Apresentação sobre as melhores práticas para estruturação de editais de licitação e contratos de concessões e PPPs, realizada no evento "Oficina PPPs na prática", no dia 22 e 23 de novembro de 2010, no auditório da Oficina Municipal, na Rua Garcia Velho, em São Paulo. O evento foi organizado pela Oficina Municipal, http://twitter.com/#!/Oficina_Munic .

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Melhores Práticas em Estruturação de Editais e
Contratos de Concessões Comuns e PPPs no
Brasil

2. Sumário
– Uma palavra sobre conluio, barreiras de entrada, captura e competição
– Foco no investidor adequado
– Eficiência em licitações de concessão e PPP
– Pré-qualificação?
– Qualificação técnica em setores maduros e imaturos
– Qualificação financeira em setores maduros, imaturos ou com novos entrantes
– Cumulação de exigências de garantia de proposta, patrimônio líquido e capital
social
– Nível de detalhamento dos estudos
– Obrigações de publicidade e transparência
– O que significa melhores práticas para efeito de modelagem do contrato?
– Distribuição de riscos e equilíbrio econômico-financeiro
– Seguros e garantia de cumprimento de contrato
– A proteção dos financiadores
– Situações de inadimplemento ou conflito: step in rights, intervenção, mediação e
arbitragem
– A extinção do contrato de concessão e PPP

3. Análise do mercado e foco na obtenção do
investidor adequado
 Definição do serviço a ser prestado
 Verificação do perfil do investidor e operador que melhor
atenderiam aos interesses públicos implicados no projeto
 Mapeamento do mercado e levantamento de informações sobre
tais investidores e operadores
 Definição dos requisitos de qualificação econômico-financeira e
jurídica

4. Ciclo vicioso e como evitá-lo
4
Barreiras à
competição
Captura/
Corrupção
Conluio
 Temas clássicos na literatura da teoria da regulação econômica, teoria dos
leilões, teoria da organização industrial
 Conluio e captura/corrupção: prova é difícil
 Barreiras à competição/entrada
 São objetivas, podem ser objeto de análise
 Há interesse dos potenciais atingidos em “denunciar”
 Uma vez resolvidas, diminuem ou eliminam a possibilidade de conluio e captura

5. Eficiência na licitação de
desestatização
5
• Garantir contratação de operador capaz de prestar o serviço
adequadamente, por preço adequado
• Garantir igualdade na competição entre os capazes para
prestar o serviço
– Evitar barreiras de mercado, e por conseqüência conluio, corrupção e
captura
• Garantir transparência e publicidade
• Garantir segurança jurídica na estruturação do processo

6. Pré-qualificação?
 Art. 114, da Lei 8.666/93, permite pré-qualificação
 Pré-qualificação geralmente se define pela divisão do procedimento de habilitação
em duas fases:
 A primeira com entrega ao Poder Público apenas dos documentos de pré-qualificação
 A segunda após entrega ao Poder Público dos documentos de proposta, conjuntamente
com os documentos da habilitação
 Muito raramente é justificável separar a entrega dos documentos de habilitação dos
documentos da proposta
 Somente em casos excepcionais em que a inexistência de pré-qualificação, desestimula os
agentes sérios de entrar na licitação
 Problema da separação: permite a delimitação do universo de participantes antes
da entrega das propostas, facilitando eventuais conluios

7. Premissa para setores tecnicamente
maduros
 Definição clara dos indicadores de resultado e sistema de
pagamentos e multas adequado
 Contrato de longo prazo onde o ente privado tende a arcar
com as conseqüências da sua imperícia técnica
 Suposição de que o ente privado contratará expertise técnica
disponível no mercado após licitação
 Desloca foco da licitação para a capacidade financeira do
licitante

8. Problemas com as licitações de técnica em
setores com alguma maturidade técnica
 Lei 8.666 e cultura em torno dela exige que
– Qualificação técnica
• Seja objetiva, e se reporte ao que o licitante fez no passado
– Atestado técnico operacional
– Atestado técnico profissional
• Problemas:
– Nada diz sobre a qualidade do trabalho feito no passado
• Tendência:
– atestados técnicos profissionais
– Proposta técnica
• Seja objetiva, se traduza em indicadores objetivos
– Não é admissível entrevistas ou informações que a comissão venha a ter for a dos
estritos limites do procedimento formal sobre a qualidade técnica do proponente
• Problema:
– nem sempre a boa proposta espelha a qualidade do seu futuro executor
• Tendência:
– Incluir instrumentos de certificação de qualidade exterior
– Exigência de qualificação formal das pessoas que trabalharão no negócio

