comunidade.
Assim aduz o autor:
O poder constituinte da nação - consistente na capacidade de
instituir, a qualquer tempo, uma nova ordem – encontra-se fora
e acima do poder constituído, vale dizer, do sistema jurídico
positivo, das instituições de poder existentes. Qualificava-se,
assim, como inalienável, permanente e incondicionado, não se
subordinando ao Direito preexistente. Seu fundamento de
legitimidade e, consequentemente, seu limite de atuação,
situava-se em um Direito superior, o direito natural, no qual se
colheu justificação para a superação do Velho Regime e a
afirmação das liberdades e direitos burgueses. Nessa
perspectiva, o poder constituinte é um poder de direito,

24
fundado não no ordenamento vigente, mas no direito natural,
que existe antes da nação. (...). Como o poder constituinte cria
– ou refunda – o Estado, sendo anterior a ele, trata-se de
um poder de fato, uma força política, situada fora do Direito
(meta jurídica, portanto) e insuscetível a integrar o seu objeto.
(marcações do autor) (BARROSO, 2013, p. 149/150)
Conforme se vê, se mostram acordes nossos doutrinadores quando se
propõem a fixar o verdadeiro sentido da disposição legal da proteção a vida
fazendo a vertente nascer da própria sociedade.
Cabe aqui deixar algumas indagações pertinentes ao direito social, ou
da sociedade. Se o poder emana do povo, este por si somente sabe qual
melhor método de proteção da sua comunidade, e, até que ponto há um limite
entre a lei e a vontade do cidadão.
Desta feita analise-se o dito sobre o poder constituinte originário:
O Poder Constituinte Originário é responsável pela escolha e
formalização do conteúdo das normas constitucionais. Trata-se
de um poder político, supremo e originário, encarregado de
elaborar a Constituição de um Estado. Anna Cândida da Cunha
FERRAZ define-o como o poder “que intervém para
estabelecer a Constituição, tendo capacidade de organizar o
Estado, sem nenhuma limitação ou condicionamento do direito
positivo anterior”. O Poder Constituinte Originário manifesta-
se para criar a ordem jurídica interna e em sua obra
fundamentam-se todas as outras instituições do Estado.
(marcações do autor) (NOVELINO, 2014, p. 164)
Alguns podem indagar, mas se não existe pena de morte no Brasil,
qual seria a relevância do legislador deixar esta ressalva para no caso
específico ser aplicada ao fato em si? Toma-se a liberdade de dizer que não
merece agasalho tais argumentos, visto que, como mencionado em outro
paragrafo a pena capital não tem vaga na legislação brasileira, e, muito menos
se coaduna com o costume social.
Entretanto, embora nossa Constituição não admita a pena de
morte, em tese, para crime comum, exigindo apenas o estado
de guerra declarada nos termos do art. 84 da própria
Constituição, fácil constatar que a legislação

25
infraconstitucional atualmente em vigor não consagrou a pena
de morte senão no Código Penal Militar, donde se conclui que
o Brasil, não pela Constituição, mas por norma
infraconstitucional, aboliu toda e qualquer hipótese de pena de
morte que não seja referente a um crime militar em tempo de
guerra. (NEVES, 2012, p. 95)
Em acréscimo ao que foi dito pelos doutos escritores, seja em temp os
de guerra ou não, descabe a referida aplicabilidade de tal pena. O sentido esta
engendrado na ideia a qual prega Beccaria, não há resultados cem por cento
eficazes por mais severa que seja o método aplicado ao apenado.
Bem a propósito, a noções preliminares em breve trecho da
Constituição Federal do Brasil/1988, a qual traz o bojo do verdadeiro sentido
protecionista dos Direitos Sociais que afronta a pena capital.
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação,
o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
(BRASIL, 1988, s/p)
Posta assim a questão, oportuno torna-se a notar as palavras de Dalmo
de Abreu Dallari (2004, p. 148), que leciona, “afirmar que todos são iguais
perante a lei; é indispensável que sejam assegurados a todos, na prática, um
mínimo de dignidade e igualdade de oportunidades”.
Sendo assim, questiona-se, é digo aplicar tal pena capital a qualquer
que seja a pessoa? Ou seria contrariar o que reza o direito brasileiro? Se sim,
estaria então uma afronta absoluta ao que se prega a própria proteção da lei.
Como se depreende, aclara Dalmo Dallari (2010, p. 216), “se realizam
pela execução de políticas públicas, destinadas a garantir amparo e proteção
social aos mais fracos e mais pobres; ou seja, aqueles que não dispõem de
recursos próprios para viver dignamente”.
Na obra sobre os direitos sociais, reza José Afonso da Silva o qual faz
a divisão dos direitos e garantias sociais:

26
1. relativos aos trabalhadores;
2. ii) relativos ao homem consumidor. Na primeira
classificação, isto é, direitos sociais do homem trabalhador,
teríamos os direitos relativos ao salário, às condições de
trabalho, à liberdade de instituição sindical, o direito de
greve, entre outros (CF, artigos 7º a 11). (2009, p. 261)
Qual seria o sentido da frase direito social? Realmente a sociedade é
atendida no nível em que busca desenvolver seus projetos de vida e de suas
famílias? O fato dessas não terem eficácia quanto a dignidade da pessoa
humana seria a porta para segregação social? Assim aduz o autor:
[...] conjunto de normas jurídicas que têm por objeto a
determinação de infrações penais, com suas consequentes
medidas coercitivas em face da violação, e, ainda, pela
garantia dos bens juridicamente tutelados, mormente a
regularidade de ação das forças militares, proteger a ordem
jurídica militar, fomentando o salutar desenvolver das missões
precípuas atribuídas às Forças Armadas e às Forças Auxiliares.
(NEVES, 2012, p. 97)
Termina o referido trecho do texto onde o mencionado autor, em certo
passo da sua obra por afirmar segundo reza Magalhães de Noronha (2008, p.
92) “Dentre todas as penas, a pena de morte é a que mais representa a ideia de
vingança que, por sua vez, tende a deixar de existir com o tempo”.
Quantos aos que são contrários a pena capital, alegam que, tal pena
traz em essência uma carga ideológica tão forte que seria capaz de gerar
fissuras em relação aos direitos sociais dos indivíduos. Haveria, portanto,
desvalorização da vida humana frente ao Direito.
Os direitos fundamentais do homem estão sendo construídos,
alicerçados e adquirindo solidez com base na vivencia histórica da evolução
do homem e de seus direitos.
O Estado Constitucional Democrático torna-se um instrumento
de garantia da existência de uma sociedade pluralista e
participativa, sendo a democracia um dos pilares desse novo
modelo estatal, no qual a sociedade detém o direito e o dever
de participar ativamente da produção e consecução dos seus

27
direitos fundamentais materializados em programas
constitucionais que devem ser observados por todos, incluindo
o poder público, incitado, neste contexto, a exercer suas
funções, pautado por estas diretrizes e ideais. (MONTEIRO,
2013, p. 101)
A garantia constitucional no que tange aos direitos sociais
precisamente, traz a luz da verdade um bloqueio para que um sistema
unicamente de penas perpétuas seja implantado.
A sociedade brasileira aprendeu ao longo de sua história em que o rico
detentor do poder, aludido pela arrogância dos ensinamentos que passara de
geração para geração teria que ser barrado na sociedade de direitos
unicamente voltados para esta classe. Sendo assim, a classe sofredora,
escravizada pelo poder também teria que ter a garantia de direitos
fundamentais, isto pelo fato de serem seres humanos a margem da sociedade.
Desta forma as constituições foram sendo moldadas conforme o clamor
social surgia. No período que as garantias da pessoa humana eram dirigidas
apenas em prol da alta sociedade, foram analisadas as formas com que ricos e
pobres cometiam os mesmos delitos, porém, os mesmos eram tratados de
forma diversa. Pelo mesmo delito o rico era absolvido e o pobre condenado
apena de morte.
Questiona-se, não eram todos humanos? Então de fato não há como
retroagir ao sistema anterior de penas capitais sendo que as constituições
foram moldadas a abolir tal pena.
Constitucional como também no sistema jurídico interno,
trazendo modificações significativas nas formas de
organização do poder do Estado com a maior participação
popular nas decisões, na vigência dos direitos fundamentais
sociais e dos demais direitos, na busca de um novo papel a ser
assumido pela sociedade no Estado e uma maior integração
entre as diversas camadas sociais da população. (ALVES,
2012, p. 140)

