Temas Atuais de Direito e Processo do Trabalho (2014)

47
2
Singularidades da legislação do trabalho
doméstico
Homero Batista Mateus da Silva1
Sumário; 1. Introdução. 2. A Lei do Trabalho Doméstico de 1972. 3. O impacto da Constituição Federal
de 1988. ; 4. O fracasso da nova lei do trabalho doméstico de 2006. ; 5. Importância das Convenções 182 e 189
da Organização Internacional do Trabalho. ; 6. Panorama da Emenda Constitucional 72, de 3 de abril de 2013.
; 7. Cenários para a próxima geração.
1. INTRODUÇÃO
Os trabalhadores domésticos historicamente não despertam muito interes-
se do legislador brasileiro. O esforço histórico deste artigo apontará que apenas
algumas normas esparsas cuidam do tema do trabalho prestado para o âmbito
do lar, nada obstante envolverem milhões de empregados na área.
Mesmo a tão comentada Emenda Constitucional 72, de 3 de abril de 2013,
ainda deixa em aberto um número excessivo de questões básicas, como o direito
ao intervalo para refeição e descanso, a sindicalização patronal e a contagem
dos prazos de prescrição, tudo a revelar o descaso.
Há pouco a festejar.
Várias teses procuram justificar o atraso do legislador trabalhista na apre-
ciação do trabalho doméstico, quase todas no campo da sociologia, porque, na
verdade, não há um fator determinante para que numerosas profissões obte-
nham direitos e garantias do legislador, enquanto outras profissões – o trabalho
doméstico em particular – fiquem na dependência da boa vontade alheia.
O fato de o Brasil ter sido o último país do Ocidente a abolir a escravidão
certamente assume parte dessa responsabilidade. Se a força do passado escra-
vocrata se faz sentir até nos tempos presentes, não será surpresa que em 1943
a Consolidação das Leis do Trabalho tenha expressamente excluído o trabalho
doméstico de seu alcance (artigo 7º, a).
1 Juiz titular da 88ª Vara do Trabalho de São Paulo. Professor doutor da Faculdade de Direito do Largo de
São Francisco (Departamento de Direito do Trabalho e Seguridade Social). Membro da Academia Paulis-
ta de Letras Jurídicas e da Academia Paulista de Direito do Trabalho. Autor da coleção Curso de Direito
do Trabalho Aplicado (dez volumes), pela Editora Elsevier.
Livro 1.indb 47 17/07/2014 10:41:06

48
homero batista mateus da silva
A tolerância da sociedade brasileira à presença de um prestador de serviços
na intimidade do lar, privado de direitos trabalhistas e de acesso à previdência
social, igualmente concorreu para que as casas legislativas – formadas também
elas por tomadores de serviços domésticos – considerassem o tema de baixa
relevância.
Impossível não se lembrar do uso da palavra “agregado”, presente na litera-
tura brasileira para se referir ao ente do núcleo familiar, que, com ou sem laços
consanguíneos, dedicava a vida inteira a servir ao lar, sem perspectiva alguma
de incremento dos estudos ou da profissão – sem horizontes fora do âmbito do
lar, enfim.
A figura do agregado é elemento chave para se entender, por exemplo, por
que razão a previdência social não podia ser acessada pelos empregados do-
mésticos, possivelmente porque se acreditava que todas as famílias iriam am-
parar sua velhice e, portanto, não havia necessidade de acesso ao seguro social.
Premissas bastantes frágeis e presunções bastante relativas sustentavam essa
estrutura do trabalho doméstico nas primeiras décadas do século XX.
2. A LEI DO TRABALHO DOMÉSTICO DE 1972
A Lei 5.859/1972 foi o primeiro grande diploma legislativo a tratar espe-
cificamente do tema do trabalho doméstico2
: embora tímida, a lei representa
marco histórico a figurar em qualquer estudo sobre a profissão. De concreto,
traz apenas três elementos:
• inserção dos domésticos na previdência social;
• direito a férias de vinte dias úteis;
• inclusão da exigência de que o trabalho tenha natureza contínua.
O primeiro elemento permitiu o registro da atividade em Carteira de Tra-
balho, a efetivação dos recolhimentos previdenciários e o acesso a algumas da
prestações previdenciárias, notadamente a aposentadoria. Como ocorre até a
atualidade, nem todas as prestações serão acessadas pelos empregados domés-
ticos, por falta de custeio.
2 O Código Civil de 1916 previa prazo prescricional de cinco anos para as pretensões dos “serviçais, ope-
rários e jornaleiros”, havendo quem enxergue nesse dispositivo uma referência remota ao trabalho do-
méstico. A palavra jornaleiros, à época, era utilizada como sinônimo de diaristas, dada sua origem na
palavra francesa jour, que significa dia. Mais significativa era a referência feita pelo artigo 1569, VII, ao
privilégio geral, em concurso de credores, dos salários “dos criados e mais pessoas de serviço doméstico
do devedor, nos seus derradeiros seis meses de vida”, deixando inequívoco o reconhecimento pelo legis-
lador de que a classe dos trabalhados domésticos existia de fato e de direito. O artigo 1570 arrematava
dizendo que os mestres, que ensinavam aos descendentes menores do devedor, eram também conside-
rados trabalhadores domésticos. O Código Comercial de 1850 tinha semelhante dispositivo no tocante à
garantia de salários para os domésticos em caso de insolvência do empregador (artigo 876, item 3). Por
fim, cite-se a título de curiosidade histórica que a expressão “criados de servir” aparecia na Constituição
Federal de 1988 de 1824 (artigo 92, III), para lhes proibir o direito ao voto.
Livro 1.indb 48 17/07/2014 10:41:06

49
singularidades da legislação do trabalho doméstico
O segundo elemento gerou bastante dificuldade prática. Não havia motivo
determinante para se separarem 30 dias corridos de férias para todos e 20 dias
úteis para o doméstico. A deturpação somente seria corrigida em 2006 – quan-
do finalmente a expressão foi revogada.
Afora a expressão confusa de vinte dias úteis, os domésticos ficaram num
limbo jurídico de décadas, porque a lei delegou à Presidência da República a re-
gulamentação das férias e esta, ao elaborar o Decreto 71.885, em 1973, cometeu
um lapso imperdoável: ao invés de tecer alguns comentários sobre a concre-
tização do direito às férias, o que poderia ser feito em 3 ou 4 artigos, preferiu
remeter a regulamentação para o capítulo de férias da CLT.
Resultado: durante décadas, manteve-se forte o entendimento de que os do-
mésticos não tinham direito a férias dobradas (em caso de demora pela família
em sua concessão) nem a férias proporcionais, tudo porque a CLT havia vetado
o acesso dos domésticos aos direitos dos trabalhadores urbanos. Considerou-se
que o Decreto 71.885 usurpou seus poderes ao chamar a CLT de regulamento
das férias dos domésticos.
Na verdade, pode-se relevar a gafe da Presidência da República, interpretan-
do-se o Decreto 71.885/1973 como sendo uma regulamentação “preguiçosa”,
ou seja, ao invés de transcrever o capítulo das férias da CLT para seu texto, fez
menção ao nome da CLT de modo singelo, sem esperar a forte reação quanto a
essa técnica legislativa.
Mas o fato é que ninguém obtém o direito a férias (de trinta dias ou de vinte
dias úteis) sem ter regulamentação: quem conhece o direito a férias ou quem
trabalha em departamento pessoal sabe que há um sem número de questões
minuciosas para o aviso prévio da concessão, a fixação da data, o cálculo, o pa-
gamento, a perda do direito às férias, a natureza jurídica, a conversão de uma
parcela em pecúnia e assim sucessivamente.
Era melhor, portanto, reconhecer o cochilo do Decreto 71.885/1973 e es-
tender aos domésticos o direito às férias e toda sua disciplina contida na CLT.
O terceiro tema da Lei 5.859/1972 foi ainda mais infeliz do que as férias
claudicantes: trata-se da inserção da sutil exigência do trabalho de “natureza
contínua” para fins do enquadramento como doméstico.
Essa exigência não constava da definição da própria CLT, cujo artigo 7º, a,
refere apenas os que prestam serviços de natureza não econômica à pessoa ou
família, no âmbito residencial destas.
Ao referir à natureza contínua, o legislador da 1972 abalou o conceito de
trabalho doméstico e conseguiu criar, com ajuda de jurisprudência resiliente,
uma sub-categoria de trabalhadores domésticos, cuja condição será ainda mais
penosa: a figura do diarista.
Livro 1.indb 49 17/07/2014 10:41:06

50
Que o direito conviva com trabalhos ocasionais, atividades esparsas e ser-
viços eventuais, sem acesso às normas trabalhistas destinadas aos trabalhos
duradouros, não vai aí nenhuma surpresa. Numerosas legislações separam o
fugaz do duradouro e também a CLT vai nesse sentido.
O que se critica é o grau de exigência que se fez com o trabalho doméstico – e
somente com o trabalho doméstico – quando se passou a interpretar trabalho
contínuo como sendo aquele prestado cinco ou seis dias por semana. Trabalhos
prestados em um ou dois dias por semana, mesmo que em dias fixos e ao longo
de décadas, receberam o rótulo de não contínuos, e como tal, foram expelidos
das leis trabalhistas. Ganham apenas a diária ajustada.
Curioso notar que diversos contratos de trabalho existem com frequência
de um ou dois dias por semana, sem que isso gere espanto e sem que se alegue
que o trabalho foi eventual. Basta lembrar o professor de ensino médio ou fun-
damental, que comparece a determinada escola toda segunda-feira, ou o médi-
co plantonista que dá expediente toda terça-feira no hospital, e nem por isso são
rotulados de descontínuos ou de eventuais.
Ao que parece, o legislador de 1972 usou a expressão trabalho contínuo
como sinônimo daquilo que a CLT de 1943 chamou de trabalho não eventual,
mas não foi essa a interpretação prevalecente. Entendeu-se que trabalho contí-
nuo é aquele realizado todos os dias e não aquele realizado com habitualidade
– ou seja, com repetição razoavelmente esperada, e não a frequência integral de
todas as horas e todos os dias.
Houvesse a jurisprudência sido mais equânime na leitura dos adjetivos “con-
tínuo” e “não eventual”, hoje não teríamos a anomalia das “diaristas habituais”.
Os domésticos ficariam os próximos dezesseis anos sem nenhuma no-
vidade legislativa, exceto pela referência feita na Lei do Vale Transporte (Lei
7.418/1985).
3. O IMPACTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
No Congresso Constituinte de 1987-1988, os domésticos perceberam o mo-
mento adequado para exigir alguns direitos e fizeram valer algum grau de per-
suasão naquela época histórica.
Não que os direitos dos domésticos devessem figurar numa norma consti-
tucional; há quem diga que não existe paralelo em nenhuma outra Constituição;
mas aquela era a oportunidade ideal e, ao cabo das negociações, os domésticos
foram autorizados a inserir dez direitos no parágrafo único do artigo 7º.
São eles:
• direito ao salário-mínimo;
• irredutibilidade salarial;
Livro 1.indb 50 17/07/2014 10:41:06