9. Licitações de técnica em setores não
maduros
 Expertise técnica rara mas já certificada, com atores limitados
– Exigir que pelo menos um membro do consórcio tenha a expertise que é
central para cumprimento do contrato
– Criar limiar técnico mínimo, e a partir disso, competição por preço
 Expertise técnica ainda inexistente ou de difícil certificação local
– Focar a qualificação técnica nos parâmetros internacionais de certificação;
e,
– Se fizer sentido estimular o mercado local, estabelecer obrigação de
formação de consórcio com empresas locais, por meio da exigência de que
já operam na região

10. Qualificação econômico-financeira
 Tradicionalmente
– Além das certidões padrão, exigência de balanços auditados e de índices
econômico-financeiros
• Liquidez geral ou corrente
• Endividamento geral
• Solvencia Geral
– Montante de capital social ou patrimônio líquido
 Problemas em setores novos
– Balanços não são auditados
• Dados não são confiáveis e não produzem uma base comum que assegure a equidade do
da análise, portanto, índices não são confiáveis
– Montante de capital social e patrimônio líquido por si só não significam rigidez
financeira
 Sinais de capacidade financeira
– Aporte relevante de capital na SPE, como condição de assinatura do contrato
– Apresentação de seguros de performance relevantes, como condição de
assinatura do contrato
– Exigência de apresentação de carta de bancos dizendo da disposição de
financiar o concessionário

11. Qualificação econômico-financeira – outras
discussões
 Possibilidade de cumular exigência na habilitação de garantia de
proposta, patrimônio líquido, ou capital social
 Importância da qualificação financeira nas desestatizações e
“aplicabilidade no que couber” da lei de licitações
 Jurisprudência do TCU
 Pacificada no sentido de impossibilidade de exigir para Lei 8.666/93
 Em concessões e PPP não tem impedido a cumulação de exigências
 Exemplo: 7 lotes de concessões rodoviárias e BR 116/324
 Exceção: subconcessão da Ferrovia Norte-Sul
 Decisões do STJ e TJSP
 Nosso conselho: cumular as exigências quando achar cabível

12. Garantia de proposta: forma, momento de
abertura e impacto na competitividade da
licitação
 O problema do momento de abertura
 Incluída entre documentos de habilitação no procedimento tradicional
 Inversão de fases, levaria a abertura de proposta para o final
 Lógica da abertura da garantia de proposta
 Interpretação tradicional de que é direito de escolha do participante da
licitação a forma de garantia
 Contudo exercício desse direito requer regulamentação no edital
 Entendimento de que o princípio da eficiência e razoabilidade torna
possível à Administração limitar a escolha dos participantes
 A questão do preço e da suposta possibilidade de limitação do mercado
 para seguros garantia de proposta, para coberturas por 180 dias, no valor R$20
milhões, no setor de concessão rodoviária, o preço para nomes investment
grade em escala local estava em torno de 10bps, ou seja 0,1%, em março de
2010

13. Garantia de proposta: títulos públicos
 Títulos públicos e a exigência do art. 56, § 1°, inc. I
 Emissão escritural, mediante registro em sistema centralizado de
liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil
 Avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo
Ministério da Fazenda
 Interpretação como valor de mercado
 Necessidade de criar estrutura para avaliação
 Risco de tratamento desigual
 Sugestão: edital só pedir títulos líquidos: Letras do Tesouro Nacional – LTN,
Letras Financeiras do Tesouro - LFT, Notas do Tesouro Nacional – série C – NTN-
C, Notas do Tesouro Nacional – série B principal – NTN-B Principal, ou Notas do
Tesouro Nacional – série F – NTN-F
 O problema da checagem e atualização dos valores, e
complementação/redução da garantia