28
No que tange ao atual sistema social de direitos, embora tenha -se uma
constituição voltada a garantia de direitos ao povo, ainda há falhas ao que se
refere o autor acima citado quando se menciona “reintegração”.
Aduz Paulo Bonavidaes que existem vínculos fortes entre os
direitos fundamentais, a liberdade e a dignidade humana,
enquanto que valores históricos e filosóficos, conduzindo ao
caminho do universalismo intrínseco desses direitos como
vetor ideal da pessoa humana. (BONAVIDES, 2011, p. 560)
Como leciona Bonavides (2011, p. 560) que, se existe vínculos entre
direitos e garantias fundamentais com liberdade, estariam restringindo os
indivíduos de adquirir liberdade se fosse condenado a pena capital. Por outro
lado, a dignidade humana tomaria outros rumos haja vista que estaria afetada
pela imposição de tal pena.
São, segundo Bonavides, os direitos sociais, culturais e
econômicos bem como os direitos coletivos ou de
coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas
formas de Estado social, depois que germinaram por obra da
ideologia e da reflexão antiliberal do século XX.
(BONAVIDES, 2011, p. 564)
O cidadão com acesso a cultura, ao ambiente social saudáv el, a
vivencia em sociedade que cometera crime passível da pena capital seria
detentor deste mesmo direito por força constitucional de retornar ao mesmo
ambiente para ressocialização. Assim leciona Espiel:
O maior desafio para o constitucionalista uruguaio Héctor
Gross Espiel foi teorizar o direito a paz, já que, segundo ele,
tanto o Estado, como os povos, o indivíduo e a Humanidade
são titulares desse direito, dificultando sobremaneira a sua
textualização doutrinária já que na esfera individual tem
efeitos internos e internacionais e na ótica do direito coletivo
também se verifica a mesma incidência. (ESPIEL, 1995, p.
125/126).

29
Conforme aduz a doutrina de doutos mestres, direitos que ultrapassam
a esfera individual, trazendo a garantia do direito a vida, ao ser violado por
mudanças que retroagem esses direitos seria trágico ao sistema social do
Brasil.
O novo Estado de Direito encontrado nas cinco gerações de
direitos fundamentais vem coroar, por conseguinte, aquele
espírito de humanismo que, no perímetro da juridicidade,
habitar as regiões sociais e perpassa o Direito em todas as suas
dimensões. A dignidade jurídica da paz deriva do
reconhecimento universal que se lhe deve enquanto
pressuposto qualitativo da convivência humana, elemento de
conservação da espécie, reio de segurança dos direitos. Tal
dignidade unicamente se logra, em termos constitucionais,
mediante a elevação autônoma e paradigmática da paz a direito
da quinta geração. (BONAVIDES, 2011, 583/584)
Para idealizadores do humanismo social, a divulgação de campanhas
que revertem força a diminuição da criminalidade vem a ser um marco cada
vez maior de uma sociedade conscientizada de seus direitos. Principalmente
ao que tange a proteção das minorias as quais ainda carregam resquícios
históricos de discriminação.
Por outra vertente, questiona-se: a dimensão do crime que, caso o
sistema jurídico brasileiro apenasse com pena de morte fosse cometido por
um cidadão a qual a mesma garantia da vida o atingisse como seria visto pela
sociedade?
A constituição estatal moderna surge como uma “porta de
transição” institucional entre política e direito e, assim, serve
ao desenvolvimento de uma racionalidade transversal
específica, que impede os efeitos destrutivos de cada um
desses sistemas sobre o outro e promove o aprendizado e o
intercâmbio recíproco de experiências com uma forma diversa
de racionalidade. Mas assim como a Constituição como
acoplamento estrutural possui seu lado negativo na corrupção
sistêmica, a transversalidade constitucional entre a política e
direito é uma forma de dois lados, que envolve
irracionalidades alimentadas reciprocamente. Nesse sentido,
cabe observar os fenômenos da politização (em detrimento) do
direito e da juridificação (em prejuízo) da política. (marcações
do autor) (NEVES, 2009, p. 76)

30
Valores como liberdade, igualdade e justiça fazem parte do pluralismo
jurídico. O sentimento quanto pessoa, faz com que o individuo tenha
sentimento de justiça ante ao resultado de um determinado crime. Contudo, há
valores propugnados por esta constituição vigente no Brasil. A vontade que
emana do povo tem relação com a fixação dos valores sociais.
Muito se questiona o que seria justo ao tratar-se de crimes e delitos.
Ao analisar um estupro de uma criança logo vem a mente “essa pessoa deveria
morrer”, entretanto, segundo o próprio sentimento social criou o
protecionismo, bem como a forma com que se educa seus filhos. Cabe aqui
mais um questionamento, a ausência educação, tanto em família quanto social
então seria a responsável pelo desencadear da criminalidade?
Descabe qualquer indagação a respeito do nascimento dos direitos
sociais, pois nasceram da luta de trabalhadores para efetiva conquista. Em
virtude das péssimas condições de trabalho, surgiu a luta por este direito.
Contudo, com as mudanças das leis, com o nascimento de novas
constituições esses direitos sociais tiveram amplitude em sua interpretação,
ou seja, interpretação extensiva.
2.1.1 Dos direitos e garantias individuais e sociais
Inadequado ainda, seria esquecer que, conforme preceitua Canotilho
(2003, p. 613), que diz, o dever do Estado de adoptar medidas positivas
destinadas a proteger o exercício dos direitos fundamentais perante atividades
perturbadoras ou lesivas dos mesmos praticadas por terceiros.
Direitos e Garantias Fundamentais na Constituição do Brasil é
o termo referente a um conjunto de dispositivos contidos
na Constituição brasileira de 1988 destinados a estabelecer
direitos, garantias e deveres aos cidadãos da República
Federativa do Brasil. Estes dispositivos sistematizam as
noções básicas e centrais que regulam a vida social, política e
jurídica de todo o cidadão brasileiro. Os Direitos e Garantias
Fundamentais encontram-se regulados entre os artigos 5º ao
17º, e segundo o doutrinador José Afonso da Silva, estão
reunidas em três gerações ou dimensões: 1. individuais, civis

31
e políticos. 2. sociais, econômicos e culturais. 3. difusos e
coletivos. (SILVA, 2008, p. 181)
À guisa de exemplo, pode-se citar a linha de pensamento de Canotilho:
[...] as leis individuais e concretas não contêm uma
normatização dos pressupostos da limitação, expressa de forma
previsível e calculável e, por isso, não garantem aos cidadãos
nem a proteção da confiança nem alternativas de ação e
racionalidade de atuação. (CANOTILHO, 2003, p. 614)
Ora, se há duvidas em relação as limitações postas pelo texto
constitucional, como poderia viger tal pena? O estado brasileiro encontra -se
sob a égide do “humanismo”, o impacto de pena capital poderia ser tão
drástico quanto a criminalidade que a cerca.
Corroborando com Canotilho, cita-se Gilmar Mendes:
Nessa perspectiva, os direitos fundamentais correspondem à
exigência de uma ação negativa (em especial, de respeito ao
espaço de liberdade do indivíduo) ou positiva de outrem, e,
ainda, correspondem a competências - em que não se cogita de
exigir comportamento ativo ou omissivo de outrem, mas do
poder de modificar-lhe as posições jurídicas. (MENDES, 2008,
p. 293)
Bem lembra o exímio Douto Gilmar Mendes em suas claras palavras
que, diz-se de constrição do espaço e liberdade do individuo, e não de sua
vida.
Desta feita, vale-se ressaltar que, segundo SILVA,
A grande evolução dos direitos fundamentais do homem
dificulta a conceituação precisa. Aumenta essa dificuldade ao
se usarem várias expressões: direitos naturais, direitos
humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos
públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades
públicas e direitos fundamentais do homem. (2004, p. 175)

