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  1. 1. O TRATAMENTODA AUTONOMIADA VONTADENOS CONTRA TOSINTERNACIONAISSEGUNDO A LEIDE INTRODUÇÃOAO CÓDIGO CIVILBRASILEIRO.T he T reaTmenT of a uTonomy of W illin inTernaTional ConTraCTs aCCordingTo The laW in The inTroduCTion To TheBrazilian Civil CodeL e T raiTemenT de L ‘a uTonomie de LaVoLonTé dans Les ConTraCTs inTernaTionauxseLon La Loi d’inTroduCTion au Code CiViLBrésiLienMarcos José Martins Mendes*Diogo Oliveira Muniz Caldas**resumo: Este artigo investiga o atual tratamento dapossibilidade de escolha de lei nos contratos internacionais* Mestrando em Direito na Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ); Advogado.* Mestrando em Direito na Universidade Gama Filho (UGF); Professor do programa de Graduação em Direito da Sociedade Unificada Ensino Superior Cultura (SUESC); Advogado. 117
  2. 2. VOxJuris | ano 2, V. 2, n. 1, pág. 117-126, 2009 pela lei brasileira, comparando-o a outras legislações e convenções internacionais. Palavras-Chaves: Autonomia da vontade; contratos internacionais aBsTraCT: This article investigates the current treatment of the possibility of the choice of law in international contracts by the Brazilian law, comparing it to other legislations and international conventions.. Key Words: Party autonomy; international contracts. résumé: Cet article étudie le traitement actuel de la possibilité de choix de la loi dans les contrats internationaux par la loi brésilienne, en faisant la comparaison avec d’autres législations et conventions internationelles. m oTs -C lés : Autonomie de la volonté ; contrats internationaux 1. inTrodução Segundo Daniel Martins Boulos, a autonomia da vontade seria a esfera de atuaçãoimune à interferência estatal, dentro da qual os particulares se autodisciplinam eautodenominam seus próprios interesses.1 Entretanto, a autonomia da vontade sedifere nas esferas interna e internacional. Internamente significa fixar livrementeo conteúdo dos contratos dentro dos limites da lei. Já no Direito InternacionalPrivado (DIPri) significa a possibilidade de escolher outro sistema jurídico pararegular o contrato.2 Atualmente a autonomia da vontade na esfera do DIPri usufrui de grandeprestígio, constando expressamente em Convenções Internacionais3, sendo as 1 BOULOS, 2003, p. 125. 2 ARAUJO, 2004, p. 49. 3 Como exemplo, podemos citar, no âmbito da União Europeia, a Convenção de Roma sobre Lei Aplicável as Obrigações Contratuais, a qual estabelece inclusive que a mera eleição de uma lei estrangeira pelas partes seria 118
  3. 3. VOxJuris | ano 2, V. 2, n. 1, pág. 117-126, 2009convenções da Haia as primeiras a tratar sobre o tema.4 Segundo informa Nádia deAraújo, tal princípio inclusive estaria migrando para outras áreas que não a contratual,como Direito de Família ou Sucessões.5 No Brasil, o Direito Internacional Privado foi primeiramente codificado na Leide Introdução ao Código Civil (LICC), de 1916. Desde essa época, é tradição doDIPri nacional determinar não os limites da lei, mas sim qual a lei mais conectada adeterminadas relações jurídicas especiais. É a aplicação da teoria da Sede, de Savigny.6Entretanto, várias modificações ocorreram a partir da Revolução de 1930, revelandouma inclinação mais centralizadora.7 Além disso, a II Guerra Mundial e o grandenúmero de imigrantes levaram a problemas na aplicação do direito nacional de outrospaíses, principalmente em casos de países inimigos no conflito: Alemanha, Itália eJapão.8 Tais fatos inspiraram a edição de uma nova Lei de Introdução ao CódigoCivil, através do Decreto-Lei n. 4657, de 4 de setembro de 1942. Esse diploma legalcontinua em vigor até hoje. O tema central da LICC, seja a de 1916, seja a de 1942, é a própria lei. SegundoSílvio Rodrigues “aí se cuida da vigência da lei e de sua revogação; da impossibilidadede alegar-se a sua ignorância; da aplicação da lei e de suas lacunas, da interpretaçãoda lei e de sua eficácia no tempo e no espaço.”9 A natureza jurídica da LICC é denorma à frente de todo ordenamento nacional. Na doutrina ficou conhecida comosobredireito, pois disciplina as próprias normas jurídicas.10 elemento suficiente para aferir a internacionalidade do contrato. Sobre o assunto, ver: SIQUEIROS, José Luis. Los nuevos princípios de UNIDROIT (2004) sobre contratos comerciales internacionales. Em Direito Internacional Contemporâneo – Estudos em homenagem ao Professor Jacob Dolinger. Rio de Janeiro, São Paulo e Recife: Renovar, 2006, p. 562-563. 