14. Garantia de proposta: seguro garantia,
fiança bancária e caução em dinheiro
 Seguro garantia e fiança bancária
 Uniformização das condições, por meio de cláusulas, que sigam as
normas da SUSEP e Banco Central
 Circular SUSEP n° 232, de 3 de junho de 2003, que regulamenta as condições dos
contratos de seguro-garantia
 O problema da inexeqüibilidade e do rating de crédito
 Sugestão: requerer
 no caso de seguradora e resseguradora – que seja uma instituição com classificação
de força financeira de longo prazo, em escala nacional, superior ou igual a “Aa2.br”,
“brAA” ou A(bra), conforme divulgado pelas agências de risco Moody’s, Standard &
Poors ou Fitch, respectivamente.
 no caso de instituição financeira – que seja uma instituição financeira com
classificação de rating nacional de longo prazo (no caso de fiança bancária) ou força
financeira em escala nacional (no caso de seguro-garantia) superior ou igual a
“Aa2.br”, “brAA” ou A(bra), conforme divulgado pelas agências de risco Moody’s,
Standard & Poors ou Fitch, respectivamente.
 Caução em dinheiro
 Requer acordo com banco para receber depósito em conta vinculada
 Comprovante do depósito é incluído no envelope da garantia de
proposta

15. Obrigações de publicidade e
transparência
 Disponibilização dos estudos
 Estudos técnicos
 Estudos jurídicos e financeiros
 Audiência
 Consulta
 “Road show”
 Informal (consultores)
 Formal (consultores e Governo)
 Após disponibilização dos estudos e minutas de documentos
 Garantir possibilidade a todos os potenciais participantes de participar do road show
 Discussão sobre a participação do Governo

16. Plano de negócios: faz sentido exigir
 Várias formas: metodologia de execução, anexo da proposta
econômica, parte da proposta técnica
 Dois ângulos de análise
 Coerência interna
 Aderência a realidade
 Dificuldades de análise
 Problema clássico da assimetria de informações
 Problema do “proposteiro”
 Recomendação:
 Contrato que estabelece indicadores de serviço claros
 Não requerer o plano de negócios na licitação, ou
 Requerer apenas a título de informação, como documento necessário
para assinatura

17. Nível de detalhamento dos estudos: o
caso das edificações
 Lei 8.987/95, art. 18, inc. XV, exige “elementos do projeto
básico que permitam sua plena caracterização”
 Interpretação no sentido de indicadores de resultado do serviço e
estimativas paramétricas
 NBR 13.531:1995, e Manual ASBEA de Concepção de
Produtos
 Estudo Preliminar (NBR) ou Concepção do Produto (ASBEA)
 Anteprojeto (NBR), ou Definição do Produto (ASBEA)
 Projeto Básico ou Projeto Pré-Executivo (NBR) ou Identificação e
Solução de Interfaces (ASBEA)
 Projeto Executivo (NBR), ou Projeto de Detalhamento de
Especialidades (ASBEA)

18. Outras características da licitação
 Inversão de fases da licitação
 Realização de licitação internacional e leilão em Bolsa
– Transparência, segurança e atração de empresas de todo o mundo
com o objetivo de aumentar a competição
 No caso de PPP
– correção de erros formais
– possibilidade de leilão em viva-voz entre licitantes cujos preços são
até 20% maiores que a melhor proposta escrita

19. Medida Provisória n. 495/10 e seus
impactos na licitação
 Criação de critérios de desempate e preferências em
licitações para “serviços nacionais” e “bens manufaturados
nacionais” fundado na “promoção do desenvolvimento
nacional”
 Critérios de desempate: o fato dos bens ou serviços serem
 produzidos no Brasil
 produzidos ou prestados por empresas brasileiras
 produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e
no desenvolvimento de tecnologia no País
 Preferência
 Serviços nacionais
 Bens manufaturados nacionais

20. Medida Provisória n. 495/10 e seus
impactos na licitação
 Compreensão e aplicação da preferência: depende de
regulamentação, mas os seguintes limites decorrem da sua
configuração legal
 a preferência é para serviços e bens objeto do contrato em licitação
que serão produzidos no Brasil, e não para empresas brasileiras
 a preferência, portanto, só aplica a casos em que o serviço ou bem
pode ser produzido ou prestado de fora do Brasil ou do Brasil
(portanto, em regra não se aplicará aos serviços públicos)
 A preferência não pode levar em conta a nacionalidade das
empresas: ela se aplica a empresas nacionais ou estrangeiras que
vão prestar os serviços ou produzir os bens a partir do Brasil
 A preferência não pode ser aplicada na qualificação ou na proposta
técnica. Só se aplica à proposta de preço.