51
• décimo terceiro salário;
• descansos semanais remunerados;
• gozo de férias anuais acrescidas de um terço;
• licença-maternidade de 120 dias;
• licença-paternidade;
• aviso-prévio;
• aposentadoria;
• previdência social.
Embora numerosa, a lista de dez itens contém apenas 3 ou 4 novidades para
os domésticos, como o décimo terceiro salário, os descansos semanais remune-
rados e o aviso prévio indenizado. Os demais itens eram sustentáveis para os
domésticos por força do acesso ao regime geral da previdência social, autoriza-
do desde 1972, ou por força dos princípios que norteiam o direito do trabalho
– por exemplo, o princípio protetor e sua ênfase na irredutibilidade salarial.
Não se deve desdenhar a conquista dos trabalhadores domésticos de 1988
nem se esquecer de que a inserção no patamar constitucional tem a vantagem
de tornar qualquer alteração mais complexa, tornando menos vulnerável o
acervo jurídico.
No entanto, notam-se muitas ausências no repertório de 1988:
• estabilidade da gestante;
• fundo de garantia;
• seguro desemprego;
• piso salarial;
• adicional noturno;
• salário-família;
• limitação à jornada de trabalho;
• normas de saúde e segurança do trabalo;
• normas de proteção ao trabalho infanto-juvenil;
• fixação de prazos prescricionais.
Alguns assuntos foram resolvidos por força de interpretações jurispruden-
ciais. Por exemplo, entendeu-se que a prescrição dos urbanos e rurais (cinco
anos de modo geral até dois anos após a rescisão) se aplicava também aos traba-
lhadores domésticos, apesar de não haver referência expressa desse dispositivo
no repertório do trabalho doméstico. Entendeu-se que eram prazos de acesso à
Justiça do Trabalho em geral, para se contornar a omissão do legislador.
Treze anos se passaram até que houvesse a aprovação da Lei 10.208/2001,
voltada para a concessão de fundo de garantia e de seguro desemprego, mas em
Livro 1.indb 51 17/07/2014 10:41:06

52
caráter facultativo – evidentemente, a adesão foi baixíssima. Essa lei de 2001
caiu no esquecimento3
.
Nova rodada de negociações seria feita nos anos subsequentes, depositan-
do-se grandes expectativas sobre o que viria a ser a Lei 11.324/2006.
4. O FRACASSO DA NOVA LEI DO TRABALHO DOMÉSTICO DE 2006
Em 2006, acreditava-se que a sociedade já estaria madura o bastante para
reconhecer o valor do trabalho doméstico – mas ainda não era chegada a hora.
Há cinco pontos centrais na Lei 11.324/2006:
• criação de pequeno incentivo fiscal;
• vedação de descontos salariais de alimentação e higiene;
• padronização das férias em trinta dias corridos;
• reconhecimento do direito ao feriado (revogação do dispositivo
que vedava o acesso do doméstico à lei 605/1949)4
; e
• reconhecimento da garantia de emprego de cinco meses após o
parto da gestante doméstica.
O incentivo fiscal, no particular, corresponde ao direito do empregador
pessoa física, abater do imposto de renda os gastos realizados com os recolhi-
mentos previdenciários, mas tomando por base de cálculo o salário-mínimo,
independentemente de quanto é pago ao doméstico, bem assim mediante ou-
tras restrições aplicáveis. Há críticas de ambos os lados: para uns, o incentivo
é muito tímido; para outros, é imoral que se use o imposto de renda para esti-
mular o empregador a cumprir nada menos do que sua obrigação de registrar o
empregado doméstico e recolher os encargos legais.
3 Podemos incluir, numa listagem mais minuciosa, também a referência ao trabalho doméstico encontrada
na Lei 8.009/1990, a propósito do bem de família. O assunto, pouco comentado, tende a render debates
intensos nos próximos anos, quando começarem a transitar condenações expressivas a título de horas
extras, por exemplo. O artigo 3º, I, da Lei 8.009/1990, admite a penhora do único imóvel da família, se o
propósito for o pagamento dos créditos dos empregados da residência e seus recolhimentos previden-
ciários. Certamente haverá alegação de colisão de direitos fundamentais, entre, digamos, a moradia do
empregador doméstico idoso e as horas extras do empregado doméstico.
4 Era possível sustentar que os domésticos já haviam adquirido o direito ao descanso em feriado a partir
de outubro de 1988, quando a Constituição Federal lhes estendeu o inciso XV do artigo 7º, a saber, o
inciso dos repousos semanais remunerados. Isso ocorre porque o legislador ordinário – no caso, a Lei
605/1949 –, ao definir os repousos, faz menção tanto aos domingos quanto aos feriados, no bojo do
mesmo conceito. É como se dissesse que os descansos serão, no mínimo, semanais, podendo haver dois
ou mais na mesma semana. No entanto, como não havia consenso sobre o conceito preciso dos descansos
semanais remunerados e como se voltava insistentemente àquele impasse sobre como operacionalizar
um direito constitucionalmente assegurado sem uma lei ordinária que o acompanhe, muitos domésticos
se viram privados do direito ao descanso em feriados, fazendo-se necessário que a lei ordinária de 2006
estabelecesse, de uma vez por todas, que os domésticos têm acesso à Lei 605/1949, com suas vantagens
– direito aos descansos – e desvantagens – perda do descanso em caso de atrasos e ausências, regras
específicas para justificar as ausências etc.
Livro 1.indb 52 17/07/2014 10:41:06

53
A vedação de descontos salariais e a padronização das férias em trinta dias
corridos vieram tarde. De maneira geral, são procedimentos que já vinham sen-
do praticados nas relações domésticas, até mesmo pela maior facilidade nas
negociações.
Mas, de tudo o que acima constou, a Lei 11.324/2006 impactou mais no
que diz respeito à estabilidade da gestante5
. A Constituição Federal de 1988 faz
menção ao direito à licença-maternidade (inciso XVIII do artigo 7º) mas não
elencou, no rol dos direitos dos domésticos, a relação de emprego protegida
contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa (inciso I do artigo 7º)6
.
Nada obstante os cinco pontos centrais frisados por este artigo, a Lei
11.324/2006 ficou mais conhecida por aquilo que ela não contemplou. Melhor
dizendo, são os vetos do Presidente Lula que até hoje são comentados e não os
direitos veiculados pela lei de 20067
: o veto ao fundo de garantia obrigatório se
tornou célebre porque foi fundamentado no receio de aumento da informalida-
de e por onerar demais o empregador. Esses mesmos argumentos utilizados em
2006 foram considerados irrelevantes nos debates sobre a Emenda Constitu-
cional 72, entre 2012 e 2013, como abaixo se apreciará.
Antes, porém, convém lembrar que dois tratados internacionais influencia-
ram diretamente as relações de trabalho doméstico no Brasil.
5. IMPORTÂNCIA DAS CONVENÇÕES 182 E 189 DA ORGANIZAÇÃO
INTERNACIONAL DO TRABALHO
Poucos iriam pesquisar temas de trabalho doméstico na Convenção 182 da
Organização Internacional do Trabalho, porque esta diz respeito à busca da er-
radicação das piores formas de trabalho infantil.
5 Não é a primeira vez que uma lei ordinária dispõe sobre garantia de emprego, apesar de o artigo 7º, I, da
Constituição Federal de 1988, fazer expressa referência à lei complementar como instrumento adequado
para esta matéria. Tal como aconteceu com o artigo 118 da Lei 8.213/1991 (garantia de emprego para o
empregado acidentado), entendeu-se que a lei ordinária pode criar garantias momentâneas e específicas
para um determinado grupo de trabalhadores, ao passo que somente a lei complementar pode criar es-
tabilidade duradoura e para todos os trabalhadores. Neste passo, a Lei 11.324/2006 não padece de vício
de inconstitucionalidade.
6 Assim fazendo, o Constituinte inibiu o acesso dos domésticos ao artigo 10 do Ato das Disposições Consti-
tucionais Transitórias – que vem a ser precisamente o dispositivo das garantias de emprego das gestan-
tes, dos membros da CIPA e da ampliação da indenização do fundo de garantia de 10% para 40% em caso
de rescisão por iniciativa do empregador, sem justa causa. Como o doméstico não tem acesso ao fundo de
garantia e não integra processo eletivo de CIPA, esses temas não fizeram tanta falta quanto foi a falta de
estabilidade para as gestantes.
7 O veto ao salário-família não provocou repercussão porque se fundamenta no argumento constitucio-
nal de que não pode haver benefício sem fonte de custeio prévia. Na verdade, a lei também não dizia o
contrário. Bastaria desenvolver a fonte de custeio, ainda que após uma fase de transição, mas, enfim, o
direito foi vetado.
Livro 1.indb 53 17/07/2014 10:41:06

54
Ocorre que o Brasil, apesar de ser signatário de primeira hora deste tratado
internacional, desde fevereiro de 2000, não elaborou, no primeiro momento,
uma lista adequada de quais seriam as piores formas de trabalho infantil, dei-
xando a Convenção 182 um tanto desfalcada em sua aplicabilidade nacional.
Foi assim que, após o constrangimento inicial de tentar conciliar um trata-
do de 2000 com um anexo de profissões de 19438
, a Presidência da República
elaborou o Decreto 6.481/2008, de onde se extrai uma lista atualizada e abran-
gente sobre atividades inadequadas para o trabalho do jovem, seja o aprendiz a
partir de 14 anos, seja o empregado de 16 a 18 anos.
Já quase ao final da lista, aparece a proibição ao trabalho doméstico.
Portanto, no Brasil é proibida a atividade doméstica para os jovens de 16 a
18 anos, apesar de essa informação não ter obtido a notoriedade desejada. Parte
desse desconhecimento se explica pela informalidade das relações domésticas,
ou seja, considerando-se que largos contingentes de trabalhadores domésticos
deixam de ser registrados, pouco importa se a mão de obra clandestina é jovem
ou adulta.
Os argumentos utilizados pelo Decreto 6.481/2008 para vetar o trabalho
adolescente doméstico são contundentes:
• esforços físicos intensos,
• riscos de isolamento;
• riscos de abusos físicos, psicológicos e sexuais;
• longas jornadas de trabalho;
• possibilidade de atividades noturnas;
• exposição ao fogo, ao calor e a posições anti-ergonômicas;
• tracionamento da coluna vertebral;
• sobrecarga muscular e queda de nível.
Por seu turno, a Convenção 189, dedicada ao trabalho doméstico, foi apro-
vada em junho de 2011 e entrou em vigor mundial em 5 de setembro de 2013,
data em que se completaram doze meses a contar do dia em que um segundo
país a ratificou.
Em fevereiro de 2014, apenas 12 países9
a haviam ratificado10
:
8 Dizia-se que a lista elaborada em 1943 pela Consolidação das Leis do Trabalho, para orientar a aplicação
do artigo 405, seria suficiente para preencher as exigências do tratado, mas aquela lista estava histori-
camente superada, dando ênfase a questões de ordem moral e pouca atenção para trabalhos penosos,
insalubres e periogosos.
9 No entanto, é relevante notar que a lista inclui países mais e menos desenvolvidos, de todos os continen-
tes, menos Oceania, sendo seis da América Latina.
10 Vale lembrar que alguns países não ratificam formalmente as Convenções, mas implementam medidas
eficazes para sua concretização, principalmente aqueles de tradição anglo-saxã, de sorte que a lista os-
Livro 1.indb 54 17/07/2014 10:41:07

55
• África do Sul;
• Alemanha;
• Bolívia;
• Costa Rica;
• Equador;
• Filipinas;
• Guiana;
• Ilhas Maurício;
• Itália;
• Nicarágua;
• Paraguai;
• Uruguai.
O Brasil não ratificou o tratado, mas implementa medidas tendentes a obe-
decer a seus postulados. Da lista dos principais tópicos da Convenção 189, tal-
vez o Brasil deixe mais a desejar no campo da regulamentação das agências de
colocação de mão de obra doméstica e na proteção ao empregado doméstico
imigrante. Itens sensíveis como o acesso ao Poder Judiciário e ao regime ge-
ral da previdência já se encontram bem evoluídos. Itens relacionados à clareza
nos termos da contratação e estipulação de duração máxima para o expediente,
apesar de alguns solavancos, se encontram em caminho adequado.
Mas talvez o efeito mais forte produzido pela Convenção 189 – bem assim a
excelente Recomendação 201, que a acompanha – foi justamente impulsionar
o Congresso Nacional a agilizar os procedimentos do que viria a ser conhecido
como Emenda 72, dado que o tratado internacional, mesmo não ratificado pelo
país, representa desde logo um patamar mínimo mundial e fonte de interpreta-
ções e de padronização normativa.
6. PANORAMA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 72, DE 3 DE ABRIL DE
2013
Sob o influxo da Convenção 189 da Organização Internacional do Trabalho,
promulga o Congresso Nacional a Emenda 72 em 3 de abril de 2013.
A data deve ser memorizada, porque a Emenda pega o contrato de trabalho
em andamento, embora não retroaja. Eventual pedido de horas extras, portanto,
será limitado pelo magistrado ao período posterior a 3 de abril de 2013, ainda
tenta apenas aqueles que formalmente assinaram o tratado e não aqueles que adotaram eficazmente
seus preceitos.
Livro 1.indb 55 17/07/2014 10:41:07

