SlideShare uma empresa Scribd logo
1 de 23
Baixar para ler offline
1
1. INTRODUÇÃO
Até o século XVII o transporte marítimo de mercadorias foi explorado quase que
exclusivamente por companhias marítimas ou expedições particulares, em que muitas vezes o
Capitão do navio era o proprietário da embarcação. Assim, era comum que o próprio navegador
arcasse com os próprios custos da viagem. No decorrer do século XIX, a navegação teve um grande
impulso, devido às trocas comerciais entre os Estados e aperfeiçoamentos tecnológicos. Os navios
começaram a utilizar rotas pré-estabelecidas, ou seja, nestas expedições, já se estimava
aproximadamente o tempo e o trajeto (rota) da aventura marítima, dando início às linhas regulares
ou liner terms, termo utilizado até os dias de hoje.
Efetivamente, a primeira tentativa de regulamentação do transporte marítimo
internacional ocorreu nos EUA, em 1893, com a promulgação da Harte Act (Lei Harter). Esta lei
apresentou o conceito de due diligence1
, que era a atitude do armador ou do comandante em
empregar “diligência razoável”, visando a evitar ou salvar a carga de perda ou avaria, e proibiu a
incorporação de cláusula contratual que exonerasse o armador do dever de exercer a devida
diligência para fornecer o navio em estado de navegabilidade (seaworthy).2
Devem ser citadas ainda
outras legislações esparsas que tratam sobre o tema, tais como:Australian Carriage of Goods by Sea
Acts (Austrália, 1904), New Zealand Shipping and Seaman Act (Nova Zelândia, 1908), e o
Canadian’s Water Carriage Act (Canadá,1910).
Deste modo, alguns Estados começaram a regular internamente seus contratos
marítimos, tal como ocorreu com o Código de Navegação Italiano, que previa, entre outras
modalidades, a Locação (Locazione di nave), o Afretamento (Noleggio) e o Transporte(Transporto).
Não obstante, sabe-se que os contratos de transporte marítimo envolvem dois ou mais
ordenamentos jurídicos distintos, considerando-se, pelo menos, o País de partida e o de destino.
Então, passou a se pensar numa uniformização do regime jurídico de transporte marítimo.
1
Due diligence is a quite old concept. Already in the end of the 19th century, it was discussed in matters concerning
neutrality. Since then, the concept of due diligence has extended to other areas of law. The fields of international law
under examination in this thesis are international environmental law, the protection of the marine environment,
diplomatic law, the treatment of aliens and the security of foreign States (terrorism). The intention with the thesis was to
describe the possible existence of due diligence in these various fields of law and make a comparison of the concept
between the areas.
Disponível em: <http://lup.lub.lu.se/luur/download?func=downloadFile&recordOId=1557482&fileOId=1564336>.
Acesso em 20 ago. 2014.
2
OCTAVIANO MARTINS, Eliana Maria. Curso de Direito Marítimo, V II. Barueri SP: Manole: 2008 ,p.288.
2
chegando-se à conclusão que os tratados internacionais seriam a melhor maneira de criar um maior
entendimento entre os países que estivessem envolvidos com o transporte marítimo de mercadorias.
O atual cenário internacional na configuração geopolítica dos Estados organizados e
reconhecidos mundialmente como entes legítimos de Direito Internacional, coloca definitivamente
as nações e suas populações em uma troca diária de informações como nunca antes visto. O natural
conflito de interesses e a extrema necessidade de aceitação e convívio pacífico entre os entes
envolvidos nessa malha que extrapola as fronteiras nacionais, decorreu na busca por soluções de
problemas comuns, havendo por consequência a prática costumeira de uma governança global.
2. A AUTONOMIA DA VONTADE NOS CONTRATOS MARÍTIMOS INTERNACIONAIS
DE TRANSPORTE DE MERCADORIAS
Os contratos marítimos internacionais de transporte de mercadorias se consubstanciam
na instrumentalização do contrato internacional de transporte, envolvendo mais de um sistema
jurídico. Conforme ensina GILBERTONI (2005, p.199), o “conhecimento é o documento mais
importante no comércio marítimo, pois é ele que representa a carga, fazendo com que toda
mecânica de movimentação o tome por base. Na verdade, ele prova a propriedade da carga”.
Por ser o B/L (Bill of lading) um instrumento pactuado pelo transportador e pelo
embarcador, o documento deve expressar a autonomia da vontade entre as partes de escolher a lei
do contrato e o foro de eleição. Assevera Octaviano Martins3
que “o princípio da autonomia da
vontade permite às partes contratantes indicarem expressamente a lei que será aplicável ao contrato
(lex voluntatis) e a competência jurisdicional (foro de eleição)”.
De fato, à luz do DIPr, o contrato marítimo internacional de transporte de mercadorias,
por sua natureza, envolve partes e ordenamentos jurídicos distintos, ocorrendo assim a
caracterização de pertencer à gama de contratos internacionais, respeitando as suas peculiaridades e
exceções.. Conforme Octaviano Martins4
, a Paramount clause determina a legislação aplicável e
comumente remete à aplicabilidade de um regime próprio e convencional, geralmente as Regras de
Haia-Visby ou, alternativamente, da Convenção de Bruxelas (1924), conhecidas como Regras de
Haia. Pode também remeter às Regras de Hamburgo, da COGSA, 1936 (EUA), ou ainda de
3
OCTAVIANO MARTINS, Eliana Maria. Curso de Direito Marítimo, V II. Barueri SP: Manole: 2008,p.295.
4
Idem., pág. 295-6.
3
determinada lei estatal. Ressalvando novamente que o Brasil não é signatário das Regras de Haia,
mas é das Regras de Hamburgo. Todavia, não as ratificou5
.
Dependendo dos modelos de B/L (CONLINEBILL, BIMCO ou VISCONBILL), as
cláusulas de foro e legislação aplicável (Paramount clause), são usualmente incluídas no B/L,
porém em alguns casos insere-se a cláusula de eleição de direito estatal, ocorrendo a preferência
onde o transportador tenha seu estabelecimento principal.
Existem casos de cláusula de legislação aplicável em que se designam vários regimes
jurídicos para regular partes do contrato, levando ao fracionamento ou depéçage. Ainda, segundo a
doutrinadora Octaviano Martins6
, é evidenciada a inclusão das chamadas “cláusulas flutuantes”, que
acabam por resultar em fórum shopping, tanto da jurisdição quanto de direito aplicável, nas quais se
outorga ao demandante, optar por vários regimes jurídicos ou competências jurisdicionais.
Nesse diapasão, os limites da autonomia da vontade se expressam com a vontade tácita
dos contratantes, e na prática, estão condicionados à imperatividade das normas.
Em seguida, extrato de exemplo da cláusula Paramount em um B/L CONGENBILL
2007, da BIMCO7
:
General Paramount Clause
The International Convention for the Unification of Certain Rules of Law
relating to Bills of Lading signed at Brussels on 25 August 1924 (“the Hague
Rules”) as amended by the Protocol signed at Brussels on 23 February 1968
(“the Hague-Visby Rules”) and as enacted in the country of shipment shall
apply to this Contract. When the Hague-Visby Rules are not enacted in the
country of shipment, the corresponding legislation of the country of
destination shall apply, irrespective of whether such legislation may only
regulate outbound shipments.
When there is no enactment of the Hague-Visby Rules in either the country
of shipment or in the country of destination, the Hague-Visby Rules shall
apply to this Contract save where the Hague Rules as enacted in the country
of shipment or if no such enactment is in place, the Hague Rules as enacted
in the country of destination apply compulsorily to this Contract.
5
O Brasil não aderiu às Regras de Rotterdam (2009), por entender ser um texto complexo e de difícil aplicação no
transporte marítimo internacional de cargas. Contendo 96 artigos, a própria comunidade internacional ainda tem
dificuldades na interpretação de várias regras.
6
OCTAVIANO MARTINS, Eliana Maria. Curso de Direito Marítimo, V II. Barueri SP: Manole: 2008,p.296.
7
Disponívem em: <https://www.bimco.org/Chartering/Documents/Bills_of_Lading/CONGENBILL2007.aspx.>.
Acesso em 20 ago. 2014.
4
The Protocol signed at Brussels on 21 December 1979 (“the SDR Protocol
1979”) shall apply where the Hague-Visby Rules apply, whether mandatorily
or by this Contract.
The Carrier shall in no case be responsible for loss of or damage to cargo
arising prior to loading, after discharging, or while the cargo is in the charge
of another carrier, or with respect to deck cargo and live animals.
Cláusula Geral Paramount
A Convenção Internacional para a Unificação de Certas Regras em Matéria
de Conhecimentos de Carga, assinada em Bruxelas em 25 de agosto de 1924
("as Regras de Haia"), alterada pelo Protocolo assinado em Bruxelas em 23
de Fevereiro de 1968 ("as Regras de Haia-Visby") e como promulgada no
país de embarque, são aplicáveis ao presente Contrato. Quando as Regras de
Haia-Visby não são promulgadas no país de expedição, a legislação
correspondente do país de destino são aplicáveis, independentemente dessa
legislação só poder regular as transferências de saída.
Quando não há promulgação das Regras de Haia-Visby tanto no país de
embarque quanto no país de destino, as Regras de Haia-Visby são aplicáveis
ao presente Contrato, exceto no caso das Regras de Haia, promulgada no país
de embarque ou na ausência de tal promulgação, valerá as Regras de Haia,
como promulgada no país de destino se aplica obrigatoriamente a este
Contrato.
O Protocolo, assinado em Bruxelas em 21 de Dezembro de 1979 ("Protocolo
SDR 1979") será aplicável, sempre que as regras de Haia-Visby aplicarem-se,
seja obrigatoriamente ou por este contrato.
O transportador não deverá, em nenhum caso, ser responsável pela perda ou
dano na carga ocorrida antes do embarque, após a descarga, ou enquanto a
carga está a cargo de outro operador/transportador, ou com relação a carga de
convés e de animais vivos. (tradução livre, em Português)
3. AUTONOMIA DA VONTADE E JURISDIÇÃO INTERNACIONAL
Segundo Nádia de Araújo8
, “a regulamentação da lei aplicável às obrigações contratuais
tem sido objeto não só da legislação originada internamente, como também de fonte internacional.
8
ARAÚJO, Nádia de. Contratos Internacionais: Autonomia da Vontade, Mercosul e convenções Internacionais. 2ª ed.
Rio de janeiro: Renovar, 2000. p. 123.
5
Esta é a tendência moderna: uniformizar as normas de conflitos de lei para promover a certeza
jurídica necessária ao bom andamento dos negócios no comércio internacional”.
Ainda segundo a renomada autora, “o princípio da autonomia da vontade é hoje
considerado como uma regra de conflito universal, respondendo aos objetivos de uma justiça de
Direito Internacional Privado aceita por todos os Estados”.
A vontade das partes é amplamente admitida na elaboração dos contratos internacionais,
porém não existe absolutismo na sua aplicação, havendo possibilidade de interferência de elementos
limitadores, tais como as leis imperativas e de ordem pública (leis internas), que vigoram no país
em que o contrato será executado.
Os limites da autonomia da vontade na prática esbarram na imperatividade das normas
internas dos países, considerando que a manifestação da vontade não derroga as normas de ordem
pública vigente nos sistemas jurídicos internos dos Estados.
Assim, conforme as técnicas normativas complementares do DIPr, deve-se articular
uma análise combinada e coordenada do direito material e do direito conflitual, resultante da
inexistência de regulamentação material e conflitual uniforme.
A cláusula Paramount B/L determina a legislação aplicável nos contratos marítimos
internacionais de transporte de mercadorias, e usualmente remete à utilização de um regime
convencional, que geralmente é a Convenção de Bruxelas para a Unificação de Certas Regras em
matéria de conhecimento de Embarque (“International Convention for the Unification of Certain
Rules of Law relating to Bill of Lading”, conhecidas como Regras de Haya-Visby), às Regras de
Hamburgo ou à COGSA 1936 (EUA), ou também a uma determinada lei estatal. As cláusulas
Paramount e de eleição de foro remetem, via de regra, à aplicabilidade da lei onde o transportador
tem seu estabelecimento principal.
Os EUA apresentam limitações à aplicabilidade das Regras de Haia e Haia-Visby
principalmente quanto à excludente de responsabilidade por negligência do transportador,
remetendo o litigio para a lei americana (Harter Act and COGSA), tendo como exemplo o caso
Blanchard Lumber Co. vs S.S. Anthony9
.
O Reino Unido adotou as Regras de Haia e Haia-Visby de transporte de mercadorias
através do Sea Act 1971127, que entrou em vigor em 23 de junho de 1.977. A lei se aplica a todos
os conhecimentos de embarque emitido no Reino Unido ou a qualquer documento de transporte
9
Disponível em: < http://www.euro-marine.eu/hague-VisbyRules.html#page_5>. Acesso em 29 ago. 2014.
6
emitido com quaisquer Conhecimentos de Embarque sob as Regras Haia-Visby. Porém, em caso de