4 Convenção sobre a lei aplicável às vendas de caráter internacional de objetos móveis de 1955. Sobre o assunto, ver: GOUVEIA, João Carlos Bertola Franco de. O princípio da autonomia da vontade na arbitragem comercial internacional no Mercosul. Disponível em <http://www.conpedi.org/ manaus/arquivos/Anais/Joao%20Carlos%20Bertola%20Franco%20 de%20Gouveia.pdf>. Pág 3. 5 ARAUJO, Op. Cit. p. 50. 6 MARQUES, 2008, p. 328. 7 MAFRA, 2008, p. 33. 8 GAMA E SOUZA JR., 2006, p. 605. 9 RODRIGUES, 2000, p. 17. Vol. 1. 10 MAFRA, Op. Cit. p. 33. 119
  4. 4. VOxJuris | ano 2, V. 2, n. 1, pág. 117-126, 2009 A característica mais marcante da nova LICC, se comparada com a antiga lei, foia substituição do sistema da nacionalidade pelo sistema do domicílio como regra deconexão para reger o estatuto pessoal. Essa modificação visou exatamente a resolveros conflitos resultantes da aplicação da regra da nacionalidade. Em relação à parteobrigacional, também existiram modificações importantes, que muita discussãogeram na doutrina. 2. a auTonomia de vonTade no direiTo Brasileiro e em legislaçõesesTrangeiras e inTernaCionais. Dizia o caput do artigo 13 da LICC de 1916: “Regulará, salvo disposição emcontrário, quanto à substância e aos efeitos das obrigações, a lei do local onde foremcontraídas.” (Grifo nosso). O dispositivo citado leva à conclusão de que, na parterelativa às obrigações, a antiga legislação instituiu a regra de conexão do lex locicontractus. Segundo essa regra a lei do local onde o contrato foi firmado deveráreger sua interpretação e cumprimento.11 Consoante o próprio texto da lei, seriapossível disposição em contrário, o que garante a possibilidade de escolha da leiaplicável pelas partes. É digno de nota, contudo, que a aceitação de tal princípioteve certa resistência por parte da doutrina, que limitava o alcance da norma parao terreno supletório.12 Com a edição da nova LICC, modificou-se sensivelmente o texto. O dispositivoatualmente em vigor assim dispõe: Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. § 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2 o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. 11 DOLINGER, 2002, p. 264. 12 Caso de Serpa Lopes. Sobre o tema ver RODAS, 1993, p. 39. 13 LOPES, 1959, p. 201. 14 JACQUES, 2005, p. 304. 120
  5. 5. VOxJuris | ano 2, V. 2, n. 1, pág. 117-126, 2009 É facilmente observável que a lei do local da celebração foi mantida para regeras obrigações. Entretanto, ao contrário do que uma conclusão apressada poderiasugerir, tal fato não significa que pouco tenha se modificado em relação à matéria.Na verdade foi uma omissão à grande modificação. A expressão “salvo disposiçãoem contrário”, que constava na antiga legislação, restou suprimida. É de se questionar o motivo dessa omissão. Segundo Serpa Lopes, mencionandoopinião de Oscar Tenório, tal conduta se deu como “crítica surgida contra o critério daliberdade de escolha”.13 Também vem à tona a ideia da grande influência de correntesterritorialistas e positivistas, que, em conjunto com movimentos políticos autoritáriose nacionalistas, impossibilitam uma maior expansão quanto a liberdade contratual.14 Vistos alguns possíveis motivos, não se pode deixar de analisar as consequênciasda referida omissão. Ao não afirmar expressamente nem proibir taxativamente, oartigo gerou grandes controvérsias doutrinárias sobre o assunto, que ainda hojepermanece cercado de incertezas. A doutrina apresenta um grande espectro de opiniões em relação ao tema,desde aqueles que o entendem pela impossibilidade absoluta da escolha das partesaté aqueles que afirmam existir o princípio em seu pleno vigor. João GrandinoRodas advoga a tese da impossibilidade da escolha de lei. Segundo o