56
que não haja contestação do empregador, dado que, anteriormente àquela data,
o direito não estava assegurado pelo legislador11
.
A Emenda 72, no entanto, não facilita sua interpretação nem sua concretiza-
ção. É claramente um enigma para esta e para as próximas gerações, deixando
mais dúvidas do que respostas. Não foi o melhor caminho para se estenderem
direitos à classe dos domésticos, porque oferece apenas palavras e frases cur-
tas, sem nenhuma pista para sua operacionalização. Novamente esse papel será
exercido pelo Poder Judiciário, o que não parece ser a via mais adequada de
regulamentação do direito do trabalho.
Dificulta ainda mais a compreensão o fato de a Emenda 72 ter separado os
direitos em três blocos:
• direitos de exercício imediato (que subiram de dez para dezoito);
• direitos carentes de lei regulamentadora (sete grandes temas);
• direitos omitidos (oito tópicos).
No primeiro plano, consideram-se direitos imediatos aqueles previstos nos
incisos do artigo 7º transpostos para o parágrafo único, sem qualquer ressal-
va. Além dos dez itens acima já transcritos no comentário ao texto de 1988,
acrescentaram-se:
• salário-mínimo para quem ganha por produção, como o comis-
sionista ou o tarefeiro (uma ficção para o ambiente do lar);
• proteção ao salário contra retenção dolosa (outra ficção, porque
nem os trabalhadores urbanos conseguiram a lei ordinária ne-
cessária para a tipificação penal, passados 25 anos da Constitui-
ção Federal de 1988);
• jornada de oito horas, módulo semanal de 44 horas, autorizando-
-se a compensação;
• adicional de 50% para as horas extras;
• acesso a normas de saúde, higiene e segurança do trabalho (o
que será ficção se o legislador ordinário e as portarias do Minis-
tério do Trabalho e Emprego não se movimentarem logo);
• acesso a negociação coletiva (sendo questão de alta indagação
saber sobre a viabilidade da formação de sindicato patronal des-
provido de atividade econômica);
11 Desnecessário frisar que aqui se fala de horas extras em sentido estrito e não das outras teses que che-
gam ao tema das horas extras por outros caminhos, tais como as teses que propugnavam o direito às
horas extras pela dignidade do ser humano ou pelo abuso do direito praticado pelo empregador, ou,
ainda, pela quebra do equilíbrio contratual quando a jornada foi expandida demasiadamente no curso da
relação. Essas teses, fruto do vazio normativo brasileiro, no tocante à duração do expediente doméstico,
tendem a desaparecer com a contundência da Emenda 72.
Livro 1.indb 56 17/07/2014 10:41:07

57
• não discriminação por gênero, idade, cor e estado civil (o que já
se poderia sustentar antes da Emenda por outros dispositivos
constitucionais);
• não discriminação da pessoa portadora de deficiência (idem);
• idade mínima de dezesseis anos para ingresso na profissão (dis-
positivo tardio e obsoleto, porque, como acima visto, o Brasil se
comprometeu em tratado internacional a fixar em dezoito anos a
idade mínima para o trabalho doméstico).
Um dos temas centrais, no tocante às horas extras, que está longe de ser
equacionado, é a forma de comprovar as horas extras, dado que o ambiente do
lar é naturalmente de recato e de menor movimento do que o ambiente de uma
fábrica ou de um escritório, de modo que a tendência é que haja pouca ou ne-
nhuma testemunha presencial. Reforça ainda mais essa percepção a orientação
do Ministério do Trabalho e Emprego para que os auditores fiscais não entrem
em residências, pela preservação da privacidade do lar.
Trabalhadores de grandes residências levam vantagem neste quesito, pela
possibilidade de talvez contarem uns com os outros, mas normalmente esses
grandes lares já se organizam como pequenas empresas e possuem suas escalas
de folga e seus plantões, cenário muito diverso da pequena moradia com um
único empregado.
Moradores de condomínios edifícios ficaram assustados com a perspectiva
de o zelador ou o porteiro servirem de testemunha para jornadas extensas dos
empregados domésticos, mas também não há garantia de que a jurisprudên-
cia aceitará, sem questionamento, a confirmação da passagem pela portaria do
prédio como suficiente para a contagem do tempo de jornada daquele dia. Em
casos análogos, como o do marinheiro embarcado, a jurisprudência do Tribunal
Superior do Trabalho foi no sentido de que a mera presença do trabalhador nos
domínios do empregador não gera a presunção de trabalho efetivo nem de tem-
po à disposição do empregador12
.
Considerando-se, por outro lado, a maior vulnerabilidade do empregado do-
méstico, há uma percepção inicial de que o ônus da prova do não trabalho ficará
a cargo do empregador, que teria maior aptidão para esse encargo. Diante dessa
perspectiva, diversas famílias instituíram o cartão de ponto. No entanto, documen-
tos não ostentam presunção absoluta no processo do trabalho desde seus primór-
dios, não havendo segurança de que sua elaboração possa encerrar o debate13
.
12 Súmula 96 do Tribunal Superior do Trabalho: “A permanência do tripulante a bordo do navio, no período
de repouso, além da jornada, não importa presunção de que esteja à disposição do empregador ou em re-
gime de prorrogação de horário, circunstâncias que devem resultar provadas, dada a natureza do serviço”.
13 Aliás, a própria adoção do cartão de ponto já é por si só uma burocratização das relações domésticas que
talvez não tenha sido imaginada pela Emenda 72, porque ali não está escrito que se aplica ao doméstico
o capítulo da duração da jornada da Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, o artigo 74 da lei traba-
Livro 1.indb 57 17/07/2014 10:41:07

58
A Emenda pode ter tido o benefício de inibir as jornadas abusivas, a inter-
rupção constante do repouso do empregado e a ideia, felizmente minoritária,
de que o doméstico ainda seja um agregado à disposição da família em período
integral. Demais particularidades da jornada de trabalho do doméstico, como
o intervalo para refeição e descanso de uma hora não citado pelo legislador, a
pausa de onze horas para o repouso noturno, o uso de banco de horas, a adoção
do regime 12x36 e o controle dos cartões de ponto, ficarão para a sociedade
em geral e o Judiciário em particular resolverem. Não é o desejável, mas foi o
possível.
Questão ainda mais sensível apanhou as famílias que, antecipando-se à
Emenda, haviam majorado espontaneamente o salário, para fazer frente à jor-
nada superior ao padrão de oito horas. Isso acontecia com cuidadores de idosos
e de crianças, caseiros e demais funções domésticas que normalmente exce-
dem das oito horas e que em muitos casos já não se contentam mais com o
salário-mínimo.
Empregado e empregador podem ter ajustado o pagamento de dois ou três
salários-mínimos para fazer frente à maior complexidade da função e, também,
para fazer frente à jornada de doze horas, por exemplo.
Achando-se esse valor, no entanto, “embutido” na remuneração e sendo
o contrato de trabalho apanhado pela Emenda em abril de 2013, o direito do
trabalho não se sensibiliza com os termos das tratativas e considera inválida
a tentativa de “desembutir” o valor para que as horas extras sejam calculadas,
digamos, sobre o salário-mínimo. Casos de maior complexidade, em que os sa-
lários eram bem mais altos do que aqueles pagos pelo mercado de trabalho e
as jornadas bem maiores do que oito horas, somente conseguiram ser resol-
vidos mediante a rescisão do contrato de trabalho, o que é esdrúxulo mas não
impensável14
.
Neste sentido, a Emenda é implacável e não houve regra de transição15
.
Na sequência, assinalem-se os direitos futuros, assim entendidos aqueles
que carecem de regulamentação, que terão as condições estabelecidas em lei
e cujas normas deverão respeitar as peculiaridades do trabalho doméstico e a
simplificação do cumprimento das obrigações tributárias:
lhista, que dispõe sobre cartões de ponto obrigatórios para empregadores com mais de dez empregados,
não é uma norma consensualmente aplicada aos domésticos – que dirá para as famílias com menos de
dez empregados.
14 Isso supondo que a família estivesse em condições de dispensar aquele profissional, normalmente de
difícil substituição e de ligação afetiva com a pessoa sobre quem os cuidados recaíam.
15 Haverá certamente casos que serão levados às mais altas esferas do Judiciário para se saber se a família
pode repactuar os direitos, com alegações sobre a boa-fé e a primazia da realidade, mas a nosso sentir
essa é uma causa perdida: historicamente, o argumento de que a legislação superveniente deveria ser
excepcionada para quem pagava maiores salários não é um tema acolhido pelos tribunais.
Livro 1.indb 58 17/07/2014 10:41:07

59
• estabilidades;
• acesso ao regime do fundo de garantia e seguro-desemprego (os
mesmos que foram vetados pela Presidência da República quan-
do da promulgação da Lei 10.208/2001, agora sob a força de im-
posição constitucional);
• adicional noturno (que não necessariamente seguirá os parâme-
tros da CLT);
• salário-família, creche e seguro de acidente de trabalho (que de-
pendem muito mais da criação das fontes de custeio e que são
mais afetos aos Poderes Públicos do que ao empregador domés-
tico propriamente dito; talvez sejam os que mais tardarão).
Por fim, apresenta-se o rol dos direitos não assegurados, que, agora, difi-
cilmente serão oferecidos ao empregado doméstico se sua própria previsão foi
expelida do artigo 7º, parágrafo único, da Constituição Federal:
• piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do traba-
lho, conhecido pela expressão equivocada de salário-mínimo es-
tadual (curiosamente, os governos estaduais, por demagogia ou
ignorância, normalmente inserem os trabalhadores domésticos
na lista do salário-mínimo estadual, sem questionamento, mas o
inciso V do artigo 7º não era nem foi inserido no rol dos direitos
assegurados; fica na categoria da norma mais benéfica quando
espontaneamente oferecido pelo Estado-membro);
• participação nos lucros e resultados (o que parece ser uma ini-
ciativa correta da Emenda 72 revela profundo preconceito, pois
um sistema de premiação por resultados pode e deve envolver
outros temas que não o lucro, como praticado com êxito em ca-
sas de caridade, clubes recreativos e membros da administração
pública, empregadores que não visam ao lucro mas que podem
envolver os trabalhadores num projeto único; os lares, mesmo
querendo, não poderão);
• jornada de seis horas em turno ininterrupto de revezamento (o
que nada teria de anormal, bastando lembrar-se da figura do fol-
guista, por exemplo, que se ativa pela manhã, tarde e noite, nas
folgas de motoristas, porteiros de grandes residências ou em ou-
tros afazeres domiciliares; o prejuízo, aqui, é irreparável);
• proteção do mercado de trabalho da mulher (hoje, uma fic-
ção; no entanto, as empregadas domésticas ficarão vulneráveis
quando o legislador ordinário resolver equacionar o dispositivo
constitucional);
• adicional de insalubridade e adicional de periculosidade (uma
incongruência a exclusão desse dispositivo, que corresponde ao
Livro 1.indb 59 17/07/2014 10:41:07

