memorias operacao rodin

BRUNO MENEZES
ADVOCACIA CRIMINAL
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Excelentíssimo Senhor Juiz Federal da 1ª Vara Federal
Subseção Judiciária de Santa Maria

Processo nº. 2007. 71.02.007872-8

SUMÁRIO: I. BREVE RESUMO DOS FATOS ; II. DAS PRELIMINARES; II.1
INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL; II.2 PROCESSO INICIADO POR
DENÚNCIA ANÔNIMA; II.3 ILICITUDE DA PROVA: COMPARTILHAMENTO DE
DADOS (MPF-RFB); II.4 ILICITUDE DA PROVA: FORMAÇÃO DOS 44 MILHÕES
(MPC-TCE); II.5 DA CISÃO PROCESSUAL FEITA PELO JUÍZO DE 1º GRAU USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL; II.6 CERCEAMENTO DE DEFESA: INDEFERIMENTO DE PERÍCIA; II.7
CERCEAMENTO DE DEFESA: DELAÇÃO PREMIADA; III. DO MÉRITO; III.1
FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO; ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E OUTRAS
ADJETIVAÇÕES TANTO PEJORATIVAS COMO DESCABIDAS: NECESSÁRIO
REALINHAMENTO DOS FATOS; III.2 DA DESNECESSIDADE DE LICITAÇÃO;
III.3 LOCUPLETAMENTO EM INDEVIDA DISPENSA DE LICITAÇÃO X
PECULATO; III.4 O CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA E SEU EXAURIMENTO; III.5
DA INOCORRÊNCIA DE CRIMES DE CORRUPÇÃO ATIVA; III.6 DO
SUPERFATURAMENTO DOS SERVIÇOS; III.7 DA FALSIDADE IDEOLÓGICA; III.8
DA AGRAVANTE DO ARTIGO 62, INCISO I DO CÓDIGO PENAL; III.9 DO
ACUSADO FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES; III.10 DO ACUSADO
FERNANDO FERNANDES; III.11 DA ACUSADA LENIR BEATRIZ DA LUZ
FERNANDES; IV. DOS REQUERIMENTOS FINAIS

JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES, FERDINANDO
FRANCISCO
FERNANDES,
FERNANDO
FERNANDES e LENIR BEATRIZ DA LUZ
FERNANDES, todos qualificados, nos autos do processo
criminal acima numerado, vêm a V. Exa., na forma e no prazo
do artigo 403, §3º do Código de Processo Penal, apresentar
MEMORIAIS, forte na fundamentação que segue:
1
AVENIDA NOSSA SENHORA DAS DORES, 424 - SALA 102
BAIRRO DORES - CEP 97050-530 SANTA MARIA - RS
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AVENIDA CARLOS GOMES, 222 - 8º ANDAR
BAIRRO AUXILIADORA - CEP 90480-000
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I. BREVE RESUMO DOS FATOS
Os acusados foram denunciados pelo Ministério Público
Federal, juntamente com mais quarenta pessoas, nos autos da ação penal nº.
2007.71.02.007872-8/RS, que ficou conhecida como Operação Rodin.
Na manhã do dia 6 de novembro de 2007, a Polícia Federal,
com autorização da então 3a. Vara Federal, hoje 1a. Vara Federal, da Subseção
Judiciária de Santa Maria, deflagrou a “fase ostensiva” da investigação, promovendo
buscas e apreensões a residências e escritórios, além de prisões temporárias de
vários investigados.
Tudo porque, segundo as investigações, os acusados teriam
participado de desvio de recursos públicos no valor aproximado de R$ 44 milhões,
conforme descrição da denúncia:
Ou seja, a contratação da FATEC ocorreu de forma simultânea à contratação
das sistemistas, tudo de forma a garantir que a dispensa indevida de licitação
produzisse o fim colimado pelos integrantes da quadrilha, qual seja, o desvio dos
recursos públicos na ordem de R$ 44.000.000,00 (quarenta e quatro milhões
de reais), em favor dos membros do bando.

Os réus foram citados; o feito foi regularmente instruído; e o
Ministério Público Federal apresentou suas derradeiras considerações.
Esses, os fatos, em sua máxima brevidade.
II. DAS PRELIMINARES
II.1 INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

Não se pode começar o exame da matéria em questão sem
antes examinar, ainda que superficialmente, o papel das fundações no direito
brasileiro.
O Código Civil contempla sua existência a partir do artigo 44, e
a regulamenta a partir do artigo 62 e seguintes, de modo que se caracteriza pela
atribuição de personalidade a determinado patrimônio para atender a fins
religiosos, morais, culturais ou de assistência.

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Sua existência pressupõe um patrimônio, designado pelo seu
instituidor, que recebe do ordenamento jurídico a determinação de agir em
determinado fim específico.
O Decreto-Lei nº. 200/67, que dispõe sobre a organização da
Administração Pública, admite a possibilidade de uma fundação pública, desde que
criada por autorização legislativa, e funcionamento custeado pela União e outra
fontes. No texto legal:
Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
(...)
IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o
desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades
de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido
pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da
União e de outras fontes.

A partir da Lei nº. 8.958/94, com a regulamentação dada pelo
Decreto 7.423/2010, passa-se a se admitir a existência de fundações de apoio a
instituições de ensino superior, devidamente registradas no Ministério da Educação
e da Ciência e Tecnologia, com o fim de "dar suporte a projetos de pesquisa, ensino e
extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições
apoiadas e, primordialmente, ao desenvolvimento da inovação e da pesquisa científica e tecnológica,
criando condições mais propícias a que as instituições apoiadas estabeleçam relações com o
ambiente externo" (art. 1º, parágrafo único, Decreto nº. 7.423/2010).
Mesmo com essa previsão de atuação gravitacional no entorno
de instituições de ensino superior, e, com isso, ter toda a sua existência
intrinsecamente ligada a elas, ainda assim as fundações de apoio têm mantida a sua
natureza de pessoa jurídica de direito privado, nos moldes do que o Código Civil as
concebeu.
O que se permite concluir do exame do contrato social da
FATEC é que não há qualquer informação de que tenha sido instituída com
destacamento de patrimônio público, ou que seja subvencionada exclusivamente
com recursos públicos, o que lhe caracterizaria como fundação pública.
Pelo contrário.
A sua natureza privada é evidenciada tanto pelo seu patrimônio
que, a despeito de se encontrar na estrutura física da Universidade Federal de Santa
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Maria, é absolutamente privado, constituído com recursos próprios, além de ser
mantida com seus contratos dentro da natureza de sua constituição social.
A esse respeito, diz seu website1:

E tem, dentre seus objetivos, claramente definidos no artigo 2º,
a promoção da integração Universidade-Empresa-Estado; a promoção de estudos,
pesquisas e prestação de serviços para órgãos públicos e privados; a instituição de
bolsas de estudo e de investigação científica para o aprimoramento de recursos
humanos; a articulação com entidades públicas ou privadas, nacionais ou
estrangeiras, visando a forma de colaboração, contratos ou convênios, para a
execução de programas e atividades de formação e aperfeiçoamento; a capacitação
e valorizaçào de recursos humanos vinculados ou de interesse do desenvolvimento
tecnológico e da pesquisa dentro de seu programa de ação.
Dito de outra forma, não há razão jurídica, seja pelo Código
Civil, seja pela Lei nº. 8.958/94 para que a FATEC, como Fundação de Apoio de
Instituição de Ensino Superior atraia a competência federal apenas e tão-somente
em razão de sua natureza vinculada à Universidade Federal de Santa Maria.
Convém lembrar, ainda, que, como Fundação, a FATEC está
sujeita ao controle exercido pelo Ministério Público Estadual, que dispõe, em Santa
Maria, de uma promotoria própria para as fundações, e que, por meio da Portaria
nº. 246/09-PF, firmada pela Subprocuradora-Geral de Justiça para Assuntos
Jurídicos Ana Maria Schinestsok, teve as contas do exercício financeiro de 2007
(ano da deflagração da Operação Rodin) aprovadas.
Em casor extremamente semelhante, envolvendo a apuração de
crimes de apropriação indébita, lavagem de capitais e formação de quadrilha, no
âmbito da FINATEC - Fundação de Apoio da UnB, o Superior Tribunal de Justiça
firmou a competência estadual para processar e julgar a questão, nos termos da
ementa abaixo:

1

http://www.fatecsm.org.br/docs/estatuto.pdf

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HABEAS CORPUS. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. APROPRIAÇÃO
INDÉBITA. LAVAGEM DE CAPITAIS. COMPETÊNCIA. VÍTIMA.
FUNDAÇÃO DE DIREITO PRIVADO INSTITUÍDA PARA APOIAR
FUNDAÇÃO PÚBLICA FEDERAL DE ENSINO SUPERIOR.
RELAÇÃO REGULAMENTADA PELA LEI N. 8.958/94. DIVERSIDADE
DE RECEITAS E DESTINAÇÃO DE RECURSOS. AUSÊNCIA DE
RELAÇÃO EXCLUSIVA COM A INSTITUIÇÃO FEDERAL DE ENSINO
SUPERIOR.
1. Não se tratando a vítima de fundação pública, já que não foi instituída a partir
do destacamento de patrimônio público, imperioso o reconhecimento da sua
natureza jurídica de direito eminentemente privado.
2. A sua relação com a fundação pública federal de ensino superior é regulada
pela Lei n. 8.958/94, que dispõe sobre as relações entre estas e as chamadas
fundações de apoio, a qual se dá por meio de instrumento contratual, sendo,
para este fim, dispensável o procedimento licitatório.
3. Embora a fundação vítima tenha sido instituída no âmbito de fundação
pública federal, diante da autonomia funcional que lhe é atribuída no seu
estatuto, não se verifica nenhuma exclusividade de vínculo com esta, já que a sua
receita não é composta somente por subvenções públicas, tampouco suas
finalidades são voltadas apenas para os interesses da aludida instituição federal de
ensino superior.
4. Portanto, a verificação da existência ou não de interesse da fundação pública
federal - e por via reflexa, da União - nas causas em que for parte a fundação
vítima, deve ser feita caso a caso, de acordo com a natureza da relação contratual
celebrada por esta.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. FISCALIZAÇÃO APENAS DOS
CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE A FUNDAÇÃO VÍTIMA E A
FUNDAÇÃO PÚBLICA FEDERAL NO ÂMBITO DA QUAL FOI
INSTITUÍDA.
5. A fiscalização do Tribunal de Contas da União se dá apenas nos contratos
celebrados entre a fundação vítima com a fundação pública federal no âmbito do
qual foi instituída, nos moldes do artigo 71, inciso IV, da Constituição Federal,
em razão dos interesses desta, fundada a partir de destacamento de parcela do
patrimônio da União, nos termos do artigo 4º da Lei n. 3.998/61, controle que
não recai sobre aqueles firmados com outras pessoas jurídicas de direito público
ou privado.
DENÚNCIA. FATOS OCORRIDOS NO ÂMBITO DE RELAÇÃO
CONTRATUAL ESTABELECIDA COM PESSOA JURÍDICA DE
DIREITO PRIVADO. PREJUÍZO APENAS EM DETRIMENTO DA
FUNDAÇÃO DE APOIO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DA UNIÃO.
6. Na hipótese dos autos, a exordial acusatória atribui aos pacientes a prática do
crime de formação de quadrilha, apropriação indébita e lavagem de dinheiro em
detrimento da fundação de apoio vítima, na qualidade de sócios ou proprietários
de empresas privadas com as quais a aludida fundação celebrou contratos de
parceria para a execução de suas atividades, qual seja, a prestação de serviços a
órgãos públicos e privados.
7. Assim, as condutas atribuídas aos pacientes seriam aptas apenas a causar dano
exclusivamente ao patrimônio da fundação de apoio, não se revelando qualquer
lesão a patrimônio, bens ou interesse da União, nem mesmo de forma reflexa.
SEQUESTRO DE BENS DOS ACUSADOS. MANDADO DE
SEGURANÇA CONTRA ATO DE AUTORIDADE JUDICIÁRIA.
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LIMINAR DEFERIDA PARCIALMENTE. AGRAVO REGIMENTAL
INTERPOSTO PELA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. INDÍCIO DE
INTERESSE DO ALUDIDO ENTE FEDERADO NA CAUSA. DEFESA
DO ATO COATOR.
INVIABILIDADE. PECULIARIDADE NO PROCESSAMENTO DO
MANDAMUS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS
PODERES
E
DA
GARANTIA
DA
INDEPENDÊNCIA
E
IMPARCIALIDADE DO JUIZ. AUSÊNCIA DE INTERESSE DA UNIÃO
NA CAUSA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM
DENEGADA.
8. Embora as disposições normativas aplicáveis ao mandado de segurança
prevejam a necessidade de defesa do ato coator, estas aplicam-se somente
quando o remédio constitucional é impetrado contra ato de autoridade
administrativa.
9. Quanto se coloca como coator ato judicial, tem-se que este é proferido no
exercício da função jurisdicional constitucionalmente atribuída ao Poder
Judiciário e dotado da autonomia que lhe é inerente à efetiva separação dos
poderes, tratando-se de princípio fundamental do Estado Democrático de
Direito.
10. A legalidade ou justiça da decisão proferida por órgão do Poder Judiciário
deve ser discutida por meio do exercício do duplo grau, sucedâneo do princípio
do devido processo legal, do qual sequer poderá participar a autoridade
responsável pela sua prolação, justamente em respeito à imparcialidade que deve
reinar na prestação jurisdicional.
11. Em casos como tais, o procedimento do mandado de segurança assemelha-se
ao do habeas corpus, no qual a autoridade responsável pela prolação do ato tido
por coator é chamada somente a prestar as informações que julgar cabíveis, com
as quais, em ponderação com as alegações do impetrante, o órgão jurisdicional
responsável pela análise da impetração decidirá pela legalidade ou ilegalidade do
ato, mantendo-o ou reformando-o.
12. Assim, não sendo constatado nos fatos que são tratados na exordial
acusatória nenhum interesse da União capaz de atrair a competência da Justiça
Federal, seja pela natureza jurídica da fundação vítima, ou pela falta de
legitimidade da Advocacia-Geral da União em intervir no mandado de segurança
impetrado em favor dos acusados, não se evidencia o alegado constrangimento
ilegal.
13. Ordem denegada.
(HC 150.450/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em 01/06/2010, DJe 04/10/2010)

No voto que conduziu o julgamento, de lavra do Ministro
Jorge Mussi, a questão foi assim colocada:
Desde já, constata-se que a aludida fundação não possui como fonte de
renda somente as subvenções públicas, mormente as destinadas por determinado
ente da federação, sendo certo que fazem parte da sua receita outros recursos
provenientes de remunerações por serviços prestados, juros bancários, etc.
Por outro lado, embora a FINATEC tenha sido instituída no âmbito da
Universidade de Brasília - UnB, não significa que a sua atuação seja voltada
exclusivamente para os interesses desta, conforme se depreende do artigo 3º do
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seu próprio estatuto (fl. 163), sendo certo que também mantém relações com
outras pessoas de direito público e de direito privado, de acordo com o que
atestam o contrato acostado às fls. 215/225, bem como os extratos financeiros
dos projetos executados pela FINATEC junto a prefeituras e governos estaduais
(fls. 1.775/1.850).
Diante de tais constatações, conclui-se que nem as receitas da Fundação
de Empreendimentos Científicos e Tecnológicos - FINATEC - são
exclusivamente oriundas de verbas federais, tampouco os seus recursos são
voltados unicamente para o apoio à Unviersidade de Brasília - UnB.
Partindo-se desta premissa, a verificação da existência ou não de
interesse da UnB - e por via reflexa, da União - nas causas em que for parte a
FINATEC, deve ser feita caso a caso, de acordo com a relação contratual
celebrada por esta.