32
Convém notar, outrossim, que construção do pensamento e sentimento
de direitos do individuo não pode ocupar o mesmo espaço o qual consta a
“destruição”. Assim diz Sarlet:
A descoberta (ou redescoberta?) da perspectiva jurídico-
objetiva dos direitos fundamentais revela, acima de tudo, que
estes – para além de sua condição de direitos subjetivos (e não
apenas na qualidade de direitos de defesa) permitem o
desenvolvimento de novos conteúdos, que, independentemente
de uma eventual possibilidade de subjetivação, assumem papel
de alta relevância na construção de um sistema eficaz e
racional para sua (dos direitos fundamentais) efetivação.
(SARLET, 2007, p. 177)
A eficácia e racionalidade de Sarlet esta atrelada a efetividade do
direito individual como que, a quem se destina também a quem recebe.
Foi importante iniciar o trato de o tema fazer colocações de natureza
histórica altamente elucidativas para compreensão do que se buscou sobre a
pena capital segundo a Carta Magna. Porquanto, eficaz se torna elencar sobre
o assunto a luz das palavras de Neves:
Entretanto, embora nossa Constituição não admita a pena de
morte, em tese, para crime comum, exigindo apenas o estado
de guerra declarada nos termos do art. 84 da própria
Constituição, fácil constatar que a legislação
infraconstitucional atualmente em vigor não consagrou a pena
de morte senão no Código Penal Militar, donde se conclui que
o Brasil, não pela Constituição, mas por norma
infraconstitucional, aboliu toda e qualquer hipótese de pena de
morte que não seja referente a um crime militar em tempo de
guerra. (NEVES, 2012, p. 80)
Qual seria a impressão da sociedade ao ter implantado a pena capital
em seu país? Será que a essência da solução esta na educação? Na melhoria da
qualidade de vida, na saúde? Quanto ao que tange à vida humana, passa-se a
obtemperar inerente ao citado autor:

33
A expressão vida como direito essencial, pode-se dividir em
duas vertentes: a vida como forma primordial para resguardar
e cumprir os demais direitos e uma segunda colocação, no
sentido mais complexo, uma qualidade de vida mais adequada
oriunda do prisma anterior. Viver, evocado em sentido amplo,
fato de estar vivo, e em sentido estrito, ter condições
apropriadas para assim permanecer. É preciso assegurar um
nível mínino de vida, compatível com a dignidade humana.
(TAVARES, 2008, p. 527)
Vida e dignidade corroboram entre si. Não há como elencar um
assunto sem que ambas venham à mente da pessoa humana.
Portanto, dentro dos pressupostos argüidos acima, fica a certeza q ue
os direitos constitucionais, asseguram de forma cabal, que á vida é um bem
precioso e que deve ser regida com entes com muita responsabilidade.
Pablo Verdú (2009, p. 16) define o sentimento constitucional como a
expressão capital da afeição pela justiça e pela equidade, porque concerne ao
ordenamento fundamental, que regula, como valores, a liberdade, a justiça e a
igualdade, vem como o pluralismo jurídico.
Como reza a doutrina acima citada, a sociedade ao tratar da pena
capital a equidade acaba por ter a voz do direito. A ponderação de valores
perde o equilíbrio ante ao crime de maneira geral.
Assim leciona Ingo Wolfgang Sarlet:
A garantia de intangibilidade desse núcleo ou conteúdo
essencial de matérias (nominadas de cláusulas pétreas), além
de assegurar a identidade do Estado brasileiro e a prevalência
dos princípios que fundamentam o regime democrático,
especialmente o referido princípio da dignidade da pessoa
humana, resguarda também a Carta Constitucional dos
'casuísmos da política e do absolutismo das maiorias
parlamentares. (marcações do autor) (2001, p. 354)
Ora, se o conteúdo de direitos e garantias fundamentais são clausulas
imutáveis como uma sociedade a qual preza pela solidificação desses direitos
aduz sobre a possibilidade de haver pena capital? Seria um tanto contraditório
tais possibilidades.

34
Desta forma aduz Flávia Piovesan sobre a importância do princípio da
dignidade da pessoa humana:
A dignidade da pessoa humana, vê-se assim, está erigida como
princípio matriz da Constituição, imprimindo-lhe unidade de
sentido, condicionando a interpretação das suas normas e
revelando-se, ao lado dos Direitos e Garantias Fundamentais,
como cânone constitucional que incorpora as exigências de
justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a
todo o sistema jurídico brasileiro. (2000, p. 54/55)
Não se trata de deixar a dignidade da pessoa humana a margem social,
e sim de confrontar direitos e deveres. O sistema de penas brasileiro não tem
base para assemelhar a de países os quais adotam a pena capital.
Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são
direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias,
caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra
velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma
vez e nem de uma vez por todas. (...) o que parece fundamental
numa época histórica e numa determinada civilização não é
fundamental em outras épocas e em outras cultuas. (BOBBIO,
1992, p. 5/19)
Bobbio (1992, p. 20) ao mencionar “velhos poderes” quer dizer sobre
as antigas formas de ver o direito como fonte de segurança jurídica. Doutra
feita, a própria sociedade criou seus dogmas os quais perduram no tempo.
De acordo com Konrad Hesse:
A limitação de direitos fundamentais deve, por conseguinte,
ser adequada para produzir a proteção do bem jurídico, por
cujo motivo ela é efetuada. Ela deve ser necessária para isso, o
que não é o caso, quando um meio mais ameno bastaria. Ela
deve, finalmente, ser proporcional em sentido restrito, isto é,
guardar relação adequada com o peso e o significado do direito
fundamental. (HESSE, 1998, p. 256)

35
No Brasil não existe, segundo a Constituição/1988 direitos ilimitad os,
bem como é dever do Estado á tutela da vida humana. A dignidade da pessoa
humana é a essência da Carta Constitucional, em virtude dessa premissa
impossível seria implantar sistema de pena de morte para crimes repugnantes
segundo a visão social.
Não existe nenhum direito humano consagrado pelas
Constituições que se possa considerar absoluto, no sentido de
sempre valer como máxima a ser aplicada nos casos concretos,
independentemente da consideração de outras circunstâncias
ou valores constitucionais. Nesse sentido, é correto afirmar
que os direitos fundamentais não são absolutos. Existe uma
ampla gama de hipóteses que acabam por restringir o alcance
absoluto dos direitos fundamentais. (TAVARES, 2010, p. 528)
Corroborando ao assunto aduz Tavares (2010, p. 529) sobre não haver
direitos absolutos nesse sistema. A Carta Magna perderia seus valores se
atribuísse penas perpétuas a um sistema jurídico formulado historicamente
com intuito de abolir execuções como era no passado.
2.2 Dados comparativos da não aplicabilidade da pena de morte
Os dados abaixo apresentados são de origem de pesquisas feita pela
equipe do respeitado site BBC no ano de 2015, e são notórias.
Segundo o BBC, um estudo da Universidade de Michigan indica que
um a cada 25 condenados à morte nos EUA um é inocente (grifo nosso ).
Não é mansa e pacífica a questão, entretanto, qual o valor que tem
uma vida? Ao acaso, a esta fosse atribuída um valor e logo após a aplicação
da pena capital, fosse descoberta sua inocência, causaria comoção social? Não
há relatos na pesquisa que houve comoção, visto ainda que foram erros na
investigação que não provaram sua inocência.
Como consta na pesquisa, Maryland tornou-se, em 2013, o 18º estado
americano a abolir a pena de morte. Então se questiona, adotou a pena capital