60
inciso XXIII do artigo 7º, se lembrarmos que o inciso XXII foi in-
serido no rol dos direitos assegurados; nada impede que as con-
dições de trabalho no lar possam ser enquadradas em alguma
norma do Ministério do Trabalho e Emprego, presente ou futura,
mas a remuneração do adicional ficou barrada);
• proteção contra a automação;
• prazo prescricional (o legislador insiste em ignorar o tema sensí-
vel da prescrição para as pretensões dos domésticos; a realidade
ignora o legislador e aplica o prazo prescricional de cinco anos,
até o limite de dois após a rescisão do contrato de trabalho, para
todo e qualquer contrato de trabalho);
• não discriminação entre o trabalho manual e o intelectual (a ex-
clusão desse inciso para o âmbito doméstico é inapelavelmente
preconceituosa).
7. CENÁRIOS PARA A PRÓXIMA GERAÇÃO
A Emenda 72 não provocou o desemprego em massa que chegou a ser pro-
palado, nem se conseguiu substituir o trabalho humano pelos eletrodomésticos.
O Brasil ainda carrega extensa tradição do uso da mão de obra doméstica
para liberar as pessoas da casa para o trabalho econômico externo, dito traba-
lho produtivo, de modo que eventual reversão desse padrão ainda depende de
escoamento de muitos anos, com substituição de processos produtivos e altera-
ção do modo de operar o próprio lar.
Isso não será resolvido pelo direito, evidentemente. Há elementos dos mais
variados nessa equação, como a redistribuição das tarefas do lar, o papel dos
gêneros na convivência familiar, o envolvimento das crianças, adolescentes e
jovens, a diminuição do desperdício de mantimentos e o uso racional dos recur-
sos naturais, sem prejuízo das inovações tecnológicas.
As gerações futuras terão necessariamente que se confrontar com o reco-
nhecimento de que o trabalho doméstico gera renda para o país, no exato mo-
mento em que libera uma ou mais pessoas para a produção da renda formal,
contabilizada e valorizada pela sociedade. Esse reconhecimento abrange tanto
o empregado doméstico quanto àquela pessoa da família que, abdicando de ou-
tros talentos e predicados, dedica-se integralmente ao funcionamento do lar,
para o conforto dos demais entes queridos.
A inserção do trabalho doméstico no cálculo do Produto Interno Bruto, além
de desejável, já é praticada em alguns países e lhe devolve um mínimo de digni-
dade para o desenvolvimento pessoal e profissional do trabalhador.
E, por fim, talvez ainda mais outra geração será preciso, mas o caminho ine-
vitavelmente passa pelo rompimento do ciclo da feminização da pobreza e es-
pecialmente da velhice pobre.
Livro 1.indb 60 17/07/2014 10:41:07

167
7
A tutela coletiva dos Direitos Fundamentais
da Criança e do Adolescente trabalhadores
Luciano Alves Rossato1
Paulo Eduardo Lépore2
Sumário; 1. Introdução; 2. Generalidades sobre os Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescentes;
2.1 Dos Direitos Fundamentais de Crianças e Adolescentes; 2.2. Da Especialidade dos Direitos Fundamentais
sob o Aspecto Qualitativo: A Conformação Estrutural Especial desses Direitos ; 2.3 Do Dever Fundamental
da Família, da Sociedade e do Estado; 3. Inter-relações entre o sistema de garantia e a tutela coletiva dos
direitos fundamentais de crianças e adolescentes; 3.1 Considerações Preliminares ; 3.2 A Ação Civil Pública
como Instrumento de Defesa dos Direitos Fundamentais e de Efetivação do Sistema de Garantia dos Direitos
Humanos de Crianças e Adolescentes; 3.2.1 Denominação de Ação Civil Pública e Interesses Tutelados pela Lei
da Ação Civil Pública; 3.2.1.1 Dos entes legitimados; 4. A Ação Civil Pública e o Dano Moral Coletivo originado
da Utilização da Mão-de-Obra Infantil na Prostituição; 4.1. Considerações Iniciais e Definições; 4.2. O Protocolo
Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança da ONU referente à Venda de Crianças, à Prostituição
e à Pornografia Infantis ; 4.3 O Dano Moral Coletivo derivado da Inobservância do Direito Fundamental; 5.
Bibliografia.
1. INTRODUÇÃO
Todos são responsáveis pelo enfrentamento e busca de solução dos proble-
mas que afetam a população infanto-juvenil. Trata-se, em verdade, de um de-
ver fundamental, derivado da solidariedade humana que, uma vez inserido na
Constituição Federal, transformou-se em dever jurídico, fazendo da criança e
do adolescente credores de prestações positivas da família, da sociedade e do
Estado.
Mas não adianta que todos desempenhem esse dever ao seu próprio alve-
drio, sem ter idéia do contexto e das necessidades que afetam a infância e a ju-
ventude. Além disso, qualquer atendimento a essas pessoas não pode decorrer
exclusivamente de um olhar unilateral, mas deve partir da interdisciplinaridade
entre os vários atores sociais, ou seja, ou seja, de vários enfoques.
1 Luciano Alves Rossato. Procurador do Estado de São Paulo, Doutorando em Direito pela PUC/SP. Pro-
fessor do Complexo de Ensino Renato Saraiva.
2 Paulo Eduardo Lépore. Advogado. Constitucionalista e Infancista. Professor no Proordem, na FAAP, na
FB e no Uniseb. Doutorando em Serviço Social e Mestre em Direito. Coordenador de coleções e autor de
diversos livros para concursos públicos. Site: paulolepore.com.br - Blog:atualidadesdodireito.com.br/
paulolepore - Facebook: Paulo Lépore - Twitter: @paulolepore
Livro 1.indb 167 17/07/2014 10:41:11

168
luciano alves rossato e paulo eduardo lépore
Um problema de saúde envolvendo a criança não é adstrito exclusivamente
à falta de remédio. Decorre, muitas vezes, da necessidade de saneamento bási-
co, da falta de instrução dos pais, da alimentação inadequada etc. De nada vale
apenas fornecer o remédio, sem que seja trabalhado todo o conjunto da questão.
Dessa feita, o atendimento à criança e ao adolescente não deve ser pensado
somente sob o enfoque de solução de problemas já existentes, mas ser praticado
para o atendimento pleno de seus direitos fundamentais. Ademais, deve-se bus-
car a tomada de medidas que impeçam a inclusão de crianças e adolescente no
que se denomina situação de risco, e que justificaria a adoção de medidas mais
drásticas, como a sua retirada da família natural, ou o encaminhamento a uma
entidade responsável pela execução de programa de acolhimento institucional.
Note-se que, para todas essas situações em que se exige cuidado quanto às
atitudes perpetradas em face de crianças e adolescentes, sem prejuízo de mui-
tas outras, deve-se pensar em vários atendimentos, em um complexo de aten-
dimentos, voltados à satisfação das necessidades infanto-juvenis e às de suas
famílias. Sob olhar múltiplo, a criança e o adolescente passam a ser percebidos,
por toda a comunidade, não como um problema, mas como pessoas em peculiar
condição de desenvolvimento que fazem jus ao esforço conjunto e articulado de
todos os atores sociais.
Não se pode esquecer que a criança e o adolescente são sujeitos portadores
de direitos. Aliás, possuem mais direitos que os próprios adultos, fazendo jus
à absoluta prioridade nos esforços que devem ser prestados pela família, so-
ciedade e Estado. Essa é a tônica da Doutrina da Proteção Integral, encampada
pelo Estado brasileiro na Constituição Federal de 1988, ao ratificar a Convenção
Sobre os Direitos da Criança da ONU.
Esses esforços não podem ser isolados. Devem ser organizados e efetivados
de modo organizado para que possam ser potencializados. Cada qual deve exe-
cutar bem a sua função, em conjunto, para que o objetivo final seja alcançado.
E assim deve ser o atendimento voltado à infância e à juventude: partici-
pação de todos – governo e sociedade civil – de modo organizado, articulado
e integrado, tal como pregado na Constituição Federal (segundo o princípio da
descentralização da Assistência Social), no Estatuto da Criança e do Adolescen-
te (art. 86) e em dois importantes atos administrativos emanados do Conselho
Nacional dos Direitos da Criança (Resoluções nº 113 e 117).
Essa articulação forma uma rede de atendimento, na qual cada órgão e enti-
dade exercem as suas habilidades em prol dos interesses da infância e da juven-
tude. A respeito, dita o Estatuto, em seu artigo 86: “A política de atendimento
dos direitos da criança e do adolescente far-se-á através de um conjunto articu-
lado de ações governamentais e não-governamentais, da União, dos estados, do
Distrito Federal e dos municípios”.
Livro 1.indb 168 17/07/2014 10:41:12

169
a tutela coletiva dos Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente trabalhadores
A essa rede de atendimento convencionou-se denominar de Sistema de Ga-
rantia dos Direitos Humanos de Crianças e Adolescentes, ou Sistema de Garantia
dos Direitos da Criança e do Adolescente (SGDCA), cujo fortalecimento ocupou
a Resolução nº 113, posteriormente retificada pela Resolução nº 117. Consis-
te, portanto, na articulação e na integração das ações e programas, promovidos
por instâncias governamentais e não governamentais voltados à infância e à
juventude.
E, apesar da Doutrina da Proteção Integral empenhar-se pela desjudiciali-
zação do atendimento, trazendo uma série de atribuições aos membros da co-
munidade para a solução dos problemas que digam respeito à infância, o fato
é que, em muitas oportunidades, faz-se imprescindível a intervenção do Poder
Judiciário para a solução das lides, cujo objeto é a tutela dos interesses da infân-
cia e da juventude.
Nesse sentido, embora se pregue que o atendimento da criança e do ado-
lescente não deve ser feito pelo Juiz, mas pela comunidade – por meio de re-
presentantes eleitos, bem como por órgãos estatais –, a participação do Poder
Judiciário mostra-se de suma importância, quer seja pela atuação jurisdicional-
-fiscalizatória, quer seja pela atuação puramente jurisdicional.
Nas ações individuais, o indivíduo, em legitimação ordinária, defende os
seus próprios interesses, sendo que a decisão judicial alcançará os interesses da
criança e do adolescente, ainda que eles não sejam considerados como partes
na relação jurídica processual. É o que ocorre, por exemplo, na ação de destitui-
ção do poder familiar proposta por um parente em face do genitor.
De outra banda, contudo, exsurgem as ações coletivas, nas quais se exerce a
legitimação coletiva: terceiro propõe ação, em seu nome, para defesa de interes-
ses de outrem3
. Essas ações constituem instrumento importante para a tutela
dos interesses metaindividuais de crianças e adolescentes. Trata-se de tutela
jurisdicional diferenciada de direitos.
Assim, chega-se ao ponto nodal deste estudo: ante todo o contexto de pro-
teção, elege-se a tutela coletiva como um dos mais importantes instrumen-
tos do Sistema de Garantia dos Direitos Humanos de Criança e Adolescentes.
Justifica-se.
A tutela coletiva pode ser exercida por meio de diversas ações, demonstran-
do-se que cada espécie tem suas peculiaridades e, portanto, cada ação coletiva é
capaz de atender, de modo especializado, as demandas relativas aos interesses
da infância.
É certo, contudo, que o ideal não seria o ajuizamento dessas ações. Muito
pelo contrário. Amparado no princípio da desjudicialização do atendimento,
3 Não se desconhece a discussão existente sobre a natureza da legitimação para a propositura da ação civil
pública.
Livro 1.indb 169 17/07/2014 10:41:12

