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O TRATAMENTO
DA AUTONOMIA
DA VONTADE
NOS CONTRA TOS
INTERNACIONAIS
SEGUNDO A LEI
DE INTRODUÇÃO
AO CÓDIGO CIVIL
BRASILEIRO.
T he T reaTmenT of a uTonomy of W ill
in inTernaTional ConTraCTs aCCording
To The laW in The inTroduCTion To The
Brazilian Civil Code
L e T raiTemenT de L ‘a uTonomie de La
VoLonTé dans Les ConTraCTs inTernaTionaux
seLon La Loi d’inTroduCTion au Code CiViL
BrésiLien

Marcos José Martins Mendes*
Diogo Oliveira Muniz Caldas**

resumo: Este artigo investiga o atual tratamento da
possibilidade de escolha de lei nos contratos internacionais

*
Mestrando em Direito na Universidade Estadual do Rio de Janeiro
(UERJ); Advogado.
*
Mestrando em Direito na Universidade Gama Filho (UGF); Professor
do programa de Graduação em Direito da Sociedade Unificada Ensino
Superior Cultura (SUESC); Advogado.

117

VOxJuris | ano 2, V. 2, n. 1, pág. 117-126, 2009

pela lei brasileira, comparando-o a outras legislações e
convenções internacionais.
Palavras-Chaves: Autonomia da vontade; contratos
internacionais

aBsTraCT: This article investigates the current treatment
of the possibility of the choice of law in international
contracts by the Brazilian law, comparing it to other
legislations and international conventions..
Key Words: Party autonomy; international contracts.

résumé: Cet article étudie le traitement actuel de la
possibilité de choix de la loi dans les contrats internationaux
par la loi brésilienne, en faisant la comparaison avec d’autres
législations et conventions internationelles.
m oTs -C lés : Autonomie de la volonté ; contrats
internationaux

1. inTrodução

Segundo Daniel Martins Boulos, a autonomia da vontade seria a esfera de atuação
imune à interferência estatal, dentro da qual os particulares se autodisciplinam e
autodenominam seus próprios interesses.1 Entretanto, a autonomia da vontade se
difere nas esferas interna e internacional. Internamente significa fixar livremente
o conteúdo dos contratos dentro dos limites da lei. Já no Direito Internacional
Privado (DIPri) significa a possibilidade de escolher outro sistema jurídico para
regular o contrato.2
Atualmente a autonomia da vontade na esfera do DIPri usufrui de grande
prestígio, constando expressamente em Convenções Internacionais3, sendo as

1
BOULOS, 2003, p. 125.
2
ARAUJO, 2004, p. 49.
3
Como exemplo, podemos citar, no âmbito da União Europeia, a Convenção
de Roma sobre Lei Aplicável as Obrigações Contratuais, a qual estabelece
inclusive que a mera eleição de uma lei estrangeira pelas partes seria

118


convenções da Haia as primeiras a tratar sobre o tema.4 Segundo informa Nádia de
Araújo, tal princípio inclusive estaria migrando para outras áreas que não a contratual,
como Direito de Família ou Sucessões.5
No Brasil, o Direito Internacional Privado foi primeiramente codificado na Lei
de Introdução ao Código Civil (LICC), de 1916. Desde essa época, é tradição do
DIPri nacional determinar não os limites da lei, mas sim qual a lei mais conectada a
determinadas relações jurídicas especiais. É a aplicação da teoria da Sede, de Savigny.6
Entretanto, várias modificações ocorreram a partir da Revolução de 1930, revelando
uma inclinação mais centralizadora.7 Além disso, a II Guerra Mundial e o grande
número de imigrantes levaram a problemas na aplicação do direito nacional de outros
países, principalmente em casos de países inimigos no conflito: Alemanha, Itália e
Japão.8 Tais fatos inspiraram a edição de uma nova Lei de Introdução ao Código
Civil, através do Decreto-Lei n. 4657, de 4 de setembro de 1942. Esse diploma legal
continua em vigor até hoje.
O tema central da LICC, seja a de 1916, seja a de 1942, é a própria lei. Segundo
Sílvio Rodrigues “aí se cuida da vigência da lei e de sua revogação; da impossibilidade
de alegar-se a sua ignorância; da aplicação da lei e de suas lacunas, da interpretação
da lei e de sua eficácia no tempo e no espaço.”9 A natureza jurídica da LICC é de
norma à frente de todo ordenamento nacional. Na doutrina ficou conhecida como
sobredireito, pois disciplina as próprias normas jurídicas.10