Ainda nessa linha:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO ORDINÁRIA.
FUNDAÇÃO
DE
APOIO
A
UNIVERSIDADE
PÚBLICA.
PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO.
COMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL.
I - As fundações de apoio às universidades públicas têm personalidade jurídica
de direito privado, com patrimônio e administração próprios, não fazendo parte
da Administração Pública Indireta, razão pela qual as ações em que atuarem
como parte devem deverão ser julgadas pela Justiça Comum Estadual, mormente
não se enquadrarem na previsão do artigo 109, inciso I, da CF/88.
II - Conflito de competência conhecido, para declarar competente o MM. Juízo
de Direito da Vara Cível de Santa Maria - RS, suscitado.
(CC 89.935/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 22/10/2008, DJe 10/11/2008)

Pois bem.
Se a regra definida pelo Superior Tribunal de Justiça é a análise
de caso a caso, de acordo com a relação contratual, menos razão há para que a
Justiça Federal seja competente para processar e julgar o feito.
Explica-se.
Os projetos são institucionais da Universidade Federal de Santa
Maria (exigência da Lei nº. 8.958/94), mas o que é contratado é o apoio para a sua
execução, de responsabilidade da Fundação de Apoio.
Do valor recebido pela FATEC do contrato com o Detran,
havia uma taxa institucional de 10% que revertia exclusivamente à Universidade
Federal de Santa Maria, sem a exigência de qualquer contraprestação a respeito, o
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que faz da instituição de ensino não uma lesada, mas uma beneficiária desse
contrato, durante todo o prazo de sua execução.
A denúncia tenta atrair o prejuízo à Universidade Federal de
Santa Maria ao afirmar, por exemplo "fundação firmava contrato com a UFSM para
desenvolver as atividades contratadas com o DETRAN/RS, consumindo recursos físicos e
humanos da própria Universidade Federal2"
Tal afirmação não corresponde minimamente à verdade, sendo
tão somente uma tentativa de ilaquear o juízo, induzindo-o em erro em razão dessa
natureza bastante próxima da Fundação de Apoio à Instituição de Ensino que lhe
dá razão de existir.
Todo o serviço prestado, e isso parece já ter ficado
suficientemente claro, foi feito com recursos humanos e físicos próprios da
Fundação.
Até mesmo seus diretores, muitos portadores de cargos
públicos na Universidade Federal, não atuavam à frente da Fundação em seus
horários de trabalho como servidores públicos.
De todas as lesões supostamente concebidas pelo Ministério
Público Federal, pode-se até cogitar - por hipótese - que o Detran/RS tenha sido
lesado, mas jamais a Universidade Federal de Santa Maria.
Esse ponto é tão sintomático, que a Procuradoria-Geral do
Estado se habilitou nesses autos como assistente à acusação, e moveu ação civil
pública de improbidade administrativa, movimentação que não foi vista por parte
da Advocacia-Geral da União.
Santa Maria.

Isso porque jamais houve dano à Universidade Federal de

Não se pode - como já se afirmou ao longo do processo atribuir eventual dano à "imagem" da Universidade Federal de Santa Maria.
Primeiro, porque, como suficientemente já dito, a Fundação de
Apoio à Tecnologia e Ciência é instituição de direito privado, absolutamente

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Folha 23 da denúncia.

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independente da Universidade Federal de Santa Maria, cuja única relação com esta
é o fato de servir de apoio, nos termos da Lei nº. 8.958/94.
Segundo, porque o que atrai a competência criminal federal, a
teor da redação do artigo 109 da Carta Constitucional, são "infrações penais praticadas
em detrimento de bens, serviços ou interesse da União".
Ora, não há a possibilidade de imagem ou bom nome ou prestígio
serem utilizados como elementos aptos a atrair a competência criminal, porque
restaria evidenciada uma interpretação extensiva de um conceito suficientemente
claro e limitador.
Fosse assim, um estupro, um roubo, um homicídio ocorrido
dentro do campus da Universidade Federal de Santa Maria causaria o mesmo
desprestígio à sua imagem, ensejando, portanto, a atração da competência federal.
E isso não é o que ocorre.
O fato é que o presente caso foi criado nos porões da Polícia
Federal para atender a um interesse político muito claro à época, quando o atual
Governador do Estado era Ministro da Justiça, chefe-maior da Polícia Federal.
O interesse político (e partidário) sempre foi muito maior do
que qualquer interesse jurídico ou social.
O caso foi criado para atender a interesses pessoais, partidários,
políticos e todos outros menos nobres.
Tudo foi engendrado para afetar diretamente aos partidos
políticos que se revezavam no poder local, de modo a viabilizar a eleição do então
Ministro da Justiça, tal como efetivamente ocorreu.
A candidatura, que à época já se manifestava, foi pavimentada
por uma corrida eleitoral sem opositores de peso, diante da eliminação de
candidatos e partidos promovida pela policialesca operação.
Sem uma lesão a bens, interesses ou serviços da União, não há
se falar em competência federal, razão pela qual é de ser acolhida a presente
preliminar.
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II.2 PROCESSO INICIADO POR DENÚNCIA ANÔNIMA

Prática desenvolvida nos porões dos regimes mais
antidemocráticos da história recente da humanidade, tanto a denúncia anônima,
como outros expedientes delatórios, vêm ganhando corpo no atual panorama
processual penal brasileiro e das ações de improbidade.
Virou prática corriqueira investigações serem iniciadas por
denúncias anônimas, isentando o delator das consequências de uma denunciação
caluniosa, fazendo pesar sobre o acusado toda uma gama de medidas constritivas.
O caso presente é, pois, emblemático, já que originado de
denúncia anônima realizada aos Procuradores da República de Santa Maria.
Ora, naturalmente nada impede que de fato tenha ocorrido a
fraude, mas da leitura dos autos se vê que o denunciante, em nome de suposta
moralidade, aduz situações de um modus operandi e que, por meio dele, todos que
reuniam condições fáticas próximas, mesmo que não identificado qualquer
elemento de materialidade, fosse processado por improbidade.
Que moralidade é essa que permite que alguém se esconda por
detrás de um documento apócrifo, valendo-se daquele anonimato que a
Constituição Federal veda expressamente3?
Da mesma forma que o uso da denúncia anônima pode
proteger o denunciante, ele pode, igualmente, acobertar a utilização de informações
obtidas por meios ilícitos, como interceptações telefônicas sem autorização judicial,
que, naturalmente, em juízo seriam rejeitadas, mas que por meio da denúncia
anônima adquiriram uma roupagem de legalidade.
Dentre as proteções, é muito mais razoável optar pela proteção
à ampla defesa do acusado, do que proteger abstratamente o direito de um
denunciante anônimo.
Existem mecanismos de proteção à testemunha no
ordenamento brasileiro, cuja adesão requer o preenchimento de uma série de

3 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

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requisitos.
Fosse admitido um risco abstrato à testemunha, teríamos que
abrir mão daquele meio de prova que mais frequentemente enfrenta-se em ações
judiciais.
Em que pese, com isto, haja a possibilidade de que eventuais
culpados sejam absolvidos quando observados estritamente os direitos e garantias
fundamentais, este é um preço a ser pago por um Estado Democrático de Direito,
conforme plasmado por nossa Carta Política.
A esse respeito, posicionou-se Afrânio Silva Jardim com a
precisão que lhe é peculiar:
Uma premissa conceitual deve ser estabelecida em todo o processo de
interpretação das normas constitucionais que tutelam os chamados direitos
individuais: ao estabelecer regras que asseguram um processo penal democrático,
o Estado sabe, de caso pensado, que irá absolver culpados diuturnamente.
Entretanto, faz esta opção para não assumir igual risco de condenar inocentes ou
mesmo culpados a penas injustas.
A toda evidência, o Estado seria muito mais eficaz em combater a
criminalidade se não necessitasse processualizar sua pretensão punitiva,
estabelecendo um processo que garanta valores outros, tão relevantes ou mais
relevantes do que condenar quem mereça ser condenado. O “preço” de
combater a criminalidade desta forma é muito alto, vez que tem de postergar
valores relevantes conquistados através do processo civilizatório, criando, por
outro lado, uma coletiva insegurança entre a sociedade civil4.

É, pois, inapta para a instauração processo criminal a denúncia
anônima que tece ilações a respeito de suposta prática delitiva, sem indicar,
minimamente indícios suficientes de materialidade.
Causa surpresa, medo e asco a utilização de práticas próprias de
um Estado Policial, diametralmente oposto ao Estado Democrático de Direito que
a Constituição Cidadã idealizou, mas que, dia-a-dia, dele se afasta.
Neste sentido, aliás, já se posicionou a Corte Suprema:
ANONIMATO - NOTÍCIA DE PRÁTICA CRIMINOSA - PERSECUÇÃO
CRIMINAL - IMPROPRIEDADE. Não serve à persecução criminal notícia de
prática criminosa sem identificação da autoria, consideradas a vedação
constitucional do anonimato e a necessidade de haver parâmetros próprios à

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Parecer no RESE no 2007.051.00622, junto à 7a Câmara Criminal, do TJRJ.

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responsabilidade, nos campos cível e penal, de quem a implemente. (HC 84827,
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07/08/2007,
DJe-147 DIVULG 22-11-2007 PUBLIC 23-11-2007 DJ 23-11-2007 PP-00079
EMENT VOL-02300-03 PP-00435)

No voto condutor do Habeas Corpus acima ementado, o
Ministro Marco Aurélio assim decidiu questão idêntica:
Acrescento que se, de um lado, há de se ouvir o cidadão, de se preservar a
manifestação de pensamento, de outro, a própria Constituição Federal veda o
anonimato – inciso IV do artigo 5º. Sob o ângulo da inviolabilidade da vida
privada, é ainda a Carta da República que assegura o direito à indenização pelo
dano material ou moral decorrente da inobservância da vedação. É justamente
esse contexto que bem diz com a vida em um Estado Democrático de Direito,
com a respeitabilidade própria ao convício das pessoas em cultura satisfatória
que direciona à impossibilidade de se agasalhar o denuncismo irresponsável,
maculando-se, sem seriedade maior, a vida das pessoas. Sim, tudo deve merecer
enfoque visando à preservação da dignidade da pessoa humana que, conforme já
assinalado, é fundamento da República Federativa do Brasil. A se agasalhar a
óptica da denúncia anônima, mediante carta apócrifa, ter-se-á aberta a porta1a
vindita, à atuação voltada tão-somente a prejudicar desafetos, alguém que tenha
contrariado interesses.

E prossegue:
A envergadura do tema contrasta, a mais não poder, com a vida democrática,
com a segurança jurídica que deve se fazer presente no dia-a-dia dos cidadãos. A
esta altura, acolher a referida prática é dar asa à repetição desse procedimento,
passando-se a vive época de terror, em que a honra das pessoas ficará ao sabor
de paixões condenáveis, não tendo elas meio de incriminar aquele que venha a
implementar verdadeira calúnia.

No mesmo julgamento, o Ministro Cezar Peluso assim se
manifestou:
A menos que o voto de Vossa Excelência me traga subsídios irrefutáveis, estou
absolutamente convencido de que a proibição constitucional do anonimato
significa que, como meio de expressão do pensamento no mundo jurídico, ela é
inválida e ineficaz, qualquer que seja a modalidade usada e qualquer que seja o
tipo de pensamento manifestado ou declarado. Portanto, isso abrange não
apenas as manifestações de opinião, mas também as declarações de sentimentos,
de ciência e de vontade. A razão, ao que me parece, não está apenas no aspecto
censurável, do ponto de vista ético, de que se reveste o anonimato, mas é a
circunstância de que o anonimato torna irresponsável, do ponto de vista penal e
do ponto de vista civil, aquele que formulou eventualmente uma acusação.
Então, não se pode dar ao anonimato, sob uma forma de denúncia anônima, as
consequências legais de uma declaração de ciência que atenda aos requisitos de
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validez e de eficácia dos outros casos.

Exatamente nesta linha, posiciona-se Paulo Rangel:
O denunciante anônimo se esconde atrás das vestes da impunidade, pois se sua
denúncia for falsa, ele não será responsabilizado. O Estado não pode dar causa a
uma investigação policial ou administrativa, muito menos a um processo judicial,
com base, única e exclusivamente, em uma denúncia anônima, e depois, com
base nela, sair procurando outros meios de prova5.

Ainda, há jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a
respeito do tema:
Investigação criminal (início). Delação (falta de assinatura). Anonimato
(vedação). Identificação posterior (irrelevância). Incompatibilidade de normas
(antinomia). 1. Em nosso conjunto de regras jurídicas, normas existem sobre
sigilo, bem como sobre informação; enfim, normas sobre segurança e normas
sobre liberdade. 2. Havendo normas de opostas inspirações ideológicas –
antinomia de princípio –, a solução do conflito (aparente) há de privilegiar a
liberdade, porque a liberdade anda à frente dos outros bens da vida, salvo à
frente da própria vida. 3. "É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado
o anonimato" (Constituição, art. 5º, IV). À vista disso, delação não assinada não
pode dar início a investigação criminal. Requer o ordenamento jurídico brasileiro
– e é bom que assim requeira – que também o processo preliminar –
preparatório da ação penal – seja iniciado sem mácula. 4. Tampouco se admite,
em razão de posterior identificação do autor, venha à baila a figura da
ressurreição, porque, se admissível fosse, estar-se-ia admitindo o comportamento
de quem se escondeu para acusar. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg na Sd
.100/TO, Rel. Ministro NILSON NAVES, CORTE ESPECIAL, julgado em
04/03/2009, DJe 30/04/2009)
Procedimento criminal (acusação anônima). Anonimato (vedação).
Incompatibilidade de normas (antinomia). Foro privilegiado (prerrogativa de
função). Denúncia apócrifa (investigação inconveniente). 1. Requer o
ordenamento jurídico brasileiro – e é bom que assim requeira – que também o
processo preliminar – preparatório da ação penal – inicie-se sem mácula. 2. Se as
investigações preliminares foram iniciadas a partir de correspondência eletrônica
anônima (e-mail), tiveram início, então, repletas de nódoas, tratando-se, pois, de
natimorta notícia. 3. Em nosso conjunto de regras jurídicas, normas existem
sobre sigilo, bem como sobre informação; enfim, normas sobre segurança e
normas sobre liberdade. 4. Havendo normas de opostas inspirações ideológicas –
antinomia de princípio –, a solução do conflito (aparente) há de privilegiar a
liberdade, porque a liberdade anda à frente dos outros bens da vida, salvo à
frente da própria vida. 5. Deve-se, todavia, distinguir cada caso, de tal sorte que,
em determinadas hipóteses, esteja a autoridade policial, diante de notícia,
autorizada a apurar eventual ocorrência de crime. 6. Tratando-se, como se trata,

RANGEL, Paulo. A linguagem pelo avesso: a denúncia anônima como causa (i)legitimadora da
instauração de investigação criminal: inconstitucionalidade e irracionalidade. Disponível em:
http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/33404-42886-1-PB.pdf
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porém, de paciente que detém foro por prerrogativa de função, ao admitir-se
investigação calcada em denúncia apócrifa, fragiliza-se não a pessoa, e sim a
própria instituição à qual pertence e, em última razão, o Estado democrático de
direito. 7. A Turma ratificou a liminar – de caráter unipessoal – e concedeu a
ordem a fim de determinar o arquivamento do procedimento criminal. (HC
95838/RJ, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em
26/02/2008, DJe 17/03/2008)
Anonimato (vedação). Competência originária (sindicância). Precedentes do STJ
(aplicação). Segundo o Superior Tribunal, não se instaura, em seu âmbito, com
base em carta anônima, sindicância a propósito de autoridades sujeitas a sua
jurisdição penal. Arquivamento. (QO na Sd .166/DF, Rel. Ministro NILSON
NAVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/05/2009, DJe 03/09/2009)

Com um assustador realismo, a ditadura das delações anônimas
aproxima o que hipocritamente chamamos de Estado Democrático de Direito à
ditadura dos camisas púrpuras, da obra ficcional (?!) de Lon Fuller, "O caso dos
denunciantes invejosos", leitura obrigatória no primeiro semestre de qualquer Faculdade
de Direito.
Qualquer semelhança com a realidade é (é?) mera coincidência:
Seu país teve o privilégio de viver, por muitas décadas, sob um regime pacífico,
constitucional e democrático. Infelizmente, há algum tempo começaram os
problemas. A vida normal foi interrompida por uma profunda crise econômica e
por graves conflitos entre grupos que seguiam diferentes linhas econômicas,
políticas e religiosas. O salvador da pátria apareceu na figura do chefe de um
partido político ou sociedade que se autodenominava “Camisas-Púrpuras”.
Em uma disputa eleitoral marcada por sérios conflitos e irregularidades, esse
Chefe foi eleito Presidente da República e seu partido obteve a maioria das vagas
na Assembléia Nacional. O sucesso eleitoral desse partido ocorreu em razão de
uma campanha com promessas insensatas e falsificações engenhosas e com a
intimidação física causada por patrulhas noturnas de Camisas-Púrpuras, motivo
pelo qual muitos adversários do partido não tiveram coragem de votar.
(...)
Os Camisas-Púrpuras adotaram uma política que permitia flexibilidade na ação.
Algumas vezes agiam como partido político “nas ruas”. Outras vezes atuavam
por meio dos aparelhos estatais que eles mesmos controlavam. A escolha
do método de atuação era questão de pura conveniência.
(...)
Durante o regime dos Camisas-Púrpuras, muitíssimas pessoas, movidas
por inveja, denunciaram seus inimigos pessoais ao partido ou a
autoridades governamentais. Entre as atividades que foram objeto de
denúncias estava a crítica ao governo formulada em discussões
particulares, a escuta de estações de rádio estrangeiras, o relacionamento
com notórios vândalos e baderneiros, o armazenamento de saquinhos de
ovos em pó em quantidade maior do que a autorizada, a omissão de
informar a perda de documentos de identidade no prazo de cinco dias
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etc6.