cláusula de diminuição da responsabilidade da empresa transportadora, esta é tida como inválida.
Em um caso de carregamento realizado na Inglaterra, a Câmara dos Lordes recusou-se a dar
cumprimento a uma cláusula no conhecimento de embarque que fez a lei holandesa (Haia) o direito
próprio do contrato de transporte, pois se tivesse reconhecido, teria diminuído a responsabilidade do
transportador nos termos do Regimento de Haia- Visby.
A França adotou o Regras de Haia para o transporte internacional por uma lei datada de
9 de abril de 1936, alterada pelo Regulamento de Visby, em 8 de julho de 1.977, e o Visby SDR
Protocolo de 1979, em 3 de abril de 1987. Os conhecimentos de embarques internacionais estão
sujeitos às Regras Haia-Visby se tiverem sido incorporadas no contrato de transporte pela cláusula
Paramount.
Em complemento, as Regras de Haia-Visby foram ratificadas por países como Bélgica,
Canadá, Dinamarca, Equador, Finlândia, França, Grécia, Itália, Japão, Luxemburgo, Noruega,
Holanda, Polônia, Espanha, Suécia, Suíça e Inglaterra. Em relação aos EUA e países da América
Latina, não houve aceitação, por considerarem a parte de excludentes de responsabilidade dos
transportadores, prejudiciais aos interesses dos exportadores.
4. SISTEMA DE DIREITO PRIVADO BRASILEIRO
A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Decreto Lei 4.657/42), conhecida como
LICC, sofreu modificações através da Lei 12.376/2010, que passou a ser chamada de Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), bem como ampliou o seu campo de atuação,
de acordo com o Art. 1º: “Esta Lei altera a ementa do Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de
194210
, ampliando o seu campo de aplicação”.
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a contrário senso, não é parte
integrante exclusiva do Direito Civil, apesar de estar alocada no início do Código Civil. Por ser
aplicável a qualquer norma e por conter princípios gerais, a LINDB é, na realidade, um código de
normas garantidoras da eficácia global da ordem jurídica, não admitindo o desconhecimento da lei
10
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12376.htm#art2>. Acesso em 24
ago. 2014.
7
vigente, o que a comprometeria. Assim reza o Art. 3º in verbis: “Ninguém se escusa de cumprir a lei,
alegando que não a conhece”.
Assevera DINIZ11
, que “A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ou como
antigamente denominada, Lei de Introdução ao Código Civil, é consubstanciada pelo Decreto-lei
4.657, de 4 de setembro de 1942, não é, na realidade, uma lei integrante do Código Civil, trata-se de
um conjunto de normas para regulamentar as normas, não somente as de Direito Civil, mas todas as
leis, por conter princípios gerais sobre as normas sem qualquer discriminação, indicando como
aplica-las, determinando vigência, eficácia, interpretação e integração”.
Assim, a LINDB rege-se por um código de normas, contendo normas de “sobredireito”,
as quais regulamentam todos os ramos do Direito, excetuando-se aquilo que for regulamentado
diferentemente em legislação específica.
Segundo DOLINGER12
, “as regras de conexão são normas estatuídas pelo DIPr que
indicam o direito aplicável às diversas situações jurídicas conectadas a mais de um sistema legal”.
Conforme as regras do direito Brasileiro aplicável aos contratos, determina-se que as
obrigações serão qualificadas e regidas pela lei do país onde se constituírem, de acordo com a Art.
9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB – 12.376/10), tornando bastante
nítida a adoção, pelo sistema jurídico brasileiro, dos elementos de conexão “Lex loci executionis” e
“locus regi actum”. No mesmo sentido ao comando normativo do Art. 9º da LINDB, a lei aplicável
aos contratos marítimos internacionais de transporte de mercadorias será:
i. nos contratos entre presentes (Art. 9º, LINDB, caput): a lei aplicável aos contratos é a do
local de celebração do contrato;
ii. nos contratos entre ausentes, a lei aplicável é a de onde residir o proponente (v. parágrafo 2º
do Art. 9º da LINDB)
Ainda segundo a LINDB, na falta de escolha ou invalidade desta, será válida a lex fori,
ou seja, a lei do lugar no qual se desenvolve o processo que determinará a lei aplicável ao contrato.
Ademais, em relação aos Artigos 88 a 90, sobre a competência internacional, do Código
de Processo Civil13
, que dizem:
11
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria geral do Direito Civil. 26ª ed. São Paulo: Saraiva,
2009. V.1.
12
DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral. 10ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2011. p. 295.
13
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>. Acesso em 25 ago.2014.
8
Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando:
I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no
Brasil;
II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;
III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.
Parágrafo único. Para o fim do disposto no no
I, reputa-se domiciliada no
Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.
Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer
outra:
I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;
II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o
autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.
Art. 90. A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz
litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça
da mesma causa e das que Ilhe são conexas.
Não resta óbice, pelo sistema processual e em referência ao artigo supra, quanto à
legitimidade da autoridade judicial brasileira quando o réu estiver domiciliado no Brasil (Lex
domicilii), em obediência à inteligência do parágrafo único que abrange a pessoa jurídica que tenha
agência, filial ou sucursal em território nacional. Outro fator da aplicabilidade da lei brasileira é
quando a obrigação do fato ou negócio jurídico tiver que ser cumprida no Brasil (locus regi actum
ou lex loci executioni). E finalmente, quando a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado
no Brasil, a lei brasileira é a que irá reger o conflito. Em relação à litispendência internacional, o
Art. 90 permite que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são
conexas, cabendo, nesses casos, a ocorrência de dois ou mais processos, em diferentes jurisdições
internas.
5. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE NO DIREITO BRASILEIRO
A primeira obra no Brasil dedicada exclusivamente ao Direito Privado foi do jurista
Pimenta Bueno, em 186314
. Escreveu o doutrinador que “os contratos internacionais apareceram no
capítulo sobre os atos lícitos extrajudiciais, que entendia compreender os atos convencionais –
14
ARAÚJO, Nádia de. Contratos Internacionais: Autonomia da Vontade, Mercosul e convenções Internacionais. 2ª ed.
Rio de janeiro: Renovar, 2000. p.. 84-5.
9
convenções ou contratos unilaterais e bilaterais...”, e que no seu entendimento, descreveu a lei
aplicável ao contrato adotando o princípio locus regit actum15
, como regra de conexão para as
questões de forma e de substância. Entendia BUENO que o “conceito de autonomia era o livre-
arbítrio das partes em contratar e, por conseguinte, regular seus interesses como julgarem melhor16
”.
Foi claro no sentido de definir essa liberdade como a de clausular, concluindo que a lei aplicável
não poderia ser outra senão a do lugar em que o ato se passava ou daquele em que devesse ser
executado.
Conforme Nádia Araújo17
, após Pimenta Bueno, vieram outros autores defendendo suas
posições doutrinárias, como Teixeira de Freitas, que admitia a regra locus regit actum aplicada à
forma dos contratos e a regra lex loci executionis para a lei aplicável aos seus efeitos (lugar de
cumprimento do contrato), e percebia a importância da autonomia da vontade das partes na
determinação da lei contratual. Já o civilista Lafayette Rodrigues Pereira, em 1912, em um projeto
de Código de Direito Internacional Privado, solicitado pelo Barão de Rio Branco, especialmente
com relação aos contratos internacionais, havia adotado de forma expressa e categórica, a
autonomia da vontade de forma pioneira, o que somente viria a ser discutido novamente durante a
Convenção de Haia, em 1955, para ser considerada como é atualmente, ou seja, a expressão de um
consenso internacional.
Analisando os contratos marítimos internacionais de transporte de mercadorias, a
autonomia das partes determina a lei aplicável ao contrato (cláusula Paramount), ou cláusula de
eleição de direito (choise of law clause), assim como da eleição de foro (choise of jurisdiction). Já
foi visto que, no âmbito internacional, comumente rege-se pela liberdade de escolha da lei (lex
voluntatis) e local da jurisdição. Ensina OCTAVIANO MARTINS18
que “a regra do Direito
Internacional Privado brasileiro atinente à lei aplicável aos contratos, em geral, evidencia que as
obrigações serão qualificadas e regidas pela lei do país em que se constituírem”.
15
Pimenta Bueno explica que em regra a forma dos atos , autêntica ou privada, quaisquer que sejam o objeto deles ou
dos contratantes, é regida pelas leis do lugar em que são passados. Essa regra, conhecida pela máxima locus regit actum,
é, a seu ver, geralmente reconhecida e funda-se em razões valiosas e decisivas dos interesses das nações (BUENO, José
Antonio Pimenta. Direito Internacional Privado, Rio de janeiro, Typographia Imp. E Const. De J. Villeneuve, 1863, p..
105).
16
Idem, p. 112.
17
ARAÚJO, Nádia de. Contratos Internacionais: Autonomia da Vontade, Mercosul e convenções Internacionais. 2ª ed.
Rio de janeiro: Renovar, 2000. p.. 86-90.
18
Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3629.pdf>. Acesso em 25/08/2014.
10
Assim, conforme o art. 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
(LINDB - Lei nº 12.376/2010) evidenciando a adoção, pelo ordenamento jurídico brasileiro, das
regras “Lex loci executionis” e “locus regi actum”. Assim, em consonância ao comando normativo
do art. 9º. da LICC, a lei aplicável aos contratos internacionais será:
i) nos contratos entre presentes (art. 9o. LINDB, caput): lei aplicável aos contratos é a do local de
celebração do contrato (lex loci contractus);
ii) contratos entre ausentes:, lei aplicável é a de onde residir o proponente (v. parágrafo 2o. do art.
9º.da LINDB).
Na falta de escolha da lei ou invalidade desta, valerá a lex fori, ou seja, a lei do lugar no
qual se desenvolve o processo que determinará a lei aplicável ao contrato. O Brasil não adota o
elemento de conexão lex voluntatis (lei de escolha dos contratantes) como regra de DIPr., na
solução do conflito de leis no espaço.
A autonomia da vontade nos contratos marítimos internacionais de transporte ainda
sofre muitas restrições no Brasil. Devido ao fato do B/L ser um instrumento contratual cujas
cláusulas já vêm impressas, sem oportunizar ao contratante a chance de modificá-las, resulta no
entendimento de se tratar de um contrato padrão, de adesão. Assim, qualquer manifestação de
vontade torna-se prejudicada na medida em que o transportador impõe sua vontade por ser o elo
mais forte no transporte marítimo internacional.
As ações interpostas no contencioso estatal sobre a validade da cláusula Paramount (lei
de regência do contrato) e sobre a eleição do foro são praticamente balizadas no sentido do não
reconhecimento da autonomia da vontade. Não obstante, o sistema jurídico interno brasileiro, em
especial da LINDB, em seus artigos 9º, 12ª e 17º, sinalizam para a restrita aplicabilidade dos
elementos de conexão do DIPr, conforme seguem:
Art. 9o
Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que
se constituírem.
§ 1o
Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de
forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei
estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
§ 2o
A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que
residir o proponente.
11
Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu
domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.
Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer
declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a
soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
No mesmo sentido, o Código de Processo Civil reitera o entendimento da não aceitação
da autonomia da vontade, de acordo com os Artigos 88 ao 90, do CPC, in verbis:
Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando:
I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;
II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;
III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.
Parágrafo único. Para o fim do disposto no no
I, reputa-se domiciliada no
Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.
Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer
outra:
I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;
II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o
autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.
Art. 90. A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz
litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da
mesma causa e das que Ilhe são conexas.
Assim, em respeito às normas internas, o legislador não deixou margem para que se
aplique, normativamente, a autonomia da vontade em se tratando de contratos marítimos
internacionais de transporte. O intérprete da lei deverá aplicar os elementos de conexão, segundo a
inteligência do Art. 9º da LINDB, e demais dispositivos legais mencionados acima, para aplicar
corretamente a lei aplicável ao contrato. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, através da Súmula
12
335, ratificou o entendimento sobe a eleição do foro: “É válida a cláusula de eleição do foro para
os processos oriundos do contrato.”
Com esse entendimento, as demandas intentadas no contencioso estatal, principalmente
a nível interno, em relação ao foro de eleição, estão prevalecendo nos tribunais. Não é o caso do
B/L, considerando as peculiaridades desse tipo de contrato internacional de transporte já
mencionadas anteriormente, onde as cláusulas Paramount e de eleição do foro não são consideradas
e reconhecidas pelas normas internas.
A jurisprudência dos tribunais brasileiros sobre autonomia da vontade em contratos
internacionais é mínima, como afirma Nádia de Araújo19
:
“A possibilidade de utilização da autonomia da vontade ocorreu poucas vezes,
e foi decidida pela interpretação literal do artigo 9º. Os tribunais continuaram
tratando da matéria da mesma forma. Apesar da regra brasileira ser a da
celebração (lex loci contractus), a da execução teve preponderância na
jurisprudência, pois interpretou-se que à lei do local da constituição somam-
se as exigências da lei de sua execução”.
Não obstante, conforme julgado do STJ (AgRg no Ag 459668 / RJ), a competência
jurisdicional é determinada pela cláusula de eleição de foro ou cláusula de jurisdição que vem sendo
aceita pelo princípio da autonomia da vontade, desde que inequivocamente pactuada por ambas as
partes. É o que tratou o citado Acórdão:
“O Tribunal de origem entendeu que não há ofensa à ordem pública, e muito
menos à soberania nacional, no fato de que as partes exercem uma
prerrogativa que decorre da própria Lei: a de convencionarem cláusula de
eleição de foro escolhendo algum foro estrangeiro como o único, onde
poderão ser posta ações decorrentes daquela relação jurídica, relação esta em
que, na ausência de interesses públicos relevantes a serem protegidos, as
partes são as únicas interessadas".
Contudo, nesse caso em concreto, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que não
havia elementos suficientes que caracterizassem a vontade inequívoca da parte contratante na
19
ARAUJO, Nádia de. Direito Internacional Privado: teoria e prática brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.338.
13
eleição de foro, por isso foi-se negado o seguimento do Agravo, remetendo-se á jurisdição interna o
julgamento da lide.
Outro caso citado por Nádia de Araújo20
, sobre a autonomia da vontade, que foi julgado
pelo STF, onde litigaram Banco do Brasil vs Champalimaud (RE nº 93.131 – MG, em RJT
101/1.149), sobre um negócio jurídico acordado em Portugal, porém a ser executado no Brasil, já
que a ré era uma sociedade com estabelecimento comercial localizado no Brasil. Em primeira
instância, o Juiz decidiu que a lei a ser aplicada seria a lei portuguesa, por força do elencado no Art.
9º da LICC (à época). Na Apelação, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais também concordou e
confirmou a decisão de primeiro grau, considerando que as obrigações contratuais foram
constituídas em Portugal. Em grau de Recurso Extraordinário (RE), chegou no STF e o Ministro
Moreira Alves voltou aos argumentos do acórdão apelado e entendeu ser aplicável o direito
português, por força normativa do artigo 9º, da LICC.
Assim, a jurisprudência brasileira tem aplicado aos litígios de contratos internacionais,
nos poucos casos apreciados pelos tribunais, a clássica regra de conexão do Art. 9º, combinada com
o Art.17 e subsidiada pelos artigos 88 a 90, do CPC, quando cabíveis.
No contencioso interno e na jurisprudência brasileira a arbitragem já está sendo mais
utilizada, considerando que no ano de 1999 o STF julgou alguns pedidos de homologação de
sentença estrangeira, ocasião que se dirimiram as dúvidas sobre a aplicação da lei 9.307/96 para os
laudos arbitrais estrangeiros. Seguem alguns acórdãos sobre o tema:
EMENTA: SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. CONVENÇÃO DE
ARBITRAGEM. INEXISTÊNCIA. COMPETÊNCIA NÃO
DEMONSTRADA. HOMOLOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O
requerimento de homologação de sentença arbitral estrangeira deve ser
instruído com a convenção de arbitragem, sem a qual não se pode aferir a
competência do juízo prolator da decisão (Lei 9.307, artigos 37, II, e 39, II;
RISTF, artigo 217, I). 2. Contrato de compra e venda não assinado pela parte
compradora e cujos termos não induzem a conclusão de que houve pactuação
de cláusula compromissória, ausentes, ainda, quaisquer outros documentos
escritos nesse sentido. Falta de prova quanto à manifesta declaração
autônoma de vontade da requerida de renunciar à jurisdição estatal em favor
da particular. 3. Não demonstrada a competência do juízo que proferiu a
20
ARAUJO, Nádia de. Direito Internacional Privado: teoria e prática brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.118-9.
14
sentença estrangeira, resta inviabilizada sua homologação pelo Supremo
Tribunal Federal. Pedido indeferido.
(SEC 6753, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno,
julgado em 13/06/2002, DJ 04-10-2002 PP-00096 EMENT VOL-02085-02
PP-00317)
EMENTA: 1.Sentença estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre
duas sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente disponíveis -
a existência e o montante de créditos a título de comissão por representação
comercial de empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela
requerida que, neste processo, presta anuência ao pedido de homologação:
ausência de chancela, na origem, de autoridade judiciária ou órgão público
equivalente: homologação negada pelo Presidente do STF, nos termos da
jurisprudência da Corte, então dominante: agravo regimental a que se dá
provimento, por unanimidade, tendo em vista a edição posterior da L. 9.307,
de 23.9.96, que dispõe sobre a arbitragem, para que, homologado o laudo,
valha no Brasil como título executivo judicial. 2. Laudo arbitral:
homologação: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade
e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovações da Lei da
Arbitragem - a possibilidade de execução específica de compromisso arbitral
- não constitui, na espécie, questão prejudicial da homologação do laudo
estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a extinção, no direito
interno, da homologação judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua consequente
dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de
sentença arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilação, no direito
interno, da decisão arbitral à decisão judicial, pela nova Lei de Arbitragem, já
bastaria, a rigor, para autorizar a homologação, no Brasil, do laudo arbitral
estrangeiro, independentemente de sua prévia homologação pela Justiça do
país de origem. Ainda que não seja essencial à solução do caso concreto, não
pode o Tribunal - dado o seu papel de "guarda da Constituição" - se furtar a
enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g.
MS 20.505, Néri). 3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade,
em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de
vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou
não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos
15
da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da
jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade
declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a
manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da
celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a
vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo
5º, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte - incluído o do relator - que
entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória - dada a
indeterminação de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo
resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário
para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e,
consequentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei
9.307/96 (art. 6º, parag. único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas
redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art.
42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder
Judiciário. Constitucionalidade - aí por decisão unânime, dos dispositivos da
Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de
decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31).
(SE 5206 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno,
julgado em 12/12/2001, DJ 30-04-2004 PP-00029 EMENT VOL-02149-06
PP-00958)
EMENTA: SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. PEDIDO DE
HOMOLOGAÇÃO. CONTRATO DE AFRETAMENTO. REQUISITOS
PREVISTOS NO REGIMENTO INTERNO DO STF E NA LEI Nº 9.307/96
(LEI DA ARBITRAGEM). Tendo as normas de natureza processual da Lei
nº 9.307/96 eficácia imediata, devem ser observados os pressupostos nela
previstos para homologação de sentença arbitral estrangeira,
independentemente da data de início do respectivo processo perante o juízo
arbitral. Pedido que cumpre os requisitos dos arts. 37 a 39 da mencionada lei,
bem como os dos arts. 216 e 217 do RI/STF. Homologação deferida.
(SEC 5828, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em
06/12/2000, DJ 23-02-2001 PP-00084 EMENT VOL-02020-01 PP-00116)
16
EMENTA: HOMOLOGAÇÃO DE LAUDO ARBITRAL ESTRANGEIRO.
REQUISITOS FORMAIS: COMPROVAÇÃO. CAUÇÃO:
DESNECESSIDADE. INCIDÊNCIA IMEDIATA DA LEI Nº 9.307/96.
CONTRATO DE ADESÃO: INEXISTÊNCIA DE CARACTERÍSTICAS
PRÓPRIAS. INAPLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. 1. Hipótese em que restaram comprovados os requisitos
formais para a homologação (RISTF, artigo 217). 2. O Supremo Tribunal
Federal entende desnecessária a caução em homologação de sentença
estrangeira (SE nº 3.407, Rel. Min. OSCAR CORRÊA, DJ DE 07.12.84). 3.
As disposições processuais da Lei nº 9.307/96 têm incidência imediata nos
casos pendentes de julgamento (RE nº 91.839/GO, RAFAEL MAYER, DJ de
15.05.81). 4. Não é contrato de adesão aquele em que as cláusulas são
modificáveis por acordo das partes. 5. O Código de Proteção e Defesa do
Consumidor, conforme dispõe seu artigo 2º, aplica-se somente a "pessoa
física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário
final". Pedido de homologação deferido.
(SEC 5847, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno,
julgado em 01/12/1999, DJ 17-12-1999 PP-00004 EMENT VOL-01976-02
PP-00236)
6. A EFETIVIDADE DA LEI 9.307/96 NOS CONTRATOS INTERNACIONAIS DE
TRANSPORTE MARÍTIMO
Os contratos internacionais de transporte marítimo de mercadorias, evidenciados na
forma do B/L, tem natureza de um contrato de adesão, em que o contratante do transporte (shipper)
não tem como modificar as cláusulas estabelecidas no front page desse instrumento. Nesse sentido,
o transportador (carrier) impõe sua vontade através da cláusula Paramount e de eleição do foro,
estabelecendo as regras aplicáveis ao contrato e à jurisdição, conforme seus interesses e
conveniência.
Não obstante, no direito brasileiro, os tribunais têm se posicionado pela
inadmissibilidade da convenção de arbitragem através da cláusula compromissória ou de
compromisso arbitral, em sede dos contratos de adesão (cláusula imposta unilateralmente),
entendendo que existe ofensa aos seguintes dispositivos legais: Art. 4, § 2º, da Lei 9.307/96; e II.
17
Art. 51, VII, da Lei 8.078/90 ou Código de Defesa do Consumidor (quando o contrato for
considerado como uma relação de consumo). Nesse diapasão, segue Acórdão do STJ sobre o tema:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO DE ADESÃO.
VEDAÇÃO DE IMPOSIÇÃO COMPULSÓRIA DE CLÁUSULA
ARBITRAL.CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ALEGAÇÃO
DE LIVRE PACTUAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. CONCLUSÃO DE
UTILIZAÇÃO OBRIGATÓRIA PELO TRIBUNAL A QUO. DESLINDE
DA CONTROVÉRSIA RECAI EM REEXAME DE CLÁUSULAS
CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 5, DESTA CORTE.
I. Vedada a imposição compulsória de cláusula arbitral em contratos de
adesão firmados sob a vigência do código de defesa do consumidor.
II. Acórdão recorrido que conclui pela utilização compulsória da cláusula
arbitral, por parte da recorrente, não pode ser desconstituído nesta Corte sem
o necessário reexame de cláusulas contratuais, hipótese vedada pela Súmula n.
5-STJ.
III. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg nos EDcl no Ag 1101015/RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO
JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 23/03/2011)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. CONTRATO DE
ADESÃO. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. LIMITES E EXCEÇÕES.
ARBITRAGEM EM CONTRATOS DE FINANCIAMENTO
IMOBILIÁRIO. CABIMENTO. LIMITES.
1. Com a promulgação da Lei de Arbitragem, passaram a conviver, em
harmonia, três regramentos de diferentes graus de especificidade: (i) a regra
geral, que obriga a observância da arbitragem quando pactuada pelas partes,
com derrogação da jurisdição estatal; (ii) a regra específica, contida no art. 4º,
§ 2º, da Lei nº 9.307/96 e aplicável a contratos de adesão genéricos, que
restringe a eficácia da cláusula compromissória; e (iii) a regra ainda mais
específica, contida no art. 51, VII, do CDC, incidente sobre contratos
derivados de relação de consumo, sejam eles de adesão ou não, impondo a
nulidade de cláusula que determine a utilização compulsória da arbitragem,
ainda que satisfeitos os requisitos do art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96.
18
2. O art. 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoção prévia e compulsória da
arbitragem, no momento da celebração do contrato, mas não impede que,
posteriormente, diante de eventual litígio, havendo consenso entre as partes
(em especial a aquiescência do consumidor), seja instaurado o procedimento
arbitral.
3. As regras dos arts. 51, VIII, do CDC e 34 da Lei nº 9.514/97 não são
incompatíveis. Primeiro porque o art. 34 não se refere exclusivamente a
financiamentos imobiliários sujeitos ao CDC e segundo porque, havendo
relação de consumo, o dispositivo legal não fixa o momento em que deverá
ser definida a efetiva utilização da arbitragem.
4. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1169841/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 14/11/2012)
Não obstante à inteligência do Art. 51, VII, do CDC, que veda expressamente a validade
da cláusula compulsória de arbitragem nos contratos de adesão, conforme reza abaixo:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
(...),
subsiste também o Art. 4º, §2º da Lei da Arbitragem, in verbis:
Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes
em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que
possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo
estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se
refira.
§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o
aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar,
19
expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento
anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa
cláusula.
Face à problemática, no direito brasileiro, da aceitação da autonomia da vontade nos
contratos marítimos internacionais de transporte de mercadorias, e da inadmissibilidade da cláusula
de arbitragem, especificamente, pela natureza de contrato de adesão, as partes contratantes esbarram
nos dispositivos legais do Art. 51, VII, CDC, c/c o Art. 4, §2º, da Lei 9.307/96.
Contudo, após ter instaurado o litígio, poderá haver uma concordância expressa, de
ambas as partes, em documento apartado ao contrato marítimo internacional de transporte,
reconhecido notarialmente por meio de instrumento público. Desse modo, poderá se reconhecer
como válida a vontade das partes em resolver o conflito pela Arbitragem, levando à justiça
brasileira o reconhecimento da jurisdição arbitral, de acordo com o Art. 4º, §2º da Lei de
Arbitragem.
7. CONC LUSÃO
A importância dos contratos marítimos internacionais de transportes de mercadorias
remonta a centenas de anos, porém até o presente as ações para que se estabelecessem regras
uniformes e equitativas ainda não lograram êxito. As Convenções de Haia, Haia-Visby, Hamburgo
e Rotterdam, além da COGSA, não conseguiram unificar e regular a lei aplicável e o foro de eleição
para os contratos marítimos internacionais de transporte.
Ante o exposto, pode-se notar que a autonomia da vontade tem ampla liberdade no
contexto internacional, mas essa liberdade não é absoluta, por conta de que não são todos os
Estados que aderiram às Convenções internacionais sobre o Conhecimento de Embarque (B /L), e
aos que ratificaram, em determinadas situações prevalece o direito interno, em face da ordem
pública e interesses locais. Convém ressaltar que a escolha da própria lei nos contratos
internacionais pelas partes lhes garante maior segurança jurídica, considerando a ligação do
contrato com regimes jurídicos distintos. Destarte aos diversos vínculos e elementos de conexão
aplicáveis pelo Direito Internacional Privado, há de se destacar que as partes já ficariam cientes de
qual ordenamento jurídico iriam submeter o litígio.
20
O artigo 9º da LINBD não possibilita às partes a liberdade de escolha da lei que regerá
suas obrigações. Em observância ao caput do art. 9º, não resta óbice quanto à aplicabilidade do
elemento de conexão em relação aos contratos, em que o direito Brasileiro estabelece que “Para
qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”. Nesse sentido,
o art. 12 da mesma lei corrobora o entendimento, “É competente a autoridade judiciária brasileira,
quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação”, combinado
com o art. 17 que diz “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de
vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e
os bons costumes”. Nesse sentido, ressalva-se ainda os artigos 88 a 90, do Código de Processo
Civil, que falam sobre a competência da justiça brasileira quando da ação se originar de fato
ocorrido ou de ato praticado no Brasil, permitindo que a justiça brasileira conheça da mesma causa
e das que lhe são conexas, sem induzir a litispendência, em ação intentada em tribunal estrangeiro.
Face ao acima, a autonomia da vontade nos contratos marítimos internacionais de
transporte não encontra amparo legal. Porém, de acordo com a Lei 9.307/96, que trata da arbitragem,
no dispositivo legal do art. 2º encontra-se um dispositivo legal para que seja aceita a autonomia da
vontade, considerando o texto da lei que diz “ A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a
critério das partes”, e a possibilidade de estipular uma cláusula de convenção de arbitragem (art. 3º),
coma finalidade de levar o litígio para uma jurisdição arbitral. Não obstante, a justiça entende que o
contrato marítimo internacional de transporte (B/L, é tipicamente um contrato de adesão, em que o
transportador coloca as cláusulas impressas e não oportuniza ao contratante de discutir as cláusulas.
Nesse caso, uma solução possível seria a cláusula compromissária ser apensada ao contrato em
forma de adendum, como reza o art. 4º, §1º .
Outra alternativa para a aceitação da autonomia da vontade nos contratos marítimos
internacionais de transporte de mercadorias poderia ser a ratificação, pelo Brasil, da Convenção de
Hamburgo, considerando que já ocorreu a assinatura da mesma, faltando ainda internalizar tais
regras, para que produzam seus efeitos legais. Ressalva-se o Brasil assinou e ratificou a Convenção
de Viena de 1980 (CISG), através do Decreto Legislativo nº 538/2012, que passou a vigorar a partir
de 01/04/2014, resolvendo assim, a aceitação da autonomia da vontade das partes em contratos
internacionais de compra e venda de mercadorias.
Por fim, a autonomia da vontade no Brasil sofre restrições em se tratando dos contratos
marítimos internacionais de transporte de mercadorias, resultando na existência de dois sistemas
21
distintos aos contratos internacionais: um que aceita a autonomia da vontade na compra e venda de
mercadorias, pelo fato do Brasil ter ratificado a CISG, e outro que restringe a aceitação da
autonomia da vontade nos contratos marítimos internacionais de transporte de mercadorias. Requer
assim que somente um caminho seja trilhado para que a esperada segurança jurídica dos contratos
internacionais seja finalmente alcançada no Brasil.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Público. 18ª ed. São Paulo: Editora
Saraiva, 2010.
AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues do. Direito do Comércio Internacional: Aspectos
Fundamentais dos Contratos no Comércio Internacional. São Paulo: Aduaneiras, 2004, Página 229.
ANJOS, J. Haroldo dos; GOMES, C. R. Carminha. Curso de direito Marítimo. Rio de Janeiro:
Renovar, 1992.
BARROS, José Fernando Cedeño de. Direitos do Mar e do Meio Ambiente. São Paulo: Lex Editora,
2007.
BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. São Paulo: Lex Magister, 2011, Página 239.
CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de. Direito Marítimo Made in Brazil. São Paulo: Lex
Editora,2007.
CHEEMA, G. Shabbir; Rondinelli, Dennis A. From Government Decentralization to Decentralized
Governance. In: ____ (Ed.). Decentralizing Governance: emerging concepts and practices.
Washington, DC: Brooking Institution Press, 2007. P. 3
COIMBRA, Delfim Bouças. O Conhecimento de Carga no Transporte Marítimo, 3ªed. São Paulo:
Aduaneiras, 2009.
CREMONEZE, Paulo Henrique. Prática do Direito Marítimo: o Contrato de Transporte Marítimo
e a Responsabilidade Civil do Transportador. São Paulo: Quartier Latin, 2009.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 7: responsabilidade civil, 24ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2010.
ENGELBERG, Esther. Contratos Internacionais do Comércio. São Paulo: Atlas, 2007, Página 68.
22
FERNANDES, Wanderley. Fundamentos e Princípios dos Contratos Empresariais – Série GVLaw.
São Paulo: Saraiva, 2007, página 8.
FREY, Klaus. Development, Good Governance, and Local Democracy. Brazilian political science
review. Rio de Janeiro. V.2. jul/dez, 2008. pag.4
GILBERTONI, Carla Adriana Comitre. Teoria e Prática do Direito Marítimo. 2ª ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005.
GOMES, Manuel Januário da Costa. Direito Marítimo: IV, acontecimentos de mar. Coimbra:
Almedina, 2008.
GONÇALVES, Alcindo Fernandes. Governança global e Regimes Internacionais/Alcindo
Fernandes Gonçalves e José Augusto Fontoura Costa. São Paulo: Almedina, 2011. Pág. 19
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro - Vol IV – Responsabilidade Civil, 5ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2010.
GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos Internacionais: Negociação e Renegociação. São
Paulo: Ícone, 1993, página 68
JUNIOR, Osvaldo Agripino de Castro. Direito Marítimo, Regulação e Desenvolvimento. Belo
Horizonte: Editora Fórum, 2011, página 174
LACERDA. José Cândido Sampaio de. Curso de Direito Comercial Marítimo e Aeronáutico, Vol I.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1969.
_________. Curso de Direito Privado da Navegação, 2ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1974.
MARTINS, Eliane Maria Octaviano. Curso de Direito Marítimo, Vol II. Vendas Marítimas 2ª ed.
Barueri, São Paulo: Manole, 2013.
NAZO, Georgette Nacarato. Questões Importantes Referentes ao Mar, 2ª ed. São Paulo: Soamar,
1999.
PAES, P. R. Tavares. Obrigações e Contratos Mercantis. Rio de Janeiro: Edição Revista Forense,
1999, Página 44
PAMPLONA FILHO, Rodolfo; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil-
Responsabilidade Civil – Vol III, 8ªed. São Paulo: Saraiva, 2010.
PIMENTA, Matusalém Gonçalves. Processo Marítimo: Formalidades e Tramitação.Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2010.
PORTELA FILHO, Petrônio: O Ajustamento na América Latina: O Consenso de Washington. Ed:
Lua Nova.. 1994. P. 109
23
RANGEL, Vicente Marotta. Navios em Direito Internacional: Questões Preliminares. Córdoba :
Drnas-Lerner, 2002.
RAPOSO, Mario. Estudos sobre a Arbitragem Comercial e Direito Marítimo. Coimbra: Almedina,
2006.
RIPERT, Georges. Droit Maritime, 4ª ed. Paris: Éditions Rousseau, 1950-53.
RODRIGUES, Zilah Maria Victor. Noções de Direito Marítimo.S.I.: SN, 1974.
SOARES, Maria Ângela Bento e RAMOS, Rui Manuel Moura. Contratos Internacionais. Coimbra:
Livraria Almedina, 1986, página 9
STOCCO,Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência, 7ª ed. São Paulo:
Revistas dos Tribunais. 2007.
STRENGER, Irineu. Direito Moderno em Foco, 2ª ed. São Paulo: LTr, 2004.
TOIGO, Daiille Costa. Os princípios do UNIDROIT aplicáveis aos contratos internacionais do
comércio Disponível em: < http://jus.com.br/revista/texto/17715/os-principios-do-unidroit-
aplicaveis-aos-contratos-internacionais-do-comercio >. Acesso em: 01/02/2014.
VIEIRA, Guilherme Bergmann Borges. Transporte Internacional de Cargas, 2ª ed. São Paulo:
Aduaneiras, 2003.
VITRAL, Waldir. Manual de Direito Marítimo. São Paulo: José Bushatsky, 1977.
WOLF, Martin. Will the Nation-State Survive Globalization? Foreign affairs. V.80.n. 1. P. 178-
190/fev. 2001
REFERÊNCIAS ELETRÔNICAS
CONPEDI.Disponívelem:<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3629.pdf>.
Acesso em 25/08/2014
PLANALTO.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-
2010/2010/Lei/L12376.htm#art2>. Acesso em 24 ago. 2014