36
e a aboliu pelo fato de não haver eficácia? Provavelmente a resposta seria
sim.
Um caso de repercussão nacional, e comoção de muitos foram o
recente ocorrido na Indonésia do brasileiro executado. Assim relata a
pesquisa da fonte BBC, a execução na Indonésia de um grupo de seis
condenados à morte por crimes relacionados a drogas, que inclui o brasilei ro
Marco Archer Cardoso Moreira, traz à tona a discussão sobre a pena capital
vigente em 57 países ao redor do mundo.
Um jovem, segundo aponta a pesquisa da BBC, foi inocentado após a
morte, Huugjilt tinha 18 anos quando um tribunal da Mongólia Interior,
região autônoma chinesa, o sentenciou à morte.
Entretanto o que levou ao fato de inocentar o jovem foi a confissão do
culpado. Assim leciona a fonte da BB, a condenação levantou dúvidas depois
que um estuprador em série confessou o crime em 2005, de acordo com a
agência de notícias chinesa Xinhua. A pesquisa ainda relata que a revogação
da pena de morte.
Conforme relata a BBC baseada nas pesquisas, que os investigadores
forçaram a investigação sem apurar de fatos a veracidade dos fatos.
Os dados abaixo são de fonte do site Anistia Internacional, e somente
de pesquisa como esta pode-se obter tais informações como as abaixo
apresentadas.
Dos erros apontados pela pesquisa do site Anistia Internacional no
processo de uma pessoa no corredor da morte. Assim diz a r eportagem:
quando Velez já estava no corredor da morte, advogados especializados que
se interessaram por seu caso e decidiram buscar a reversão da pena
descobriram inúmeros erros no processo que levou à sua condenação.
No desenvolvimento das investigações, segundo aponta o site Anistia
Internacional, os novos advogados de defesa descobriram que um especialista
contratado pelo próprio Estado para fazer um relatório sobre a autópsia havia
declarado que os ferimentos claramente haviam ocorrido bem mais de duas
semanas antes da morte.

37
Portanto, percebe-se que havia brechas no processo, e que o apenado
era inocente. Assim diz a pesquisa que essa informação comprovava a
inocência de Velez - já que na época dos ferimentos ele estava a quilômetros
de distância, trabalhando no Estado do Tennessee-, mas foi omitida.
O apenado teve por confirmado os vícios que continha seu processo,
portanto, diante de nossas evidências o culpado já era considerado inocente.
Diz as entrelinhas da pesquisa da Anistia Internacional: os novos defensores
também descobriram que Velez, que fala só espanhol e é analfabeto funcional,
teria assinado declarações de culpa escritas em inglês, sem que pudesse
entender o que afirmavam os documentos.
Muito embora houvesse pressupostos de total inocência do apenado,
este não estava livre e absolvido, entretanto, o réu ganhou o direito a um
novo julgamento.
Assim menciona a Anistia Internacional a respeito: diante das novas
evidências, a sentença capital foi revertida em 2012, mas a condenação pela
morte do bebê foi mantida. Os defensores continuaram buscando a reversão da
condenação. A Justiça, por fim, determinou a realização de um novo
julgamento.
Abaixo são apresentados dados estáticos da pena de morte por região
segundo fonte do site Anistia Internacional:
1) Américas:
- A região das Américas continuou sua jornada rumo ao fim da pena de
morte. Pelo sétimo ano consecutivo, os Estados Unidos foram o único país a
praticá-la, com 28 execuções, o menor número desde 1991. (ANISTIA
INTERNACIONAL, 2016, s/p)
- O número de sentenças de morte (52) foi o menor registrado desde
1977. O estado americano da Pensilvânia impôs uma moratória às execuções
e, ao todo, 18 estados aboliram totalmente a pena capital. (ANISTIA
- Além dos EUA, Trinidad e Tobago foi o único país da região a impor
sentenças de morte. (ANISTIA INTERNACIONAL, 2016, s/p)

38
2) Ásia-Pacífico
- Houve um grande aumento de execuções nesta região em 2015,
principalmente devido ao Paquistão, que responde por quase 90% de to das as
execuções registradas pela Anistia Internacional (sem considerar a China).
(ANISTIA INTERNACIONAL, 2016, s/p)
- Bangladesh, Índia e Indonésia voltaram a aplicar a pena de morte em
2015. Na Indonésia, 14 pessoas foram executadas devido a crimes
relacionados a drogas. (ANISTIA INTERNACIONAL, 2016, s/p)
- A China continua no topo da lista dos países que mais executaram
pessoas, e a Anistia Internacional acredita que milhares foram mortos e outros
milhares de sentenças de morte foram impostas em 2015. Há indícios de que o
número de execuções na China tem diminuído nos últimos anos, mas o sigilo
que cerca o assunto não permite confirmar essas alegações. (ANISTIA
3) Europa e Ásia Central
- A Bielorrússia foi o único país da região a aplicar a pena capital.
Embora não tenha realizado execuções em 2015, ao menos duas sentenças de
morte foram impostas na Bielorrússia. (ANISTIA INTERNACIONAL, 2016,
s/p)
4) Oriente Médio e Norte da África
- O uso da pena de morte disparou em 2015 em uma região que já é
motivo de imensa preocupação. Todos os Estados do Oriente Médio e do
Norte da África realizaram execuções, exceto Omã e Israel. Ao menos
1.196 execuções foram realizadas, um aumento de 26% em relação ao ano
anterior, principalmente devido ao Irã e à Arábia Saudita. O Irã foi
responsável por 82% das execuções na região. (ANISTIA INTERNACIONAL,
2016, s/p)
5) África Subsaariana
- Houve acontecimentos positivos e negativos nesta região.
Madagascar e República do Congo aboliram totalmente a pena capital e o
número registrado de sentenças à morte caiu bastante, de 909 em 2014 para

39
443 em 2015, principalmente devido à redução de execuções na Nigéria.
(ANISTIA INTERNACIONAL, 2016, s/p)
- O número de execuções registradas caiu um pouco no ano anterior,
indo de 46 para 43. O Chade, no entanto, retomou as execuções após mais de
12 anos, quando dez suspeitos de participarem do Boko Haram foram mortos
por um pelotão de fuzilamento em agosto. (ANISTIA INTERNACIONAL,
2016, s/p)
Em assonância a lição cediça dos Doutos e suas menções na inicial
dessa pesquisa, vem a lanço a posição da equipe no site Anistia Internacional
que assim preceitua: se opõe à pena de morte em todos os casos, sem exceção,
independente da natureza ou das circunstâncias do crime; da culpa, inocência
ou outras características do indivíduo ou do método utilizado pelo Estado na
execução.
Desta feita, não há qualquer evidência de que a pena de morte seja
mais eficaz para desestimular a prática de crimes do que outras formas de
punição. (ANISTIA INTERNACIONAL, 2016, s/p)
O caso abaixo apresentado, retrata mais pontos de que a pena capital
não é e nunca será eficiente o bastante para que haja recuo da criminalidade
de forma total.
A fonte a qual fora retirada o relato, é da Revista Abril:
No dia 21 de setembro, o americano Troy Davis, de 42 anos,
foi executado no estado da Geórgia, com uma injeção letal. Ele
aguardava no corredor da morte já havia 20 anos. Foi
condenado por supostamente ter assassinado um policial e um
veterano de guerra em 1989. Pesaram na condenação 9
depoimentos de testemunhas que disseram ter visto Davis
cometer os crimes. Anos mais tarde, porém, 7 dessas
testemunhas se retrataram. A defesa tentou de tudo, alegando
que um inocente seria executado. Mas não adiantou. Às 23h08
de uma quarta-feira, Troy Davis recebeu a injeção e morreu,
jurando até seu último momento que não havia matado aquelas
pessoas. (TORRES, 2015, s/p)
Em 2015, segundo dados, a pena capital encontra-se em vigor em 50
países, entretanto, não houve diminuição da criminalidade.