A denúncia anônima é a arma dos fracos, dos covardes,
dos invejosos!!!
Talvez a sua "moralidade", em nome da qual supostamente
comunicou ao Ministério Público Federal, tenha um preço que não foi pago.
Talvez o seu civismo (?!) em denunciar revista-se de uma inveja
de ter sido preterido.
Talvez o denunciante nem mesmo exista.
Talvez... Talvez... Talvez...
Nunca se saberá, a menos que o denunciante invejoso, o
caluniador impune, seja nominado e chamado ao processo.
Caso contrário, o acusado é como Josef K., personagem de
Franz Kafka, denunciado sem saber por quem, sem saber por quê, denunciado em
razão de devaneios de um covarde.
Nota-se que o procedimento investigatório levado a cabo no
Ministério Público Federal é maculado pela ilegalidade, porquanto viola
frontalmente o dispositivo acima citado.
Dessa forma, o feito grita pelo reconhecimento da nulidade,
pela contaminação da ilicitude, cujo odor de tirania exala desde as primeiras páginas
da investigação policial, tudo chancelado pelo Ministério Público Federal.
II.3 ILICITUDE DA PROVA: COMPARTILHAMENTO DE DADOS (MPF-RFB)

Tão logo provocado pela ilegal denúncia anônima, o Ministério
Público Federal, sem se preocupar em apurar minimamente os fatos, e tampouco
em obter autorização judicial para tanto, comunicou-se diretamente com a Receita
Federal do Brasil, buscando informações protegidas por sigilo, como se pode
observar:

DIMOULIS, Dimitri. O caso dos denunciantes invejosos: introdução prática às relações entre direito,
moral e justiça. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007.
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Folha 10 do Volume 1 da Ação Penal nº. 2007.71.02.007872-8

Nesse afã de burlar o devido processo legal e sangrar as
garantias processuais individuais, procedeu a devassa de mais de 40 pessoas e de
mais de 20 empresas, dentre as quais aquelas que dizem diretamente com os
acusados:

Folha 10 do Volume 1 da Ação Penal nº. 2007.71.02.007872-8

A questão em exame se cinge a discutir, portanto, se pode o
Ministério Público obter diretamente, sem autorização judicial, informações
protegidas por sigilo diretamente junto aos órgão que têm por múnus zelar por ele.
A defesa da corré Denise Nachtigall Luz provocou esse Juízo,
sustentando a ilegalidade do compartilhamento, o que foi acolhido pela magistrada
que conduzia o feito, que determinou o desentranhamento da prova.
Em Correição Parcial movida pelo Ministério Público Federal,
que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu provimento, foi assentado que
feriria a razoabilidade não permitir que o Ministério Público Federal obtivesse
informações fiscais junto à Receita Federal, na medida em que esta pode
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encaminhar representação para fins penais sempre que constate que determinado
fato configura crime.
O entendimento exarado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, entretanto, não honra a melhor jurisprudência sobre a matéria.
Em acórdão paradigmático sobre o tema, a Desembargadora
Convocada Jane Silva assim conduziu o julgamento do Recurso em Habeas Corpus
nº. 20.329/PR junto ao Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO EM HABEAS CORPUS – CRIMES CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA, CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO E DE LAVAGEM
DE DINHEIRO – INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES – QUEBRA DO
SIGILO FISCAL DO INVESTIGADO – INEXISTÊNCIA DE
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – REQUISIÇÃO FEITA PELO MEMBRO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO DIRETAMENTE À RECEITA FEDERAL –
ILICITUDE DA PROVA – DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS –
TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL – IMPOSSIBILIDADE –
EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO NÃO
CONTAMINADOS PELA PROVA ILÍCITA – DADO PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO.
I. A requisição de cópias das declarações de imposto de renda do
investigado, feita de forma unilateral pelo Ministério Público, se constitui
em inequívoca quebra de seu sigilo fiscal, situação diversa daquela em
que a autoridade fazendária, no exercício de suas atribuições, remete
cópias de documentos ao parquet para a averiguação de possível ilícito
penal.
II. A quebra do sigilo fiscal do investigado deve preceder da competente
autorização judicial, pois atenta diretamente contra os direitos e garantias
constitucionais da intimidade e da vida privada dos cidadãos.
III. As prerrogativas institucionais dos membros do Ministério Público, no
exercício de suas funções, não compreendem a possibilidade de
requisição de documentos fiscais sigilosos diretamente junto ao Fisco.
IV. Devem ser desentranhadas dos autos as provas obtidas por meio
ilícito, bem como as que delas decorreram.
V. Havendo outros elementos de convicção não afetados pela prova ilícita, o
inquérito policial deve permanecer intacto, sendo impossível seu trancamento.
VI. Dado parcial provimento ao recurso.
(RHC 20329/PR, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA
CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2007, DJ
22/10/2007, p. 312)

Não se trata, aqui, de equiparação, tal como feito pelo Tribunal
Regional Federal da 4ª Região, com a possibilidade de a Receita Federal representar
ao Ministério Público quando presente a possibilidade de se estar frente a um ilícito
penal.
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A situação é bastante diversa.
A representação fiscal para fins penais tem regulamentação
dada pelo artigo 83 da Lei nº. 9.430/96:
Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a
ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro
de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e
337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será
encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera
administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.

Essa regulamentação vai ao encontro do que dispõe o artigo
198 do Código Tributário Nacional:
Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a
divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de
informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou
financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado
de seus negócios ou atividades.
§ 1o Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art.
199, os seguintes:
I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça;
II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração
Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo
administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar
o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração
administrativa.
§ 2o O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração
Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega
será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a
transferência e assegure a preservação do sigilo.
§ 3o Não é vedada a divulgação de informações relativas a:
I – representações fiscais para fins penais;
II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública;
III – parcelamento ou moratória.

Não é porque a lei prevê uma possibilidade de se compartilhar
informações, que se possa tal permissão ser interpretada de maneira alargada, em
nítido desprestígios às garantias individuais.
Não há, e em momento algum houve, situação que se
amoldasse à causa de representação fiscal para fins penais.
Até porque a situação fiscal, tantos dos réus como das
empresas de que são sócios, está absolutamente em conformidade com todas as
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regras tributárias vigentes, como, inclusive, restou afirmado pela própria Receita
Federal em auditoria feita após a deflagração da policialesca operação.
Em verdade, o documento enviado pela Receita Federal,
denominado de "Informação de Pesquisa e Investigação" foi suficientemente claro ao
referir que as informações ali contidas atendiam a requerimento do Ministério
Público Federal, em nítida usurpação de sua competência.
Não é demais lembrar que a Lei Complementar nº. 75/1993,
que regulamenta o Ministério Público da União, assim disciplina:
Art. 6º Compete ao Ministério Público da União:
(...)
XVIII - representar;
a) ao órgão judicial competente para quebra de sigilo da correspondência e
das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, para
fins de investigação criminal ou instrução processual penal, bem como
manifestar-se sobre representação a ele dirigida para os mesmos fins;

Nesse contexto se manifestou a Ministra Cármem Lúcia:
Diferentemente é o que se dá em relação ao Ministério Público, que não teve
aceito pelo Poder Judiciário o entendimento segundo o qual se poderia ter
legislação infraconstitucional a assegurar-lhe o exercício daquela competência.
Tanto se daria porque a) o Ministério Público é advogado da sociedade e, nesta
condição, requer, pleiteia, não impõe condutas diretamente às pessoas; b) não
exerce atividade fiscalizadora autoexecutória da Administração Pública - que
pode ser fundamento da aceitação, segundo parece possível numa determinada
linha de raciocínio e interpretação constitucional - que buscaria embasamento na
norma do art. 145, parágrafo único, in fine.
Atua, portanto, o Ministério Público, no exercício de suas atividades, por
meio de aquiescência judicial prévia quando buscar dados que estejam
reservados ao conhecimento de terceiros, assim considerados aqueles que
não dispõem nem podem deles dispor sem a aquiescência do próprio
interessado. Considerando necessário em determinado caso e
comprovanto, na espécie, ser preciso o conhecimento de informações
havidas no âmbito resguardado pelo sigilo fiscal ou bancário, haverá que
buscar, então, o Ministério Público autorização judicial específica para
aceder ao conhecimento do quanto tido e comprovado como necessário
para seu desempenho eficiente7.

No mesmo sentido é a posição do Ministro Gilmar Mendes:

ROCHA, Cármem Lúcia Antunes. Direito à privacidade e os sigilos fiscal e bancário. In: Revista Interesse
Público. n. 20. ano 5. Porto Alegre: Notadez. 2003.
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A jurisprudência do STF admite a quebra do sigilo pelo Judiciário ou por
Comissão Parlamentar de Inquérito, mas resiste a que o Ministério Público possa
determiná-la diretamente, por falta de autorização legal específica. Há precedente
do STF, contudo, tendo a requisição do Ministério Público ao Banco do Brasil
de dados relativos a concessão de empréstimos, subsidiados pelo Tesouro
Nacional, com base em plano de governo, a empresas do setor sucroalcooleiro
como de atendimento devido.
Assentou-se, invocando o princípio da publicidade disposto na lei maior, que
'não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre
nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição, com
recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo bancário, em se
tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento
administrativo instaurado em defesa do patrimônio público.
O STF não toma a quebra do sigilo bancário como decisão integrante do
domínio das matérias sob reserva de jurisdição. À lei está facultado, portanto,
que órgãos do Poder Publico determinem a abertura dessas informações
protegidas. Cobra-se, todavia, que tais decisões sejam fundamentadas, apontando
razões que tornem a providência necessária e proporcionada ao fim buscado. A
propósito, a Lei Complementar nº 105/2001 atribui a agentes tributários, no
exercício de seu poder de fiscalização, o poder de requisitar informações
referentes a operações e serviços das instituições financeiras, independentemente
de autorização judicial. A lei cerca a providência de cuidados formais, com vistas
a minimizar os custos para o direito à privacidade do investigado e assegurar que
esteja nítida a necessidade da medida8.

Juliana Garcia Belloque enfrentou a questão a partir da ótica
das atribuições ministeriais, e assim se posicionou:
Pretende-se extrair das atribuições descritas, insculpidas no art. 129 da
Constituição da República, a atribuição do Ministério Público para requisitar
diretamente às instituições financeiras, sob pena de crime de desobediência,
informações pertinentes a investigações civis ou criminais por ele desenvolvidas,
mesmo quando o cumprimento da ordem implique violação dos sigilos fiscal ou
financeiro.
Nossos tribunais, no entanto - em interpretação sistemática do texto
constitucional, aplicando o princípio da prevalência dos direitos humanos -,
apontaram a insuficiência deste dispositivo para se conferir tal poder à
instituição, já que constituindo o sigilo financeiro modalidade de manifestação
do direito à intimidade, consagrado constitucionalmente como direito individual
fundamental, suas limitações devem decorrer de mandamentos expressos e
inequívocos, mesmo quando contidos em normas igualmente constitucionais.
Também estas, em sendo mitigadoras de direitos fundamentais, merecem
interpretação restritiva.
Dentre as possibilidades de quebra de sigilo financeiro disciplinadas pela Lei
4.595/1964 não se encontra a solicitação do Ministério Público. Passaram a
sustentar os membros da instituição que a LC 75/1993 teve o condão de
derrogar tacitamente o art. 38 da Lei 4.595/1964, para conferir atribuição ao

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 5.ed São Paulo: Saraiva. 2009. pp. 477-478.
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Ministério Público à requisição direta das informações sigilosas conservadas
pelas instituições financeiras.
(...)
Por seu turno, o dispositivo contido na LC755/1993 merece análise mais detida,
buscando-se sua interpretação jurídica conforme aConstituiçãoo, em adequação
substancial, a qual, de resto, serve a qualquer tentativa de atribuição de poderes
inconstitucionais ao Ministério Público.
(...)
É nesse sentido que se edifica a interpretação mais acertada deste aparente
conflito de normas, ou seja, a LC755/1993 deve ganhar aplicação condizente
com a estrutura constitucional de separação dos poderes estatais e de proteção
aos direitos humanos, que encarregou o Poder Judiciário das decisões valorativas
atinentes à coexistência harmônica de todos os direitos fundamentais, individuais
e coletivos.
Além disso, o perfil do Ministério Público, desenhado pela Constituição de 1988,
no qual sobressai a defesa da ordem jurídica, não lhe retira a posição de parte
processual, mormente nas causas penais e nas ações civis públicas. Não há como
negar que ele constitui um dos sujeitos da relação processual, interessado perante
a decisão jurisdicional final, ao qual são atribuídos ônus processuais. O fato de o
membro do Ministério Público não deduzir pretensões próprias em juízo e
apenas representar o poder-dever de punir do Estado - ao qual não incumbe a
imposição de penas àqueles contra quem não se conseguiu reunir provas
suficientes à condenação - não autoriza a afirmação de que à instituição não
possa ser atribuído interesse no processo penal9.

Na mesma linha:
O artigo 5º, XII, da CF, assim anuncia: "é inviolável o sigilo da correspondência
e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo,
no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigação criminal ou instrução processual penal."
Percebe-se que a interpretação do artigo mencionado no parágrafo anterior
merece uma especial atenção para a compreensão de seu pleno e sistemático
significado. Evidentemente, não é somente a comunicação telefônica que deve
ser protegida de forma constitucional. Conforme já afirmado, a
proporcionalidade deve ser utilizada neste momento interpretativo, para
determinar um efeito equilíbrio entre a fundamental proteção dos sigilos
pessoais, e a necessidade social de tutela penal. Trata-se de uma análise
constitucionalizada.
A expressão dados, no já citado artigo 5º, XII, da CF, evidentemente deve
compreender os dados fiscais e financeiros/bancários. Não há justificativa
plausível para uma negativa neste sentido semântico.
Certo é que os sigilos fiscais e financeiros/bancários são parte da proteção
inclusa no artigo 5º, XII, da CF. Para esta conclusão restar perfeita, é de se
apresentar outro dispositivo constitucional, que acrescenta dados à interpretação
que se deseja fazer. Eis o artigo 5º, X, da CF:"São invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação."

9

BELLOQUE, Juliana Garcia. Sigilo Bancário: Análise crítica da LC 105/2001. São Paulo: RT. 2003. pp 138-141.

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A proteção dos sigilos fiscal e financeiro/bancário, liga-se inevitavelmente à
tutela da intimidade das pessoas.
(...)
Para concluir e retornando ao problema da quebra de sigilos diretamente pelo
Ministério Público, os sigilos fiscais e financeiros/bancários são
constitucionalmente tutelados, por se tratar de direitos fundamentais ligados à
intimidade das pessoas. Ainda em conclusão, há necessidade de controle judicial
das devassas desses sigilos em investigações criminais10.

Tal entendimento é voz corrente no Superior Tribunal de
Justiça:
HABEAS CORPUS. QUEBRA DE SIGILO FISCAL REALIZADA
DIRETAMENTE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. REQUISIÇÃO DE
CÓPIAS DE DECLARAÇÕES DE IMPOSTO DE RENDA SEM
AUTORIZAÇÃO
JUDICIAL.
ILICITUDE
DA
PROVA.
DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS. CONCESSÃO DA ORDEM.
1. Considerando o artigo 129, inciso VI, da Constituição Federal, e o artigo 8º,
incisos II, IV e § 2º, da Lei Complementar 75/1993, há quem sustente ser
possível ao Ministério Público requerer, diretamente, sem prévia autorização
judicial, a quebra de sigilo bancário ou fiscal.
2. No entanto, numa interpretação consentânea com o Estado
Democrático de Direito, esta concepção não se mostra a mais acertada,
uma vez que o Ministério Público é parte no processo penal, e embora
seja entidade vocacionada à defesa da ordem jurídica, representando a
sociedade como um todo, não atua de forma totalmente imparcial, ou
seja, não possui a necessária isenção para decidir sobre a
imprescindibilidade ou não da medida que excepciona os sigilos fiscal e
bancário.
3. A mesma Lei Complementar 75/1993 - apontada por alguns como a fonte da
legitimação para a requisição direta pelo Ministério Público de informações
contidas na esfera de privacidade dos cidadãos - dispõe, na alínea "a" do inciso
XVIII do artigo 6º, competir ao órgão ministerial representar pela quebra do
sigilo de dados.
4. O sigilo fiscal se insere no direito à privacidade protegido
constitucionalmente nos incisos X e XII do artigo 5º da Carta Federal,
cuja quebra configura restrição a uma liberdade pública, razão pela qual,
para que se mostre legítima, se exige a demonstração ao Poder Judiciário
da existência de fundados e excepcionais motivos que justifiquem a sua
adoção.
5. É evidente a ilicitude da requisição feita diretamente pelo órgão
ministerial à Secretaria de Receita Federal, por meio da qual foram
encaminhadas cópias das declarações de rendimentos d paciente e dos
demais investigados no feito.
6. Conquanto sejam nulas as declarações de imposto de renda anexadas à medida
cautelar de sequestro, não foi juntada ao presente mandamus a íntegra do

10 LOPES, Luciano Santos. A possibilidade de quebra de sigilo fiscal diretamente realizada pelo Ministério Público:
limites da investigação criminal e o respeito aos direitos fundamentais do acusado. In: Análise de precedentes
criminais do Superior Tribunal de Justiça. Estudos em homenagem à Desembargadora Jane Ribeiro Silva.
Belo Horizonte: Atualizar. 2009. p. 201