21. Características do Contrato
 Contrato baseado em indicadores qualitativos e quantitativos
– Fiscalização sobre os resultados e não sobre os insumos
– Maior espaço para produção de ganhos de eficiência
 Sistemas de remuneração claros e eficientes
– Vinculação do sistema de remuneração aos indicadores de resultado
• Utilização da lógica da “exceção de descumprimento do contrato ao invés das
multas
– Ex. desconto do reequilíbrio
– Desenvolvimento de sistemas tarifários mais eficientes
• Sistema desenvolvido para o projeto da BR 116/324, baseado nos estudos da
AASHTO

22. O que é eficiência na estrutura do
contrato?
 Desestatização é feita para gerar e repartir ganhos de eficiência trazidos
pela operação privada
 Muito dos contratos não geram os incentivos para isso, e se perdem ao
longo do contrato oportunidades de geração de ganhos de eficiência
 Para os nossos fins, o objetivo é gerar um contrato que produza os
incentivos para geração dos ganhos de eficiência
 Isso vai abrir espaço para uma outra discussão e outra pergunta que não
responderemos completamente aqui: como repartir esses ganhos?

23. Características do Contrato
 Seguros e garantia de cumprimento do contrato
– Protege o patrimônio público e a continuidade dos serviços contra
ocorrências imprevistas
– Facilita a execução de multas
– Valores vinculados aos valores dos bens e/ou aos valores dos
investimentos
• Segue curva ascendente no final do contrato para incentivar a reversão dos
bens de acordo com as condições previstas no contrato
– Seguradora e resseguradora, com força financeira de longo prazo,
em escala nacional, superior ou igual a “Aa2.br”, “brAA” ou A(bra),
conforme Moody’s, Standard & Poors ou Fitch, respectivamente

24. Características do Contrato
 Gerenciamento de inadimplementos e conflitos
– Intervenção
• o uso atual
• um único caso: CEMAR
• necessidade de regulamentação da função de interventor para além do previsto
na Lei
• previsão da assunção dos poderes societários da concessionária
– Step in rights
• alinhamento do interesse dos financiadores com o do Poder Público
• descumprimento dos contratos de financiamento
• descumprimento do contrato de concessão
– Arbitragem

25. Características do Contrato
 Financiamento e garantias aos financiadores
– Cessão dos créditos futuros
– Proteção da dívida no caso de encampação e caducidade
 Desapropriações e realocações involuntárias
– Possibilidade de seguir os Princípios do Equador para as desapropriações e
realocações involuntárias
 Acompanhamento das informações financeiras e contábeis da concessionária
pelo poder público
– Contabilidade da SPE de acordo com as regras da CVM
– Provimento de informações contábeis e financeiras trimestrais
– Provimento para o poder público de informações e análises financeiras dos
financiadores sobre a concessionária

26. Características do Contrato
 Matriz de riscos clara e seguindo as melhores práticas
internacionais
– Diretriz: repartição objetiva de riscos entre as partes
– Não há critério legal
 Critérios para distribuição dos riscos
– Critério 1
• Quem pode, a um custo mais baixo, reduzir as chances de que o prejuízo venha a se
materializar ou, não sendo isso possível, mitigar os prejuízos resultantes?
• Normalmente, essa parte é aquela que tem maior controle sobre os riscos em
questão ou sobre suas conseqüências
– Critério 2
• Não se deve atribuir riscos para agentes econômicos que podem externalizar suas
perdas
– O Estado pode transferir todos os seus custos para os contribuintes
– Perdas sofridas pelo Erário não induzem a uma administração mais eficiente de custos
– Critério 3
• é mais eficiente que o Estado assuma o risco quando
– os riscos não encontrarem cobertura no mercado
– os prêmios forem proibitivos

27. Um exemplo de Matriz de Riscos
Matriz de riscos simplificado do Projeto do Pontal, Petrolina, Pernambuco, de acordo com modelagem
desenvolvida pelo IFC – International Finance Corporation
SPE Governo
Atraso na Construção / Tecnologia
de Construção
x
Atraso no Pagamento de Tarifas x
Criação ou mudança de impostos e
exigências legais, exceto imposto de
renda
x
Custo de Construção x
Custos e despesas relacionadas ao
reassentamento
x
Decisão (legal, administrativa ou
arbitral) que impeça SPE de receber
ou reajustar tarifas de acordo com o
contrato
x
Descumprimento, pelo poder
concedente, de obrigações
contratuais ou regulamentares que
causem prejuízo à SPE
x
Força Maior caso haja cobertura de
seguros no Brasil
x
Força Maior caso não haja
cobertura de seguros no Brasil
x
SPE Governo
Inflação, taxa de câmbio, custo de
dívida e taxa de juros
x
Manifestações sociais até 15 dias
em 12 meses ou até 90 dias desde a
assinatura do contrato (cumulativo)
x
Manifestações sociais superiores a
15 dias em 12 meses ou superiores
a 90 dias desde a assinatura do
contrato (cumulativo)
x
Mudança no escopo dos serviços,
diretrizes técnicas mínimas ou no
plano de ocupação solicitadas pelo
Governo
x
Ocupação das terras x
Passivos Ambientais x
Perda/furto x
Perdas geradas por defeito oculto x
Permissões e autorizações X
Recusa no pagamento de tarifas x