40
A partir dos dados apresentados acima, ainda refletindo sobre a
proteção que a Constituição Federal de 1988 traz de forma expressa às
pessoas, questiona-se, cabe a implantação desta pena no Brasil? O sistema
constitucional brasileiro traz brechas para aceitação dessa pena como outra
qualquer?
Por claro seja impossível manter uma proteção Magna e por outro lado
adotar uma pena de morte. Isso levando em conta as falhas que podem conter
uma.
Mas vale pena, analisar-se o contexto desta discussão, para que assim,
possa-se verificar nos mínimos detalhes, se a imposição de tal punição surte
os resultados esperados, não se falando do resultado morte, mas, o que ela
uma vez sendo executado, que tipo de contribuição social esta i mposição
contra a vida teria de resultado positivo.
2.3 Impossibilidade no sistema jurídico-social brasileiro
Descabe qualquer indagação a respeito da pena de morte no Brasil a
luz dos preceitos constitucionais. Roborando o assunto:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante
proposta:
[...]
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir:
[...]
IV- os direitos e garantias individuais. (BRASIL, 1988, s/p)
Nestes termos, sendo clausula pétrea no que se refere a institui ção da
pena de morte para crimes comuns, não há que se falar em possibilidade de
implantar pena de morte no Brasil. Assim aduz os artigos seguintes:
Art. 5º - [...]:

41
[...]
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do
art. 84, XIX;
[...]
Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República:
[...]
XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira,
autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele,
quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas
mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a
mobilização nacional; (marcações nossas) (BRASIL, 1988, s/p)
Outra variável de máxima importância, é que o Brasil é signatário do
Pacto Internacional sobre Direitos Humanos.
O artigo 4º do Pacto de San José Costa Rica preceitua no item 3. Não
se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido.
Conforme se vê, mostram-se acordes entre exímios doutrinadores bem
como texto de lei quando se propõem a fixar o verdadeiro sentido da nova
disposição legal.
No ano de 1994 o Brasil passou a fazer parte do Protocolo Adicional à
Convenção Americana sobre Direitos humanos à Abolição da Pena de Morte
na cidade de Assunção na data de 8 de junho de 1990. O qual tem por objetivo
a não aplicação da pena capital a todas as pessoas a qual a jurisdição atinge.
O repudio a pena capital tem sido o ápice de discussões de grandes
nomes como Ban kim-moon, que assim aduz:
A pena capital ainda é adotada por 65 países para crimes de
terrorismo, nos quais frequentemente não há garantias de
julgamento justo e as confissões são obtidas sob coação. Além
disso, alguns Estados buscaram criminalizar o exercício
legítimo de liberdades fundamentais ao incluir definições
vagas em sua legislação antiterrorista. (ONU, 2016, s/p)
Nesta mesma linha diz Ban Kim-moon a respeito da pena de morte no
mundo:

42
A experiência mostrou que punir terroristas com pena de morte
serve como propaganda para seus movimentos ao criar a
imagem de mártires e tornar suas macabras campanhas de
recrutamento mais eficientes. (ONU, 2016, s/p)
Cabe aqui fazer questionamentos sobre a aplicabilidade desse sistema
ao Brasil. Se tal pena fora abolida neste país, e hoje esta sendo objeto de
discussões sobre sua eficácia nos países que ainda a tem, qual seria a
possibilidade de tê-la vigente no Brasil? Seria então ressuscitar um sistema
ineficaz em confronto aos direitos e garantias individuais e fundamentais?
No plano histórico a pena capital serviu apenas para o cometimento de
mais injustiças. Principalmente para as comunidades que viviam a margem da
sociedade. A restauração da pena de morte no Brasil é considerada desumana
e atroz segundo o sistema constitucional vigente.
Desta forma, faça-se desfilar por esta lauda as palavras de Ingo Sarlet,
que assim leciona:
[...] dignidade da pessoa humana pode ser definida como sendo
‘a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o
faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do
Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um
complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a
pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e
desumano, como venham a lhe garantir condições existenciais
mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover
sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria
existência e da vida em comunhão com os demais seres
humanos’. (marcações do autor) (2005, p. 32)
Ao mencionar a palavra “dignidade” o doutrinador acima citado não
faz distinção de pessoa ou raça, ou mesmo aquele que cometera um delito,
todos são atingidos pelas garantias que atribui a Constituição de 1988.
Vale ressaltar que, na ditadura militar houve a supressão do direito a
vida, em outros termos, por motivos meramente políticos o cidadão era morto.
Ora, se tal época teve por necessidade da liberdade do ser humano ser
extinguida do sistema jurídico, qual motivo seria tão pertinente e necessário
para retornar a pena de morte?

43
Até o ano de 2008 a maioria dos brasileiros eram a favor da pena de
morte, v isto que estavam aterrorizados com o elevado índice da
criminalidade.
Portanto, a forma tardia com que a justiça age é um mal segundo
alguns doutrinadores. Determinadas condutas precisam ser estudadas e
tratadas de forma rápida e eficaz. A decisão de um juiz nem sempre corrobor a
com o fato real, pois em alguns casos inocentes são severamente condenados e
o Estado responsável pela tutela dos direitos e garantias fundamentais não se
manifesta. Ao passo que, quando o individuo entra em liberdade ainda tem
que acionar o Estado para que se responsabilize, sendo que a ação demora
anos, e, ainda não recupera o tempo de prisão. A pena capital viola os direitos
humanos, independente do método utilizado.

44
CAPÍTULO III – ASPECTOS GERAIS À RESPEITO DA PENA
DE MORTE
3
3.1 A pena de morte vista em um contexto geral
Neste tópico traz a luz da questão da pena de morte, de uma forma
ampla e objetiva, para que assim, possa-se entender todos os pontos que
foram arguidos acima, mas, aqui, dar-se-á um enfoque da seguinte maneira.
Pois, a pena de morte, para aqueles que apoiam este feito, destaca ser uma
maneira de intimidar o criminoso de cometer determinado delito.
Ora, a pena de morte no que tange a crimes civis fora retirada do
sistema jurídico brasileiro no fim do império. O caos social, a generalização
da criminalidade traz a discussão sobre a adoção da pena capital.
A sociedade brasileira vive atemorizada com o aumento de crimes e a
forma brutal como se da o desfecho destes. Discute-se qual a melhor forma de
controlar os índices para que venham diminuir, uma busca incessante por
soluções, até mesmo a diminuição da maioridade penal.
Entretanto, se faz necessário que seja analisada tal questão a luz da
Constituição Federal de 1988 a qual se deve respeito e obediência.
Assim aduz Adeodato que diz:
[...] Dentre as diversas características do direito dogmático,
vai-se aqui ressaltar apenas duas, que parecem as mais
importantes. A primeira característica se pode chamar a
inegabilidade dos pontos de partida. Então, o direito é
dogmático quando os pontos de partida são inegáveis. O que
significa isto? Significa que um argumento é juridicamente
aceitável se e à medida que toma por base uma norma jurídica
do sistema, pois não implica que não possa rejeitar esta ou
aquela norma jurídica, mas sim que uma norma jurídica só
pode ser recusada com base em outra norma jurídica. [...].
(2006, p. 150)