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mencionado procedimento, tampouco o inteiro teor da ação penal na qual a
citada documentação teria sido utilizada, de modo que este Sodalício não pode
verificar quais "provas e atos judiciais" estariam por ela contaminados, exame
que deverá ser realizado pelo Juízo Federal responsável pelo feito.
7. Ordem concedida para determinar o desentranhamento das provas
decorrentes da quebra do sigilo fiscal realizada pelo Ministério Público sem
autorização judicial, cabendo ao magistrado de origem verificar quais outros
elementos de convicção e decisões proferidas na ação penal em tela e na medida
cautelar de sequestro estão contaminados pela ilicitude ora reconhecida.
(HC 160646/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
01/09/2011, DJe 19/09/2011)
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO
INVESTIGATÓRIO CRIMINAL. QUEBRA DE SIGILO FISCAL PELO
MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.
IMPOSSIBILIDADE
I - A proteção ao sigilo bancário e fiscal não consubstancia direito absoluto,
cedendo passo quando presentes circunstâncias que denotem a existência de
interesse público relevante ou de elementos aptos a indicar a possibilidade de
prática delituosa (Precedentes).
II - Entretanto, o Ministério Público não tem legitimidade para proceder a
quebra de sigilo bancário e fiscal sem autorização judicial (Precedentes). Recurso
desprovido. (RMS 25375/PA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 19/02/2008, DJe 07/04/2008)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DELITO TRIBUTÁRIO.
LANÇAMENTO. CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE.
MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO PENAL. INÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.
REQUISIÇÃO.
INFORMAÇÕES
BANCÁRIAS
E
FISCAIS.
INTERVENÇÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA. PROVA ILÍCITA. ORDEM
CONCEDIDA.
1. O lançamento definitivo é conditio sine qua non para a constituição do crédito
tributário, de modo que, sem ele, não há que se falar em supressão de tributo e,
portanto, inexiste a necessária legitimidade para instauração da ação penal;
2. Sendo o exaurimento do processo administrativo-fiscal de lançamento
condição objetiva de punibilidade do delito tributário, a sua falta configura-se
barreira intransponível ao Parquet para iniciar a persecutio in judicio, pois além
de ensejar constrangimento ilegal, será de todo inútil;
3. O Ministério Público não detém o poder de, per se, determinar a quebra de
sigilo fiscal e bancário, mas somente quando for precedida da devida autorização
judicial, pena de macular de ilícita a prova obtida e, assim, imprestável para o fim
de sustentar a ação penal ou decisão condenatória;
4. Ordem concedida para trancar o processo criminal. (HC 31205/RJ, Rel.
Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Rel. p/ Acórdão Ministro PAULO
MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 02/09/2004, DJ 26/11/2007, p. 247)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EVASÃO DE DIVISAS E
SONEGAÇÃO FISCAL. QUEBRA DE SIGILO FISCAL E BANCÁRIO.
AUTORIZAÇÃO JUDICIÁRIA PARA COMPARTILHAMENTO DE
INFORMAÇÕES OBTIDAS EM OUTROS INQUÉRITOS QUE NÃO SE
ESTENDE A FUTURAS QUEBRAS DE SIGILO FISCAL E BANCÁRIO.
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REQUISIÇÃO
DIRETA
PELO
MINISTÉRIO
PÚBLICO.
IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO.
RECURSO PROVIDO.
1. Os membros do Ministério Público, no uso de suas prerrogativas
institucionais, não estão autorizados a requisitar documentos fiscais e bancários
sigilosos diretamente ao fisco e às instituições financeiras, sob pena de violar os
direitos e garantias constitucionais da intimidade de da vida privada dos
cidadãos.
2. A despeito de o sigilo das informações fiscais e bancárias não ser absoluto,
uma vez que pode ser mitigado quando haja preponderância de interesse
público, notadamente da persecução criminal, o próprio texto constitucional (art.
5º, inciso XII) exige a prévia manifestação da autoridade judicial, preservando,
assim, a imparcialidade da decisão.
3. A autorização judicial para compartilhamento de dados e documentos obtidos
nos autos de inquéritos policiais já instaurados, não valida, absolutamente, a
futura requisição de dados sigilosos diretamente ao Fisco ou às Instituições
Financeiras.
4. Recurso provido para determinar o desentranhamento dos autos das provas
colhidas diretamente perante o Fisco sem autorização judicial.
(RHC 26236/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA
TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 01/02/2010)

O Supremo Tribunal Federal não destoa do entendimento:
E M E N T A: CRIME ELEITORAL - DELITO DE DESOBEDIÊNCIA
(ART. 347 DO CÓDIGO ELEITORAL) - ALEGAÇÃO DE FALTA DE
JUSTA CAUSA PARA A INSTAURAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL, MESMO EM SEDE
DE "HABEAS CORPUS", PORQUE LÍQUIDOS OS FATOS
SUBJACENTES À ACUSAÇÃO PENAL - QUEBRA DE SIGILO
BANCÁRIO - GERENTES DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE SÓ
DEIXAM DE CUMPRIR A ORDEM JUDICIAL, EM FACE DA
AUSÊNCIA, NELA, DE DADOS ESSENCIAIS À SUA FIEL EXECUÇÃO INOCORRÊNCIA DE DOLO - NÃO-CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE
DESOBEDIÊNCIA - "HABEAS CORPUS" DEFERIDO. PERSECUÇÃO
PENAL - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA - CONSTATAÇÃO OBJETIVA
DA LIQUIDEZ DOS FATOS - POSSIBILIDADE DE CONTROLE
JURISDICIONAL EM SEDE DE "HABEAS CORPUS". - É lícito, ao Poder
Judiciário, mesmo na via sumaríssima da ação de "habeas corpus", verificar se
existe, ou não, justa causa para a instauração da "persecutio criminis", ainda que
já iniciado, em juízo, o procedimento penal. - Para que tal controle jurisdicional
se viabilize, no entanto, impõe-se que inexista qualquer situação de iliquidez ou
de dúvida objetiva quanto aos fatos subjacentes à acusação penal, pois o
reconhecimento da ausência de justa causa, para efeito de extinção do
procedimento persecutório, reveste-se de caráter extraordinário, quando
postulado em sede de "habeas corpus". Precedentes. A QUEBRA DE SIGILO
NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE DEVASSA
INDISCRIMINADA, SOB PENA DE OFENSA À GARANTIA
CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE. - A quebra de sigilo não pode ser
manipulada, de modo arbitrário, pelo Poder Público ou por seus agentes.
É que, se assim não fosse, a quebra de sigilo converter-se-ia,
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ilegitimamente, em instrumento de busca generalizada e de devassa
indiscriminada da esfera de intimidade das pessoas, o que daria, ao
Estado, em desconformidade com os postulados que informam o regime
democrático, o poder absoluto de vasculhar, sem quaisquer limitações,
registros sigilosos alheios. Doutrina. Precedentes. - Para que a medida
excepcional da quebra de sigilo bancário não se descaracterize em sua
finalidade legítima, torna-se imprescindível que o ato estatal que a
decrete, além de adequadamente fundamentado, também indique, de
modo preciso, dentre outros dados essenciais, os elementos de
identificação do correntista (notadamente o número de sua inscrição no
CPF) e o lapso temporal abrangido pela ordem de ruptura dos registros
sigilosos mantidos por instituição financeira. Precedentes. CRIME DE
DESOBEDIÊNCIA (ART. 347 DO CÓDIGO ELEITORAL) - GERENTES
DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE SÓ DEIXAM DE CUMPRIR
ORDEM JUDICIAL DE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO, PORQUE
NELA AUSENTES DADOS ESSENCIAIS - INEXISTÊNCIA DE DOLO NÃO-CARACTERIZAÇÃO DE DELITO ELEITORAL. - Não pratica o
crime de desobediência previsto no art. 347 do Código Eleitoral, o gerente de
instituição financeira que somente deixa de cumprir ordem de quebra de sigilo
bancário emanada da Justiça Eleitoral, porque não indicados, pelo magistrado
que a ordenou, elementos essenciais à fiel execução da determinação judicial,
como a correta identificação do correntista (referência ao seu CPF, p. ex.) e a
precisa delimitação temporal (que não pode ser indeterminada) correspondente
ao período abrangido pela investigação estatal.
(HC 84758, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em
25/05/2006, DJ 16-06-2006 PP-00005 EMENT VOL-02237-02 PP-00206 RTJ
VOL-00201-02 PP-00581 LEXSTF v. 28, n. 331, 2006, p. 419-435)
EMENTAS: 1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Instituições
Financeiras. Sigilo bancário. Quebra. Requisição. Ilegitimidade do Ministério
Público. Necessidade de autorização judicial. Jurisprudência assentada. Ausência
de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se
provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões novas, decisão
fundada em jurisprudência assente na Corte. 2. RECURSO. Agravo. Regimental.
Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância
de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e
17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente
inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar a agravante a pagar multa
ao agravado.
(RE 318136 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado
em 12/09/2006, DJ 06-10-2006 PP-00064 EMENT VOL-02250-04 PP-00800)
EMENTA: - CONSTITUCIONAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. SIGILO
BANCÁRIO: QUEBRA. C.F., art. 129, VIII. I. - A norma inscrita no inc. VIII,
do art. 129, da C.F., não autoriza ao Ministério Público, sem a interferência da
autoridade judiciária, quebrar o sigilo bancário de alguém. Se se tem presente que
o sigilo bancário é espécie de direito à privacidade, que a C.F. consagra, art. 5º,
X, somente autorização expressa da Constituição legitimaria o Ministério Público
a promover, diretamente e sem a intervenção da autoridade judiciária, a quebra
do sigilo bancário de qualquer pessoa. II. - R.E. não conhecido.
(RE 215301, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado
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em 13/04/1999, DJ 28-05-1999 PP-00024 EMENT VOL-01952-07 PP-01303
RTJ VOL-00169-02 PP-00700)

Admitindo-se, por exercício de retórica, que V. Exa. entenda
pela possibilidade de o Ministério Público Federal requisitar informações sigilosas a
quaisquer órgãos, dentre os quais a Receita Federal, ainda assim seria pernicioso o
compartilhamento de informações estabelecido entre os dois órgãos.
Primeiro, porque absolutamente arbitrário, sem que tivesse
fundamentado minimamente o interesse na prova ilicitamente buscada.
Ora, sendo o Delegado da Receita Federal o garantidor do
sigilo daquelas informações, o mínimo que se espera é que seja diligente na
relativização de tal confidencialidade.
Sequer poderia saber se se tratava de interesse institucional em
investigação que tramitava junto ao Ministério Público Federal, ou se o Procurador
da República estava buscando informações fiscais de terceiros para atender a algum
interesse privado (eventual investidor, ou futuro comprador de um imóvel seu, por
exemplo)
Mesmo no âmbito administrativo, é imprescindível a
fundamentação dos atos, até para se saber a necessidade de medida gravosa à
privacidade do cidadão.
Além da falta de qualquer fundamentação, o pedido foi
lastreado exclusivamente em denúncia anônima, conforme o despacho que
encaminhou o requerimento, o que é absolutamente incompatível em um Estado
Democrático de Direito.
Os Tribunais Superiores, em que pese admitam a denúncia
anônima, vêm mitigando sua importância como prova única a autorizar medidas
constritiva a direitos fundamentais dos investigados, como é o caso dos autos, e
conforme amplamente tratado no tópico acima.
HABEAS CORPUS. "OPERAÇÃO CASTELO DE AREIA". DENÚNCIA
ANÔNIMA NÃO SUBMETIDA À INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR.
DESCONEXÃO DOS MOTIVOS DETERMINANTES DA MEDIDA
CAUTELAR. QUEBRA DE SIGILO DE DADOS. OFENSA ÀS
GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS.
PROCEDIMENTO
DE
INVESTIGAÇÃO FORMAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE
MOTIVOS IDÔNEOS. BUSCA GENÉRICA DE DADOS.
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As garantias do processo penal albergadas na Constituição Federal não toleram o
vício da ilegalidade mesmo que produzido em fase embrionária da persecução
penal.
A denúncia anônima, como bem definida pelo pensamento desta Corte, pode
originar procedimentos de apuração de crime, desde que empreendida
investigações preliminares e respeitados os limites impostos pelos direitos
fundamentais do cidadão, o que leva a considerar imprópria a realização de
medidas coercitivas absolutamente genéricas e invasivas à intimidade tendo por
fundamento somente este elemento de indicação da prática delituosa.
A exigência de fundamentação das decisões judiciais, contida no art. 93, IX, da
CR, não se compadece com justificação transversa, utilizada apenas como forma
de tangenciar a verdade real e confundir a defesa dos investigados, mesmo que,
ao depois, supunha-se estar imbuída dos melhores sentimentos de proteção
social.
Verificada a incongruência de motivação do ato judicial de deferimento de
medida cautelar, in casu, de quebra de sigilo de dados, afigura-se inoportuno o
juízo de proporcionalidade nele previsto como garantia de prevalência da
segurança social frente ao primado da proteção do direito individual.
Ordem concedida em parte, para anular o recebimento da denúncia da Ação
Penal n.º 2009.61.81.006881-7.
(HC 137349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 30/05/2011)

O raciocínio é singelo: se existiam outros meios para se apurar
os fatos, torna-se absolutamente desnecessária a opção pela medida mais invasiva
da privacidade dos investigados, como é exatamente o caso em exame, razão pela
qual é de ser reconhecida a nulidade da prova decorrente dessa criminosa
comunicação lateral entre Ministério Público Federal e Receita Federal.
II.4 ILICITUDE DA PROVA: FORMAÇÃO DOS 44 MILHÕES (MPC-TCE)

A partir de comunicação apócrifa inicialmente recebida no
Ministério Público Federal e, posteriormente, tomado e reduzido a termo o
depoimento do denunciante anônimo naquela mesma repartição, algumas informações
ensejaram compartilhamento de dados com a Receita Federal do Brasil.
O Ministério Público Federal, desrespeitando a verticalidade
exigida no que diz respeito a dados sigilosos, tratou de buscá-los diretamente junto
à Receita Federal do Brasil, fato que já é objeto de discussão no Habeas Corpus nº.
234.857/RS, de relatoria da Ministra Laurita Vaz, impetrado em favor de Denise
Nachtigall Luz, ainda pendente de julgamento.
Naquela ocasião o Ministério Público Federal oficiou à
Delegacia da Receita Federal de Santa Maria/RS, a realização de investigações
iniciais sobre a mencionada denúncia anônima, tendo como fonte as informações
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sigilosas de que o Fisco dispunha.
Com as informações, foram requeridas – e deferidas –
interceptações telefônica de diversas pessoas.
Durante o procedimento investigatório, aportou aos autos –
além dos dados indevidamente compartilhados junto à Receita Federal – curiosa
troca de e-mails entre o Procurador da República Rafael Brum Miron, à época
encarregado do caso (e que posteriormente se declarou impedido) e o Adjunto de
Procurador do Ministério Público de Contas do Rio Grande do Sul Geraldo da
Camino:

Folha 1005 do Procedimento de Escutas Telefônicas nº. 2007.71.02.004243-6

As aproximações entre Ministério Público Federal e o
Ministério Público de Contas do Rio Grande do Sul se iniciaram, como se permite
ver do email de 26 de julho de 2007, enviado pelo Procurador da República Rafael
Brum Miron ao Adjunto de Procurador de Contas do Ministério Público do Rio
Grande do Sul Geraldo Da Camino, por iniciativa deste último, diretamente ao
parquet federal, sem qualquer participação da Corte de Contas.
Mais adiante, as comunicações se tornam mais explícitas, com
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evidente troca de materiais. Na comunicação abaixo, datada de 6 de agosto, o
Ministério Público de Contas encaminhou ao Ministério Público Federal cópia da
Representação nº. 0035/2007, solicitando, inclusive, ao final, o envio de novas
informações que eventualmente aportassem ao Ministério Público Federal.


Justamente nesta Representação 0035/2007, enviada pelo
Adjunto de Procurador do Ministério Público de Contas ao Procurador da
República, elaborada com material compartilhado entre os dois parquets que se faz
alusão expressa aos R$ 44 milhões, valor que desde sua veiculação suja de maneira
indelével os nomes de todos os envolvidos.
Naquele documento, primeiramente o Ministério Público de
Contas admite expressamente ter se valido de informações obtidas diretamente
junto ao Ministério Público Federal, como se pode ver:
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E, posteriormente, faz suas conclusões – ilações? – sobre o
montante envolvido, as quais serviram para balizar não só os julgamentos
preconceituosos da imprensa, como a denúncia ministerial e até mesmo a decisão
de 26 de maio de 2008, que recebeu a inicial incoativa, notadamente no final do
item 1.1.


No e-mail seguinte aos reproduzidos acima, ainda no mesmo dia
6 de agosto, o Procurador da República atende a solicitação do Adjunto de
Procurador do Ministério Público de Contas, remetendo-lhe termo de depoimento
do Prof. Dario Trevisan de Almeida (PA824-2007), colhido em um procedimento
que, desde maio, era – ou deveria ser – sigiloso.