170
uma das consequências da Doutrina da Proteção Integral, o atendimento da in-
fância e da juventude deve ser prestado pela comunidade e pelas entidades e
órgãos pertinentes.
Ou seja, a intervenção do Poder Judiciário somente seria pertinente quando
já esgotados os meios extrajudiciais para a efetivação dos direitos fundamentais
de crianças e adolescentes, competindo aos órgãos responsáveis a deliberação e
cumprimento imediato pelo Poder Público. Esse seria o modelo ideal.
Contudo, o que se presencia, na atualidade, é a assunção, pelo Poder Judi-
ciário, de parcela maior do atendimento para a infância e a juventude, com a
finalidade de fazer cumprir os seus direitos fundamentais, como tem ocorri-
do, recentemente, nas hipóteses em que é fixada indenização coletiva em razão
da utilização da mão-de-obra infantil na prostituição, fato que ofende não só à
criança e ao adolescente vítima, mas a toda a coletividade.
2. GENERALIDADES SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTES
2.1. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES
Como afirmou Canotilho, a Constituição é o local exato da positivação jurí-
dica dos direitos fundamentais, processo esse que importa na incorporação dos
direitos considerados “naturais” e “inalienáveis” do indivíduo. Sem essa positi-
vação, prossegue:
‘os direitos do homem são esperanças, aspirações, ideias, impulsos, ou, até,
por vezes, mera retórica política’, mas não direitos protegidos sob a forma
de normas (regras e princípios) de direito constitucional.4
Ainda assevera o constitucionalista: “os direitos fundamentais devem ser
compreendidos, interpretados e aplicados como normas jurídicas vinculativas e
não como trechos ostentatórios ao jeito das grandes ‘declarações de direitos’”.5
Desse modo, a expressão “direitos fundamentais” designa, no direito posi-
tivo, “as prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma
convivência digna, livre e igual de todas as pessoas”.6
Do adjetivo “fundamentais” extrai-se a noção de que se trata de situações
jurídicas sem as quais não pode o ser humano sobreviver, não sendo apenas
formalmente reconhecidas, mas concreta e materialmente efetivadas.7
4 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003,
p. 377.
5 Idem, ibidem, p. 378.
6 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 178.
Livro 1.indb 170 17/07/2014 10:41:12

171
Nesse sentido, José Afonso da Silva menciona que “direitos fundamentais do
homem são situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito posi-
tivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana”.8
E conclui:
São direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma
constituição ou mesmo constem de simples declaração solenemente esta-
belecida pelo poder constituinte. São direitos que nascem e fundamentam,
portanto, no princípio da soberania popular.9
Esses direitos possuem uma dignidade especial de proteção, a qual pode ser
observada num sentido formal e num sentido material, nomeados por Canoti-
lho como fundamentalidade formal e fundamentalidade material.10
A fundamentalidade formal implica quatro aspectos importantes. Primeiro,
que as normas que consagram os direitos fundamentais encontram-se no grau
superior da ordem jurídica. Segundo, que se encontram submetidos a processos
mais custosos de revisão. Terceiro, que são limites materiais da própria revisão
(entre nós, o art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal). E, por fim, que essas
normas são parâmetros materiais de escolhas, decisões, ações e controle dos
órgãos legislativos, administrativos e jurisdicionais.11
De outro lado, a fundamentalidade material propõe que o conteúdo dos di-
reitos fundamentais compõe a estrutura básica do Estado e da sociedade, for-
necendo suporte para a abertura da constituição a outros direitos que, embora
fundamentais, não são constitucionalizados (direitos materialmente – mas não
formalmente – fundamentais), aplicando-se a estes alguns aspectos do regime
jurídico relacionados à fundamentalidade formal.12
Três são as fontes dos direitos materiais: a) expressas, como aquelas inse-
ridas no art. 5º, I a LXXVIII, dentre outras; b) as decorrentes dos princípios e
regime adotados na Constituição Federal; c) aquelas decorrentes de tratados e
convenções internacionais adotados pelo Brasil.
Os direitos fundamentais possuem quatro funções básicas.13
A primeira de-
las é identificada como “função de defesa ou de liberdade”, que se concentra na
“defesa da pessoa humana e da sua dignidade perante os poderes do Estado”14
,
sob dupla perspectiva, pois, ao mesmo tempo em que constituem normas de
p. 379.
12 Idem, ibidem, p. 379-380.
Livro 1.indb 171 17/07/2014 10:41:12

172
competência negativa para o Poder Público, também implicam a possibilidade
de exercício desses direitos e de exigência de omissões dos poderes públicos
para que se evitem agressões.15
Sobre o tema, Alexandre de Moraes aponta os
direitos fundamentais como “direitos de defesa”.16
A segunda refere-se à “fun-
ção de prestação social”, exigível do particular ao Estado. A terceira função, refe-
rida como “função de proteção perante terceiros”, impõe ao Estado um dever de
proteger, perante terceiros, os titulares de direitos fundamentais, como ocorre
com o direito à vida. E a última função refere-se a não discriminação, no sentido
de que o Estado deve tratar os seus cidadãos como fundamentalmente iguais,
partindo-se, para tanto, do princípio da igualdade.17
Baseada na ordem histórica cronológica em que passaram a ser conhecidos,
os direitos fundamentais são classificados em gerações (gerações de direitos
fundamentais).
A respeito dos direitos fundamentais de primeira geração, Carlos Weis
aponta:
Compreendendo os precedentes da Antigüidade e da Idade Média como os
antecedentes dos direitos humanos, os diversos autores que se reportam
a tal classificação entendem que a primeira geração dos direitos humanos
surgiu com as revoluções burguesas dos séculos XVII e XVIII, fruto do Libe-
ralismo e de sua formulação pelo Iluminismo de base racional que domi-
nou o pensamento ocidental entre os séculos XVI e XIX.18
Os direitos de segunda geração, por sua vez, acarretaram o alargamento da
competência estatal, exigindo a intervenção estatal para reparar as condições
materiais existentes diante da deplorável situação da população pobre.19
Em
decorrência, surgiu o chamado Constitucionalismo Social, pelo qual os direitos
humanos têm que cumprir uma função social, inspirando os primeiros dispo-
sitivos de índole social inseridos na Constituição Francesa (1848), mexicana
(1917), alemã (1919) e a Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explo-
rado (1918).20
Os direitos de terceira geração corresponderiam aos direitos de solidarie-
dade ou fraternidade, que “englobam um meio ambiente equilibrado, uma sau-
dável qualidade de vida, o progresso, a paz, a autodeterminação dos povos e a
outros direitos difusos”.21
16 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 58.
p. 410.
18 WEIS, Carlos. Direitos Humanos Contemporâneos. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 38.
19 Idem, ibidem, p. 38-39.
21 MORAES, Alexandre. Op. cit., p. 60.
Livro 1.indb 172 17/07/2014 10:41:12

173
Apontam-se, ainda, os direitos de quarta geração, ou também, para Canoti-
lho, os direitos dos povos. Paulo Bonavides indica os direitos de quarta geração
como o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo.22
Essa classificação não está livre de críticas, dentre elas, a de que existe um
descompasso entre o direito interno dos países e o direito internacional públi-
co, conforme apontado por Cançado Trindade, citado por Carlos Weis.23
Nesse
sentido:
Se no primeiro, o reconhecimento dos direitos sociais pelas Constituições
foi, em geral, posterior ao dos direitos civis e políticos, no plano internacio-
nal o surgimento da Organização Internacional do Trabalho, em 1919, pro-
piciou a elaboração de diversas convenções regulamentando os direitos
civis dos trabalhadores, antes mesmo da internacionalização dos direitos
civis e políticos.24
Sobre a crítica lançada por Trindade, o próprio Carlos Weis adotou posicio-
namento segundo o qual é preferível destacar a matriz histórica dos direitos
humanos, fazendo-se referência direta ao movimento que o inspirou.25
Aponta Canotilho que, de fato, é discutível a natureza destes direitos:
Critica-se a pré-compreensão que lhes está subjacente, pois ela sugere a
perda de relevância e até a substituição dos direitos das primeiras gera-
ções. A ideia de generatividade geracional também não é totalmente cor-
reta: os direitos são de todas as gerações. Em terceiro lugar, não se trata
apenas de direitos com um suporte coletivo – o direito dos povos, o direito
da humanidade. Neste sentido se fala de solidarity rights, de direitos de
solidariedade, sendo certo que a solidariedade já era uma dimensão “in-
dimensionável” dos direitos econômicos, sociais e culturais. Precisamente
por isso, preferem hoje os autores falar de três dimensões de direitos do
homem (E. Riedel) e não de ‘três gerações’.26
Nesse sentido, em consonância com a lição de Canotilho, de ora em diante
não se referirá a eles como gerações de direitos fundamentais, mas como di-
mensões de direitos do homem.
Ditas essas considerações iniciais, de ordem geral sobre os direitos funda-
mentais, passa-se à análise específica dos direitos das crianças e dos adolescen-
tes, previstos na Constituição Federal.
22 BONAVIDES, Paulo apud WEIS, Carlos. Direitos Humanos Contemporâneos. São Paulo: Malheiros, 2006, p.
40.
23 CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Derechos de solidariedad. Estudios Básicos de Derechos Huma-
nos, v.1, p. 65 apud WEIS, Carlos. Op. cit, p. 40.
24 WEIS, Carlos. WEIS, Carlos. Direitos Humanos Contemporâneos. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 40-41.
p. 386-387.
Livro 1.indb 173 17/07/2014 10:41:12

174
Para Martha de Toledo Machado, embasada em ampla fonte doutrinária, é
inequívoco, cristalino, que os direitos indicados no caput do art. 227 e seu pará-
grafo terceiro e no artigo 228 “são direitos fundamentais da pessoa humana: a
própria natureza deles assim o faz”.27
E, nesse sentido, assevera:
Com o perdão da obviedade: se o caput do artigo 5º da CF menciona a
vida, a liberdade, a igualdade, para depois especificar os inúmeros desdo-
bramentos (ou facetas) desses direitos nos seus incisos, e se o artigo 227,
caput, refere-se expressamente à mesma vida, liberdade, dignidade, para
em seguida desdobrá-las, seja no próprio caput, seja no parágrafo 3º, seja
no artigo 228, evidente que se trata de direitos da mesma natureza, ou seja,
dos direitos fundamentais da pessoa humana.28
Esses direitos fundamentais, inseridos no artigo 227, englobam direitos que
encerram direitos individuais e direitos sociais, com uma característica que lhes
é peculiar: são direitos fundamentais de uma pessoa ainda em desenvolvimento.
E são direitos fundamentais, ainda que não inseridos no Título II da Consti-
tuição Federal, porque, sabidamente, este não é taxativo, existindo outros direi-
tos fundamentais espalhados por todo o Texto. Além do mais, considerando-se
que a dignidade da pessoa humana é um valor supremo do Estado Democrático
de Direito29
, e sendo a criança e o adolescente pessoas merecedoras de maior
atenção, em razão de se encontrarem em desenvolvimento, tem-se que todos os
seus direitos, indicados na Constituição, são fundamentais, guardando-se coe-
rência valorativa do ordenamento jurídico e de sua interpretação.30
2.2. Da Especialidade dos Direitos Fundamentais sob o Aspecto
Qualitativo:AConformaçãoEstruturalEspecialdessesDireitos
De acordo com Martha de Toledo Machado, os direitos fundamentais de
crianças e adolescentes são especiais, “no sentido de distintos do direito dos
adultos, sob dois aspectos: um de natureza quantitativa e outro de natureza
qualitativa”.31
27 MACHADO, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os Direitos Humanos.
São Paulo: Manole, 2003, p. 106.
29 Sobre a noção de Estado Democrático de Direito e a realização dos direitos fundamentais, observou
Lenio Luiz Streck: “A noção de Estado Democrático de Direito está, pois, indissociavelmente ligada à rea-
lização dos direitos fundamentais. É desse liame indissolúvel que exsurge aquilo que se pode denominar
de plus normativo do Estado Democrático de Direito. Mais do que uma classificação de Estado ou de uma
variante de sua evolução histórica, o Estado Democrático de Direito faz uma síntese das fases anteriores,
agregando a construção das condições de possibilidades para suprir as lacunas das etapas anteriores,
representadas pela necessidade do resgate das promessas da modernidade, tais como igualdade, justiça
social e a garantia dos direitos humanos fundamentais”. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e
Hermenêutica. Uma Nova Crítica do Direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 148.
30 MACHADO, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os Direitos Humanos.
São Paulo: Manole, 2003, p. 107-108.
Livro 1.indb 174 17/07/2014 10:41:12