45
Com base na citação acima pode-se questionar alguns pontos cruciais
do tema em discussão como: é em virtude de dogmas que a sociedade em
grande parte acredita ser a solução eficaz executar o apenado para que sirva
de exemplo e demais infratores não venham cometer mais crimes, assim iria
minimizar a criminalidade?
Entretanto, cabe ao estado a proteção da vida, contudo, o sistema de
limitação das penas é a fissura que agride moralmente os indivíduos que não
cometem crimes.
A evolução da sociedade é tema que se discute cotidianamente. Por
qual motivo as condutas dos criminosos arrastam cada vez mais jovens como
se fosse uma crença? Assim leciona Adeodato:
[...] a constante evolução da sociedade, aliada a
dessacralização do estado moderno, fez com que os estados
dogmatizassem seus ordenamentos jurídicos, efetuando assim a
seleção de uma conduta adequada a ser seguida pelos cidadãos,
sendo criada. (2006, p.167/180)
Outrossim, não há estudos que comprovem ser a pena de morte a
solução para acabar com delitos. Isto posto, segundo alguns autores o
individuo deve ter a chance de reabilitação. Porém, e quanto à vida que se foi,
ninguém a trará de volta, a dor da família é insuperável, ou mesmo uma
pessoa que tenha parte do seu corpo danificado de forma cruel e irreversível,
é justo então dar uma segunda chance a este criminoso?
Sendo assim, a pena de morte não representa a solução para
diminuir a criminalidade, mas é uma afronta à dignidade
humana e ao direito que a defende, pregando uma política de
retribuição ao invés da reabilitação, pondo em cheque toda a
superação histórica que, sobretudo, o Direito Penal obteve
diante de sentenças arcaicas e abusivas há muito extintas no
Brasil. (MEREU, 2005, p. 120)

46
Mas, via de regra este posicionamento é muito fraco diante, d os
problemas existentes em nosso país, pois, precisaria fazer um estudo de forma
integra, para assim, saber o que e como agir diante desta questão.
Frisa-se que, muito tem um anseio de obter resultados eficazes, como
meio de intimidar o criminoso na prática do crime, acredita-se sem um estudo
nosso detalhado que o criminoso ao saber que cometendo um determinado
crime, estaria sujeito a ser condenado a pena de morte.
Para que possa entender melhor esta situação,
O efeito intimidatório da pena de morte È mito não
demonstrado. Nos Estados Unidos em 1984, houve 21
execuções, e 1400 pessoas, condenadas á pena de morte,
aguardava sua vez. Desde o restabelecimento da pena capital
naquele país, em 1976. Esses altos n˙meros conviveram com
as notícias da existência e do aumento da criminalidade
violenta, de ordinário associado ao consumo de droga, ou a
dificuldade de reintegração à sociedade de ex-combatentes do
Vietnã. Igualmente elevados os números relativos às
execuções legais praticadas em 1984 no Irã (661), na Àfrica
do Sul (114) e na China (292). Ao todo, em 1984, segundo
dados que a Anistia Internacional reconhece como inferiores ‡
realidade teria sido executados 1513 pessoas, em diversos
países do mundo. (SANTOS, 2008, p.01)
Pois, conforme destaca acima, verifica-se que diante das análises dos
parâmetros, percebe-se que a aplicação das referidas penas, são ineficazes,
este tipo de punição.
Ainda destaca o ilustre Santos que:
É importante relembrar que a Anistia Internacional realizou,
em 1979, uma comparação, o dos índices de criminalidade
entre países que aboliram a pena de morte e os que ainda a
adotavam para crimes violentos, concluindo não haver
indicação alguma de que a ameaça de execução, haja sido
eficaz na prevenção dessa criminalidade. O que evitaria a
prática de um segundo, um terceiro crime apenável com morte,
pelo mesmo agente, já certo de punição, o capital pelo
primeiro crime? Certamente ocorrer a exacerbação, da
violência, pela ânsia presente do criminoso, em n„o deixar
testemunhas, em calar definitivamente a vítima, em fazer
desaparecer as provas de sua conduta. Analisando a realidade

47
brasileira, tem-se que a pena de morte foi implantada, na
prática, e executada por esquadrões de aluguel, pela polícia
violenta, resultando daí nenhum efeito atenuante de
criminalidade, mas outro oposto, o de mais e melhor se
armarem os criminosos. De resto, confira-se que na história
recente do Brasil, de 1969 até 1978, houve previsão de morte
para delitos comuns e políticos. N„o consta a ninguém ter
havido qualquer influência dessa circunstância na diminuição
da criminalidade punida com pena máxima. Se algum efeito
intimidatório existe, este de certo não sendo· gerado pela
qualidade da pena, mas pela certeza de punição. (SANTOS,
2008, p. 01)
Na referida citação acima mencionada, fica claro que, a adoção da
pena de morte, não é uma forma que venha ser assertiva no contexto de
diminuir a criminalidade.
Deve-se ainda observar que toda vez que buscar trazer para discussão
para o Brasil, a medida punitiva da pena de morte, como forma de coibir o
crime, não terá êxito, haja vista, que a referida discussão irá afronta de forma
direta a legislação brasileira em seu contexto cabal.
Outro fator que se deve pontuar é que, por falta de ação de nossos
governantes no contexto de se implantar uma política de segurança pública
eficaz, fica buscando alternativas obsoletas e ineficazes.
Acredita-se que, por falta de destes mecanismos, seja um dos fatores
que desencadeia a criminalidade da forma que esta, mas, cabe ressaltar que,
se os governantes acatarem o princípio basilar, como: fome, desemprego etc.,
já teríamos um bom começo para afrontar este mal que assola a sociedade de
uma forma geral.
Observa-se também, que o sistema penal brasileiro, através de seus
dispositivos, traz em seu contexto, as formas que se deve ser aplicada a pena
de acordo a cada delito.
Porém, ficam os ilustres magistrados fazerem uso destes dispositivos
para moderar as agravantes e atenuantes, conforme os instrumentos utilizados
pelos delituosos.
Ora, não obstante fora abordado de forma ampla a pena capital, jamais
esta poderá ser vista deste ângulo. Primeiramente pelo fato de haver vários

48
requisitos no sistema jurídico brasileiro, em que o acusado terá sua conduta
analisada de varias maneiras de acordo com o Código Penal Brasileiro. É
necessária a individualização no sistema de analise de provas pelo fato da
justeza, bem como quanto a individualização da pena.
A generalização das analises das condutas delituosas bem como das
penas seria desastroso o resultado se assim fosse.
O artigo 59 do Código Penal é taxativo ao fazer as ponderações as
quais o juiz deve observar como requisitos para aplicação da pen a. Seguinte a
este que é principal, vem o 62 e 63 do mesmo diploma. (BRASIL, 1940, s/p)
Posta assim a questão não se pode olvidar que, o juiz além de analisar
a conduta do agente, os antecedentes, as provas, entre outros requisitos virá,
contudo, os respeitos legais que dispõe a Constituição. Fazendo assim há
casos de apenados que ao final fora considerado inocente por não ter
praticado a conduta criminosa.
Há pontos de vista que julgam que a pena capital é um aviso final
destinado a todos os crimes sem distinção. Cabendo aqui abrir um
questionamento: a pena capital acabaria com a criminalidade ao passo que o s
criminosos ao praticar a conduta definida em lei como crime que será
condenado a morte?
Segundo o site O Globo, o índice de execuções caiu para 37%,
vejamos:
O número de execuções pelo mundo caiu 37% em 2016 após
um sangrento 2015, revelou a Anistia Internacional em seu
relatório anual sobre a pena de morte. De acordo com a ONG
— uma das maiores do mundo em defesa dos direitos humanos,
foram registradas 1.032 execuções. A tendência de queda
também foi registrada nos EUA, que teve seu menor número de
aplicações da pena capital desde 1991 e saiu do “top 5”.
(marcações do autor) (O GLOBO, 2017, s/p)
Outros argumentos é que a violência tem ramificação social. Ou seja,
um indivíduo criado em um lar alicerçado de educação, com boa alimentação,
acessibilidade a boas escolas e, frequentando bons lugares seria um individuo