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Ainda, em 28 de agosto, o Adjunto de Procurador do
Ministério Público de Contas solicitou ao Procurador da República acesso a novos
documentos da investigação.


Aliás, o sigilo que o representante do Ministério Público
Federal violou, compartilhando informações com um burocrata do Tribunal de
Contas do Estado do Rio Grande do Sul, foi determinado no mesmo
procedimento de escutas telefônicas, na primeira decisão que deferiu as
interceptações.


Causa estranheza que apesar das inúmeras comunicações
eletrônicas entre Ministério Público Federal e Ministério Público de Contas,
somente em 21 de setembro de 2007 (mais de um mês e meio depois das primeiras
trocas de informações) o parquet Federal tenha requerido expressamente nos autos
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do Procedimento de Escutas Telefônica o acesso àquele acervo probatório, nos
termos que seguem:


Se quando já tinha franqueado amplo acesso de documentos
sigilosos ao Ministério Público de Contas, mesmo assim o Ministério Público
Federal entendeu necessário requerer autorização para permitir acesso dos
documentos àquele órgão, é absolutamente razoável concluir que não era dado ao
parquet disponibilizar acesso a documentos sigilosos quaisquer fossem, em especial
a um órgão atípico como esse Ministério Público Especial, organicamente
satelitário da Corte de Contas.
Fazendo-o, da forma como
irregularidade ensejadora da nulidade ora apontada.

fez, incorreu em

grave

Em 21 de setembro de 2007 sobreveio decisão que deferiu o
pedido ministerial, sob o seguinte fundamento:

Folha 1008v do Procedimento de Escutas Telefônicas nº. 2007.71.02.004243-6

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E assim prosseguiu seu raciocínio:


Em 7 de outubro de 2009, o procurador dos acusados à época
protocolou junto ao Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul pedido
de informações com relação aos fatos acima descritos, no qual solicitava respostas
aos seguintes questionamentos:
1.
Quais foram os trâmites do processo que resultou nas informações
técnicas n. 0066/2007 e 0074/2007 de autoria dos servidores APE Roberto
Ponsi e Sérgio Iengler? Referido procedimento ocorreu de acordo com as
normas legais (internas, ordinárias e constitucionais) que regem os
procedimentos desse Conselho de Contas?
2.
À época em que ocorreu a chamada Operação Rodin - 06.11.2007 tinha essa Corte termo de cooperação firmado com o Ministério Público Federal,
Justiça Federal e Polícia Federal para fornecimento de dados e ou informações?
Tal termo em existindo foi apreciado pela Assembléia Legislativa do Rio Grande
do Sul?
3.
Qual a razão ou fundamento para o ora requerente na qualidade de
representante da empresa não ter sido notificado para exercer o direito
constitucional à mais ampla defesa e ao contraditório, considerando que envolvia
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interesse da mesma como amplamente divulgado pela imprensa, chegando esta a
ser taxada de mentora do "esquema criminoso" que envolveu o alegado desvio
dos quarenta e quatro milhões?
4.
Tinha o Procurador atribuição e competência para atuar conjuntamente
com a Polícia Federal fora do âmbito do Tribunal de Contas atuando inclusive
junto à Superintendência da Polícia Federal como noticiado? Em caso afirmativo
qual o fundamento legal considerado no caso para tal atuação?
5.
O compartilhamento de informações e dados sigilosos envolvendo a
Polícia Federal, o Ministério Público Federal e o Sr. Procurador Geraldo da
Camino era de conhecimento formal desta Corte? Recebeu esta Corte alguma
determinação judicial para compartilhar informações?

Em 2 de dezembro de 2009, o Conselheiro Porfírio Peixoto,
DD. Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul respondeu
ao requerimento, por meio do Of. GP nº. 1686/2009, com o seguinte teor:
Tenho a satisfação de cumprimentá-lo e, na oportunidade, em atenção aos
questionamento enviados por Vossa Senhoria, como Procurador do Senhor José
Antônio Fernandes e da Empresa Pensant Consultores Ltda., informo-lhe o que
segue.
1. Não compete a este Tribunal explicitar o trâmite do processo, o fundamento
legal e a metodologia de trabalho empregados na produção das "informações
técnicas nº. 0066/2007 e 0074/2007 de autoria dos servidores APE Roberto
Ponsi e APE Sérgio Lender (sic)", porquanto referidos documentos foram
produzidos no âmbito do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas
do Estado, instituição dotada de independência funcional.
O fornecimento de "cópia na íntegra de todo procedimento efetuado, estudos
técnicos utilizados, bem como eventuais documentos com informações a
respeito das atividades da Empresa Pensant Consultores Ltda. porventura
utilizados que serviram para análise e conclusão do valor alegado pelos
Servidores"não é viável, tendo em vista que não foram produzidos pelo
Tribunal de Contas do Estado, como já explicitado.
2. Na data de 06 de novembro de 2007, o Tribunal de Contas do Estado não
mantinha Termo de Cooperação firmado com o Ministério Público
Federal, com a Justiça Federal e com a Polícia Federal.
3. Nos termos do artigo 34 da lei Estadual nº. 11.424, de 06 de janeiro de 2000
(LOTCE), não se aplica ao requerente o disposto no incio III do artigo 48 do
Regimento Interno desta Corte que trata da intimação do responsável à
apresentação de defesa ou de esclarecimentos, tendo em vista que o mesmo não
consta como administrador ou responsável em expediente, processo ou
procedimento levado a efeito pelo Tribunal de Contas.
4. As atribuições, as competências e as prerrogativas do Procurador que oficia
junto ao Tribunal de Contas do Estado decorrem dos artigos 127 a 130 da
Constituição da República, da Lei Estadual nº. 11.424, de 06/12/2000, da Lei
Estadual nº. 11.160, de 26/05/1998, do Regimento Interno do Tribunal de
Contas do Estado, aprovado pela Resolução nº. 544, de 21/06/2000, e do
Regimento Interno do Ministério Público de Contas (Resolução nº. 001/2000 DOE de 21/07/2000).
5. Não foram localizados, neste Tribunal, documentos probantes de que
era de seu conhecimento formal "o compartilhamento de informações e
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dados sigilosos envolvendo a Polícia Federal, o Ministério Público Federal
e o Sr. Procurador Geraldo Da Camino"; e nem recebeu esta Corte de
Contas determinação judicial para compartilhar informações.
6. O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, por seu Procurador,
formalizou a Promoção nº. 0606/2009 de 02 de setembro de 2009. Em 16 de
setembro de 2009 o Conslheiro-Relator João Osório Ferreira Martins determinou
a reinstrução do processo.
Nos termos do artigo 2º da Resolução nº. 770/2007, alterado pela Resolução nº.
862/2009, somente poderão ser fornecidas informações e cópia de processos em
tramitação no Tribunal de Contas às partes ou aos seus procuradores
devidamente constituidos, bem como aos demais legitimados à interposição de
recursos e proposição de pedidos de revisão.
Assim, considerando que o requerente não é parte no referido processo, nem
representante constituído, carece de legitimidade para o pleito.
Ao ensejo, apresento minhas cordiais saudações.

Ocorre, Excelência, que há situação sui generis no caso presente.
A Constituição Federal assegura ao Ministério Público de
Contas as mesmas disposições com relação a direitos, vedações e forma de
investidura dos demais órgãos do Ministério Público11.
Todavia, tal equiparação - diretamente relacionada ao cargo não dá ao Ministério Público os mesmos poderes institucionais dos demais
Ministérios Públicos, notadamente os investigatórios.
Vale lembrar que o Tribunal de Contas é órgão integrante da
estrutura do Poder Legislativo, tendo sua atuação, no âmbito federal, previsto no
artigo 71 da Constituição Federal:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o
auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República,
mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de
seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros,
bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações
e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas
daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte
prejuízo ao erário público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal,
a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo
de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias,

Art. 130. Aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposições desta seção
pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura.
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reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o
fundamento legal do ato concessório;
IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado
Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades
administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais
entidades referidas no inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital
social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado
constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante
convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao
Distrito Federal ou a Município;
VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer
de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de
auditorias e inspeções realizadas;
VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou
irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre
outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências
necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a
decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
§ 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo
Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas
cabíveis.
§ 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias,
não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a
respeito.
§ 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão
eficácia de título executivo.
§ 4º - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente,
relatório de suas atividades.

O Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul tem
sua disciplina definida na Constituição Estadual, de 3 de outubro de 1989, a partir
do também artigo 71:
Art. 71 - O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, será exercido
com auxílio do Tribunal de Contas, ao qual compete, além das atribuições
previstas nos arts. 71 e 96 da Constituição Federal, adaptados ao Estado, emitir
parecer prévio sobre as contas que os Prefeitos Municipais devem prestar
anualmente.
§ 1º - Os contratos de locação de prédios e de serviços firmados entre quaisquer
das entidades referidas no artigo anterior e fundações privadas de caráter
previdenciário e assistencial de servidores deverão ser encaminhados ao Tribunal
de Contas, que também avaliará os valores neles estabelecidos.
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§ 2º - O Tribunal de Contas terá amplo poder de investigação, cabendo-lhe
requisitar e examinar, diretamente ou através de seu corpo técnico, a qualquer
tempo, todos os elementos necessários ao exercício de suas atribuições.
§ 3º - Não poderá ser negada qualquer informação, a pretexto de sigilo, ao
Tribunal de Contas.
§ 4º - A Mesa ou as comissões da Assembléia Legislativa poderão requisitar, em
caráter reservado, informações sobre inspeções realizadas pelo Tribunal de
Contas, ainda que as conclusões não tenham sido julgadas ou aprovadas.
§ 5º - Compete ao Tribunal de Contas avaliar a eficiência e eficácia dos sistemas
de controle interno dos órgãos e entidades por ele fiscalizados.

A Constituição Estadual, no artigo 77, tratou de condicionar a
atuação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas à lei regulamentadora:
Art. 77 - O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, instituído na forma
do art. 130 da Constituição Federal, será regulamentado por lei.

A Lei Estadual Complementar nº. 11.299, de 29 de dezembro
de 1998, ao dispor sobre os contratos celebrados pela administração pública direta,
indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes do Estado, assim definiu em seu
artigo 6º:
Art. 6º - O Tribunal de Contas verificará a ocorrência, em contrato, de
ilegalidade, abuso de poder ou violação de princípio a que se subordine a
administração pública:
I - de ofício;
II - por determinação da Assembléia Legislativa, mediante deliberação
do Plenário, de sua Mesa ou de qualquer de suas comissões, permanentes ou de
inquérito;
III - diante de petição ou representação de qualquer pessoa, física ou
jurídica.
§ 1o - A atividade de ouvidoria pública prevista pelo artigo 74, parágrafo 2o, da
Constituição Federal, que funciona junto ao Tribunal de Contas do Estado, será
amplamente divulgada e acolherá denúncias fundamentadas de irregularidades.
§ 2o - Em caso de ilegalidade ou irregularidade em contratação, o Tribunal de
Contas, nos termos do artigo 71, inciso IX, da Constituição Federal, combinado
com o artigo 70, caput, da Constituição do Estado, determinará seu saneamento
à autoridade responsável, se entender a providência adequada e suficiente,
assinando prazo para tanto.
§ 3o - Se a determinação do saneamento da irregularidade for considerada
inadequada ou insuficiente, ou não for atendida no prazo fixado, o Tribunal de
Contas do Estado deliberará pela impugnação do contrato, no todo ou em parte,
nos termos e para os fins do artigo 53, inciso XV, da Constituição do Estado.
§ 4o - O Tribunal de Contas do Estado comunicará as decisões previstas
nos parágrafos 2o e 3o deste artigo:
I - ao Ministério Público;
II - à Assembléia Legislativa, quando ela tiver determinado a verificação
de irregularidade;
III - ao peticionário ou reclamante, em caso de petição ou reclamação.
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Ou seja, da breve leitura já se permite notar que quem tem
legitimidade para provocar o Ministério Público é o Tribunal de Contas, e não um
departamento desta Corte, como o é o Ministério Público de Contas, como se
permite ver da estrutura organizacional do Tribunal de Contas do Rio Grande do
Sul, definida em seu Regimento Interno, instituído pela Resolução nº. 544, de 21 de
junho de 2000, atualidada até a Resolução nº. 943, de 4 de abril de 2012:
Art. 24 – O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, ao qual se aplicam
os princípios constitucionais da unidade, da indivisibilidade e da independência
funcional, compõe-se do Procurador, que será seu chefe, e de três (3) Adjuntos
de Procurador, dentre brasileiros, bacharéis em Direito e nomeados pelo
Governador do Estado, tendo como função precípua zelar pela aplicação da lei.
Art. 25 - Compete ao Ministério Público:
I - promover a defesa da Ordem Jurídica, requerendo, perante a Corte de
Contas, as medidas de interesse da Justiça, da Administração e do Erário, bem
como outras definidas em lei ou decorrentes de suas funções;
II - comparecer às sessões do Tribunal, com declaração de ter sido presente;
III - opinar, em parecer oral ou escrito, em todos os processos, exceto os de
natureza administrativa interna, os relativos às consultas, nos recursos de agravo
regimental e de embargos declaratórios;
IV - propor a instauração de tomada de contas especial, quando souber da
existência de alcance ou de pagamentos ilegais;
V - levar ao conhecimento da administração fatos ou atos ilegais de que tenha
conhecimento em virtude do cargo;
VI - zelar pelo cumprimento das decisões do Tribunal; VII - acompanhar
administrativamente, junto à Procuradoria-Geral do Estado, as providências
decorrentes de representações e de cumprimento de decisões do Tribunal de
Contas;
VIII - interpor recursos e propor pedidos de revisão previstos em lei e neste
Regimento.
Parágrafo único - Compete, ainda, ao Procurador avocar, quando julgar
necessário, processo que esteja sob exame de qualquer membro do Ministério
Público.

Dentre as atribuições definidas pelo próprio Regimento
Interno do Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul, verte claro que a atividade
investigatória não restou contemplada, e a jurisdição do Ministério Público de
Contas limita-se à jurisdição do Tribunal de Contas do Estado. Entendimento
diverso, o Ministério Público de Contas ocuparia o mesmo espaço jurisdicional do
Ministério Público Estadual.
Dessa forma, qualquer iniciativa investigatória por parte do
Procurador-Geral ou de seus Adjuntos nasce já maculada de insanável ilegalidade.
Maior gravidade, Excelência, quando ela é um dos pilares de
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sustentação de uma despropositada denúncia, como é o caso presente.
Mas não se pense que a questão é nova.
A discussão acerca da natureza jurídica do Ministério Público
junto ao Tribunal de Contas já foi submetida ao Plenário do Supremo Tribunal
Federal, por meio da ADI 789-1/DF, proposta pelo Procurador-Geral da
República contra dispositivos constantes na Lei nº. 8.443, de 16 de julho de 1992,
que dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União.
Especificamente, o Procurador-Geral da República buscava a
inconstitucionalidade de todos os dispositivos que outorgavam Ministério Público
junto ao Tribunal de Contas identidade de órgão autônomo, por entender que tal
dispositivo acabaria por violar as autonomias funcional e administrativa conferidas
constitucionalmente ao Ministério Público12.
No voto que conduziu o julgamento improcedente da
pretensão declaratória de inconstitucionalidade, o Ministro Celso de Mello pontuou
o caráter excêntrico do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, mas
reconheceu as garantias inerentes ao cargo asseguradas pela Constituição Federal.
Em seu voto, assim se manifestou:
Impõe-se reconhecer, desse modo, que existe esse Ministério Público especial,
cujas atividades funcionais, no entando, acham-se restritas ao âmbito do Tribunal
de Contas da União. Por encontrar assento normativo no texto de nossa Carta
Política, o Ministério Público especial não pode ser desconsiderado em sua
inquestionável existência jurídica.
(...)
A mera previsão constitucional da existência de um Ministério Público especial
junto ao Tribunal de Contas não basta, contudo, para conferir-lhe as mesmas
prerrogativas jurídicas que inerem, no plano institucional, ao Ministério Público
da União e dos Estados-membros.
(...)
O exame desse preceito normativo [o artigo 130 da Constituição Federal]
permite nele divisar, desde logo, a existência de cláusulas de garantia de ordem
meramente subjetiva, desprovidas de conteúdo orgânico-institucional, e
vocacionadas, no âmbito de sua destinação tutelar, a proteger os integrantes do
Ministério Público - e a estes, somente - no relevante desempenho de suas
funções junto aos Tribunais de Contas.
Essas garantias, na realidade, visam a conferir, no âmbito das relações que se
estabelecem entre esses agentes estatais e a instituição perante a qual atuam, um
estatuto jurídico especial destinado a assegurar a independência (CF, art. 128, §

Ou, como pontuou o Ministro Francisco Rezek, em seu voto: "Quer a impetração convencer de que esse singular
Ministério Público a que se refere o art. 130 nada mais é que algo compreendido na letra a do inciso I do art. 128, ou
seja, parte do Ministério Público Federal".
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5º, I), a preservar a imparcialidade (CF, art. 128, § 5º, II) e a conferir vantagens
específicas de carreira (CF, art. 129, §§ 3º e 4º) em favor dos membros do
Ministério Público junto aos Tribunais de Contas, impondo-lhes, para efeito de
ingresso nessa instituição, a prévia aprovação em concurso público de provas e
títulos, com a necessária participação da OAB.
Tendo presente o conteúdo normativo desse preceito constitucional, torna-se
bastante evidente que não se pode, com fundamento nele, sustentar que o
Ministério Público junto aos Tribunais de Contas configure, não obstante a sua
indiscutível realidade constitucional, um organismo revestido de perfil
institucional próprio, dotado de plena autonomia jurídica e investido das mesmas
garantias de ordem objetiva que foram outorgados pela ordem constitucional ao
Ministério Público da União e dos Estados-membros.
(...)
Não obstante o elevado grau de autonomia funcional conferido aos membros
desse Ministério Público especial torna-se imperioso reconhecer que essa
circunstância, por si só, não se revela suficiente para identificar, nesse órgão
estatal, o atributo da autonomia institucional, nos termos, na extensão e com o
conteúdo que a Constituição outorgou ao Ministério Público comum.
(...)
Considero, pois, que a norma constitucional em questão só tem por destinatários
os agentes públicos nela referidos. Trata-se, como já pude salientar, de norma de
extensão cuja natureza permite nela vislumbrar, tão-somente, um instrumento
pelo qual o Estado buscou conferir, a quem ordinariamente não as possuiria, as
garantias próprias dos membros do Ministério Público da União e dos Estadosmembros.