elemento suficiente para aferir a internacionalidade do contrato. Sobre
o assunto, ver: SIQUEIROS, José Luis. Los nuevos princípios de
UNIDROIT (2004) sobre contratos comerciales internacionales. Em
Direito Internacional Contemporâneo – Estudos em homenagem ao
Professor Jacob Dolinger. Rio de Janeiro, São Paulo e Recife: Renovar,
2006, p. 562-563.
4
Convenção sobre a lei aplicável às vendas de caráter internacional de
objetos móveis de 1955. Sobre o assunto, ver: GOUVEIA, João Carlos
Bertola Franco de. O princípio da autonomia da vontade na arbitragem comercial
internacional no Mercosul. Disponível em <http://www.conpedi.org/
manaus/arquivos/Anais/Joao%20Carlos%20Bertola%20Franco%20
de%20Gouveia.pdf>. Pág 3.
5
ARAUJO, Op. Cit. p. 50.
6
MARQUES, 2008, p. 328.
7
MAFRA, 2008, p. 33.
8
GAMA E SOUZA JR., 2006, p. 605.
9
RODRIGUES, 2000, p. 17. Vol. 1.
10
MAFRA, Op. Cit. p. 33.

119


A característica mais marcante da nova LICC, se comparada com a antiga lei, foi
a substituição do sistema da nacionalidade pelo sistema do domicílio como regra de
conexão para reger o estatuto pessoal. Essa modificação visou exatamente a resolver
os conflitos resultantes da aplicação da regra da nacionalidade. Em relação à parte
obrigacional, também existiram modificações importantes, que muita discussão
geram na doutrina.

2. a auTonomia de vonTade no direiTo Brasileiro e em legislações
esTrangeiras e inTernaCionais.

Dizia o caput do artigo 13 da LICC de 1916: “Regulará, salvo disposição em
contrário, quanto à substância e aos efeitos das obrigações, a lei do local onde forem
contraídas.” (Grifo nosso). O dispositivo citado leva à conclusão de que, na parte
relativa às obrigações, a antiga legislação instituiu a regra de conexão do lex loci
contractus. Segundo essa regra a lei do local onde o contrato foi firmado deverá
reger sua interpretação e cumprimento.11 Consoante o próprio texto da lei, seria
possível disposição em contrário, o que garante a possibilidade de escolha da lei
aplicável pelas partes. É digno de nota, contudo, que a aceitação de tal princípio
teve certa resistência por parte da doutrina, que limitava o alcance da norma para
o terreno supletório.12
Com a edição da nova LICC, modificou-se sensivelmente o texto. O dispositivo
atualmente em vigor assim dispõe:

Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a
lei do país em que se constituírem.
§ 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil
e dependendo de forma essencial, será esta observada,
admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos
requisitos extrínsecos do ato.
§ 2 o A obrigação resultante do contrato reputa-se
constituída no lugar em que residir o proponente.

11
DOLINGER, 2002, p. 264.
12
Caso de Serpa Lopes. Sobre o tema ver RODAS, 1993, p. 39.
13
LOPES, 1959, p. 201.
14
JACQUES, 2005, p. 304.