49
não propenso a criminalidade. Contudo, ante as divergências de muitas
opiniões sabe-se que, nosso sistema não tem vaga para tal mudança de penas.
3.2 A pena de morte reduz a criminalidade ou é apenas falácia?
Malgrado divergência de poucas opiniões doutrinárias hoje predomina
maciçamente a noção de que a pena capital não reduz o crime. O discorrer de
todo o trabalho demonstrou isso, contudo, vale trazer no bojo deste trabalho
pesquisas pelo mundo. Segundo o site BBC (2017), assim demonstram as
pesquisas:
Um estudo publicado pelo Jornal de Lei Criminal e
Criminologia da Universidade de Northwestern, em Chicago,
mapeou as opiniões de 67 destacados pesquisadores
americanos que se especializaram nesse tema. Para 88,2%
deles, executar detentos não tem qualquer impacto nos níveis
de criminalidade. (marcações do autor) (BBC, 2017, s/p)
Em comentário ao site BBC, Joe Domanik assinala:
“As pessoas que cometem os crimes mais violentos, que em
geral são crimes de paixão ou acertos entre gangues,
claramente não se preocupam com a pena de morte ao cometê -
los", diz à BBC Brasil Joe Domanick, diretor do Centro de
Mídia, Crime e Justiça da Universidade da Cidade de Nova
York. (marcações do autor) (BBC, 2017, s/p)
Descabe qualquer indagação a respeito, pois, se, as pessoas as quais
cometem crimes dizem não se importarem com a pena capital, qual seria o
motivo relevante para mantê-la? Nenhum!
Segundos índices expostos pela BBC, os Estados Unidos da América
caíram em declínio em execuções. Segundo o Centro de Informações da Pena
de Morte, instituto que monitora a aplicação da punição nos Estados Unidos,
2014 teve o menor número de execuções dos últimos 20 anos: 35,10% a
menos que em 2013. (BBC, 2017, s/p)

50
Segundo o calendário de Portugal, dia 10 de outubro é o Dia Mundial
Contra a Pena de Morte. Portugal é considerado líder na abolição da pena de
morte. Atualmente a China é o líder em execuções.
Cumpre obtemperar sobre a problematização da pena de morte, e, para
melhor aclarar sobre o assunto, destaca-se parte do disposto no site BRASIL
ESCOLA que aduz:
A problematização da pena capital é relativamente recente e
foi o que motivou a grande maioria dos países a abandonar a
aplicação dessa punição. Os estudos recentes e mesmo a
História mostram que a pena de morte não é eficaz na inibição
da prática de crimes. Dados da DPCI (Death Penalty
Information Center – Centro de informação sobre a Pena de
Morte) mostram que as taxas de crimes de assassinato são
maiores nos estados dos Estados Unidos que adotam a pena de
morte do que as taxas de assassinato nos estados que não a
adotam. Outro agravante é que os casos de inocentes
condenados erroneamente ao corredor da morte são grandes.
(marcações do autor) (BRASIL ESCOLA, 2017, s/p)
Cabe questionar se deve abolir racionalmente a ideia da pena de morte
para todos os casos por princípios? Qual é a vantagem social ao condenar um
criminoso à morte?
Para a filosofia, nenhuma pessoa com bom senso precisa da pena de
morte para não cometer crimes de espécie alguma. E quem defende a pena de
morte, a fará por defender inocentes vítimas de criminosos? Parte da
sociedade que a defende, tem como argumento matar para educar.
A pena capital já existe por si só praticada pelos bandidos, que
sentenciam a morte na forma de suas próprias leis pessoais. A educação é a
melhor saída para minimização da criminalidade.
A referida pena é um assassinato da pessoa humana a sangue frio, sem
a ampla defesa cometido pelo Estado.
A pena de morte (ou pena capital, como também é conhecida)
é compreendida como uma sentença aplicada pelo poder
judiciário que consiste em retirar legalmente a vida de uma

51
pessoa que cometeu um crime considerado grave e justo de ser
punido com a morte. (MARTINS, 2005, p. 19)
Ao abordar a pena capital, os doutrinadores seguem a linha de que a
população vê sua dignidade esvair-se com a criminalidade.
Assim leciona Galvão entretanto, o aumento da violência, notadamente
a prática de crimes hediondos, leva à população a associar o combate à
criminalidade a penalidades severas, sobretudo se os delitos cometidos são
tidos como os mais graves. (GALVÃO, 2010, p. 253)
Motivo pelo qual tende-se abolir as penas perpétuas é sua falta de
eficácia em âmbito mundial, e, no Brasil a não implantação em respeito a
Carta Magna.
Apesar de ainda não completamente extinta, é interessante notar que
nas últimas décadas mais de três países por ano, em média, têm abolido a
pena de morte para todos os crimes. (MARTINS, 2005, 20)
A moralidade é a grande vertente entre a filosofia da vida e penas
capitais. Na contemporaneidade, a questão enfatizada, no que tange à pena de
morte, versa sobre a licitude e a moral de se conferir ao Estad o o poder de
tirar a vida de um cidadão, o que remete ao debate do todo acima das partes,
da organicidade estatal. (BOBBIO, 2004, p. 82)
Negar a um ser humano o gozo do direito a vida é o mesmo que
reduzi-lo a mero objeto estatal. A pena de morte foi representada como um
processo de exclusão moral, no qual os criminosos, em função dos atos
infracionais cometidos, abandonavam sua condição humana e passavam a não
serem merecedores de direitos, inclusive à vida. (RAMOS; NOVO, 2002, p.
129)
Coimbra (2001, p. 117), também destaca a favorabilidade da
população à pena de morte como um recurso promotor da harmonia social.
A morte por todas as vertentes gera polêmica, é injusto um criminoso
tirar a vida de um inocente bem como o Estado assim fazer. Assim leciona o
autor abaixo a respeito da pena de morte:

52
A investigação das respostas abolicionistas e das cortes
internacionais à classificação da pena de morte em Barbados,
um Estado soberano, revela como seus adversários promovem
o modo de classificação dominante. Eles apontam conjunções
que julgam dever existir entre provisões constitucionais e
convenções de direitos humanos. A classificação nacional deve
ceder à perspectiva do modo dominante sobre como aplicar as
convenções internacionais de direitos humanos, as quais se
emaranham numa infra-estrutura internacional de sistemas
classificatórios. (BOWKER; STAR, 1999, p. 108)
A visão filosófica da pena de morte se faz necessária colocar pontos
de discussões tendo em vista a estrutura do sistema social humano.
Questiona-se: o individuo o qual cometera crime passível de ser apenado com
pena capital teve uma estrutura familiar e social adequada? A fonte da
libertação seria então rever valores que historicamente são passados de pais
para os filhos.
Para se chegar a esse estágio secularizado dos Direitos
Humanos, deu-se uma partida que no tempo se finca,
germinativa, rudimentarmente e em um primeiro momento, sem
desprezar as culturas precedentes à helênica, na epopeia com a
thémis, para robustecer-se nos escritos hesiódicos, a partir das
dike, dikaiosyne e nomói. Em um segundo momento, nas leis
dos primeiros legisladores helênicos; em um terceiro
momento, nos filósofos naturalistas; em um quarto momento,
na sofística; vindo de se consumar nos limites temporais que
agasalham o período clássico da filosofia grega, com Sócrates,
Platão e Aristóteles. (GONÇALVES, 2007, p. 1-2)
Para a filosofia o capricho de um homem suprime direitos e tem força
que atinge toda sociedade. Porque seria aconselhável substituir leis por
costumes e rever dogmas.
A tua lei não é a lei dos deuses; apenas o capricho ocasional
de um homem. Não acredito que tua proclamação tenha tal
força que possa substituir as leis não escritas dos costumes e
os estatutos infalíveis dos deuses. Porque essas não são leis de
hoje, nem de ontem, mas de todos os tempos: ninguém sabe
quando apareceram. (SÓFOCLES, 2003, p. 25)