E a razão pela qual o Ministro Celso de Mello chegou a tal
conclusão é límpida e cristalina:
Estivesse esse Ministério Público incorporado ao próprio Ministério Público da
União, tornar-se-ia de todo dispensável a utilização, pelo legislador constituinte,
da norma de extensão mencionada, eis que os membros dessa instituição,
precisamente por já se acharem a ela vinculados, titularizariam, por direito
próprio, sem necessidade de expresso comando constitucional, as diversas
situações subjetivas de vantagem que se revelam inerentes aos integrantes do
Ministério Público comum, por efeito do que já dispõe a própria Constituição.
(...)
Disso tudo, Senhor Presidente, parece evidente que o legislador constituinte, ao
referir-se, no art. 130 da Carta Política, aos membros do Ministério Público junto
aos Tribunais de Contas, quis, na realidade, desvinculá-los do âmbito do
Ministério Público comum, razão pela qual - como pude enfatizar - não se
justifica o entendimento, meramente adstrito à literalidade do texto
constitucional, de que a falta de referência a esse Ministério Público especial no
art. 128 da Constituição teria o sentido de sumária recusa normativa de sua
própria existência.
O próprio conteúdo da regra inscrita no art. 130 da Constituição configura
diretriz nitidamente indicativa de que o Ministério Público especial junto ao TCU
não compõe o Ministério Público da União, a não ser por um dispensável
exercício de superfetação constitucional, nada justificaria a extensão ordenada
pela norma em causa.
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O voto do Ministro Relator foi acompanhado à unanimidade
pelos demais Ministros.
entendimento.

E não é somente da experiência jurisprudencial que decorre tal

Na visão de José Afonso da Silva, "...o art. 130 admite o Ministério
Público especial, não mencionado no art. 128, junto aos Tribunais de contas, portanto junto a
órgão não jurisdicional (...). Ao Ministério Público junto aos Tribunais de Contas só compete o
exercício de suas funções essenciais de custos legis, porque a representação das Fazendas Públicas,
aí, como em qualquer outro caso, é função dos respectivos Procuradores, nos termos dos arts. 131 e
13213".
Com propriedade, José Cretella Jr. aponta elemento que
derruba qualquer argumento em sentido contrário:
Os Tribunais de Contas, em qualquer esfera, a da União, a dos Estados, a do
Distrito Federal e a dos Municípios, têm, em seus quadros, membros do
Ministério Público, aplicando-se a esses membros as disposições constitucionais
pertinentes a direitos, a vedações e a formas de investidura...14

O Ministério Público junto aos Tribunais de Contas não dispõe
de fisiologia institucional própria, encontrando-se consolidado na intimidade
estrutural das Corte de Contas, razão pela qual não pode ser considerado um órgão
pertencente ao Ministério Público, com as prerrogativas e atribuições a ele
inerentes, dentre as quais, a de investigar.
Daí porque se conclui que a premissa utilizada pela magistrada
no despacho que – mesmo sem poder – autorizou o compartilhamento de
informações obtidas pelo Ministério Público Federal com o Ministério Público
junto à Corte de Contas não corresponde ao melhor direito.
Certamente por desconhecimento ou descuido, equiparou o
Ministério Público de Contas ao Ministério Público Estadual, o que, como se vê,
nem de longe é o caso.
Repete-se, por oportuno, a reprodução do documento abaixo:

13 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9a. ed. São Paulo: Malheiros. 1993. pp. 511514
14 CRETELLA JR., José. Comentários à Constituição de 1988. vol. VI, item n. 355. Rio de Janeiro: Forense
Universitária. 1992. p. 3334.

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Ora, Ministério Público Estadual, como já suficientemente dito,
é completamente diferente do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
A manifestação judicial confunde os Ministérios Públicos.
Enquanto o Estadual tem suas atribuições definidas no artigo 127 da Constituição
Federal, o que atua junto ao Tribunal de Contas não é propriamente um Ministério
Público, senão que seus membros apenas gozam das mesma prerrogativas
funcionais.
O entendimento exarado é de que o Ministério Público
Estadual atue diretamente junto à Corte de Contas, com atribuições de Procurador
de Justiça, quando na verdade o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas é
uma procuradoria geral com garantias descritas no artigo 130 da Constituição
Federal e poderes limitadíssimos aos descritos no Regimento Interno do Tribunal
de Contas.

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O quarto parágrafo faz menção a uma figura que inexiste na
ordem jurídica pátria: o Ministério Público Estadual Especial junto ao Tribunal de
Contas, evidenciando claramente que a decisão incorreu em gravíssimo erro.
Tal natureza, pouco convencional, do Ministério Público junto
ao Tribunal de Contas restou reafirmada pelo Parecer nº. 23/2008, de lavra do
Auditor Substituto de Conselheiro Pedro Henrique Poli de Figueiredo:
Na dicção de decisões transitadas em julgado no âmbito do Superior Tribunal de
Justiça e do Supremo Tribunal Federal, e que orientam as decisões desta Corte,
principalmente tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça apreciou a
situação específica deste Tribunal, o Ministério Público de Contas “não dispões
de fisionomia institucional própria e encontra-se consolidado na intimidade
estrutural” do Tribunal de Contas, razão pela qual, embora não tenha
legitimidade para intimar, representar ou ajuizar, em nome do Ministério
Público, ações judiciais, ou exigir providências administrativas
externamente a este Tribunal, tem competência para noticiar, requerer e
recorrer perante a Corte de Contas, inclusive no que diz respeito a atos
praticados por magistrados dela.

De tudo, permite-se concluir que:
I. O Ministério Público de Contas não tem legitimidade investigatória.
Trata-se de órgão pertencente ao quadro do Tribunal de Contas do Estado
do Rio Grande do Sul, este último vinculado à Assembléia Legislativa.
Mesmo assim, participou ativamente, antes da deflagração da fase
ostensiva da Operação Rodin, enviando e solicitando documentos, como o
que ocorreu com o envio da Representação nº. 0035/2007 pelo Adjunto
de Procurador do Ministério Público de Contas ao Procurador da
República lotado em Santa Maria, e o envio do termo de depoimento de
Dario Trevisan de Almeida pelo Procurador da Repúlica lotado em Santa
Maria ao Adjunto de Procurador do Ministério Público de Contas.
II. Não havia qualquer força-tarefa, autorização judicial ou qualquer outro
protocolo de cooperação entre Ministério Público Federal e Ministério
Público de Contas do Estado do Rio Grande do Sul que autorizasse
compartilhamento de informações de forma horizontal, sem que passasse
pelo Plenário da Corte de Contas.
III. As informações compartilhadas pelo Ministério Público Federal ao
Ministério Público de Contas, em agosto de 2007, estavam protegidas por
sigilo, tendo sido feitas antes da autorização judicial, que se deu somente
em setembro de 2007.
IV. Há dois grandes problemas: todas as informações que saíram do
Ministério Público Federal estão maculadas por terem sido compartilhadas
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antes de eventual autorização judicial no curso do presente processo; ao
passo em que todas as informações, solicitações e requerimentos que
partiram do Ministério Público de Contas estão maculadas por
extrapolarem os limites institucionais do parquet junto ao Tribunal de
Contas, nos termos do já apresentado acima.

Não bastasse o fato de ratificar todo o acima dito, ainda
evidencia a contumácia da prática justiceira por parte do Ministério Público de
Contas, razão pela qual é de ser reconhecido, de plano, a nulidade das provas
emanadas daquele órgão.
II.5 DA CISÃO PROCESSUAL FEITA PELO JUÍZO DE 1º GRAU - USURPAÇÃO
DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Em face dos princípios da conexão e da continência, dado o concurso de
agentes na prática do delito, deve haver simultaneus processus. A
circunstância de encontrar-se entre os co-réus pessoa que deve ser
processada pelo Supremo Tribunal Federal, sua competência se
prorroga em relação aos demais acusados, salvo se esta Corte
declinar de sua competência, na hipótese de demora na manifestação
da Casa Legislativa sobre o pedido de licença para processar o
parlamentar. É de ser tida por afrontoso à competência do STF o
ato da autoridade reclamada que desmembrou o inquérito,
deslocando o julgamento do parlamentar e prosseguindo quanto
aos demais. Reclamação que se julga procedente15.

Em 13/05/2013, o Diário Eletrônico do Supremo Tribunal
Federal veiculou decisão proferida pelo Tribunal Pleno nos autos do Inquérito nº
2.842, dando conta da rejeição de denúncia oferecida em detrimento do Deputado
Federal José Otávio Germano16.
Conquanto o acórdão ainda esteja pendente de publicação, a
transmissão do julgamento (sessão de 02/05/2013) pela TV Justiça e a gravação
respectiva disponibilizada na internet 17 possibilitaram, aos reclamantes, ter
conhecimento dos fundamentos utilizados pelo Tribunal Pleno para o resultado
final.

STF, Rcl 1121/PR, Tribunal Pleno, rel. Min. ILMAR GALVÃO, j. em 04/05/2000, DJ de 16/06/2000, p. 32
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, rejeitou a denúncia, vencido o Ministro Luiz
Fux. Declarou suspeição a Ministra Rosa Weber. Ausentes, justificadamente, o Ministro Joaquim Barbosa
(Presidente), para participar da celebração do Dia Mundial da Liberdade de Imprensa, na corte Interamericana de
Direitos Humanos, em São José, Costa Rica, e o Ministro Teori Zavascki. Falaram, pelo Ministério Público Federal,
o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador-Geral da República, e, pelo investigado, o Dr. Aristides
Junqueira Alvarenga. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski (Vice-Presidente). Plenário,
02.05.2013.
17 Disponível em: http://www.youtube.com/watch?v=CPEIjzKpp9Y
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Logo no início do voto do Ministro Ricardo Lewandowski,
relator para o caso, foi antecipada a conclusão no sentido de que “os elementos
probatórios destinados a embasar a denúncia foram, sim, confeccionados sob a égide de autoridade
desprovida de competência constitucional para tanto” (43min do vídeo).
Isso porque o juízo da 3ª Vara Federal Criminal de Santa
Maria/RS teria presidido investigação (inclusive mediante quebra de sigilo
telefônico) denominada Operação Rodin objetivando investigar diversas pessoas,
dentre elas, o Deputado Federal José Otávio Germano, sem autorização do
Supremo Tribunal Federal para tanto (art. 102, I, b, da CF/88).
O voto condutor do acórdão, logo em seguida, esclareceu os
elementos de prova que estariam justificando o reconhecimento da usurpação da
competência da Suprema Corte.
Quanto às ligações telefônicas, veja-se o que constou no voto
do Ministro Ricardo LewandowskI:
Digo em seguida que, do teor dos diálogos telefônicos travados entre os diversos
interlocutores, seria simples identificar que um deles ou, enfim, flagrado
diretamente em alguma ligação ou então mencionado por terceiros, era, à época,
Deputado Federal.
Então eu digo que, em primeiro lugar, à fl. 541 existe a descrição de uma
interceptação telefônica ocorrida em 06/08/2007 em que um dos interlocutores
é apontado como o ‘Deputado Zé’. Logo abaixo do mesmo documento, parte do
diálogo é atribuído expressamente a José Otávio Germano.
Na interceptação de fl. 543, datada de 08/08/2007, embora não haja alusão
expressa a José Otávio Germano, mas apenas à sigla HNI, que provavelmente
significa ‘homem não identificado’, o número do telefone celular envolvido
pertence ao denunciado.
O documento de fls. 545/546, além de registrar uma interceptação telefônica de
diálogo travado entre alguns envolvidos, faz as seguintes alusões: ‘na data de
09/08/2007’, sempre esse ano de 2007, já noutro contexto, após terem recebido
dinheiro destinado ao pagamento de propina ao Deputado Federal José Otávio
Germano, Maciel e Flávio, responsáveis pelo repasse do numerário ao chefe,
combinaram de realizar uma reunião no escritório de José Otávio Germano, na
ocasião em que irão lhe entregar a propina mensal.
De fato, no bojo desse documento, existem frases como ‘que horas chega o Zé?’,
‘o Zé vai ta? Eu vou me encontrar com ele amanhã às 10h no escritório do Zé
Otávio, pode ser? Tu, o Zé Otávio e eu.’ (43min07seg)

Em seguida, o voto refere a existência de notícias veiculadas
em meios de comunicação dando conta de que o Deputado Federal era
investigado:
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Eu trago à colação, também. Vossas Excelências têm a transcrição, uma página
publicada, uma matéria publicada no site do jornal gaúcho Zero Hora, no qual se
reconhece com todas as letras que o Superintendente da Polícia Federal do Rio
Grande do Sul, Delegado Ildo Gasparetto, disse nessa segunda-feira, no
programa tal, que havia, ou que a corporação sabia da gravação de conversas
telefônicas do Deputado Federal Otávio Germano e do Presidente do Tribunal
de Contas do Estado. (45min45seg)

Ademais, foi mencionada diligência executada pela Polícia
Federal durante a Operação Rodin, ocasião em que o Deputado Federal figurou
dentre os investigados, juntamente com os ora reclamantes:
Também, digo eu em continuação, é muito revelador o documento de fls.
888/894. Trata-se de uma cópia de diligência realizada pela Polícia Federal,
denominada Operação Rodin, ficha de organização Equipe POA 02, cujo
objetivo era a apreensão de documentos em escritório de contabilidade
localizado em Porto Alegre, Rio Grande do Sul. Nessa diligência, dentre os
diversos alvos, entre aspas, expressão que é utilizada à fl. 889, consta o nome de
José Otávio Germano, juntamente com outras 28 pessoas. (46min35seg)

Com base nesses e em outros elementos de prova, o Ministro
relator concluiu:
Todos esses elementos, de modo conjugado, robustecem o meu convencimento
de que, embora as autoridades que conduziam o inquérito na época tivessem
ciência do suposto envolvimento do parlamentar federal no caso, nada fizeram
para corrigir a situação.
Ressalto, ademais, que o investigado não era alguém desconhecido, alguém que
iniciasse, talvez, naquele instante, uma carreira política. Ao contrário, José Otávio
Germano já havia sido Secretário de Segurança por vários anos, não sendo crível
que as autoridades ignorassem de quem se tratava.
Em complemento, não vislumbro a presença nos autos de indícios ou de provas
que, produzidas antes da posse do acusado como Deputado, o que ocorreu em
janeiro de 2007, eventualmente pudessem apontar para a sua participação nos
crimes descritos na denúncia. Aliás, pelas cópias trazidas aos autos, o que se
verifica é que a investigação teve efetivo início precisamente no ano de 2007, ou
seja, após a posse do acusado como Deputado Federal.
Porém, enquanto os demais envolvidos estão sendo processados na 3ª Vara
Federal de Santa Maria desde 2007, apenas em agosto de 2009 o Procurador
Geral da República solicitou instauração de inquérito contra o denunciado nesta
Corte. E desde o início o Procurador Geral da República esclareceu o seguinte:
‘Convém destacar que os fatos que embasam o presente pedido relacionam-se ao
apurados na ação penal número tal, em trâmite na 3ª Vara Federal de Santa
Maria, no Rio Grande do Sul, proposta contra 44 pessoas envolvidas em fraudes
no Detran do Rio Grande do Sul. A ligação entre ambos os procedimentos é
certamente umbilical.’ No presente caso, após o pedido de única diligência, isto é,
a requisição de cópia de ação de improbidade em curso na 3ª Vara Federal de
Santa Maria, a denúncia contra o parlamentar foi apresentada, folhas tais. Assim é
forçoso concluir-se que, salvo a cópia da mencionada ação de improbidade,
nenhuma outra prova foi produzida no âmbito deste inquérito. Todas, com
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efeito, foram importadas do inquérito da ação penal número tal que tramita no
juízo federal de Santa Maria, Rio Grande do Sul.
Nessa esteira, (...) a verdade é que os elementos que compõem os autos, muitos
acima por mim destacados, amparam a minha convicção de que as provas que
alicerçam a presente denúncia foram essencialmente confeccionadas sob a
supervisão de autoridade incompetente.
Caso assim não fosse, indaga-se: quais provas surgiram após a propositura da
ação penal de número tal, aptas a indicar a participação do denunciado nos fatos?
Em resumo, nenhuma, não obstante as afirmações do parquet em sentido
contrário. (...) (47min10seg)
Como se sabe, a competência do Supremo Tribunal Federal, quando da
possibilidade de envolvimento de parlamentar em ilícito penal, alcança a fase de
investigação, materializada pelo desenvolvimento do inquérito, então o Supremo
é muito cioso, neste aspecto, no sentido de resguardar a sua competência quando
se trata de parlamentares envolvidos, não permitindo que a Polícia Federal
deflagre qualquer investigação contra pessoas que detenham prerrogativa de foro.
(50min21seg)