175
Sob o aspecto quantitativo, porque crianças e adolescentes têm mais direi-
tos que os próprios adultos. Em comum, encontram-se todos os direitos indivi-
duais e sociais reconhecidos ao ser humano, em atenção ao princípio da igual-
dade.32
Porém são assegurados às crianças e aos adolescentes outros direitos
fundamentais, não positivados para os adultos. E assim ocorre “em razão da
peculiar situação de desenvolvimento em que se encontram”.33
São direitos fundamentais especiais de crianças e adolescente, segundo a
citada autora: direito à convivência familiar, ao não-trabalho dos menores de
dezesseis anos, à profissionalização, à alimentação e à inimputabilidade penal.34
De outro lado, os direitos fundamentais de crianças e adolescentes também
são especiais sob o aspecto qualitativo, em razão da conformação estrutural es-
pecial que receberam do texto constitucional.35
Sob esse aspecto, registra a professora, os direitos fundamentais de crianças
e adolescentes geram prestações positivas, dever de asseguramento, e não de-
ver de abstenção, independentemente de serem positivados como direitos civis
ou sociais.36
Esse argumento é reforçado pela própria norma contida no art. 227, da
Constituição Federal, que não fez qualquer distinção entre classes de direitos
fundamentais, conformando todos “sob o corte das obrigações que deles deri-
vam, como eminentemente de prestação positiva”.37
Mas, esse não é o único motivo da especialidade qualitativa desses direitos.
Essa especialidade também advém da absoluta prioridade, assegurada consti-
tucionalmente, de modo que esses direitos têm primazia, preferência na efeti-
vação, quando comparados aos direitos dos adultos.38
O tema será mais bem explorado quando da análise do Princípio da Priori-
dade Absoluta. Porém já deve ser registrado que essa prioridade absoluta deve
estar conformada ao princípio da dignidade da pessoa humana, de modo a que
não se gerem situações não juridicamente razoáveis. O Estado, por exemplo,
não pode direcionar todos os seus recursos à saúde da criança, esquecendo-se
por completo da saúde de adultos.
Não se trata, portanto, de anular a dignidade dos adultos, ou de direcionar os
esforços estatais e da sociedade exclusivamente às crianças e aos adolescentes.
34 MACHADO, Martha de Toledo. Op. cit., p.153-191.
Livro 1.indb 175 17/07/2014 10:41:12

176
Trata-se, na verdade, de um comando capaz de obter a redução das desigualda-
des sociais, propiciando os cuidados necessários àqueles que se encontram em
situação mais vulnerável.
A estruturação especial desses direitos fundamentais justifica a existência
de uma “tutela jurisdicional diferenciada dos direitos fundamentais de crianças
e adolescentes”.39
A propósito do tema, lembra Garrido de Paula que a tutela jurisdicional deve
ser adequada às especificidades do direito material, “de vez que é o mesmo que
proclama os exatos termos da prevalência de um interesse sobre outro”. Asse-
vera ainda que essa tutela deva estar em conformidade com os novos direitos,
sobretudo em razão da base individualista do Código de Processo Civil.40
Por certo, “os traços que caracterizam certos direitos ou categorias de di-
reitos exigem uma tutela jurisdicional diferenciada”, e, valendo-se da lição de
Donaldo Armelin, manifesta-se na “vinculação do tipo de prestação à sua fina-
lidade específica” e também na “adequação do instrumento ao seu escopo”.41
Dessa possibilidade de se garantir a tutela jurisdicional, em conformidade com
o direito material, resultaram alguns microssistemas, como ocorreu com o mi-
crossistema da infância e a juventude.
Enfim, tutela jurisdicional diferenciada, de acordo com Garrido de Paula:
É aquela que atende às peculiaridades do direito material, no seu conteúdo
e extensão, impondo ato de validação concorde com os princípios
determinantes de sua formulação. Tecnicamente se expressa através da
estratégia legislativa dos procedimentos especiais ou mediante a criação
de microssistemas, onde o reconhecimento jurídico de certos interesses
diferenciados impôs, considerado o direito processual comum, forma di-
versa de condução dos processos ou na maneira de se distribuir justiça e
no que diz respeito à eficácia objetiva e subjetiva da coisa julgada.42
Em particular à tutela jurisdicional diferenciada devida à infância e à juven-
tude, tem-se que o seu fundamento encontra-se na constatação de que existe
um microssistema de distribuição de justiça, introduzido a partir da Constitui-
ção Federal e do Estatuto, caracterizado pelo acesso à justiça.43
Martha de Toledo Machado destaca três especificidades da tutela jurisdi-
cional dos direitos das crianças e dos adolescentes.44
A primeira, em razão da
“força potencial de transformação das desigualdades sociais”, autoriza o Minis-
40 PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Direito da Criança e do Adolescente e Tutela Jurisdicional Diferenciada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 73.
43 PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Op. cit., p. 80.
44 MACHADO, Martha de Toledo. Op. cit., p. 398.
Livro 1.indb 176 17/07/2014 10:41:12

177
tério Público a promover ação civil pública para a defesa de direito individual
de criança e adolescente, o que se caracterizaria como um dos “grandes traços
distintivos da tutela jurisdicional diferenciada”.45
Além disso, a tutela diferenciada é caracterizada pela prevenção e urgência,
exigindo-se atuação rápida e promovedora da inclusão.46
Criança e adolescente
necessitam, em razão de sua condição de desenvolvimento, de resposta rápida,
ágil, que atenda às suas necessidades imediatas. O aspecto temporal tem im-
portância vital e a sua inobservância pode importar na ineficácia do próprio
processo.
A propósito, em razão das alterações do Estatuto, promovidas pela Lei n.º
12.010/2009, foi expresso, como princípio derivado da proteção integral e da
prioridade absoluta, a intervenção precoce. Esta exige que a atuação das autori-
dades competentes deva ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhe-
cida (art. 100, parágrafo único, VII).47
Nesse sentido, a tutela jurisdicional deve ser adequada à intervenção pre-
coce, não podendo ser aguardado o trânsito em julgado da decisão para a sua
efetivação.
E, por fim, Martha de Toledo Machado destaca a inversão do ônus da prova
como último aspecto da tutela jurisdicional diferenciada. E o faz a partir de três
fundamentos. Em razão de a Constituição haver estruturado os direitos funda-
mentais de crianças e adolescentes, de maneira que o dever de zelar pela sua
observância exige prestações positivas (dever de asseguramento), impostas à
família, à sociedade e ao Estado, surge a presunção legal de existência de omis-
são (com consequente violação de dever), ao se verificar o resultado lesão ao
bem protegido. Além disso, da ocorrência de lesão ao bem jurídico protegido
importa, quase automaticamente, a verificação da inobservância da prioridade
absoluta. E mais; o ponto de equilíbrio da relação processual somente estará em
conformidade com a conformação do direito material existente no plano consti-
tucional (com definição de status diferente em comparação aos adultos), se for
possível a inversão do ônus probatório.48
Há uma observação importante sobre a própria configuração da lesão a di-
reito fundamental de criança e do adolescente: como é dever (como será vis-
to adiante, dever fundamental) da família, da sociedade e principalmente do
Estado, impedir qualquer resultado danoso, por meio de obrigações positivas
(ação), equiparam-se, para conceituação do dano, as figuras da efetiva violação
de direitos à ameaça de violação. Nesse sentido, já foi ressaltado que:
46 PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Op. cit., p. 90.
47 A propósito dos princípios regedores do Direito da Criança e do Adolescente, ver capítulo próprio.
48 MACHADO, Martha de Toledo. Op. cit., p. 399-400.
Livro 1.indb 177 17/07/2014 10:41:12

178
Com efeito, como a estrutura especial dos direitos fundamentais ditada
pela Constituição criou o dever de asseguramento, o dever de atuar para
impedir o resultado danoso, e de cumprir a obrigação positiva com priori-
dade, a efetiva violação de direito fundamental no mundo fenomênico está
equiparada à ameaça de violação, na conceituação jurídica de dano ou le-
são; ou seja, a omissão no cumprimento do dever imposto, já configurada
no plano fenomênico, já é lesão na conceituação jurídica dela. 49
Em razão dessa equiparação criou-se um ilícito civil de perigo, podendo os
legitimados valerem-se da ação inibitória para impedir a prática, a repetição ou
a continuação do ilícito.50
Todas essas observações são importantíssimas para a efetividade da tutela
jurisdicional voltada à infância, especialmente da tutela coletiva. A tutela juris-
dicional diferenciada a alcança, podendo ser constatadas particularidades em
relação à defesa dos interesses de crianças e adolescentes, principalmente se
houver comparação com a tutela coletiva genérica. Aliás, a existência de um sis-
tema único coletivo (cuja melhor estruturação busca-se através do Projeto de
Lei nº 5.139/2009, em trâmite no Congresso Nacional) não retira as especifici-
dades das leis especiais, de modo que os princípios e regras do Direito da Crian-
ça e do Adolescente informam e influenciam o direito processual coletivo, quer
seja compondo-o (a partir da constatação de que o próprio Estatuto é fonte do
Direito Processual Coletivo), quer seja dando-lhe características próprias.
2.3. DO DEVER FUNDAMENTAL DA FAMÍLIA, DA SOCIEDADE E DO
ESTADO
O artigo 227 da Constituição Federal, impõe o dever jurídico à família, à
sociedade e ao Estado de assegurar, com absoluta prioridade, à criança e ao
adolescente, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à pro-
fissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência
familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
A Emenda Constitucional nº 65, por sua vez, estendeu a condição de credo-
res desse dever jurídico também ao jovem, ao qual passou também a ser obser-
vada a absoluta prioridade.
De plano, deve ser salientado que a doutrina nacional pouco debate o tema
deveres fundamentais, preocupando-se sempre em apresentar os direitos
fundamentais.
49 MACHADO, Martha de Toledo. Op. cit., p. 401.
50 “A ação inibitória é consequência necessária do novo perfil do Estado e das novas situações de direito
substancial. Ou seja, a sua estruturação, ainda que dependente de teorização adequada, tem relação com
as novas regras jurídicas, de conteúdo preventivo, bem como com a necessidade de conferir verdadeira
tutela preventiva aos direitos, especialmente aos de conteúdo não-patrimonial”. MARINONI, Luiz Gui-
lherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 193.
Livro 1.indb 178 17/07/2014 10:41:12