120


É facilmente observável que a lei do local da celebração foi mantida para reger
as obrigações. Entretanto, ao contrário do que uma conclusão apressada poderia
sugerir, tal fato não significa que pouco tenha se modificado em relação à matéria.
Na verdade foi uma omissão à grande modificação. A expressão “salvo disposição
em contrário”, que constava na antiga legislação, restou suprimida.
É de se questionar o motivo dessa omissão. Segundo Serpa Lopes, mencionando
opinião de Oscar Tenório, tal conduta se deu como “crítica surgida contra o critério da
liberdade de escolha”.13 Também vem à tona a ideia da grande influência de correntes
territorialistas e positivistas, que, em conjunto com movimentos políticos autoritários
e nacionalistas, impossibilitam uma maior expansão quanto a liberdade contratual.14
Vistos alguns possíveis motivos, não se pode deixar de analisar as consequências
da referida omissão. Ao não afirmar expressamente nem proibir taxativamente, o
artigo gerou grandes controvérsias doutrinárias sobre o assunto, que ainda hoje
permanece cercado de incertezas.
A doutrina apresenta um grande espectro de opiniões em relação ao tema,
desde aqueles que o entendem pela impossibilidade absoluta da escolha das partes
até aqueles que afirmam existir o princípio em seu pleno vigor. João Grandino
Rodas advoga a tese da impossibilidade da escolha de lei. Segundo o importante
autor: “Perante o caput taxativo do art. 9º da Lei de Introdução vigente, não se pode
afirmar a existência da autonomia da vontade para a indicação da norma aplicável,
no Direito Internacional Privado brasileiro.”15 No mesmo sentido, Nadia de Araujo
afirma: “Para nós, no estágio atual da legislação brasileira, a escolha da lei aplicável
a um contrato internacional, nos moldes reconhecidos atualmente na comunidade
internacional, não encontra amparo na legislação vigente(...).”16
Ao analisar os princípios e regras para interpretação dos contratos já no âmbito do
novo código civil, Mônica Yoshizato Bierwagen inclui a autonomia da vontade entre tais
normas. Entretanto, para ela a escolha da lei estrangeira não estaria abarcada por esse
princípio. As partes “não podem escolher lei, pois terão liberdade de exercer plenamente
a liberdade contratual, desde que nos limites impostos pela lei do país.”17 Outros autores
defendem a impossibilidade de aplicação do princípio, tais como Maria Helena Diniz18,
Amilcar de Castro e Wilson de Souza Campos Batalha.19

15
RODAS, João Grandino. Op. Cit. p. 50.
16
17
BIERWAGEN, 2007, p. 23.
18
DINIZ, Op. Cit. p. 606.
19

121


Há também os autores que afirmam a existência da autonomia da vontade,
mas sem seu pleno vigor. Serpa Lopes afirma ser possível admitir a eleição de lei
somente:

“no caso em que não esteja em jogo uma lei imperativa.
(...) De fato, a lei não impõe uma restrição pelo simples
prazer de cercear a liberdade individual, mas por motivos
ponderáveis, motivos esses que não podem subsistir, em
se tratando de situações onde não esteja em causa qualquer
norma imperativa”20

Também Irineu Strenger filia-se à corrente moderada, pois para ele seria possível
aplicar a autonomia da vontade, caso ela fosse admitida pela lei do país onde se
constituísse a obrigação.21 Finalmente há aqueles que afirmam que a liberdade de
escolha da lei pelas partes está plenamente operante no direito brasileiro. Haroldo
Valladão destaca-se como grande defensor de tal posicionamento.
É válido lembrar alguns pontos importantes que o eminente jurista utilizava em
sua vasta argumentação. Primeiramente destaca-se que a mera omissão legislativa não
é o suficiente para revogar princípios básicos do direito. Afirmava que a autonomia
da vontade está tradicionalmente presente na legislação. E comparava essa situação
com aquela ocorrida com a cláusula de eleição de foro com a edição do Código de
Processo Civil de 1942. Tal princípio também havia sido retirado (ou revogado?)
pela nova lei processual. Porém a jurisprudência entendeu que, mesmo não mais de
forma expressa, ele permanecia, pelos motivos explicitados por Valladão.22
Soma-se a tal argumento a existência do termo “reputa-se” no parágrafo 2º do
artigo 9º. Segundo Valladão, seria um sinônimo para “presume-se”, que daria um
espaço para a escolha das partes.23 Finalmente, argumentava o ilustre jurista que
a possibilidade de especificação de domicílio especial para os contratos também
levaria à possibilidade da autonomia da vontade, por força do antigo artigo 42 do
Código Civil de 1916 (atual artigo 78 do Novo Código civil).24

20
LOPES, Op. Cit. p. 201.
21
STRENGER, Op. Cit. p. 607.
22
VALLADÃO, 1983, p. 186.
23
______. Op. Cit. p. 186, 197.
24
DOLINGER, Apud GAMA E SOUZA, 2004, p. 608.