Após divergência instaurada com o voto do Ministro Luiz Fux,
assim manifestou-se o Ministro Dias Toffoli:
Sem embargo, a nossa jurisprudência é no sentido de ilações, menções a terceiros
ou mesmo conversas de quem tem foro... prerrogativa de função, em conversa
interceptada em conversa com terceiro que tinha a interceptação deferida pela
justiça não implica automaticamente a vinda do processo ou da investigação ao
Supremo Tribunal Federal.
Mas eu penso que aqui no caso Vossa Excelência deixou bastante claro no voto
que não foram meras menções, meras ilações. Inclusive há um documento que
vem da própria Polícia Federal que cita o acusado como alvo da operação. Então,
deveria, o Ministério Público, ou a Polícia Federal, àquela altura, já ter, então,
encaminhado os autos do inquérito lá instalado para o Supremo Tribunal
Federal.(59min02seg)
Aqui no caso houve, e está demonstrado faticamente com provas, que aquele que
já detinha foro de prerrogativa de função foi alvo de uma investigação por
autoridades não competentes. (...) Peço vênia para acompanhá-lo (o relator),
porque já se tinha, desde a investigação, presente a coparticipação deste acusado,
e não meras citações. E identificada uma coparticipação de uma autoridade
com foro de prerrogativa de função, o que se deve fazer? Deve-se então
remeter a investigação ao Supremo Tribunal Federal, por isso acompanho
Vossa Excelência. (1h01min03seg)

A Ministra Carmen Lúcia acompanhou o relator:
Entretanto, os fundamentos apresentados por Vossa Excelência em relação à
competência, e as consequências e os efeitos destes atos, que foram praticados
quando já de conhecimento, e comprovados devidamente de que havia naquela
operação a que se dava seguimento, alguém que por competência constitucional
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deveria ter tido essa investigação sob o pálio do Supremo Tribunal Federal, faz
que outros argumentos possam não ser considerados como válidos.
Por isso eu peço vênia ao Ministro Fux, que divergiu para receber a denúncia,
mas eu me atenho à fundamentação exclusiva que foi o ponto de Vossa
Excelência, sem negativa do que ocorreu, sem negativa de que aos demais
realmente poderia ter curso, como está tendo para essa ação, mas que aqui não se
poderia seque aventar a possibilidade de ter havido ilações ou referências a esta
pessoa que depois levassem ao conhecimento de que se cuidava de alguém com
prerrogativa de foro.
Não, a gravidade dos fatos e a chamada descrita por Vossa Excelência no voto é
exatamente no sentido de que se tinha conhecimento exatamente de quem se
tratava e, portanto, não poderia ser desconhecida essa competência.
(1h02min36seg)

Da mesma forma, o Ministro Gilmar Mendes:
Nós temos vários precedentes nesse sentido, assim como temos também, ao
contrário, como disse o Ministro Fux, os casos do chamado encontro fortuito de
provas, que devem dar ensejo à remessa, quando se faz esse tipo de
investigação, ao Supremo Tribunal Federal. (1h04min56segs)

O Ministro Marco Aurélio seguiu a mesma orientação:
É inadmissível que uma vez surgindo o envolvimento de detentor de
prerrogativa de foro se prossiga nas investigações, chegando-se, até mesmo,
como está no voto de Vossa Excelência, a interceptar um telefone móvel do
próprio denunciado, do próprio detentor da prerrogativa de foro.
E há mais.
Falou-se em desdobramento do processo que teria ocorrido na origem,
implementado pelo juízo. E portanto se imagina que esse desdobramento tenha
surgido pelo envolvimento em si do detentor da prerrogativa de foro. E aí, com
o deslocamento, quanto à materialização, quanto aos indícios de autoria, se
calcou a denúncia no que levantado naquele processo crime, alcançados mediante
interceptação, em que houve referência ao próprio detentor da prerrogativa de
foro.
O caso para mim presente é emblemático.
E o Supremo deve estar preso a princípios para que situações como a presente
não se repitam. E uma vez surgindo indícios do envolvimento de quem tem
a prerrogativa de ser julgado pelo Supremo, que haja a imediata remessa
do inquérito ou da ação penal ao próprio Supremo. (1h08min40seg)

O Ministro Celso de Mello, por fim, consignou:
No caso, Vossa Excelência, no voto que acaba de proferir, demonstrou, de
maneira muito consistente, que as autoridades públicas atuando em primeiro grau
tinha conhecimento, tinham ciência de que um dos alvos das investigação penal
era um membro do Congresso Nacional. E isso bastaria para que naquele
momento, reconhecida tal circunstância, fosse, o procedimento,
encaminhado a esta Corte, não cabendo o prosseguimento como ocorreu,
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conduzido, seja pela polícia judiciária, seja pelo Ministério Público, seja
pelo Poder Judiciário em primeira instância. (1h11min50seg)

E essa competência nitidamente usurpada na espécie destes autos, ela
se estende não apenas, como salientei no início e como Vossa Excelência
bem destacou em seu douto voto, não se estende apenas ao processo e
julgamento, da própria persecução penal em juízo, mas antecede... esse
momento inicial. (1h14min55seg)

A presente preliminar toma por base premissa fática já
discutida e reconhecida pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal:
durante a Operação Rodin, Polícia Federal, Ministério Público Federal e juízo da 3ª
Vara Federal Criminal de Santa Maria/RS agiram ao arrepio da competência
constitucionalmente determinada para a investigação, porquanto usurparam a
prerrogativa de Deputado Federal ser investigado e processado perante o Supremo
Tribunal Federal.
Não está mais em discussão, portanto, a prática de atos
de polícia judiciária em detrimento de parlamentar federal durante a
Operação Rodin, porquanto tal matéria foi definitivamente apreciada pelo
Tribunal Pleno.
O que se sustenta é que a referida usurpação de competência
também se verificou em relação aos demais investigados, ora réus, que, por
conexão ou continência, em conjunto com o referido Deputado Federal, não foram
investigados e processados perante o juiz natural nos termos do que dispõe a
Constituição Federal e as normas processuais penais incidentes na espécie.
Os votos proferidos no julgamento do Inquérito nº 2.842 se
fizeram ratificar por diversos precedentes jurisprudenciais, a saber: Rcl 10.908 (rel.
Min. Gilmar Mendes), Inq 2.291 (rel. Min. Ayres Britto), Rcl 4.830 (rel. Min. Cezar
Peluso), Pet 3.825 (rel. Min. Gilmar Mendes) e Rcl 511 (rel. Min. Celso de Mello).
Em todos os acórdãos referidos, o Supremo Tribunal
Federal se debruçou sobre casos de investigação criminal ou de ação penal
propostas exclusivamente contra autoridades detentoras da prerrogativa de
julgamento perante essa e. Corte.
Em momento algum aqueles precedentes examinaram a
possibilidade de uma persecução penal que investiga, além de parlamentar
federal, outras pessoas não detentoras de prerrogativa de foro privilegiado,
ter início e seguimento antes de a Suprema Corte pronunciar-se acerca (i) da
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viabilidade da investigação e (ii) da possibilidade de cisão processual para os
investigados sem prerrogativa de foro.
Acerca da primeira quaestio juris – não aventada no julgamento
do Inquérito nº 2.842 -, a jurisprudência do STF encontra-se sedimentada no
sentido de que, por razões de conexão ou continência, prorroga-se a
competência dessa Corte para julgar também os corréus não detentores de
prerrogativa de foro18.
O efeito processual dessa conclusão nos conduz ao
enfretamento da segunda questão acima destacada. No particular, a jurisprudência
do STF é remansosa no sentido de que haverá usurpação de competência da
Corte sempre que outra autoridade judicial deliberar sobre o prosseguimento da
investigação, que também envolve parlamentar federal, em relação a todos os
investigados, assim como pronunciar-se acerca de eventual viabilidade da cisão
processual.
O leading case, na espécie, verificou-se quando do julgamento da
Rcl nº 1.121/PR, relatada pelo Ministro Ilmar Galvão:
EMENTA:
RECLAMAÇÃO.
ALEGADA
USURPAÇÃO
DA
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROCESSOCRIME EM QUE FIGURA COMO CO-RÉU DEPUTADO FEDERAL.
DESMEMBRAMENTO DETERMINADO PELO JUIZ DE PRIMEIRO
GRAU. Em face dos princípios da conexão e da continência, dado o concurso de
agentes na prática do delito, deve haver simultaneus processus. A
circunstância de encontrar-se entre os co-réus pessoa que deve ser
processada pelo Supremo Tribunal Federal, sua competência se prorroga
em relação aos demais acusados, salvo se esta Corte declinar de sua
competência, na hipótese de demora na manifestação da Casa Legislativa sobre
o pedido de licença para processar o parlamentar. É de ser tida por afrontoso à
competência do STF o ato da autoridade reclamada que desmembrou o
inquérito, deslocando o julgamento do parlamentar e prosseguindo
quanto aos demais. Reclamação que se julga procedente19.

O caso dizia respeito a investigação que tramitou perante o
juízo da 2ª Vara Federal Criminal de Curitiba/PR, instaurada para apurar a prática
de crimes de sonegação fiscal (art. 1º da Lei nº 8.137/90), evasão de divisas (art. 22

18 EMENTA: - Exceção de incompetência. Co-reus de autoridade sujeita a competência criminal do Supremo
Tribunal Federal. - E firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que sua competência se prorroga, em virtude
das normas sobre conexão e continência, para estender-se a acusados que não gozem do foro por prerrogativa de
função previsto na Constituição Federal. Exceção de incompetência improcedente. (STF, Pet 760/DF, Tribunal
Pleno, rel. Min. Moreira Alves, j. em 08/04/1994, DJ de 17/06/1994)
19 STF, Rcl 1121/PR, Tribunal Pleno, rel. Min. ILMAR GALVÃO, j. em 04/05/2000, DJ de 16/06/2000, p. 32

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da Lei nº 7.492/86) e de falsidade (art. 299 do CP) praticados por diversas
pessoas, dentre eles, José Carlos Martinez, alçado à condição de Deputado
Federal.
O juízo reclamado, a partir da diplomação, remeteu os autos da
investigação ao Supremo Tribunal Federal para a adoção das providências cabíveis
em relação ao parlamentar, porém declarou-se competente para o
processamento dos demais investigados (reclamantes) desprovidos da
prerrogativa de foro.
20

No mérito, o Plenário julgou procedente (por unanimidade) a

reclamação.

Em outro precedente, o Tribunal Pleno ratificou essa mesma
orientação jurisprudencial:
Agravo regimental. Reclamação. Desmembramento de representação criminal.
Envolvimento de parlamentar federal. Desmembramento ordenado perante o
primeiro grau de jurisdição. Usurpação da competência do Supremo Tribunal
Federal. Reclamação procedente. Anulação dos atos decisórios. 1. Até que esta
Suprema Corte procedesse à análise devida, não cabia ao Juízo de
primeiro grau, ao deparar-se, nas investigações então conjuntamente
realizadas, com suspeitos detentores de prerrogativa de foro - em razão

Como se verifica, os fatos levam à existência de dependência recíproca entre os denunciados, seja pela
simultaneidade de sua ocorrência, seja por efeito de eventual concurso de pessoas, ou ainda em face da identidade
probatória.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está sedimentada no sentido de se aceitar a prorrogação de sua
competência ante as regras de conexão e continência, como destacado, no voto do Ministro Octavio Gallotti no Inq
559-2, vebis: (...)
A vista dos fatos surge a indagação: poderia a autoridade reclamada determinar a separação dos processos?
Certo que a orientação do Supremo Tribunal Federal acerca do alcance da norma do art. 78, III, que regula a
prorrogação de competência do juízo de atração, é no sentido de restringi-lo, conforme Questão de Ordem no Inq.
559, rel. Min. Octavio Gallotti. Nesse precedente fora determinada a separação do processo ‘por relevante motivo de
conveniência (art. 80 do CPP), decorrente da diferença do regime de prescrição a que estão sujeitos os acusados, visto achar-se o seu prazo
somente suspenso em relação ao parlamentar (art. 53, par. 2º, da Constituição)’.
Tratava-se de hipótese de parlamentar, denunciado juntamente com corréus, em que a Corte entendeu que, ante a
demora na deliberação da Casa Legislativa, o processo deveria ser desmembrado, prosseguindo-se no juízo
competente em relação aos acusados de foro privilegiado.
Foi partindo dessa decisão que a autoridade reclamada desmembrou o inquérito, deslocando o julgamento do
parlamentar para esta Corte e prosseguindo quanto aos demais.
Assentada essa premissa – a da possibilidade de desemembramento -, resta saber se poderia a autoridade reclamada
fazê-lo ou se lhe cumpria determinar a remessa do inquérito para esta Corte, em face da continência, para que tal
providência daqu partisse, nos moldes da Questão de Ordem.
A se admitir a segunda, existiria espaço para se falar em competência jurisdicional suscetível de usurpação.
Demonstrada, pelas razões acima expostas, a existência de motivo para o julgamento, pelo Supremo Tribunal
Federal, dos outros corréus – salvo se esta Corte declinar sua competência, na hipótese de demora na manifestação
da Casa Legislativa sobre o pedido de licença para processar o parlamentar – é de ser tida como afrontosa à
competência deste Tribunal a decisão reclamada, sendo, portanto, procedente a reclamação.” (g.n.)
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das funções em que se encontravam investidos -, determinar a cisão das
investigações e a remessa a esta Suprema Corte da apuração relativa a
esses últimos, com o que acabou por usurpar competência que não
detinha. 2. Inadmissível pretendida convalidação de atos decisórios praticados
por autoridade incompetente. Atos que, inclusive, foram delimitados no tempo
pela decisão agravada, não havendo, evidentemente, ao contrário do que
afirmado pelo recorrente, determinação de “reinício da investigação, com a
renovação de todos os atos já praticados”, devendo, tão somente, emanar novos
atos decisórios, desta feita, da autoridade judiciária competente. 3. Agravo
regimental não provido21.