Mais conteúdo relacionado

Semelhante a ARTIGO AUTONOMIA DA VONTADE_TEXTO_IOB_SINTESE

Apresentação livro arbitragem
Apresentação livro arbitragemApresentação livro arbitragem
Apresentação livro arbitragemKarine Eslar
 
CMR NÃO SE APLICA (1).pptx
CMR NÃO SE APLICA (1).pptxCMR NÃO SE APLICA (1).pptx
CMR NÃO SE APLICA (1).pptxalfredomouta
 
Direitos humanos tratados internacionais
Direitos humanos   tratados internacionaisDireitos humanos   tratados internacionais
Direitos humanos tratados internacionaisUrbano Felix Pugliese
 
INCOTERMS_2010_-_Principais_Limites_e_Responsabilidades_no_Comercio_Internaci...
INCOTERMS_2010_-_Principais_Limites_e_Responsabilidades_no_Comercio_Internaci...INCOTERMS_2010_-_Principais_Limites_e_Responsabilidades_no_Comercio_Internaci...
INCOTERMS_2010_-_Principais_Limites_e_Responsabilidades_no_Comercio_Internaci...thiagodezzozi
 
"Desrergulamentação dos Direitos do Trabalho em Acordos Internacionais"
"Desrergulamentação dos Direitos do Trabalho em Acordos Internacionais""Desrergulamentação dos Direitos do Trabalho em Acordos Internacionais"
"Desrergulamentação dos Direitos do Trabalho em Acordos Internacionais"Teamajormar Bezerra de Almeida
 
Iics fragmentacao da liberdade contratual - artigo zanetti - 100828
Iics   fragmentacao da liberdade contratual - artigo zanetti - 100828Iics   fragmentacao da liberdade contratual - artigo zanetti - 100828
Iics fragmentacao da liberdade contratual - artigo zanetti - 100828Pedro Kurbhi
 
Legislacao aduaneira
Legislacao aduaneiraLegislacao aduaneira
Legislacao aduaneiracsampaio1
 
7035196 dip-irineu-strenger-parte3
7035196 dip-irineu-strenger-parte37035196 dip-irineu-strenger-parte3
7035196 dip-irineu-strenger-parte3Hermes Dode
 
Divisão do trabalho
Divisão do trabalhoDivisão do trabalho
Divisão do trabalhoGeorge Bruno
 
THC e terminais privados
THC e terminais privadosTHC e terminais privados
THC e terminais privadosgabrielwelter
 

Semelhante a ARTIGO AUTONOMIA DA VONTADE_TEXTO_IOB_SINTESE (13)

Apresentação livro arbitragem
Apresentação livro arbitragemApresentação livro arbitragem
Apresentação livro arbitragem
 
CMR NÃO SE APLICA (1).pptx
CMR NÃO SE APLICA (1).pptxCMR NÃO SE APLICA (1).pptx
CMR NÃO SE APLICA (1).pptx
 
Direitos humanos tratados internacionais
Direitos humanos   tratados internacionaisDireitos humanos   tratados internacionais
Direitos humanos tratados internacionais
 
INCOTERMS_2010_-_Principais_Limites_e_Responsabilidades_no_Comercio_Internaci...
INCOTERMS_2010_-_Principais_Limites_e_Responsabilidades_no_Comercio_Internaci...INCOTERMS_2010_-_Principais_Limites_e_Responsabilidades_no_Comercio_Internaci...
INCOTERMS_2010_-_Principais_Limites_e_Responsabilidades_no_Comercio_Internaci...
 
"Desrergulamentação dos Direitos do Trabalho em Acordos Internacionais"
"Desrergulamentação dos Direitos do Trabalho em Acordos Internacionais""Desrergulamentação dos Direitos do Trabalho em Acordos Internacionais"
"Desrergulamentação dos Direitos do Trabalho em Acordos Internacionais"
 
Contratos
ContratosContratos
Contratos
 
Iics fragmentacao da liberdade contratual - artigo zanetti - 100828
Iics   fragmentacao da liberdade contratual - artigo zanetti - 100828Iics   fragmentacao da liberdade contratual - artigo zanetti - 100828
Iics fragmentacao da liberdade contratual - artigo zanetti - 100828
 
Legislacao aduaneira
Legislacao aduaneiraLegislacao aduaneira
Legislacao aduaneira
 
7035196 dip-irineu-strenger-parte3
7035196 dip-irineu-strenger-parte37035196 dip-irineu-strenger-parte3
7035196 dip-irineu-strenger-parte3
 
Tratados
TratadosTratados
Tratados
 
Divisão do trabalho
Divisão do trabalhoDivisão do trabalho
Divisão do trabalho
 
THC e terminais privados
THC e terminais privadosTHC e terminais privados
THC e terminais privados
 
Inmetro Apresentação 2015
Inmetro Apresentação 2015Inmetro Apresentação 2015
Inmetro Apresentação 2015
 