importanteautor: “Perante o caput taxativo do art. 9º da Lei de Introdução vigente, não se podeafirmar a existência da autonomia da vontade para a indicação da norma aplicável,no Direito Internacional Privado brasileiro.”15 No mesmo sentido, Nadia de Araujoafirma: “Para nós, no estágio atual da legislação brasileira, a escolha da lei aplicávela um contrato internacional, nos moldes reconhecidos atualmente na comunidadeinternacional, não encontra amparo na legislação vigente(...).”16 Ao analisar os princípios e regras para interpretação dos contratos já no âmbito donovo código civil, Mônica Yoshizato Bierwagen inclui a autonomia da vontade entre taisnormas. Entretanto, para ela a escolha da lei estrangeira não estaria abarcada por esseprincípio. As partes “não podem escolher lei, pois terão liberdade de exercer plenamentea liberdade contratual, desde que nos limites impostos pela lei do país.”17 Outros autoresdefendem a impossibilidade de aplicação do princípio, tais como Maria Helena Diniz18,Amilcar de Castro e Wilson de Souza Campos Batalha.19 15 RODAS, João Grandino. Op. Cit. p. 50. 16 ARAUJO, Op. Cit. p. 118. 17 BIERWAGEN, 2007, p. 23. 18 DINIZ, Op. Cit. p. 606. 19 ARAUJO, Op. Cit. p. 108. 121
  6. 6. VOxJuris | ano 2, V. 2, n. 1, pág. 117-126, 2009 Há também os autores que afirmam a existência da autonomia da vontade,mas sem seu pleno vigor. Serpa Lopes afirma ser possível admitir a eleição de leisomente: “no caso em que não esteja em jogo uma lei imperativa. (...) De fato, a lei não impõe uma restrição pelo simples prazer de cercear a liberdade individual, mas por motivos ponderáveis, motivos esses que não podem subsistir, em se tratando de situações onde não esteja em causa qualquer norma imperativa”20 Também Irineu Strenger filia-se à corrente moderada, pois para ele seria possívelaplicar a autonomia da vontade, caso ela fosse admitida pela lei do país onde seconstituísse a obrigação.21 Finalmente há aqueles que afirmam que a liberdade deescolha da lei pelas partes está plenamente operante no direito brasileiro. HaroldoValladão destaca-se como grande defensor de tal posicionamento. É válido lembrar alguns pontos importantes que o eminente jurista utilizava emsua vasta argumentação. Primeiramente destaca-se que a mera omissão legislativa nãoé o suficiente para revogar princípios básicos do direito. Afirmava que a autonomiada vontade está tradicionalmente presente na legislação. E comparava essa situaçãocom aquela ocorrida com a cláusula de eleição de foro com a edição do Código deProcesso Civil de 1942. Tal princípio também havia sido retirado (ou revogado?)pela nova lei processual. Porém a jurisprudência entendeu que, mesmo não mais deforma expressa, ele permanecia, pelos motivos explicitados por Valladão.22 Soma-se a tal argumento a existência do termo “reputa-se” no parágrafo 2º doartigo 9º. Segundo Valladão, seria um sinônimo para “presume-se”, que daria umespaço para a escolha das partes.23 Finalmente, argumentava o ilustre jurista quea possibilidade de especificação de domicílio especial para os contratos tambémlevaria à possibilidade da autonomia da vontade, por força do antigo artigo 42 doCódigo Civil de 1916 (atual artigo 78 do Novo Código civil).24 20 LOPES, Op. Cit. p. 201. 21 STRENGER, Op. Cit. p. 607. 22 VALLADÃO, 1983, p. 186. 23 ______. Op. Cit. p. 186, 197. 24 DOLINGER, Apud GAMA E SOUZA, 2004, p. 608. 122
  7. 7. VOxJuris | ano 2, V. 2, n. 1, pág. 117-126, 2009 Outro grande defensor da autonomia da vontade é Jacob Dolinger. Em seu livroA evolução da ordem pública no Direito Internacional Privado, ao explicar como no direitointernacional o princípio da ordem pública impede os efeitos de uma cláusula contratualválida, mas que atente contra a ordem pública do forum executionis. Afirma que, emmatéria de obrigações, os sistemas jurídicos se dividem entre a lex loci contractus e lei dopaís onde a obrigação deve ser cumprida, mas que, acima de quaisquer dessas regras,“soberana e universalmente respeitada”25, está a autonomia da vontade. Em seu Programa de Direito Civil – teoria geral, San Tiago Dantas afirma