122


Outro grande defensor da autonomia da vontade é Jacob Dolinger. Em seu livro
A evolução da ordem pública no Direito Internacional Privado, ao explicar como no direito
internacional o princípio da ordem pública impede os efeitos de uma cláusula contratual
válida, mas que atente contra a ordem pública do forum executionis. Afirma que, em
matéria de obrigações, os sistemas jurídicos se dividem entre a lex loci contractus e lei do
país onde a obrigação deve ser cumprida, mas que, acima de quaisquer dessas regras,
“soberana e universalmente respeitada”25, está a autonomia da vontade.
Em seu Programa de Direito Civil – teoria geral, San Tiago Dantas afirma a existência da
autonomia da vontade, embora aluda ao direito anterior. Contudo, segundo os revisores
da obra, tal princípio permanece consagrado pela doutrina e jurisprudência.26
O princípio da autonomia da vontade apresenta hoje grande prestígio em todo
mundo. Além da já citada Convenção de Roma, é possível destacar a Convenção de
Viena Sobre Compra e Venda Internacional, de 1980, que a prevê expressamente.27 No
âmbito dos Princípios da UNIDROIT de 2004 há a possibilidade não só da aplicação
de lei estrangeira, mas também dos próprios Princípios para reger os contratos.28
O Mercosul, a despeito de seu passado contrário à autonomia da vontade,
vem lentamente modificando sua postura. Nas leis argentina e paraguaia, embora
não haja previsão expressa, a autonomia da vontade tem sido aceita. No Uruguai,
embora haja regra em contrário, há a tendência de que seja aceita no âmbito do
comércio internacional. Além disso, em caso de tratados internacionais, também é
possível a escolha da lei estrangeira.29 No Chile, desde a década de 1940, há notícias
da aceitação da autonomia da vontade.30
Certamente o grande marco dessa mudança foi a CIDIP- V, que levou a
Convenção do México sobre a lei aplicável aos contratos internacionais, em

25
DOLINGER, 1979, p. 205.
26
DANTAS, 2001, p..
27
GOUVEIA, João Carlos Bertola Franco de. O princípio da autonomia
da vontade na arbitragem comercial internacional no Mercosul. Disponível
em <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/Anais/Joao%20
Carlos%20Bertola%20Franco%20de%20Gouveia.pdf>. Pág 2.
28
SIQUEIROS, 2006, p. 563-564.
29
GOUVEIA, João Carlos Bertola Franco de. O princípio da autonomia
da vontade na arbitragem comercial internacional no Mercosul. Disponível
em <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/Anais/Joao%20
Carlos%20Bertola%20Franco%20de%20Gouveia.pdf>. Pág 9 a 12.
30
“Creemos que em nuestro derecho, la autonomia de la voluntad está
plenamente reconocida por el art. 16 inciso segundo del C. Civil y por el
art 113 del C. de Comercio.” VALENZUELA, data, página.

123


1994. Segundo Friedrich K. Juenger: “seguindo o exemplo europeu, a convenção
da cidade do México fez da autonomia da vontade a estrela guia da lei aplicável
interamericana”31. Na verdade, essa convenção se inspirou fortemente na Convenção
de Roma sobre Lei Aplicável às Obrigações Contratuais, de 1980.
O Brasil assinou essa convenção, mas até o presente momento não efetuou a
ratificação. Na verdade, ela foi até mesmo recolhida do Congresso Nacional em 1997,
onde esperava aprovação. Caso isso tivesse sido aprovada, ocorrido haveria dispositivo
autorizando para que se autorizasse expressamente a autonomia da vontade no direito
nacional, o que provavelmente arrefeceria a insegurança reinante hoje.

3. ConClusão

Pelo exposto, é possível concluir que permanece polêmica a questão da cláusula
de eleição de lei nos contratos internacionais. Tal tema gera grandes discussões
doutrinárias. Alguns afirmam que o princípio vigora, já que não há previsão expressa
vedando a sua aplicação. Outros consideram a redação da lei como uma prova
inequívoca da intenção do legislador em proibir essa prática. Há ainda aqueles que
procuram avaliar ambos os entendimentos com base nos princípios constitucionais
e procurar a melhor interpretação. Já a jurisprudência não se pronunciou sobre esse
assunto em particular, fato talvez explicado pelo temor dos contratantes em utilizar
um instrumento de eficácia duvidosa.
A fim de evitar esse caminho tortuoso, na prática é preferível celebrar o contrato
em outro país que tenha tal princípio consolidado. Também é possível adotar a
arbitragem como meio de solução de controvérsias, tendo em vista a expressa
possibilidade de escolha de lei estrangeira ou até mesmo de princípios gerais de
direito, usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.32
Por fim, é notória a necessidade de uma manifestação legislativa, a fim de
fornecer um ambiente de maior estabilidade para o comércio internacional. A
Convenção do México, talvez o caminho mais curto para responder a questão da
autonomia da vontade, até o presente momento não foi ratificada. Também salta
aos olhos a inadequação da Lei de Introdução ao Código Civil, que, mais de meio
século depois de promulgada, continua regendo o Direito Internacional Privado