53
A pena capital seria libertação a um individuo condenado a prisão
perpétua? Doutro modo nenhuma pena perpétua deve atingir a vida humana.
No Brasil o respeito a Carta Magna e suas prerrogativas inseridas nas
cláusulas pétreas bem como o direito ao devido processo legal e a ampla
defesa alberga segurança ao individuo.
Quando pronunciou a primeira clamorosa condenação da pena
de morte, um dos argumentos apresentados foi que a prisão
perpétua tinha uma intimidação maior do que a morte, por
conseguinte, esta não era nem útil nem necessária. (BOBBIO,
1990, p. 190)
Desta feita, ficou claro que a referida condenação, não surtiu os
efeitos necessários, haja vista, que a condenação que mais poderia surtir os
efeitos esperados seriam as de prisão perpétua.
[...] proteger a sociedade de quem se demonstrou seu inimigo;
intimidar quem seria tentado a imitá-lo; reabilitar o criminoso.
Este último elemento distingue as sociedades modernas das
tradicionais e explica a rejeição da pena de morte, que
aumenta a defesa social e a intimidação, mas elimina toda
possibilidade de recuperação social do desviante. Não por
acaso se assiste a um retorno na direção da pena de morte por
parte de certos grupos de pressão quando os conflitos sociais
parecem ter chegado a tal deterioração, a ponto de eliminar
toda possibilidade de diálogo entre pertencentes a classes
antagônicas. (LOSANO, 2007, p. 118)
Neste contexto fica claro, que a sociedade busca alternativa de punir
aqueles que por ventura demonstram ser inimigos, porém, a questão da pena
de morte, é um dos argumentos descartados, mas, para alguns grupos sociais,
não outra alternativa a não ser a morte. Mas, será mesmo que a pena de morte
seria um dos mecanismos viáveis para solução dos problemas?
O homem, e, duma maneira geral, todo ser racional, existe
como fim em si mesmo, não só como meio para o uso
arbitrário desta ou daquela vontade. Pelo contrário, em todas
as suas ações, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas
que se dirigem // a outros seres racionais, ele tem sempre de

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ser considerado simultaneamente como fim. (KANT, 2009, p.
72)
Ante a posição da corrente filosófica que afirma que o homem deve ser
tratado como fim e não meio. Temos do outro lado o Estado detentor da tutela
jurídica do homem, porém o trata como meio.
[...] na origem do direito consuetudinário africano (e, ainda
hoje, nas tribos mais primitivas, a visão animista do mundo
leva a conceber os objetos pessoais como prolongamento da
personalidade individual, de forma que o furto se configura
como atentado à integridade da vítima, sendo assim punido
com penas severíssimas (mutilação ou morte). (LOSANO,
2007, p. 359)
A guisa deste exemplo por menos que retirar uma vida, o Estado
africano impõe de forma severa. Desta forma, e de relevante valor fazer
emergir reflexão sobre a questão da pena morte?
3.3 A sociedade à margem: pena de morte sem lei
É de verificar-se que há no sistema social brasileiro pena de morte
com execuções diárias. Para esses indivíduos as leis são feitas e executas por
eles, aquele que viola seus preceitos tem morte certa. Fala-se aqui de
organizações criminosas, grupos armados, comunidade de trafico de drogas,
entre outros grupos voltados para o crime.
Hoje as cidades mais afetadas são as de grande índice populacional. É
de ser relevado mencionar que estas comunidades são pobres no sentido legal
da palavra. Desprovidas de estudo, de moradia digna, de acesso cultural, de
sistema eficiente de saúde, de higiene, de alimentação, entre outros acessos
importantes para o desenvolvimento digno da pessoa humana.
Os direito e garantias individuais e sociais existem, entretanto, há um
muro invisível que não deixam que essas pessoas tenham acesso a esses
direitos. Em contrapartida, o que vige é a lei do crime organizado. A pena de

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morte nessas comunidades é certa. Se, por um lado as cláusulas pétreas vedam
a pena capital neste país e há um rol de direitos e garantias voltados a todos
sem distinção de gênero ou situação social, não são aplicados onde o crime
organizado faz suas próprias leis. Analise-se a seguinte reportagem:
Um erro trivial custou a vida de Andressa Cristina Candido, de
19 anos. Moradora do Morro da Quitanda, em Costa Barros,
ela pegou o ônibus errado e foi parar na Favela do Chaves, em
Barros Filho, comunidade vizinha e controlada por uma facção
rival à daquela que dominava o lugar onde vivia. Andressa
esperava outra condução quando foi abordada por traficantes.
Arrastada até um barraco, a jovem foi espancada e estuprada
por oito homens. Em seguida, jogada num rio e apedrejada. A
morte cruel foi o castigo por estar em território inimigo. (O
GLOBO, 2017, s/p)
Impende observar que a vítima neste caso violou a lei que o crime
organizado impunha de não ultrapassar o território inimigo. Trágico e cruel,
infelizmente o protecionismo que deriva na Carta Magna não livra as vitimas
que vivem na redoma do crime.
O tráfico de drogas apresenta o maior índice de mortes no Brasil. Não
existe direitos ou garantias quando o individuo submete-se a obedecer às leis
do crime. Há indivíduos que são apenados com pena de morte apenas por ter
ligação familiar com a polícia;
O assassinato do estudante Hugo da Silva, de 18 anos, morador
da Favela Roquete Pinto, em Ramos, dominada por milicianos,
também teve motivo banal. Ele foi espancado e arrastado por
500 metros na rua principal da comunidade até as margens da
Avenida Brasil. O caso aconteceu depois da histórica derrota
do Brasil para a Alemanha, por 7 a 1, em 8 de julho do ano
passado. Hugo, que bebia num bar com amigos, tinha deixado
o grupo para urinar numa praça. Foi abordado por um
miliciano, que queria saber o que ele estava fazendo. O
estudante indagou a razão da pergunta e deu-lhe as costas.
Começou a briga. Mais de dez paramilitares armados chegaram
ao local, dando início ao espancamento. Na época, a favela,
que fica na Maré, era ocupada pela Força de Pacificação. Além
disso, o fato ocorreu perto de um posto da PM. No entanto,
ninguém evitou a tortura. (O GLOBO, 2017, s/p)

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Acumulam-se milhares de ações no judiciário em virtude do aumento
diário da criminalidade. Cabe questionar: não é aceitável pela Constituição a
imposição da pena capital neste pais, o cidadão tem um rol de direitos e
garantias individuais e sociais sobre sua vida, porém, ao final, quem decide se
há pena de morte são as organizações criminosas, então ainda deve ser vista
como pena negativa a de morte? Assim discorre um jornalista em reportagem
ao site R7 Rio de Janeiro:
E, quem não cumpre as normas, pode pagar com torturas,
espancamentos, expulsão da favela e até com a vida. Muitas
pessoas são submetidas a julgamento de um "tribunal"
composto pelos criminosos. Os "desobedientes" são
castigados. Há punições curiosas como, por exemplo, ser
amarrado em um poste ou até em grandes torres de televisão.
As pessoas que acabam mortas têm normalmente os corpos
queimados nos chamados microondas - pessoas são colocadas
dentro de pneus e queimadas vivas. Quem é expulso, tem a
casa ocupada pelo tráfico caso não tenha família na
comunidade. (MONKEN, 2017, s/p)
Tanto os indivíduos a favor e contra a pena capital são atingidos direta
ou indiretamente pelo “tribunal” do tráfico. Regra geral nem o Estado com
suas forças policiais conseguem adentrar a esses locais com eficácia e
eficiência. Nem ao menos convém proteger o cidadão de bem.
Cai a lanço elucidar o que traz a reportagem de Leslie Leitão em
entrevista a um traficante chefe de certo território no Rio de Janeiro :
1) Todas as normas do morro é ele quem dita. Uma enorme
faixa anuncia que carro roubado, por exemplo, não pode mais
circular naquelas bandas. Quem não obedece às suas leis está
sujeito a punições do tribunal do tráfico. 2) Ao estilo de
outros chefões de favelas cariocas, Playboy distribui
mensalmente centenas de cestas básicas e botijões de gás. 3) O
bandido media conflitos entre os moradores e pune quem
cometer assaltos na favela. Na lógica peculiar da bandidagem,
Playboy se define como um ‘mal necessário. (LEITÃO, 2017,
S/P)

A IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DE PENA DE MORTE NO BRASIL: UMA ANÁLISE A LUZ DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E SOCIAIS

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