a existência daautonomia da vontade, embora aluda ao direito anterior. Contudo, segundo os revisoresda obra, tal princípio permanece consagrado pela doutrina e jurisprudência.26 O princípio da autonomia da vontade apresenta hoje grande prestígio em todomundo. Além da já citada Convenção de Roma, é possível destacar a Convenção deViena Sobre Compra e Venda Internacional, de 1980, que a prevê expressamente.27 Noâmbito dos Princípios da UNIDROIT de 2004 há a possibilidade não só da aplicaçãode lei estrangeira, mas também dos próprios Princípios para reger os contratos.28 O Mercosul, a despeito de seu passado contrário à autonomia da vontade,vem lentamente modificando sua postura. Nas leis argentina e paraguaia, emboranão haja previsão expressa, a autonomia da vontade tem sido aceita. No Uruguai,embora haja regra em contrário, há a tendência de que seja aceita no âmbito docomércio internacional. Além disso, em caso de tratados internacionais, também épossível a escolha da lei estrangeira.29 No Chile, desde a década de 1940, há notíciasda aceitação da autonomia da vontade.30 Certamente o grande marco dessa mudança foi a CIDIP- V, que levou aConvenção do México sobre a lei aplicável aos contratos internacionais, em 25 DOLINGER, 1979, p. 205. 26 DANTAS, 2001, p.. 27 GOUVEIA, João Carlos Bertola Franco de. O princípio da autonomia da vontade na arbitragem comercial internacional no Mercosul. Disponível em <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/Anais/Joao%20 Carlos%20Bertola%20Franco%20de%20Gouveia.pdf>. Pág 2. 28 SIQUEIROS, 2006, p. 563-564. 29 GOUVEIA, João Carlos Bertola Franco de. O princípio da autonomia da vontade na arbitragem comercial internacional no Mercosul. Disponível em <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/Anais/Joao%20 Carlos%20Bertola%20Franco%20de%20Gouveia.pdf>. Pág 9 a 12. 30 “Creemos que em nuestro derecho, la autonomia de la voluntad está plenamente reconocida por el art. 16 inciso segundo del C. Civil y por el art 113 del C. de Comercio.” VALENZUELA, data, página. 123
  8. 8. VOxJuris | ano 2, V. 2, n. 1, pág. 117-126, 20091994. Segundo Friedrich K. Juenger: “seguindo o exemplo europeu, a convençãoda cidade do México fez da autonomia da vontade a estrela guia da lei aplicávelinteramericana”31. Na verdade, essa convenção se inspirou fortemente na Convençãode Roma sobre Lei Aplicável às Obrigações Contratuais, de 1980. O Brasil assinou essa convenção, mas até o presente momento não efetuou aratificação. Na verdade, ela foi até mesmo recolhida do Congresso Nacional em 1997,onde esperava aprovação. Caso isso tivesse sido aprovada, ocorrido haveria dispositivoautorizando para que se autorizasse expressamente a autonomia da vontade no direitonacional, o que provavelmente arrefeceria a insegurança reinante hoje. 3. ConClusão Pelo exposto, é possível concluir que permanece polêmica a questão da cláusulade eleição de lei nos contratos internacionais. Tal tema gera grandes discussõesdoutrinárias. Alguns afirmam que o princípio vigora, já que não há previsão expressavedando a sua aplicação. Outros consideram a redação da lei como uma provainequívoca da intenção do legislador em proibir essa prática. Há ainda aqueles queprocuram avaliar ambos os entendimentos com base nos princípios constitucionaise procurar a melhor interpretação. Já a jurisprudência não se pronunciou sobre esseassunto em particular, fato talvez explicado pelo temor dos contratantes em utilizarum instrumento de eficácia duvidosa. A fim de evitar esse caminho tortuoso, na prática é preferível celebrar o contratoem outro país que tenha tal princípio consolidado. Também é possível adotar aarbitragem como meio de solução de controvérsias, tendo em vista a expressapossibilidade de escolha de lei estrangeira ou até mesmo de princípios gerais dedireito, usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.32 Por fim, é notória a necessidade de uma manifestação legislativa, a fim defornecer um ambiente de maior estabilidade para o comércio internacional. AConvenção do México, talvez o caminho mais curto para responder a questão daautonomia da vontade, até o presente momento não foi ratificada. Também saltaaos olhos a inadequação da Lei de Introdução ao Código Civil, que, mais de meioséculo depois de promulgada, continua regendo o Direito Internacional Privado 31 JUENGER, 2000, p. 475. 32 Artigo 2º, §1º e 2º da Lei 9307/96. 124