ARTIGO AUTONOMIA DA VONTADE_TEXTO_IOB_SINTESE

  • 1. 1 1. INTRODUÇÃO Até o século XVII o transporte marítimo de mercadorias foi explorado quase que exclusivamente por companhias marítimas ou expedições particulares, em que muitas vezes o Capitão do navio era o proprietário da embarcação. Assim, era comum que o próprio navegador arcasse com os próprios custos da viagem. No decorrer do século XIX, a navegação teve um grande impulso, devido às trocas comerciais entre os Estados e aperfeiçoamentos tecnológicos. Os navios começaram a utilizar rotas pré-estabelecidas, ou seja, nestas expedições, já se estimava aproximadamente o tempo e o trajeto (rota) da aventura marítima, dando início às linhas regulares ou liner terms, termo utilizado até os dias de hoje. Efetivamente, a primeira tentativa de regulamentação do transporte marítimo internacional ocorreu nos EUA, em 1893, com a promulgação da Harte Act (Lei Harter). Esta lei apresentou o conceito de due diligence1 , que era a atitude do armador ou do comandante em empregar “diligência razoável”, visando a evitar ou salvar a carga de perda ou avaria, e proibiu a incorporação de cláusula contratual que exonerasse o armador do dever de exercer a devida diligência para fornecer o navio em estado de navegabilidade (seaworthy).2 Devem ser citadas ainda outras legislações esparsas que tratam sobre o tema, tais como:Australian Carriage of Goods by Sea Acts (Austrália, 1904), New Zealand Shipping and Seaman Act (Nova Zelândia, 1908), e o Canadian’s Water Carriage Act (Canadá,1910). Deste modo, alguns Estados começaram a regular internamente seus contratos marítimos, tal como ocorreu com o Código de Navegação Italiano, que previa, entre outras modalidades, a Locação (Locazione di nave), o Afretamento (Noleggio) e o Transporte(Transporto). Não obstante, sabe-se que os contratos de transporte marítimo envolvem dois ou mais ordenamentos jurídicos distintos, considerando-se, pelo menos, o País de partida e o de destino. Então, passou a se pensar numa uniformização do regime jurídico de transporte marítimo. 1 Due diligence is a quite old concept. Already in the end of the 19th century, it was discussed in matters concerning neutrality. Since then, the concept of due diligence has extended to other areas of law. The fields of international law under examination in this thesis are international environmental law, the protection of the marine environment, diplomatic law, the treatment of aliens and the security of foreign States (terrorism). The intention with the thesis was to describe the possible existence of due diligence in these various fields of law and make a comparison of the concept between the areas. Disponível em: <http://lup.lub.lu.se/luur/download?func=downloadFile&recordOId=1557482&fileOId=1564336>. Acesso em 20 ago. 2014. 2 OCTAVIANO MARTINS, Eliana Maria. Curso de Direito Marítimo, V II. Barueri SP: Manole: 2008 ,p.288.
  • 2. 2 chegando-se à conclusão que os tratados internacionais seriam a melhor maneira de criar um maior entendimento entre os países que estivessem envolvidos com o transporte marítimo de mercadorias. O atual cenário internacional na configuração geopolítica dos Estados organizados e reconhecidos mundialmente como entes legítimos de Direito Internacional, coloca definitivamente as nações e suas populações em uma troca diária de informações como nunca antes visto. O natural conflito de interesses e a extrema necessidade de aceitação e convívio pacífico entre os entes envolvidos nessa malha que extrapola as fronteiras nacionais, decorreu na busca por soluções de problemas comuns, havendo por consequência a prática costumeira de uma governança global. 2. A AUTONOMIA DA VONTADE NOS CONTRATOS MARÍTIMOS INTERNACIONAIS DE TRANSPORTE DE MERCADORIAS Os contratos marítimos internacionais de transporte de mercadorias se consubstanciam na instrumentalização do contrato internacional de transporte, envolvendo mais de um sistema jurídico. Conforme ensina GILBERTONI (2005, p.199), o “conhecimento é o documento mais importante no comércio marítimo, pois é ele que representa a carga, fazendo com que toda mecânica de movimentação o tome por base. Na verdade, ele prova a propriedade da carga”. Por ser o B/L (Bill of lading) um instrumento pactuado pelo transportador e pelo embarcador, o documento deve expressar a autonomia da vontade entre as partes de escolher a lei do contrato e o foro de eleição. Assevera Octaviano Martins3 que “o princípio da autonomia da vontade permite às partes contratantes indicarem expressamente a lei que será aplicável ao contrato (lex voluntatis) e a competência jurisdicional (foro de eleição)”. De fato, à luz do DIPr, o contrato marítimo internacional de transporte de mercadorias, por sua natureza, envolve partes e ordenamentos jurídicos distintos, ocorrendo assim a caracterização de pertencer à gama de contratos internacionais, respeitando as suas peculiaridades e exceções.. Conforme Octaviano Martins4 , a Paramount clause determina a legislação aplicável e comumente remete à aplicabilidade de um regime próprio e convencional, geralmente as Regras de Haia-Visby ou, alternativamente, da Convenção de Bruxelas (1924), conhecidas como Regras de Haia. Pode também remeter às Regras de Hamburgo, da COGSA, 1936 (EUA), ou ainda de 3 OCTAVIANO MARTINS, Eliana Maria. Curso de Direito Marítimo, V II. Barueri SP: Manole: 2008,p.295. 4 Idem., pág. 295-6.
  • 3. 3 determinada lei estatal. Ressalvando novamente que o Brasil não é signatário das Regras de Haia, mas é das Regras de Hamburgo. Todavia, não as ratificou5 . Dependendo dos modelos de B/L (CONLINEBILL, BIMCO ou VISCONBILL), as cláusulas de foro e legislação aplicável (Paramount clause), são usualmente incluídas no B/L, porém em alguns casos insere-se a cláusula de eleição de direito estatal, ocorrendo a preferência onde o transportador tenha seu estabelecimento principal. Existem casos de cláusula de legislação aplicável em que se designam vários regimes jurídicos para regular partes do contrato, levando ao fracionamento ou depéçage. Ainda, segundo a doutrinadora Octaviano Martins6 , é evidenciada a inclusão das chamadas “cláusulas flutuantes”, que acabam por resultar em fórum shopping, tanto da jurisdição quanto de direito aplicável, nas quais se outorga ao demandante, optar por vários regimes jurídicos ou competências jurisdicionais. Nesse diapasão, os limites da autonomia da vontade se expressam com a vontade tácita dos contratantes, e na prática, estão condicionados à imperatividade das normas. Em seguida, extrato de exemplo da cláusula Paramount em um B/L CONGENBILL 2007, da BIMCO7 : General Paramount Clause The International Convention for the Unification of Certain Rules of Law relating to Bills of Lading signed at Brussels on 25 August 1924 (“the Hague Rules”) as amended by the Protocol signed at Brussels on 23 February 1968 (“the Hague-Visby Rules”) and as enacted in the country of shipment shall apply to this Contract. When the Hague-Visby Rules are not enacted in the country of shipment, the corresponding legislation of the country of destination shall apply, irrespective of whether such legislation may only regulate outbound shipments. When there is no enactment of the Hague-Visby Rules in either the country of shipment or in the country of destination, the Hague-Visby Rules shall apply to this Contract save where the Hague Rules as enacted in the country of shipment or if no such enactment is in place, the Hague Rules as enacted in the country of destination apply compulsorily to this Contract. 5 O Brasil não aderiu às Regras de Rotterdam (2009), por entender ser um texto complexo e de difícil aplicação no transporte marítimo internacional de cargas. Contendo 96 artigos, a própria comunidade internacional ainda tem dificuldades na interpretação de várias regras. 6 OCTAVIANO MARTINS, Eliana Maria. Curso de Direito Marítimo, V II. Barueri SP: Manole: 2008,p.296. 7 Disponívem em: <https://www.bimco.org/Chartering/Documents/Bills_of_Lading/CONGENBILL2007.aspx.>. Acesso em 20 ago. 2014.
  • 4. 4 The Protocol signed at Brussels on 21 December 1979 (“the SDR Protocol 1979”) shall apply where the Hague-Visby Rules apply, whether mandatorily or by this Contract. The Carrier shall in no case be responsible for loss of or damage to cargo arising prior to loading, after discharging, or while the cargo is in the charge of another carrier, or with respect to deck cargo and live animals. Cláusula Geral Paramount A Convenção Internacional para a Unificação de Certas Regras em Matéria de Conhecimentos de Carga, assinada em Bruxelas em 25 de agosto de 1924 ("as Regras de Haia"), alterada pelo Protocolo assinado em Bruxelas em 23 de Fevereiro de 1968 ("as Regras de Haia-Visby") e como promulgada no país de embarque, são aplicáveis ao presente Contrato. Quando as Regras de Haia-Visby não são promulgadas no país de expedição, a legislação correspondente do país de destino são aplicáveis, independentemente dessa legislação só poder regular as transferências de saída. Quando não há promulgação das Regras de Haia-Visby tanto no país de embarque quanto no país de destino, as Regras de Haia-Visby são aplicáveis ao presente Contrato, exceto no caso das Regras de Haia, promulgada no país de embarque ou na ausência de tal promulgação, valerá as Regras de Haia, como promulgada no país de destino se aplica obrigatoriamente a este Contrato. O Protocolo, assinado em Bruxelas em 21 de Dezembro de 1979 ("Protocolo SDR 1979") será aplicável, sempre que as regras de Haia-Visby aplicarem-se, seja obrigatoriamente ou por este contrato. O transportador não deverá, em nenhum caso, ser responsável pela perda ou dano na carga ocorrida antes do embarque, após a descarga, ou enquanto a carga está a cargo de outro operador/transportador, ou com relação a carga de convés e de animais vivos. (tradução livre, em Português) 3. AUTONOMIA DA VONTADE E JURISDIÇÃO INTERNACIONAL Segundo Nádia de Araújo8 , “a regulamentação da lei aplicável às obrigações contratuais tem sido objeto não só da legislação originada internamente, como também de fonte internacional. 8 ARAÚJO, Nádia de. Contratos Internacionais: Autonomia da Vontade, Mercosul e convenções Internacionais. 2ª ed. Rio de janeiro: Renovar, 2000. p. 123.
  • 5. 5 Esta é a tendência moderna: uniformizar as normas de conflitos de lei para promover a certeza jurídica necessária ao bom andamento dos negócios no comércio internacional”. Ainda segundo a renomada autora, “o princípio da autonomia da vontade é hoje considerado como uma regra de conflito universal, respondendo aos objetivos de uma justiça de Direito Internacional Privado aceita por todos os Estados”. A vontade das partes é amplamente admitida na elaboração dos contratos internacionais, porém não existe absolutismo na sua aplicação, havendo possibilidade de interferência de elementos limitadores, tais como as leis imperativas e de ordem pública (leis internas), que vigoram no país em que o contrato será executado. Os limites da autonomia da vontade na prática esbarram na imperatividade das normas internas dos países, considerando que a manifestação da vontade não derroga as normas de ordem pública vigente nos sistemas jurídicos internos dos Estados. Assim, conforme as técnicas normativas complementares do DIPr, deve-se articular uma análise combinada e coordenada do direito material e do direito conflitual, resultante da inexistência de regulamentação material e conflitual uniforme. A cláusula Paramount B/L determina a legislação aplicável nos contratos marítimos internacionais de transporte de mercadorias, e usualmente remete à utilização de um regime convencional, que geralmente é a Convenção de Bruxelas para a Unificação de Certas Regras em matéria de conhecimento de Embarque (“International Convention for the Unification of Certain Rules of Law relating to Bill of Lading”, conhecidas como Regras de Haya-Visby), às Regras de Hamburgo ou à COGSA 1936 (EUA), ou também a uma determinada lei estatal. As cláusulas Paramount e de eleição de foro remetem, via de regra, à aplicabilidade da lei onde o transportador tem seu estabelecimento principal. Os EUA apresentam limitações à aplicabilidade das Regras de Haia e Haia-Visby principalmente quanto à excludente de responsabilidade por negligência do transportador, remetendo o litigio para a lei americana (Harter Act and COGSA), tendo como exemplo o caso Blanchard Lumber Co. vs S.S. Anthony9 . O Reino Unido adotou as Regras de Haia e Haia-Visby de transporte de mercadorias através do Sea Act 1971127, que entrou em vigor em 23 de junho de 1.977. A lei se aplica a todos os conhecimentos de embarque emitido no Reino Unido ou a qualquer documento de transporte 9 Disponível em: < http://www.euro-marine.eu/hague-VisbyRules.html#page_5>. Acesso em 29 ago. 2014.
  • 6. 6 emitido com quaisquer Conhecimentos de Embarque sob as Regras Haia-Visby. Porém, em caso de cláusula de diminuição da responsabilidade da empresa transportadora, esta é tida como inválida. Em um caso de carregamento realizado na Inglaterra, a Câmara dos Lordes recusou-se a dar cumprimento a uma cláusula no conhecimento de embarque que fez a lei holandesa (Haia) o direito próprio do contrato de transporte, pois se tivesse reconhecido, teria diminuído a responsabilidade do transportador nos termos do Regimento de Haia- Visby. A França adotou o Regras de Haia para o transporte internacional por uma lei datada de 9 de abril de 1936, alterada pelo Regulamento de Visby, em 8 de julho de 1.977, e o Visby SDR Protocolo de 1979, em 3 de abril de 1987. Os conhecimentos de embarques internacionais estão sujeitos às Regras Haia-Visby se tiverem sido incorporadas no contrato de transporte pela cláusula Paramount. Em complemento, as Regras de Haia-Visby foram ratificadas por países como Bélgica, Canadá, Dinamarca, Equador, Finlândia, França, Grécia, Itália, Japão, Luxemburgo, Noruega, Holanda, Polônia, Espanha, Suécia, Suíça e Inglaterra. Em relação aos EUA e países da América Latina, não houve aceitação, por considerarem a parte de excludentes de responsabilidade dos transportadores, prejudiciais aos interesses dos exportadores. 4. SISTEMA DE DIREITO PRIVADO BRASILEIRO A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Decreto Lei 4.657/42), conhecida como LICC, sofreu modificações através da Lei 12.376/2010, que passou a ser chamada de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), bem como ampliou o seu campo de atuação, de acordo com o Art. 1º: “Esta Lei altera a ementa do Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de 194210 , ampliando o seu campo de aplicação”. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a contrário senso, não é parte integrante exclusiva do Direito Civil, apesar de estar alocada no início do Código Civil. Por ser aplicável a qualquer norma e por conter princípios gerais, a LINDB é, na realidade, um código de normas garantidoras da eficácia global da ordem jurídica, não admitindo o desconhecimento da lei 10 Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12376.htm#art2>. Acesso em 24 ago. 2014.
  • 7. 7 vigente, o que a comprometeria. Assim reza o Art. 3º in verbis: “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”. Assevera DINIZ11 , que “A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ou como antigamente denominada, Lei de Introdução ao Código Civil, é consubstanciada pelo Decreto-lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, não é, na realidade, uma lei integrante do Código Civil, trata-se de um conjunto de normas para regulamentar as normas, não somente as de Direito Civil, mas todas as leis, por conter princípios gerais sobre as normas sem qualquer discriminação, indicando como aplica-las, determinando vigência, eficácia, interpretação e integração”. Assim, a LINDB rege-se por um código de normas, contendo normas de “sobredireito”, as quais regulamentam todos os ramos do Direito, excetuando-se aquilo que for regulamentado diferentemente em legislação específica. Segundo DOLINGER12 , “as regras de conexão são normas estatuídas pelo DIPr que indicam o direito aplicável às diversas situações jurídicas conectadas a mais de um sistema legal”. Conforme as regras do direito Brasileiro aplicável aos contratos, determina-se que as obrigações serão qualificadas e regidas pela lei do país onde se constituírem, de acordo com a Art. 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB – 12.376/10), tornando bastante nítida a adoção, pelo sistema jurídico brasileiro, dos elementos de conexão “Lex loci executionis” e “locus regi actum”. No mesmo sentido ao comando normativo do Art. 9º da LINDB, a lei aplicável aos contratos marítimos internacionais de transporte de mercadorias será: i. nos contratos entre presentes (Art. 9º, LINDB, caput): a lei aplicável aos contratos é a do local de celebração do contrato; ii. nos contratos entre ausentes, a lei aplicável é a de onde residir o proponente (v. parágrafo 2º do Art. 9º da LINDB) Ainda segundo a LINDB, na falta de escolha ou invalidade desta, será válida a lex fori, ou seja, a lei do lugar no qual se desenvolve o processo que determinará a lei aplicável ao contrato. Ademais, em relação aos Artigos 88 a 90, sobre a competência internacional, do Código de Processo Civil13 , que dizem: 11 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria geral do Direito Civil. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. V.1. 12 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral. 10ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2011. p. 295. 13 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>. Acesso em 25 ago.2014.