179
Peces-Barba assim define os deveres fundamentais:
Aquellos deberes jurídicos que se refieren a dimensiones básicas de la
vida del hombre en sociedad, a bienes de primordial importancia, a la sa-
tisfación de necesidades básicas o que afectan a sectores especialmente
importantes para la organización y el funcionamento de las Instituciones
públicas, o al ejercicio de derechos fundamentales, generalmente en el
ámbito constitucional.51
Como se vê, da lição apresentada pelo doutrinador espanhol, podem ser
vislumbrados vários deveres jurídicos, com vários enfoques, como (a)às di-
mensões básicas da vida do homem em sociedade, (b) aos bens de primordial
importância, (c) à satisfação de necessidades básicas ou que afetem setores im-
portantes para o funcionamento das instituições públicas, e, d) ao exercício dos
direitos fundamentais. O tema infância e juventude, certamente, inclui-se em
todas essas situações.
De acordo com a opinião do constitucionalista José Afonso da Silva, a Cons-
tituição não deveria ter que mencionar uma declaração de deveres, paralela à
declaração de direitos, extraindo-se a lição de que haveria uma relação ou sime-
tria entre direitos e deveres.52
Em sentido diverso, Maria Garcia propõe não existir um caráter relacional
entre direitos e deveres, apesar de considerar a existência de uma categoria
constitucional, inserida na declaração de direitos, mesmo que de forma não
expressa.53
No mesmo sentido, Canotilho ensina que não há correlação (ou “simetria”)
entre direitos e deveres, ostentando os deveres fundamentais características de
categoria própria ou autônoma.54
Não há como negar que aos deveres pode ser atribuída a característica de
formarem uma categoria jurídica própria, até porque a sua existência não ad-
vém da existência de um direito fundamental. Desse modo, é possível afirmar
que existem deveres sem a respectiva previsão, em contrapartida, de direitos.
É o que ocorre, por exemplo, com o dever da sociedade de pôr a salvo as crian-
51 MARTINEZ, Gregorio Peces-Barba. Los Deberes fundamentales. Doxa: Cuadernos de Filosofía del
Derecho. núm. 4 (1987), pp. 336. Disponível em:<http://www.cervantesvirtual.com/servlet/Sir-
veObras/12837218659036051876657/cuaderno4/Doxa4_19.pdf>. Acesso em: 22 mar. 2010.
52 “Os deveres decorrem destes na medida em que cada titular de direitos individuais tem o dever de reco-
nhecer e respeitar o direito do outro, bem como o dever de comportar-se, nas relações inter-humanas,
com postura democrática, compreendendo que a dignidade da pessoa humana do próximo deve ser exal-
tada como a sua própria”. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26 ed. São Paulo:
Malheiros, 2006, p. 196..
53 GARCIA, Maria. Juventude e violência: a maioridade penal e a ética da responsabilidade. In: Revista de
Direito Constitucional e Internacional. Nº 62, 2008, p. 253.
54 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p.
532-533.
Livro 1.indb 179 17/07/2014 10:41:12

180
ças e os adolescentes de qualquer forma de negligência. Percebe-se que não
se atribui qualquer direito à sociedade, de modo que a dimensão dos deveres
extrapola o “círculo de direitos”.55
Paralelamente, existem deveres conexos aos direitos fundamentais, como
ocorre, por exemplo, o dever de cuidado da família, e, ao mesmo tempo, o direi-
to desta de ter consigo a criança e o adolescente.
A consideração dos deveres como categoria jurídica autônoma é uma rea-
lidade corrente, em especial no âmbito internacional, conforme se verifica na
Declaração Internacional dos Direitos Humanos (art. 29º, nº 1), no Pacto Inter-
nacional de Direitos Civis e Políticos (Preâmbulo), na Convenção Americana dos
Direitos do Homem (art. 32, nº 1) e na Carta Africana de Direitos do Homem
(art. 29º, nº 7).56
Se esses deveres fundamentais são positivados em normas constitucio-
nais, tal como ocorreu nos artigos 225 e 227, assumem a condição de deveres
jurídicos57
.
Peces-Barba apresenta interessante classificação dos deveres jurídicos58
.
Para ele, os deveres podem ser:
a) específicos ou genéricos. Serão específicos quando relacionados ao direito
subjetivo de uma pessoa concreta, como ocorre com o dever da família de cui-
dar de sua prole. Por sua vez, os deveres genéricos estão relacionados a um di-
reito subjetivo de qualquer pessoa, como ocorre com o dever de prestar socorro
a um recém nascido abandonado;
b) deveres positivos ou negativos: os primeiros importam em um facere, en-
quanto os segundos em não fazer ou suportar condutas;
c) de direito legal ou de direito judicial, dependendo de sua fonte normativa;
d) do indivíduo ou das comunidades, ou seja, em razão de seu titular.
Canotilho destaca que os deveres fundamentais, em sua maioria, carecem
de lei para a criação de procedimentos definidores e reguladores de seu cum-
primento, embora não se tratem de normas programáticas.59
Levando-se em consideração o contexto brasileiro, propõe-se apenas uma
observação.
58 MARTINEZ, Gregorio Peces-Barba. Los Deberes fundamentales. Doxa: Cuadernos de Filosofía del
Derecho. núm. 4 (1987), pp. 336. Disponível em:<http://www.cervantesvirtual.com/servlet/Sir-
veObras/12837218659036051876657/cuaderno4/Doxa4_19.pdf>. Acesso em: 22 mar. 2010.
59 CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. cit., p. 535.
Livro 1.indb 180 17/07/2014 10:41:12

181
Os deveres fundamentais existem, quer estejam regulados ou não por lei.
Nesse sentido, alguns são da essência da solidariedade social (art. 3º, III, da
Constituição Federal), da supremacia da alteridade sobre os interesses particu-
lares de cada indivíduo60
, como é o de prestar auxílio às vítimas de catástrofes
naturais, ou de cada um dos indivíduos de contribuir para que a infância e a
juventude ocorram de forma totalmente sadia.
Não obstante, há outros deveres fundamentais cuja exigência se faz somen-
te mediante previsão constitucional ou legal expressa, impondo-se uma sanção
em razão de seu descumprimento.
Assim, há deveres fundamentais sem que haja qualquer regulação a respei-
to, quer seja na própria Constituição Federal, quer seja no âmbito infracons-
titucional. Havendo regulação, no entanto, é possível identificar o devedor
da prestação, positiva ou negativa, bem como a sanção em razão de eventual
descumprimento.
Na Constituição Federal Brasileira, tal como ocorreu na Portuguesa e em
muitas outras, repita-se, não existe um elenco ou um capítulo específico des-
tinado aos deveres fundamentais. Não obstante, esses deveres encontram-se
dispersos por todo o Texto Constitucional, de forma explícita (art. 227), ou im-
plícita, como é o dever de pagar impostos.
São titulares desse dever jurídico a família, a sociedade e o Estado.
A família é o lugar natural de crescimento e desenvolvimento da criança e do
adolescente. É o núcleo central, que deve ser tutelado pelo Estado, com vistas
à continuidade e à preservação de unidade familiar. Abandonou-se o modelo
de sociedade hieraquizada, prevalente no Código Civil de 1916, para encam-
par o paradigma de uma sociedade democrática, em que os direitos e deveres
referentes à sociedade conjugal devam ser exercidos igualmente pelo homem
e pela mulher, pautando-se as decisões pelo princípio do melhor interesse da
criança.61
As alterações do Estatuto da Criança e do Adolescente, proporcionadas pela
Lei nº 12.010/2009, objetivaram o fortalecimento do grupo familiar de origem,
proporcionando que a criança e o adolescente nele permaneçam. Paralelamen-
te, ampliou-se o rol de deveres do Poder Público, na medida em que se deter-
minou a adoção de medidas que assegurem o fortalecimento da família, com a
instituição de políticas públicas assistenciais que possam assegurar a sua uni-
dade e continuidade.
A sociedade, por sua vez, também é titular do dever de assegurar a obser-
vância dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes, com base no prin-
60 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 216.
Livro 1.indb 181 17/07/2014 10:41:12

182
cípio da solidariedade, destacando-se a alteridade e a sociabilidade.62
A propó-
sito, Maria Celina Boldin de Moraes, em feliz constatação, afirma que, no atual
contexto constitucional, existe o dever de que todos se ajudem, com o que se
estará promovendo a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.63
Em sentido semelhante, Gustavo Tepedino destaca que a sociedade nada
mais é do que um instrumento de promoção da pessoa humana, tendo cada
indivíduo o dever de comportamento pró-ativo e comprometido com o restante
da sociedade.64
Compete ao Estado, também, fomentar essa atuação da sociedade, instituin-
do programas de incentivo, tal como ocorre com as deduções do imposto de
renda em razão de doações aos Conselhos de Direitos.
Analisado o dever jurídico sob o enfoque da família e da sociedade, resta o
estudo considerando o Estado como seu titular, cabendo-lhe, a um só tempo, as-
segurar os meios necessários para que a família e a sociedade possam cumprir
os seus deveres, bem como implementar políticas públicas voltadas às crianças
e adolescentes, orientando-se pelas regras de competências previstas na Cons-
tituição Federal e nas leis em geral, no princípio da prioriedade absoluta, da
municipalização do atendimento e da solidariedade.
Essas políticas públicas poderão ser executadas diretamenta pelo Estado,
ou, então, por organizações não governamentais e associações em geral.
3. INTER-RELAÇÕES ENTRE O SISTEMA DE GARANTIA E A TUTELA
COLETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE CRIANÇAS E
ADOLESCENTES
3.1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Como já apontado na introdução, a Doutrina da Proteção Integral empenha-
-se na desjudicialização do atendimento, enumerando no Estatuto da Criança e
do Adolescente uma série de atribuições aos membros da comunidade para a
solução das questões que envolvem a infância. No entanto, em muitas oportuni-
dades, surgem situações de crises, quer no âmbito individual, quer no coletivo,
a exigir a pronta resposta do Poder que foi arquitetado para as soluções das
demandas: o Judiciário.
63 MORAES, Maria Celina Bodin de. O Princípio da Solidariedade, In PEIXINHO, Manoel Messias, GUERRA,
Isabella Franco e NASCIMENTO FILHO, Frily (organizadores). Os Princípios da Constituição de 1988. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 179, apud TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Tomo III. Rio de
Janeiro: Renovar, 2009, p. 209.
64 TEPEDINO, Gustavo. Op. cit., p. 209-210.
Livro 1.indb 182 17/07/2014 10:41:12

183
Assim, muito embora se pregue que o atendimento da criança e do adoles-
cente não deva ser realizado primordialmente pelo Estado Juiz, mas pela comu-
nidade, a participação do Poder Judiciário mostra-se de suma importância, quer
seja pela atividade jurisdicional-fiscalizatória, quer seja pela atividade puramen-
te jurisdicional. A atividade jurisdicional-fiscalizatória dá-se nas oportunidades
em que o Juízo da Vara da Infância e da Juventude baixa portarias regulando
a entrada de crianças e adolescentes em estádios de futebol, por exemplo, ou
ainda nas oportunidades em que o Conselho Nacional de Justiça baixa resolu-
ções com a finalidade de uniformizar o entendimento dos órgãos jurisdicionais
quanto a temas de soluções diversas, como é a interpretação do art. 84, do Es-
tatuto, por meio de resolução própria (autorização de viagem de criança e do
adolescente ao exterior, quando desacompanhados dos pais).
Em outras ocasiões, essa atividade é puramente jurisdicional, com a qual o
Poder Judiciário solucionará as demandas que lhe forem apresentadas, desta-
cando-se as ações coletivas, nas quais se exerce a legitimação coletiva: terceiro
propõe ação, em seu nome, para defesa de interesses de outrem.65
Essas ações
coletivas constituem instrumento importante para a tutela dos interesses me-
taindividuais de crianças e adolescentes. Trata-se de tutela jurisdicional dife-
renciada de direitos.
E, ante todo o contexto de proteção, a tutela coletiva pode ser inserida como
um dos mais importantes instrumentos do Sistema de Garantia dos Direitos Hu-
manos de Criança e Adolescentes.
E isso porque a tutela coletiva pode ser exercida por meio de diversas ações,
demonstrando-se que cada espécie tem suas peculiaridades e, portanto, cada
ação coletiva é capaz de atender de modo especializado às demandas relativas
aos interesses da infância.
É certo, contudo, que o ideal não seria o ajuizamento dessas ações. Muito
pelo contrário. Amparado no princípio da desjudicialização do atendimento,
uma das consequências da Doutrina da Proteção Integral, o atendimento da in-
fância e da juventude deve ser prestado pela comunidade e pelas entidades e
órgãos pertinentes.
Ou seja, a intervenção do Poder Judiciário somente seria pertinente quando
já esgotados os meios extrajudiciais para a efetivação dos direitos fundamentais
de crianças e adolescentes, competindo aos órgãos responsáveis a deliberação e
cumprimento imediato pelo Poder Público. Esse seria o modelo ideal, pelo qual
o processo seria necessário somente para apuração e reparação de ameaças e
violações (art. 2º, da Resolução nº 113), quando os instrumentos extrajudiciais
não fossem suficientes para tanto.
65 Não se desconhece a discussão existente sobre a natureza da legitimação para a propositura da ação civil
pública.
Livro 1.indb 183 17/07/2014 10:41:12