  9. 9. VOxJuris | ano 2, V. 2, n. 1, pág. 117-126, 2009brasileiro, a despeito das inúmeras mudanças de paradigmas feitas nessa área ao longode todos esses anos. Sobre esse tema cabe uma reflexão sobre a conclusão a qualo aclamado internacionalista, professor Jacob Dolinger manifestou em palestra naUERJ33: de todos os países civilizados que ele tem notícia, o Brasil é aquele que tema legislação de Direito Internacional Privado mais atrasada. 4. referênCias BiBliográfiCasBOULOS, Daniel Martins. “A autonomia privada, a função social do contrato e o novo Código Civil”. In: Aspectos controvertidos do novo Código Civil: escritos em homenagem ao Ministro José Carlos Moreira Alves. São Paulo: RT, 2003.ARAUJO, Nádia de. Contratos internacionais: autonomia da Vontade, Mercosul e convenções internacionais, 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.SIQUEIROS, José Luis. “Los nuevos princípios de UNIDROIT (2004) sobre contratos comerciales internacionales”. In: Direito Internacional Contemporâneo – Estudos em homenagem ao Professor Jacob Dolinger. Rio de Janeiro, São Paulo e Recife: Renovar, 2006.GOUVEIA, João Carlos Bertola Franco de. O princípio da autonomia da vontade na arbitragem comercial internacional no Mercosul. Disponível em <http://www.conpedi. org/manaus/arquivos/Anais/Joao%20Carlos%20Bertola%20Franco%20 de%20Gouveia.pdf>.MARQUES, Cláudia Lima. “Ensaio para uma introdução ao Direito Internacional Privado”. In: Novas Perspectivas do Direito Internacional Contemporâneo – Estudos em homenagem ao Professor Celso D. de Albuquerque Mello. Rio de Janeiro, Recife, São Paulo: Renovar, 2008.MAFRA, Tereza Cristina Monteiro; VIEIRA, Mônica Silveira; FERREIRA E COSTA, Mônica Aragão Martiniano; MILAGRES,Marcelo de Oliveira. A LICC e o Código Civil de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2008. 33 Palestra “Novos Rumos do Direito Internacional”, ministrado por Jacob Dolinger, em 28 de maio de 2009. 125
  10. 10. VOxJuris | ano 2, V. 2, n. 1, pág. 117-126, 2009GAMA E SOUZA JR., Lauro da. “Autonomia da vontade nos contratos internacionais no Direito Internacional Privado brasileiro: Uma leitura constitucional do artigo 9º da Lei de Introdução ao Código Civil em favor da liberdade de escolha do direito aplicável”. In: Direito Internacional Contemporâneo – Estudos em homenagem ao Professor Jacob Dolinger. Rio de Janeiro, São Paulo e Recife: Renovar, 2006.RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, vol. 1. 31 ed. São Paulo: Saraiva, 2000.RODAS, João Grandino. O Direito Internacional Privado Brasileiro. ?,?, Revista dos Tribunais, 1993.LOPES, Miguel Maria de Serpa. Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil, vol II. 2 ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1959.JACQUES, Daniela Corrêa. A adoção do princípio da Autonomia da Vontade na contratação internacional pelos países do Mercosul. In: O Novo Direito Internacional: Estudos em homenagem ao Professor Erik Jayme.Rio de Janeiro, Recife, São Paulo: Renovar, 2005.BIERWAGEN, Mônica Yoshizato. Princípios e regras de interpretação dos contratos no novo código civil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil –teoria geral. Revista e atualizada por TEPEDINO, Gustavo; SÁ, Antonio Carlos de; MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo; SAAD, Renan Miguel. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.VALENZUELA, Fernando. El derecho internacional privado ante la jurisprudência chilena. Santiago: Nascimento.JUENGER, Friedrich K. “Escolha da lei do contrato nas Américas”. Tradução de Rafaela V. Pimenta, revisão de José Augusto F. Costa. In: CASELLA, Paulo Borba (coord.). Mercosul: integração regional e globalização. Rio de Janeiro, São Paulo: Renovar, 2000. 126

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