31
JUENGER, 2000, p. 475.
32
Artigo 2º, §1º e 2º da Lei 9307/96.

124


brasileiro, a despeito das inúmeras mudanças de paradigmas feitas nessa área ao longo
de todos esses anos. Sobre esse tema cabe uma reflexão sobre a conclusão a qual
o aclamado internacionalista, professor Jacob Dolinger manifestou em palestra na
UERJ33: de todos os países civilizados que ele tem notícia, o Brasil é aquele que tem
a legislação de Direito Internacional Privado mais atrasada.

4. referênCias BiBliográfiCas

BOULOS, Daniel Martins. “A autonomia privada, a função social do contrato e
o novo Código Civil”. In: Aspectos controvertidos do novo Código Civil: escritos em
homenagem ao Ministro José Carlos Moreira Alves. São Paulo: RT, 2003.

ARAUJO, Nádia de. Contratos internacionais: autonomia da Vontade, Mercosul e convenções
internacionais, 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

SIQUEIROS, José Luis. “Los nuevos princípios de UNIDROIT (2004) sobre
contratos comerciales internacionales”. In: Direito Internacional Contemporâneo
– Estudos em homenagem ao Professor Jacob Dolinger. Rio de Janeiro, São
Paulo e Recife: Renovar, 2006.

GOUVEIA, João Carlos Bertola Franco de. O princípio da autonomia da vontade na
arbitragem comercial internacional no Mercosul. Disponível em <http://www.conpedi.
org/manaus/arquivos/Anais/Joao%20Carlos%20Bertola%20Franco%20
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MARQUES, Cláudia Lima. “Ensaio para uma introdução ao Direito Internacional
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em homenagem ao Professor Celso D. de Albuquerque Mello. Rio de Janeiro,
Recife, São Paulo: Renovar, 2008.

MAFRA, Tereza Cristina Monteiro; VIEIRA, Mônica Silveira; FERREIRA E
COSTA, Mônica Aragão Martiniano; MILAGRES,Marcelo de Oliveira. A LICC
e o Código Civil de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

33
Palestra “Novos Rumos do Direito Internacional”, ministrado por Jacob
Dolinger, em 28 de maio de 2009.

125


GAMA E SOUZA JR., Lauro da. “Autonomia da vontade nos contratos
internacionais no Direito Internacional Privado brasileiro: Uma leitura
constitucional do artigo 9º da Lei de Introdução ao Código Civil em favor da
liberdade de escolha do direito aplicável”. In: Direito Internacional Contemporâneo
– Estudos em homenagem ao Professor Jacob Dolinger. Rio de Janeiro, São
Paulo e Recife: Renovar, 2006.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, vol. 1. 31 ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

RODAS, João Grandino. O Direito Internacional Privado Brasileiro. ?,?, Revista dos
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LOPES, Miguel Maria de Serpa. Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil, vol II.
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JACQUES, Daniela Corrêa. A adoção do princípio da Autonomia da Vontade na contratação
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homenagem ao Professor Erik Jayme.Rio de Janeiro, Recife, São Paulo: Renovar,
2005.

BIERWAGEN, Mônica Yoshizato. Princípios e regras de interpretação dos contratos no
novo código civil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil –teoria geral. Revista e atualizada por
TEPEDINO, Gustavo; SÁ, Antonio Carlos de; MONTEIRO FILHO, Carlos
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VALENZUELA, Fernando. El derecho internacional privado ante la jurisprudência chilena.
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Borba (coord.). Mercosul: integração regional e globalização. Rio de Janeiro, São Paulo:
Renovar, 2000.

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