184
Contudo, o que se presencia, na atualidade é a assunção, pelo Poder Judi-
ciário, de parcela maior do atendimento para a infância e a juventude, com a
finalidade de fazer cumprir os seus direitos fundamentais.
Em razão dessa constatação, as ações coletivas garantem o seu papel no con-
texto da defesa dos direitos fundamentais de crianças e adolescente. Se, de um
lado, há o princípio da desjudicialização do atendimento, de outro, a expansão
da atividade jurisdicional permite que o magistrado avance e adeque o atendi-
mento que entende correto para aquelas pessoas, o que poderá fazer, principal-
mente, por meio da tutela coletiva.
A tutela coletiva dos direitos fundamentais caracteriza-se, principalmente,
pela legitimação coletiva e pela coisa julgada coletiva, aspectos que serão mais
bem detalhados quando do estudo da ação civil pública.
Assim, de ora em diante, passa-se à análise de algumas questões que envol-
vem a ação civil pública e a tutela coletiva dos direitos fundamentais de crianças
e adolescentes.
3.2. A AÇÃO CIVIL PÚBLICA COMO INSTRUMENTO DE DEFESA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS E DE EFETIVAÇÃO DO SISTEMA DE
GARANTIADOSDIREITOSHUMANOSDECRIANÇASEADOLESCENTES
3.2.1. Denominação de Ação Civil Pública e Interesses
Tutelados pela Lei da Ação Civil Pública
Sustenta Teori Albino Zavascki que ação civil pública é a denominação para
o procedimento instituído pela Lei nº 7.347/21985, que tem por finalidade pro-
mover a tutela de direitos transindividuais.66
A coletividade infância tem, na ação civil pública, importante instrumento
para a tutela de seus direitos fundamentais, potencializando ao máximo os prin-
cípios do superior interesse da criança e da prioridade absoluta.
Os interesses da infância, enquanto coletividade, inserem-se na classifica-
ção apresentada pelo Código de Defesa do Consumidor: interesses difusos, co-
letivos e individuais homogêneos, somando-se a eles os interesses individuais
indisponíveis.
Nos termos do art. 81, parágrafo único, I, do Código de Defesa do Consumi-
dor, direitos ou interesses difusos são aqueles “transindividuais, de natureza
indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por cir-
cunstâncias de fato”. Compreendem grupos menos determinados de pessoas,
66 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo – Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. 3 Ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 63.
Livro 1.indb 184 17/07/2014 10:41:12

185
sendo que entre elas não existe vínculo jurídico preciso.67
O objeto desses inte-
resses é indivisível, de modo que não é possível ser dividido entre os membros
da coletividade.68
Por exemplo, “os direitos das crianças contra a violência nos
programas de televisão e os brinquedos agressivos ou perigosos”69
são compar-
tilhados por número indeterminável de pessoas.
A expressão interesses coletivos possui mais de um significado. Em sentido
amplo, encampado pelo art. 129, III, da Constituição Federal, os interesses co-
letivos são aqueles transindividuais, de grupos, classes ou categorias de pesso-
as.70
Em sentido restrito, os interesses coletivos referem-se aos interesses tran-
sindividuais indivisíveis de um grupo determinado ou determinável de pessoas,
reunidas por uma relação jurídica básica comum, conforme definição constante
do art. 81, II, do Código de Defesa do Consumidor. Por exemplo: o Ministério Pú-
blico do Trabalho ingressa com ação civil pública para a declaração de nulidade
de cláusula de contrato, firmada entre adolescentes (assistidos por seus pais) e
clubes de futebol, pois violadora dos direitos trabalhistas destes.
Os interesses individuais homogêneos, por sua vez, “são aqueles de grupo,
categoria ou classe de pessoas determinadas ou determináveis, que comparti-
lhem prejuízos divisíveis, de origem comum, normalmente oriundos da mesma
circunstância de fato” (art. 82, III, CDC).
Apesar de não mencionados no art. 210, do Estatuto, não há dúvidas de que
também podem ser tutelados pela ação civil pública. Nesse sentido, “ao tratar
dos interesses homogêneos, quis propiciar ação coletiva substitutiva de deman-
das individuais semelhantes, racionalizando a prestação jurisdicinal sob o pálio
da economia processual”.71
É certo que o subsistema coletivo – formado da integração da LACP, CDC e
ECA – permite a defesa dos interesses individuais homogêneos, tal como defen-
dido por Hugo Nigro Mazzilli: “Assim, a interpretação adequada a respeito é a de
que, ao referir-se a interesses difusos e coletivos, o ECA quis alcançar, lato sensu,
quaisquer interesses transindividuais”.72
Assim, a ação civil pública poderá tutelar todos os interesses metaindividu-
ais de crianças e adolescentes.
Também poderá propiciar a defesa de interesses individuais indisponíveis
(não homogêneos), sendo lícito o ajuizamento de ação civil para a defesa dos
interesses de uma só criança.
67 MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 50-51.
69 SANTOS, Boaventura de Sousa. Introdução à sociologia da administração da Justiça. RePro 37/129.
70 MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. cit., p. 52.
Livro 1.indb 185 17/07/2014 10:41:12

186
É certo que os direitos fundamentais de crianças possuem dupla titularida-
de. São pertencentes aos próprios indivíduos e, também, à sociedade, que pode
exigir a sua observância, usando dos meios legais disponíveis, o que os caracte-
riza como indisponíveis, com valor individual e social.73
3.2.1.1. Dos entes legitimados
A legitimação para a defesa dos interesses metaindividuais de crianças e
adolescentes decorre da integração da Lei da Ação Civil Pública, do Código de
Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Desse modo, o rol dos legitimados não está adstrito ao constante do art. 210,
do Estatuto, que, por exemplo, não indica a Defensoria Pública, devendo ser ob-
servado o disposto no art. 5º, da Lei nº 7.347/1985.
Dentre os legitimados, encontram-se alguns atores do Sistema de Garantia
dos Direitos Humanos de Crianças e Adolescentes, como ocorre com o Minis-
tério Público, a Defensoria Pública, as pessoas jurídicas de direito público e,
porque não, os Conselhos Tutelares, além dos Conselhos de Direitos, conforme
se proporá adiante.
O Ministério Público, nas ações civis públicas para tutela de interesses de
crianças e adolescentes, tem sua atuação – que é ampla – fundada na Constitui-
ção Federal, especialmente no art. 129, I e III e V, na Lei Complementar 75/93,
nos art. 5º, III, “e”, art. 6º, VII, “c”, e art. 83, III, nas leis complementares estaduais
e no art. 201, V, do Estatuto, podendo buscar a tutela dos direitos difusos, cole-
tivos, individuais homogêneos e individuais indisponíveis.
A Defensoria Pública é indicada na Constituição Federal como instituição
essencial à função jurisdicional do Estado, cabendo-lhe a orientação jurídica e
a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do seu art. 5º, LXXIV. A
expressão “necessitados”, segundo Ada Pelegrini Grinover, não está adstrita ao
plano econômico, abrangendo, também, os necessitados do ponto de vista orga-
nizacional, que são os socialmente vulneráveis.
Esse foi o entendimento encampado pelo Superior Tribunal de Justiça, con-
forme se vê do voto proferido pela Ministra Nancy Andrighi:
A esse respeito, de se notar, ainda, que, ao contrário do que afirmam as
recorridas Ford Factoring Fomento Comercial Ltda. e Serra Nova Fomen-
to Comercial Ltda., nos respectivos memoriais a mim apresentados, não é
pelo fato dos seus consumidores terem adquirido automóveis que não po-
dem ser considerados necessitados para fins do art. 134 da CF; porquanto
o conceito jurídico de necessitado , contido no parágrafo único do artigo 2.º,
da Lei n.° 1.060/50, é mais amplo do que o de “pobre” ou “miserável”, não
73 PAULA, Paulo Afonso Garrido. Direito da Criança e do Adolescente e Tutela Jurisdicional Diferenciada. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 106.
Livro 1.indb 186 17/07/2014 10:41:12

187
está vinculado a determinado limite de valor de renda mensal ou de patri-
mônio e, sim, à impossibilidade de pagamento das despesas processuais
sem prejuízo do próprio sustento ou da família.74
Valendo-se de sentido ainda mais amplo, sustenta Marina Mezzavilla Ver-
ri que a legitimação da Defensoria Pública para o ajuizamento das ações civis
públicas é universal, não restrita à defesa de interesses dos necessitados, pos-
suindo legitimidade para atuar frente a quaisquer direitos transindividuais75
,
surgindo para a Defensoria uma nova demanda, baseada no exercício das ações
coletivas, conforme já pregava Boaventura de Souza Santos.76
Reconhecendo-se a importância das Defensorias Públicas, no contexto de
defesa dos direitos fundamentais individuais e coletivos, o legislador inseriu
esse órgão dentre os legitimados à propositura da ação civil pública, conforme
se vê da atual redação do art. 5º, da Lei n.º 7.347/1985. Do mesmo modo, a Lei
Complementar n.º 80/1994, com redação alterada pela Lei Complementar n.º
132/2009, enfatizou a atuação das Defensorias Públicas para a tutela dos inte-
resses individuais e coletivos (no artigo 4º, incisos VII e VIII).
A defesa dos interesses de crianças e adolescentes é uma missão prioritá-
ria do Estado, que o faz por meio de todos os seus órgãos e entidades. E não é
diferente com a Defensoria Pública, principalmente em razão de sua finalidade
precípua de defesa dos interesses de necessitados, enquadrando-se a infância
no conceito de necessitados sob o ponto de vista organizacional, por conta de
sua vulnerabilidade.
No que tange à União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e seus
órgãos paraestatais, legitimados ao ajuizamento da ação civil pública, tem-se
que paulatinamente vêm assumindo, na esfera da tutela coletiva, o seu papel de
gestores de interesses coletivos, não existindo qualquer dúvida sobre a possibi-
lidade de buscarem a tutela dos interesses metaindividuais de crianças e ado-
lescentes, principalmente em assuntos relacionados às políticas públicas gerais,
ao redirecionamento de verbas públicas e a outros fatores estruturais.
A legitimação das associações para a defesa de interesses metaindividuais
deve ser entendida no contexto como “participação popular na boa gestão da
coisa pública, sob a égide da democracia participativa, incentivada pela Cons-
tituição Federal (art. 1º, parágrafo único), como se dá com a defesa do meio
ambiente (art. 225, caput) e do patrimônio cultural (art. 216 e § 1º)”.77
74 Resp nº 555.111-RJ, rel. Ministro Castro Filho, j. 05.09.2006, DJ 18.12.2006.
75 VERRI, Marina Mezzavilla. Legitimidade da Defensoria Pública na Ação Civil Pública: limites. Ribeirão Pre-
to: Ribeirão Gráfica e Editora, 2008, p. 126.
76 SANTOS, Boaventura de Souza. Introdução à sociologia da administração da justiça. In: Revista de Proces-
so. São Paulo, n. 37, jan-mar. 1985, p. 150.
77 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública – Em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural
e dos consumidores. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 138-139.
Livro 1.indb 187 17/07/2014 10:41:12

Temas Atuais de Direito e Processo do Trabalho (2014)

Temas Atuais de Direito e Processo do Trabalho (2014)

Recomendados

Recomendados

Mais conteúdo relacionado

Mais procurados

Mais procurados (20)

Mais de Editora Juspodivm

Mais de Editora Juspodivm (20)

Temas Atuais de Direito e Processo do Trabalho (2014)