28. Características do Contrato
 Equilíbrio econômico-financeiro
– Reinterpretação da visão tradicional para beneficiar o setor público
– Estabelecimento de mecanismos para
• Compensar os poderes extraordinários do poder público
• Os eventos de compensação (“compensation events”)
• A readequação a condições e preços de mercado (“benchmarking”)
 Dimensão procedimental
– Processos anuais de reajuste de preços
– Revisões ordinárias (periódicas, por ex. a cada 2, 5 anos etc.)
– Revisões extraordinárias

29. Características do Contrato
 Metodologia desenvolvida recentemente para reequilíbrio no
setor rodoviário
– Metodologia do fluxo de caixa marginal
– O concessionário só pode pedir reequilíbrio nos casos em que o risco do
evento causador do desequilíbrio estiver expressamente alocado ao
poder público
– Utiliza custos e receitas incrementais produzidos pelo evento que
desequilibrou o contrato
– Utiliza custos de mercado
– Utiliza taxa de desconto que é um “proxy” atualizado da taxa de retorno
do projeto

30. Extinção do Contrato
 Indenização em caso de extinção antecipada do contrato
 Entendimento da indenização por bens reversíveis utilizados na prestação do serviço
não amortizados
 Cobertura da dívida em qualquer caso, mesmo no caso de caducidade
 Cobertura do retorno privado em caso de término antecipado sem culpa do
concessionário (encampação e rescisão)
 O contrato deve estabelecer indenização prévia a assunção dos serviços pelo Poder
Público em todo caso, exceto nos casos de caducidade
 Permissão que indenizações sejam pagas diretamente a financiadores
 Definição dos bens reversíveis
 Ideal seria fazer enumeração taxativa, mas isso é geralmente inviável
 Bens indispensáveis para a prestação do serviço, mais enumeração não taxativa
 Exigência que conste dos contratos que garantem ao concessionário o uso dos bens a
previsão de transferência para o Poder Público, em caso de término do contrato, com
transferência dos direitos e obrigações do concessionário para o Poder Público

31. Biografia resumida do
professor
• Mauricio Portugal Ribeiro - Head of Infrastructure Advisory for Brazil at IFC –
International Finance Corporation, mestre em direito (LL.M.) pela Harvard Law
School, e professor da Graduação da Direito-Rio, Faculdade de Direito da FGV
– Fundação Getúlio Vargas, Professor de Cursos de Pós Gradução do GV Law,
na Faculdade de Direito da FGV-São Paulo, Professor da SBDP – Sociedade
Brasileira de Direito Público. Foi Chefe (“Director”) para os Setores de Infra-
Estrutura e Setor Público, no Citibank Brasil (2007-2008), Conselheiro de
Administração da CHESF (2005-2007), da CEG (2005-2007), e da ACESITA
(2006-2007), Chefe da Unidade de PPP do Governo Federal (2005-2007), e
Consultor do Banco Interamericano de Desenvolvimento/Ministério do
Planejamento para elaboração da minuta de Lei de PPP, que se tornou a Lei
11.079/04 (2004). Foi um dos redatores da parte da Lei 11.096/06, que
reformou a Lei n. 8.987/95 (a Lei Geral de Concessões). A sua principal
publicação é o livro Comentários à Lei de PPP – fundamentos econômico-
jurídicos, Malheiros Editores, São Paulo, 2007, 477pp, em co-autoria com
Lucas Navarro Prado. Participou como palestrante de diversas conferências,
seminários, cursos sobre participação privada em infra-estrutura, e como
consultor no desenvolvimento de diversos projetos, vários deles inovadores,
para participação privada em setores de infra-estrutura

32. Direitos autorais e créditos
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