  • 8. 8 Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando: I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Parágrafo único. Para o fim do disposto no no I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal. Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional. Art. 90. A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que Ilhe são conexas. Não resta óbice, pelo sistema processual e em referência ao artigo supra, quanto à legitimidade da autoridade judicial brasileira quando o réu estiver domiciliado no Brasil (Lex domicilii), em obediência à inteligência do parágrafo único que abrange a pessoa jurídica que tenha agência, filial ou sucursal em território nacional. Outro fator da aplicabilidade da lei brasileira é quando a obrigação do fato ou negócio jurídico tiver que ser cumprida no Brasil (locus regi actum ou lex loci executioni). E finalmente, quando a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil, a lei brasileira é a que irá reger o conflito. Em relação à litispendência internacional, o Art. 90 permite que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas, cabendo, nesses casos, a ocorrência de dois ou mais processos, em diferentes jurisdições internas. 5. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE NO DIREITO BRASILEIRO A primeira obra no Brasil dedicada exclusivamente ao Direito Privado foi do jurista Pimenta Bueno, em 186314 . Escreveu o doutrinador que “os contratos internacionais apareceram no capítulo sobre os atos lícitos extrajudiciais, que entendia compreender os atos convencionais – 14 ARAÚJO, Nádia de. Contratos Internacionais: Autonomia da Vontade, Mercosul e convenções Internacionais. 2ª ed. Rio de janeiro: Renovar, 2000. p.. 84-5.
  • 9. 9 convenções ou contratos unilaterais e bilaterais...”, e que no seu entendimento, descreveu a lei aplicável ao contrato adotando o princípio locus regit actum15 , como regra de conexão para as questões de forma e de substância. Entendia BUENO que o “conceito de autonomia era o livre- arbítrio das partes em contratar e, por conseguinte, regular seus interesses como julgarem melhor16 ”. Foi claro no sentido de definir essa liberdade como a de clausular, concluindo que a lei aplicável não poderia ser outra senão a do lugar em que o ato se passava ou daquele em que devesse ser executado. Conforme Nádia Araújo17 , após Pimenta Bueno, vieram outros autores defendendo suas posições doutrinárias, como Teixeira de Freitas, que admitia a regra locus regit actum aplicada à forma dos contratos e a regra lex loci executionis para a lei aplicável aos seus efeitos (lugar de cumprimento do contrato), e percebia a importância da autonomia da vontade das partes na determinação da lei contratual. Já o civilista Lafayette Rodrigues Pereira, em 1912, em um projeto de Código de Direito Internacional Privado, solicitado pelo Barão de Rio Branco, especialmente com relação aos contratos internacionais, havia adotado de forma expressa e categórica, a autonomia da vontade de forma pioneira, o que somente viria a ser discutido novamente durante a Convenção de Haia, em 1955, para ser considerada como é atualmente, ou seja, a expressão de um consenso internacional. Analisando os contratos marítimos internacionais de transporte de mercadorias, a autonomia das partes determina a lei aplicável ao contrato (cláusula Paramount), ou cláusula de eleição de direito (choise of law clause), assim como da eleição de foro (choise of jurisdiction). Já foi visto que, no âmbito internacional, comumente rege-se pela liberdade de escolha da lei (lex voluntatis) e local da jurisdição. Ensina OCTAVIANO MARTINS18 que “a regra do Direito Internacional Privado brasileiro atinente à lei aplicável aos contratos, em geral, evidencia que as obrigações serão qualificadas e regidas pela lei do país em que se constituírem”. 15 Pimenta Bueno explica que em regra a forma dos atos , autêntica ou privada, quaisquer que sejam o objeto deles ou dos contratantes, é regida pelas leis do lugar em que são passados. Essa regra, conhecida pela máxima locus regit actum, é, a seu ver, geralmente reconhecida e funda-se em razões valiosas e decisivas dos interesses das nações (BUENO, José Antonio Pimenta. Direito Internacional Privado, Rio de janeiro, Typographia Imp. E Const. De J. Villeneuve, 1863, p.. 105). 16 Idem, p. 112. 17 ARAÚJO, Nádia de. Contratos Internacionais: Autonomia da Vontade, Mercosul e convenções Internacionais. 2ª ed. Rio de janeiro: Renovar, 2000. p.. 86-90. 18 Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3629.pdf>. Acesso em 25/08/2014.
  • 10. 10 Assim, conforme o art. 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB - Lei nº 12.376/2010) evidenciando a adoção, pelo ordenamento jurídico brasileiro, das regras “Lex loci executionis” e “locus regi actum”. Assim, em consonância ao comando normativo do art. 9º. da LICC, a lei aplicável aos contratos internacionais será: i) nos contratos entre presentes (art. 9o. LINDB, caput): lei aplicável aos contratos é a do local de celebração do contrato (lex loci contractus); ii) contratos entre ausentes:, lei aplicável é a de onde residir o proponente (v. parágrafo 2o. do art. 9º.da LINDB). Na falta de escolha da lei ou invalidade desta, valerá a lex fori, ou seja, a lei do lugar no qual se desenvolve o processo que determinará a lei aplicável ao contrato. O Brasil não adota o elemento de conexão lex voluntatis (lei de escolha dos contratantes) como regra de DIPr., na solução do conflito de leis no espaço. A autonomia da vontade nos contratos marítimos internacionais de transporte ainda sofre muitas restrições no Brasil. Devido ao fato do B/L ser um instrumento contratual cujas cláusulas já vêm impressas, sem oportunizar ao contratante a chance de modificá-las, resulta no entendimento de se tratar de um contrato padrão, de adesão. Assim, qualquer manifestação de vontade torna-se prejudicada na medida em que o transportador impõe sua vontade por ser o elo mais forte no transporte marítimo internacional. As ações interpostas no contencioso estatal sobre a validade da cláusula Paramount (lei de regência do contrato) e sobre a eleição do foro são praticamente balizadas no sentido do não reconhecimento da autonomia da vontade. Não obstante, o sistema jurídico interno brasileiro, em especial da LINDB, em seus artigos 9º, 12ª e 17º, sinalizam para a restrita aplicabilidade dos elementos de conexão do DIPr, conforme seguem: Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. § 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.
  • 11. 11 Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação. Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. No mesmo sentido, o Código de Processo Civil reitera o entendimento da não aceitação da autonomia da vontade, de acordo com os Artigos 88 ao 90, do CPC, in verbis: Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando: I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Parágrafo único. Para o fim do disposto no no I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal. Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional. Art. 90. A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que Ilhe são conexas. Assim, em respeito às normas internas, o legislador não deixou margem para que se aplique, normativamente, a autonomia da vontade em se tratando de contratos marítimos internacionais de transporte. O intérprete da lei deverá aplicar os elementos de conexão, segundo a inteligência do Art. 9º da LINDB, e demais dispositivos legais mencionados acima, para aplicar corretamente a lei aplicável ao contrato. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, através da Súmula
  • 12. 12 335, ratificou o entendimento sobe a eleição do foro: “É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato.” Com esse entendimento, as demandas intentadas no contencioso estatal, principalmente a nível interno, em relação ao foro de eleição, estão prevalecendo nos tribunais. Não é o caso do B/L, considerando as peculiaridades desse tipo de contrato internacional de transporte já mencionadas anteriormente, onde as cláusulas Paramount e de eleição do foro não são consideradas e reconhecidas pelas normas internas. A jurisprudência dos tribunais brasileiros sobre autonomia da vontade em contratos internacionais é mínima, como afirma Nádia de Araújo19 : “A possibilidade de utilização da autonomia da vontade ocorreu poucas vezes, e foi decidida pela interpretação literal do artigo 9º. Os tribunais continuaram tratando da matéria da mesma forma. Apesar da regra brasileira ser a da celebração (lex loci contractus), a da execução teve preponderância na jurisprudência, pois interpretou-se que à lei do local da constituição somam- se as exigências da lei de sua execução”. Não obstante, conforme julgado do STJ (AgRg no Ag 459668 / RJ), a competência jurisdicional é determinada pela cláusula de eleição de foro ou cláusula de jurisdição que vem sendo aceita pelo princípio da autonomia da vontade, desde que inequivocamente pactuada por ambas as partes. É o que tratou o citado Acórdão: “O Tribunal de origem entendeu que não há ofensa à ordem pública, e muito menos à soberania nacional, no fato de que as partes exercem uma prerrogativa que decorre da própria Lei: a de convencionarem cláusula de eleição de foro escolhendo algum foro estrangeiro como o único, onde poderão ser posta ações decorrentes daquela relação jurídica, relação esta em que, na ausência de interesses públicos relevantes a serem protegidos, as partes são as únicas interessadas". Contudo, nesse caso em concreto, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que não havia elementos suficientes que caracterizassem a vontade inequívoca da parte contratante na 19 ARAUJO, Nádia de. Direito Internacional Privado: teoria e prática brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.338.
  • 13. 13 eleição de foro, por isso foi-se negado o seguimento do Agravo, remetendo-se á jurisdição interna o julgamento da lide. Outro caso citado por Nádia de Araújo20 , sobre a autonomia da vontade, que foi julgado pelo STF, onde litigaram Banco do Brasil vs Champalimaud (RE nº 93.131 – MG, em RJT 101/1.149), sobre um negócio jurídico acordado em Portugal, porém a ser executado no Brasil, já que a ré era uma sociedade com estabelecimento comercial localizado no Brasil. Em primeira instância, o Juiz decidiu que a lei a ser aplicada seria a lei portuguesa, por força do elencado no Art. 9º da LICC (à época). Na Apelação, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais também concordou e confirmou a decisão de primeiro grau, considerando que as obrigações contratuais foram constituídas em Portugal. Em grau de Recurso Extraordinário (RE), chegou no STF e o Ministro Moreira Alves voltou aos argumentos do acórdão apelado e entendeu ser aplicável o direito português, por força normativa do artigo 9º, da LICC. Assim, a jurisprudência brasileira tem aplicado aos litígios de contratos internacionais, nos poucos casos apreciados pelos tribunais, a clássica regra de conexão do Art. 9º, combinada com o Art.17 e subsidiada pelos artigos 88 a 90, do CPC, quando cabíveis. No contencioso interno e na jurisprudência brasileira a arbitragem já está sendo mais utilizada, considerando que no ano de 1999 o STF julgou alguns pedidos de homologação de sentença estrangeira, ocasião que se dirimiram as dúvidas sobre a aplicação da lei 9.307/96 para os laudos arbitrais estrangeiros. Seguem alguns acórdãos sobre o tema: EMENTA: SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. INEXISTÊNCIA. COMPETÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. HOMOLOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O requerimento de homologação de sentença arbitral estrangeira deve ser instruído com a convenção de arbitragem, sem a qual não se pode aferir a competência do juízo prolator da decisão (Lei 9.307, artigos 37, II, e 39, II; RISTF, artigo 217, I). 2. Contrato de compra e venda não assinado pela parte compradora e cujos termos não induzem a conclusão de que houve pactuação de cláusula compromissória, ausentes, ainda, quaisquer outros documentos escritos nesse sentido. Falta de prova quanto à manifesta declaração autônoma de vontade da requerida de renunciar à jurisdição estatal em favor da particular. 3. Não demonstrada a competência do juízo que proferiu a 20 ARAUJO, Nádia de. Direito Internacional Privado: teoria e prática brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.118-9.
  • 14. 14 sentença estrangeira, resta inviabilizada sua homologação pelo Supremo Tribunal Federal. Pedido indeferido. (SEC 6753, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2002, DJ 04-10-2002 PP-00096 EMENT VOL-02085-02 PP-00317) EMENTA: 1.Sentença estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente disponíveis - a existência e o montante de créditos a título de comissão por representação comercial de empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela requerida que, neste processo, presta anuência ao pedido de homologação: ausência de chancela, na origem, de autoridade judiciária ou órgão público equivalente: homologação negada pelo Presidente do STF, nos termos da jurisprudência da Corte, então dominante: agravo regimental a que se dá provimento, por unanimidade, tendo em vista a edição posterior da L. 9.307, de 23.9.96, que dispõe sobre a arbitragem, para que, homologado o laudo, valha no Brasil como título executivo judicial. 2. Laudo arbitral: homologação: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovações da Lei da Arbitragem - a possibilidade de execução específica de compromisso arbitral - não constitui, na espécie, questão prejudicial da homologação do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a extinção, no direito interno, da homologação judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua consequente dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentença arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilação, no direito interno, da decisão arbitral à decisão judicial, pela nova Lei de Arbitragem, já bastaria, a rigor, para autorizar a homologação, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prévia homologação pela Justiça do país de origem. Ainda que não seja essencial à solução do caso concreto, não pode o Tribunal - dado o seu papel de "guarda da Constituição" - se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. MS 20.505, Néri). 3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos
  • 15. 15 da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte - incluído o do relator - que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória - dada a indeterminação de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, consequentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6º, parag. único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário. Constitucionalidade - aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31). (SE 5206 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 12/12/2001, DJ 30-04-2004 PP-00029 EMENT VOL-02149-06 PP-00958) EMENTA: SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO. CONTRATO DE AFRETAMENTO. REQUISITOS PREVISTOS NO REGIMENTO INTERNO DO STF E NA LEI Nº 9.307/96 (LEI DA ARBITRAGEM). Tendo as normas de natureza processual da Lei nº 9.307/96 eficácia imediata, devem ser observados os pressupostos nela previstos para homologação de sentença arbitral estrangeira, independentemente da data de início do respectivo processo perante o juízo arbitral. Pedido que cumpre os requisitos dos arts. 37 a 39 da mencionada lei, bem como os dos arts. 216 e 217 do RI/STF. Homologação deferida. (SEC 5828, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 06/12/2000, DJ 23-02-2001 PP-00084 EMENT VOL-02020-01 PP-00116)
  • 16. 16 EMENTA: HOMOLOGAÇÃO DE LAUDO ARBITRAL ESTRANGEIRO. REQUISITOS FORMAIS: COMPROVAÇÃO. CAUÇÃO: DESNECESSIDADE. INCIDÊNCIA IMEDIATA DA LEI Nº 9.307/96. CONTRATO DE ADESÃO: INEXISTÊNCIA DE CARACTERÍSTICAS PRÓPRIAS. INAPLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. Hipótese em que restaram comprovados os requisitos formais para a homologação (RISTF, artigo 217). 2. O Supremo Tribunal Federal entende desnecessária a caução em homologação de sentença estrangeira (SE nº 3.407, Rel. Min. OSCAR CORRÊA, DJ DE 07.12.84). 3. As disposições processuais da Lei nº 9.307/96 têm incidência imediata nos casos pendentes de julgamento (RE nº 91.839/GO, RAFAEL MAYER, DJ de 15.05.81). 4. Não é contrato de adesão aquele em que as cláusulas são modificáveis por acordo das partes. 5. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, conforme dispõe seu artigo 2º, aplica-se somente a "pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final". Pedido de homologação deferido. (SEC 5847, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/1999, DJ 17-12-1999 PP-00004 EMENT VOL-01976-02 PP-00236) 6. A EFETIVIDADE DA LEI 9.307/96 NOS CONTRATOS INTERNACIONAIS DE TRANSPORTE MARÍTIMO Os contratos internacionais de transporte marítimo de mercadorias, evidenciados na forma do B/L, tem natureza de um contrato de adesão, em que o contratante do transporte (shipper) não tem como modificar as cláusulas estabelecidas no front page desse instrumento. Nesse sentido, o transportador (carrier) impõe sua vontade através da cláusula Paramount e de eleição do foro, estabelecendo as regras aplicáveis ao contrato e à jurisdição, conforme seus interesses e conveniência. Não obstante, no direito brasileiro, os tribunais têm se posicionado pela inadmissibilidade da convenção de arbitragem através da cláusula compromissória ou de compromisso arbitral, em sede dos contratos de adesão (cláusula imposta unilateralmente), entendendo que existe ofensa aos seguintes dispositivos legais: Art. 4, § 2º, da Lei 9.307/96; e II.
  • 17. 17 Art. 51, VII, da Lei 8.078/90 ou Código de Defesa do Consumidor (quando o contrato for considerado como uma relação de consumo). Nesse diapasão, segue Acórdão do STJ sobre o tema: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO DE ADESÃO. VEDAÇÃO DE IMPOSIÇÃO COMPULSÓRIA DE CLÁUSULA ARBITRAL.CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ALEGAÇÃO DE LIVRE PACTUAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. CONCLUSÃO DE UTILIZAÇÃO OBRIGATÓRIA PELO TRIBUNAL A QUO. DESLINDE DA CONTROVÉRSIA RECAI EM REEXAME DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 5, DESTA CORTE. I. Vedada a imposição compulsória de cláusula arbitral em contratos de adesão firmados sob a vigência do código de defesa do consumidor. II. Acórdão recorrido que conclui pela utilização compulsória da cláusula arbitral, por parte da recorrente, não pode ser desconstituído nesta Corte sem o necessário reexame de cláusulas contratuais, hipótese vedada pela Súmula n. 5-STJ. III. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no Ag 1101015/RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 23/03/2011) DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. CONTRATO DE ADESÃO. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. LIMITES E EXCEÇÕES. ARBITRAGEM EM CONTRATOS DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. CABIMENTO. LIMITES. 1. Com a promulgação da Lei de Arbitragem, passaram a conviver, em harmonia, três regramentos de diferentes graus de especificidade: (i) a regra geral, que obriga a observância da arbitragem quando pactuada pelas partes, com derrogação da jurisdição estatal; (ii) a regra específica, contida no art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96 e aplicável a contratos de adesão genéricos, que restringe a eficácia da cláusula compromissória; e (iii) a regra ainda mais específica, contida no art. 51, VII, do CDC, incidente sobre contratos derivados de relação de consumo, sejam eles de adesão ou não, impondo a nulidade de cláusula que determine a utilização compulsória da arbitragem, ainda que satisfeitos os requisitos do art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96.
  • 18. 18 2. O art. 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoção prévia e compulsória da arbitragem, no momento da celebração do contrato, mas não impede que, posteriormente, diante de eventual litígio, havendo consenso entre as partes (em especial a aquiescência do consumidor), seja instaurado o procedimento arbitral. 3. As regras dos arts. 51, VIII, do CDC e 34 da Lei nº 9.514/97 não são incompatíveis. Primeiro porque o art. 34 não se refere exclusivamente a financiamentos imobiliários sujeitos ao CDC e segundo porque, havendo relação de consumo, o dispositivo legal não fixa o momento em que deverá ser definida a efetiva utilização da arbitragem. 4. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1169841/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 14/11/2012) Não obstante à inteligência do Art. 51, VII, do CDC, que veda expressamente a validade da cláusula compulsória de arbitragem nos contratos de adesão, conforme reza abaixo: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; (...), subsiste também o Art. 4º, §2º da Lei da Arbitragem, in verbis: Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. § 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. § 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar,
  • 19. 19 expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula. Face à problemática, no direito brasileiro, da aceitação da autonomia da vontade nos contratos marítimos internacionais de transporte de mercadorias, e da inadmissibilidade da cláusula de arbitragem, especificamente, pela natureza de contrato de adesão, as partes contratantes esbarram nos dispositivos legais do Art. 51, VII, CDC, c/c o Art. 4, §2º, da Lei 9.307/96. Contudo, após ter instaurado o litígio, poderá haver uma concordância expressa, de ambas as partes, em documento apartado ao contrato marítimo internacional de transporte, reconhecido notarialmente por meio de instrumento público. Desse modo, poderá se reconhecer como válida a vontade das partes em resolver o conflito pela Arbitragem, levando à justiça brasileira o reconhecimento da jurisdição arbitral, de acordo com o Art. 4º, §2º da Lei de Arbitragem. 7. CONC LUSÃO A importância dos contratos marítimos internacionais de transportes de mercadorias remonta a centenas de anos, porém até o presente as ações para que se estabelecessem regras uniformes e equitativas ainda não lograram êxito. As Convenções de Haia, Haia-Visby, Hamburgo e Rotterdam, além da COGSA, não conseguiram unificar e regular a lei aplicável e o foro de eleição para os contratos marítimos internacionais de transporte. Ante o exposto, pode-se notar que a autonomia da vontade tem ampla liberdade no contexto internacional, mas essa liberdade não é absoluta, por conta de que não são todos os Estados que aderiram às Convenções internacionais sobre o Conhecimento de Embarque (B /L), e aos que ratificaram, em determinadas situações prevalece o direito interno, em face da ordem pública e interesses locais. Convém ressaltar que a escolha da própria lei nos contratos internacionais pelas partes lhes garante maior segurança jurídica, considerando a ligação do contrato com regimes jurídicos distintos. Destarte aos diversos vínculos e elementos de conexão aplicáveis pelo Direito Internacional Privado, há de se destacar que as partes já ficariam cientes de qual ordenamento jurídico iriam submeter o litígio.
  • 20. 20 O artigo 9º da LINBD não possibilita às partes a liberdade de escolha da lei que regerá suas obrigações. Em observância ao caput do art. 9º, não resta óbice quanto à aplicabilidade do elemento de conexão em relação aos contratos, em que o direito Brasileiro estabelece que “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”. Nesse sentido, o art. 12 da mesma lei corrobora o entendimento, “É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação”, combinado com o art. 17 que diz “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”. Nesse sentido, ressalva-se ainda os artigos 88 a 90, do Código de Processo Civil, que falam sobre a competência da justiça brasileira quando da ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil, permitindo que a justiça brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas, sem induzir a litispendência, em ação intentada em tribunal estrangeiro. Face ao acima, a autonomia da vontade nos contratos marítimos internacionais de transporte não encontra amparo legal. Porém, de acordo com a Lei 9.307/96, que trata da arbitragem, no dispositivo legal do art. 2º encontra-se um dispositivo legal para que seja aceita a autonomia da vontade, considerando o texto da lei que diz “ A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes”, e a possibilidade de estipular uma cláusula de convenção de arbitragem (art. 3º), coma finalidade de levar o litígio para uma jurisdição arbitral. Não obstante, a justiça entende que o contrato marítimo internacional de transporte (B/L, é tipicamente um contrato de adesão, em que o transportador coloca as cláusulas impressas e não oportuniza ao contratante de discutir as cláusulas. Nesse caso, uma solução possível seria a cláusula compromissária ser apensada ao contrato em forma de adendum, como reza o art. 4º, §1º . Outra alternativa para a aceitação da autonomia da vontade nos contratos marítimos internacionais de transporte de mercadorias poderia ser a ratificação, pelo Brasil, da Convenção de Hamburgo, considerando que já ocorreu a assinatura da mesma, faltando ainda internalizar tais regras, para que produzam seus efeitos legais. Ressalva-se o Brasil assinou e ratificou a Convenção de Viena de 1980 (CISG), através do Decreto Legislativo nº 538/2012, que passou a vigorar a partir de 01/04/2014, resolvendo assim, a aceitação da autonomia da vontade das partes em contratos internacionais de compra e venda de mercadorias. Por fim, a autonomia da vontade no Brasil sofre restrições em se tratando dos contratos marítimos internacionais de transporte de mercadorias, resultando na existência de dois sistemas
  • 21. 21 distintos aos contratos internacionais: um que aceita a autonomia da vontade na compra e venda de mercadorias, pelo fato do Brasil ter ratificado a CISG, e outro que restringe a aceitação da autonomia da vontade nos contratos marítimos internacionais de transporte de mercadorias. Requer assim que somente um caminho seja trilhado para que a esperada segurança jurídica dos contratos internacionais seja finalmente alcançada no Brasil. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Público. 18ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010. AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues do. Direito do Comércio Internacional: Aspectos Fundamentais dos Contratos no Comércio Internacional. São Paulo: Aduaneiras, 2004, Página 229. ANJOS, J. Haroldo dos; GOMES, C. R. Carminha. Curso de direito Marítimo. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. BARROS, José Fernando Cedeño de. Direitos do Mar e do Meio Ambiente. São Paulo: Lex Editora, 2007. BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. São Paulo: Lex Magister, 2011, Página 239. CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de. Direito Marítimo Made in Brazil. São Paulo: Lex Editora,2007. CHEEMA, G. Shabbir; Rondinelli, Dennis A. From Government Decentralization to Decentralized Governance. In: ____ (Ed.). Decentralizing Governance: emerging concepts and practices. Washington, DC: Brooking Institution Press, 2007. P. 3 COIMBRA, Delfim Bouças. O Conhecimento de Carga no Transporte Marítimo, 3ªed. São Paulo: Aduaneiras, 2009. CREMONEZE, Paulo Henrique. Prática do Direito Marítimo: o Contrato de Transporte Marítimo e a Responsabilidade Civil do Transportador. São Paulo: Quartier Latin, 2009. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 7: responsabilidade civil, 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. ENGELBERG, Esther. Contratos Internacionais do Comércio. São Paulo: Atlas, 2007, Página 68.
  • 22. 22 FERNANDES, Wanderley. Fundamentos e Princípios dos Contratos Empresariais – Série GVLaw. São Paulo: Saraiva, 2007, página 8. FREY, Klaus. Development, Good Governance, and Local Democracy. Brazilian political science review. Rio de Janeiro. V.2. jul/dez, 2008. pag.4 GILBERTONI, Carla Adriana Comitre. Teoria e Prática do Direito Marítimo. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. GOMES, Manuel Januário da Costa. Direito Marítimo: IV, acontecimentos de mar. Coimbra: Almedina, 2008. GONÇALVES, Alcindo Fernandes. Governança global e Regimes Internacionais/Alcindo Fernandes Gonçalves e José Augusto Fontoura Costa. São Paulo: Almedina, 2011. Pág. 19 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro - Vol IV – Responsabilidade Civil, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos Internacionais: Negociação e Renegociação. São Paulo: Ícone, 1993, página 68 JUNIOR, Osvaldo Agripino de Castro. Direito Marítimo, Regulação e Desenvolvimento. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2011, página 174 LACERDA. José Cândido Sampaio de. Curso de Direito Comercial Marítimo e Aeronáutico, Vol I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1969. _________. Curso de Direito Privado da Navegação, 2ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1974. MARTINS, Eliane Maria Octaviano. Curso de Direito Marítimo, Vol II. Vendas Marítimas 2ª ed. Barueri, São Paulo: Manole, 2013. NAZO, Georgette Nacarato. Questões Importantes Referentes ao Mar, 2ª ed. São Paulo: Soamar, 1999. PAES, P. R. Tavares. Obrigações e Contratos Mercantis. Rio de Janeiro: Edição Revista Forense, 1999, Página 44 PAMPLONA FILHO, Rodolfo; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil- Responsabilidade Civil – Vol III, 8ªed. São Paulo: Saraiva, 2010. PIMENTA, Matusalém Gonçalves. Processo Marítimo: Formalidades e Tramitação.Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010. PORTELA FILHO, Petrônio: O Ajustamento na América Latina: O Consenso de Washington. Ed: Lua Nova.. 1994. P. 109
  • 23. 23 RANGEL, Vicente Marotta. Navios em Direito Internacional: Questões Preliminares. Córdoba : Drnas-Lerner, 2002. RAPOSO, Mario. Estudos sobre a Arbitragem Comercial e Direito Marítimo. Coimbra: Almedina, 2006. RIPERT, Georges. Droit Maritime, 4ª ed. Paris: Éditions Rousseau, 1950-53. RODRIGUES, Zilah Maria Victor. Noções de Direito Marítimo.S.I.: SN, 1974. SOARES, Maria Ângela Bento e RAMOS, Rui Manuel Moura. Contratos Internacionais. Coimbra: Livraria Almedina, 1986, página 9 STOCCO,Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência, 7ª ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais. 2007. STRENGER, Irineu. Direito Moderno em Foco, 2ª ed. São Paulo: LTr, 2004. TOIGO, Daiille Costa. Os princípios do UNIDROIT aplicáveis aos contratos internacionais do comércio Disponível em: < http://jus.com.br/revista/texto/17715/os-principios-do-unidroit- aplicaveis-aos-contratos-internacionais-do-comercio >. Acesso em: 01/02/2014. VIEIRA, Guilherme Bergmann Borges. Transporte Internacional de Cargas, 2ª ed. São Paulo: Aduaneiras, 2003. VITRAL, Waldir. Manual de Direito Marítimo. São Paulo: José Bushatsky, 1977. WOLF, Martin. Will the Nation-State Survive Globalization? Foreign affairs. V.80.n. 1. P. 178- 190/fev. 2001 REFERÊNCIAS ELETRÔNICAS CONPEDI.Disponívelem:<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3629.pdf>. Acesso em 25/08/2014 PLANALTO.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007- 2010/2010/Lei/L12376.htm#art2>. Acesso em 24 ago. 2014