O caso: investigação criminal que tramitou na 1ª Vara Federal
Criminal de Curitiba/PR, ocasião em que foi apurado o possível envolvimento,
juntamente com outros investigados, de Deputado Estadual e de Deputado
Federal.
O juízo reclamado desmembrou o feito para o fim de declinar a
competência da investigação ao TRF da 4ª Região – para apurar o envolvimento do
Deputado Estadual – e ao Supremo Tribunal Federal – no que pertine ao
Deputado Federal -, porém prosseguindo nos demais atos de persecução penal.
O Ministro Dias Toffoli, então, julgou procedente a
Reclamação nº 7.913/PR e declarou nulos os atos judiciais proferidos após
usurpada a competência.
Logo em seguida, negou provimento a agravo regimental
interposto pelo parquet, que pretendia ver convalidados os atos judiciais após a
investigação ter sido remetida ao Supremo Tribunal Federal e, posteriormente, ser
autorizado o desmembramento.22

STF, Rcl 7913 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2011, publicado em
09/09/2011
22 Como destacado na decisão agravada, até que esta Suprema Corte procedesse à análise devida, não cabia ao
Juízo de primeiro grau, ao deparar-se, nas investigações então conjuntamente realizadas, com suspeitos
detentores de prerrogativa de foro – em razão das funções em que se encontravam investidos -, determinar
a cisão das investigações e a remessa a esta Suprema Corte da apuração relativa a esses últimos, com o que
acabou por usurpar a competência que não detinha.
Nessa conformidade, ainda que mediante cotejo posterior pelo Parquet Federal se tenha concluído pela
desnecessidade de prosseguimento de investigação conjunta perante o Supremo Tribunal Federal, com o
acolhimento do pleito de desmembramento (que, repita-se, era decisão privativa desta Suprema Corte), essa
circunstância não é capaz de revigorar as decisões emanadas de autoridade hierarquicamente incompetente para
tanto, razão pela qual não poderia a presente reclamação ser extinta sem julgamento de mérito, com a pretensa
afirmação de perda de seu objeto.
No caso, embora não se manifestasse evidente conexão intersubjetiva (CPP, art. 76, I), em um primeiro momento,
verificou-se a ocorrência de conexão instrumental ou probatória (CPP, art. 76, III), o que ensejou o processamento
de investigação única visando à apuração de crimes praticados no seio da Assembleia Legislativa do Estado do
Paraná, tendo a autoridade policial se deparado, dentre os investigados, com pessoas detentoras de mandato
21

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Os acusados, após aprofundado exame na jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, não identificaram, s.m.j., um único acórdão
reconhecendo a possibilidade de o juízo comum conduzir investigação ou ação
penal em que são apurados delitos praticados, em tese, por investigados que não
possuem prerrogativa de foro, em relação a delitos conexos com parlamentares
federais.
Comparando-se a denúncia oferecida pelo Ministério Público
Federal contra os acusados nos autos desta Ação Penal com a denúncia oferecida
pela Procuradoria Geral da República nos autos do Inquérito n° 2.842 contra o
Deputado Federal José Otávio Germano, não restam dúvidas de que os fatos são
exatamente os mesmos (aliás, a descrição em ambas as exordiais é praticamente a
mesma), todos relacionados à Operação Rodin.
A Procuradoria-Geral da República reconhece tal identidade,
conforme constou em fragmento da manifestação ministerial destacado no voto do
Ministro Ricardo Lewandowski (Inquérito 2.842):
E desde o início o Procurador Geral da República esclareceu o seguinte:
‘Convém destacar que os fatos que embasam o presente pedido relacionamse ao apurados na ação penal número tal, em trâmite na 3ª Vara Federal de

parlamentar, o qual lhes garantia, em razão de preceito de ordem constitucional, prerrogativa de foro perante esta
Suprema Corte.
A essa altura, ao invés de submeter, de imediato, à consideração desta Suprema Corte a proposta para
desmembramento, ordenou o Juízo de primeiro grau o desdobramento dos procedimentos, com o
encaminhamento de cópias a este Supremo Tribunal Federal e ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, para
prosseguimento das investigações apenas em relação aos detentores da prerrogativa de foro.
Essa foi a razão do ajuizamento de reclamação relativamente ao qual foi liminarmente deferida pelo saudoso
Ministro Menezes Direito, até o julgamento final da reclamação, a suspensão da Representação Criminal nº
2006.70.00.013388-0, em trâmite na 1ª Vara Federal Criminal de Curitiba/PR (fls. 13 a 19), bem como das
Representações Criminais nº 2006.70.00.015764-7 e nº 2007.04.00.016831-8, em curso no Tribunal Regional Federal
da 4ª Região (fls. 20 a 24), tendo o pedido, por fim, culminado com o reconhecimento de sua procedência, por meio
da decisão ora agravada (de 3/2/11).
Ressalto, todavia, que, a despeito de haver declarado nulos os atos decisórios praticados entre 31/8/07 e a decisão
liminar do Ministro Menezes Direito (de 2/4/09) – que suspendeu o curso das investigações (fls. 537/546) -, em
especial aquele que ordenou a cisão do inquérito, ressalvei que ulterior reunião dos procedimentos em relação aos
corréus (quando ainda verificada a conexão intersubjetiva) está autorizada, por força da determinação de remessa de
todos os procedimentos ao Juízo singular, conforme ordenado no Inquérito nº 2.652/PR, cabendo, agora, se o caso,
ordenar a autoridade judiciária competente as providências de sua alçada tendentes ao prosseguimento das
apurações.
Observe-se, inclusive, que, em relação a cada um dos grupos aos quais se imputa a prática de atos criminosos contra
o erário público, continua a existir inegável conexão intersubjetiva e instrumental, devendo os sucessivos pedidos de
desmembramentos ser, agora, apreciados pela autoridade judiciária às quais foram remetidos os procedimentos.
Inviável, todavia, a pretendida convalidação de atos decisórios praticados por autoridade incompetente, os
quais, inclusive, foram delimitados no tempo pela decisão agravada, não havendo, evidentemente, ao contrário
do que afirmado pelo recorrente, determinação de ‘reinício da investigação, com a renovação de todos os atos já
praticados’, devendo, tão somente, emanar novos atos decisórios, deste feita, da autoridade judiciária competente.

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Santa Maria, no Rio Grande do Sul, proposta contra 44 pessoas envolvidas
em fraudes no Detran do Rio Grande do Sul. A ligação entre ambos os
procedimentos é certamente umbilical.’ No presente caso, após o pedido de
única diligência, isto é, a requisição de cópia de ação de improbidade em curso na
3ª Vara Federal de Santa Maria, a denúncia contra o parlamentar foi apresentada,
folhas tais. Assim é forçoso concluir-se que, salvo a cópia da mencionada ação de
improbidade, nenhuma outra prova foi produzida no âmbito deste inquérito.
Todas, com efeito, foram importadas do inquérito da ação penal número tal que
tramita no juízo federal de Santa Maria, Rio Grande do Sul.

É dizer: é o próprio Ministério Público Federal que está a
admitir, no mínimo, a hipótese de conexão descrita no art. 76, I, do Código de
Processo Penal23, e também de continência, na forma do art. 77, I, do Código de
Processo Penal.24
A incontroversa conexão/continência entre os fatos
imputados aos reclamantes e ao Deputado Federal José Otávio Germano traz
como consequência a incidência da diretriz do art. 79, caput, do Código de Processo
Penal: “A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento.”
Não se ignora que a unidade de processo e de julgamento não
seja absoluta. Com efeito, afora os casos descritos nos incisos e parágrafos do art.
79 de cisão processual obrigatória, calha lembrar que o art. 80 do Código de
Processo Penal igualmente prevê a possibilidade de separação facultativa dos
processos “quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar
diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão
provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.”
Não se pretende sustentar que os acusados obrigatoriamente
deveriam ter sido investigados e processados perante o Supremo Tribunal Federal,
em conjunto com o Deputado José Otávio Germano.
Pelo contrário, havia, de fato, a possibilidade jurídica de este
Juízo investigar a processar todos os reclamantes, em procedimento destacado da
persecução penal proposta contra o parlamentar federal.
O que se pretende enfatizar, pelo contrário, é que a
competência para a decisão acerca da eventual separação da investigação ou

23 Art. 76. A competência será determinada pela conexão: I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido
praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o
tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras;
24 Art. 77. A competência será determinada pela continência quando: I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela
mesma infração;

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do processo, na forma do art. 80 do Código de Processo Penal, era do Supremo
Tribunal Federal, e não deste Juízo.
Na Operação Rodin, a usurpação da competência do Supremo
Tribunal Federal pelo juízo da 3ª Vara Federal Criminal de Santa Maria/RS
verificou-se numa dupla dimensão:
(i) num primeiro momento, mediante a ocultação
(caracterizador, como bem referiu o Ministro Gilmar Mendes,
de um abuso de autoridade) de que a investigação criminal
também recaía sobre Deputado Federal;
(ii) num segundo momento, quando o juízo, tomando
conhecimento da remessa da investigação para a ProcuradoriaGeral da República a fim de ser apurado o envolvimento de
parlamentar federal, absteve-se de encaminhar ao STF a
integralidade dos autos, prosseguindo na condução do feito.
O primeiro momento acima referido, conforme decidido no
Inquérito n° 2.842, já é fato incontroverso.
A despeito de o Tribunal Pleno ter reconhecido evidências de
que, desde a origem, a Operação Rodin investigava também um Deputado Federal,25
o voto do Ministro relator – no que foi acompanhado pela maioria dos seus pares –
fixou temporalmente a primeira evidência probatória objetiva de que o parlamentar
federal tornara-se suspeito na investigação: as ligações telefônicas interceptadas em
agosto de 2007, fazendo expressa menção ao nome de José Otávio Germano.
Tais ligações telefônicas constaram em relatório de
monitoramento elaborado pela Polícia Federal, sendo submetidas ao juízo, para fim
de renovação do grampo, no mesmo mês de agosto de 2007.
Apesar da eloquência objetiva (segundo já reconhecido pelo
Supremo Tribunal Federal) de que os diálogos telefônicos referidos naquele
relatório também implicavam o Deputado Federal José Otávio Germano nos fatos
apurados na Operação Rodin, o juízo da 3ª Vara Federal Criminal, ao autorizar a
prorrogação do monitoramento, absteve-se de, naquele momento,

Disse o Ministro relator: “não vislumbro a presença nos autos de indícios ou de provas que, produzidas antes da
posse do acusado como Deputado, o que ocorreu em janeiro de 2007, eventualmente pudessem apontar para a sua
participação nos crimes descritos na denúncia.”
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encaminhar toda a investigação ao Supremo Tribunal Federal. Este é o
registro objetivo da usurpação da competência que se iniciava.
Destaque-se que a referida providência processual, além de
exigida nos precedentes antes referidos (Reclamações n° 1.121 e n° 7.913), ecoou
nos votos dos Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurelio e Celso de
Mello:
Aqui no caso houve, e está demonstrado faticamente com provas, que aquele
que já detinha foro de prerrogativa de função foi alvo de uma investigação por
autoridades não competentes. (...) Peço vênia para acompanhá-lo (o relator),
porque já se tinha, desde a investigação, presente a coparticipação deste acusado,
e não meras citações. E identificada uma coparticipação de uma autoridade
com foro de prerrogativa de função, o que se deve fazer? Deve-se então
remeter a investigação ao Supremo Tribunal Federal, por isso acompanho
Vossa Excelência. (1h01min03seg – Min. Dias Toffoli)
Nós temos vários precedentes nesse sentido, assim como temos também, ao
contrário, como disse o Ministro Fux, os casos do chamado encontro fortuito de
provas, que devem dar ensejo à remessa, quando se faz esse tipo de
investigação, ao Supremo Tribunal Federal. (1h04min56segs – Min. Gilmar
Mendes)
É inadmissível que uma vez surgindo o envolvimento de detentor de
prerrogativa de foro se prossiga nas investigações, chegando-se, até mesmo,
como está no voto de Vossa Excelência, a interceptar um telefone móvel do
próprio denunciado, do próprio detentor da prerrogativa de foro.
E há mais.
(...)
O caso para mim presente é emblemático. E o Supremo deve estar preso a
princípios para que situações como a presente não se repitam. E uma vez
surgindo indícios do envolvimento de quem tem a prerrogativa de ser
julgado pelo Supremo, que haja a imediata remessa do inquérito ou da
ação penal ao próprio Supremo. (1h08min40seg – Min. Marco Aurélio)
No caso, Vossa Excelência, no voto que acaba de proferir, demonstrou, de
maneira muito consistente, que as autoridades públicas atuando em primeiro grau
tinham conhecimento, tinham ciência de que um dos alvos das investigação penal
era um membro do Congresso Nacional. E isso bastaria para que naquele
momento, reconhecida tal circunstância, fosse, o procedimento,
encaminhado a esta Corte, não cabendo o prosseguimento como ocorreu,
conduzido, seja pela polícia judiciária, seja pelo Ministério Público, seja
pelo Poder Judiciário em primeira instância. (1h11min50seg – Min. Celso de
Mello)

É certo que em momento algum o Tribunal Pleno disse que a
remessa deveria alcançar também a investigação em relação àqueles que não
detinham prerrogativa de foro.
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Por óbvio: no julgamento do Inquérito n° 2.842, estava em
discussão apenas a usurpação da competência em relação ao parlamentar; não se
debateu, porquanto extrapolava os limites objetivos e subjetivos do
julgamento, a (i) reflexa usurpação da competência em relação aos reclamantes e
(ii) a conexão/continência da investigação relacionada a todos.
Por tal razão é que o acolhimento da presente questão
preliminar é consequência lógica – desta feita, alcançando aqueles que
constitucionalmente não se encontram submetidos ao processamento perante o
Supremo Tribunal Federal, mas sim por contigência processual (art. 79, caput, do
Código de Processo Penal) – do julgamento proferido no Inquérito n° 2.842.
Assim, a decisão de prorrogação do monitoramento telefônico
proferida 2007, assim como as que a ela se sucederam – autorização/prorrogação
de monitoramento telefônico dos investigados, prisões e buscas e apreensões,
recebimento da denúncia e todas as demais que deram curso no presente processo
– são nulas porquanto usurpadoras da competência do juízo natural (art. 5°, LIII,
da CF/88), na espécie, o Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, b, da CF/88, c/c
arts. 76, I, 77, I, 79, caput, todos do CPP).
De tudo, o que se evidencia é que a Operação Rodin foi
instaurada e processada mediante o conhecimento velado da Polícia Federal, do
Ministério Público Federal e deste Juízo acerca do envolvimento de investigados
com prerrogativa de foro (além do Deputado Federal José Otávio Germano, calha
lembrar que também João Luiz Vargas, então Presidente do TCE/RS, foi
monitorado).
Tal circunstância foi ardilosamente ocultada com um propósito
claro: usurpar a competência do Supremo Tribunal Federal para analisar o caso.
Em momento posterior, entretanto, aquilo que era velado
tornou-se explícito.
O Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, de
posse dos elementos de prova colhidos durante a Operação Rodin, encaminhou, em
30 de julho de 2008, notitia criminis ao Procurador-Geral da República para apurar
o envolvimento do Deputado Federal José Otávio Germano e do Presidente do
Tribunal de Contas João Luiz Vargas naqueles fatos.
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Ao que tudo indica, tal iniciativa não foi resultado de uma
deliberação conjunta entre parquet estadual e federal, mas sim, quiçá, uma
denúncia de arbítrio, subscrita pelo Ministério Público gaúcho, contra o
abuso de autoridade que vinha ocorrendo na Operação Rodin.
A primeira evidência disso é que o Ministério Público Federal,
no dia seguinte (em 31 de julho de 2008), também encaminhou outra notitia criminis
ao Procurador-Geral da República, com idêntico objeto.
É dizer: acuados pela iniciativa do dia anterior, os Procuradores
da República (co)responsáveis pela usurpação da competência do Supremo
Tribunal Federal durante a Operação Rodin formularam a referida peça processual
como uma tentativa de “lavar” o abuso de autoridade.
n° 2.842.

Ambas as notitias criminis originaram a instauração do Inquérito

A segunda evidência do ardil é percebida no fato de o
Ministério Público Federal (i) não postulado, ao juízo da 3ª Vara Federal Criminal,
o compartilhamento das provas para encaminhadas à Procuradoria-Geral da
República, (ii) não ter juntado, neste processo, qualquer informação relativa à
representação criminal encaminhada à Procuradoria-Geral da República e (iii) não
ter acostado, aos autos, a posterior denúncia formulada no Inquérito n° 2.842. Foi
a defesa de um dos réus que, às suas expensas, tomou tal inciativa.
Indaga-se: por que tais providências não foram observadas pelo
parquet? Porque, naquela altura, se fazia necessário contornar a objetividade
processual da usurpação da competência.
A despeito disso, a investigação encaminhada à ProcuradoriaGeral da República, contendo as mesmas provas apuradas durante a tramitação da
Operação Rodin, chegou ao conhecimento deste Juízo.
Com efeito, a imprensa gaúcha, em agosto de 2008, divulgou
amplamente que o parquet havia encaminhado a representação à Procuradoria-Geral
da República. O jornal Zero Hora veiculou, em 8 de agosto de 2008, as declarações
públicas do Deputado José Otávio Germano contra a providência adotada pelos
Ministérios Públicos estadual e federal, dizendo-se vítima de uma “perseguição”:26

26
http://zerohora.clicrbs.com.br/rs/noticia/2008/08/jose-otavio-germano-se-diz-vitima-de-perseguicao2105550.html

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O site da Assembleia Legislativa do Rio Grande do Sul, em 11
de agosto de 2008, estampou a seguinte notícia:27

Ou seja: em agosto de 2008, tornou-se público – e isso este
Juízo não pode alegar desconhecer – que as provas produzidas na Operação Rodin
geraram investigação contra Deputado Federal e Presidente do Tribunal de Contas
do Estado do Rio Grande do Sul.
Ganhava contornos de objetividade, portanto, o estratagema
de o parquet (com a cumplicidade da Polícia Federal e do Poder Judiciário) decidir

27

http://www2.al.rs.gov.br/noticias/ExibeNoticia/tabid/5374/IdMateria/209042/default.aspx

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quem seria investigado no juízo de primeiro grau e quem seria investigado perante
o Supremo Tribunal Federal.
Ao não impedir o abuso de autoridade que, naquele momento,
se tornava público, este Juízo consorciou-se, agora de forma manifesta, com a
usurpação da competência do STF que, até então, vinha ocorrendo de forma
velada.
Mas registre-se: os acusados não estão alegando que a
usurpação da competência ocorrera em agosto de 2008. Não. Os fatos acima
narrados, ao contrário, servem para corroborar que a mesma omissão operada em
agosto de 2007 (com as primeiras ligações envolvendo o parlamentar) tornou a
ocorrer, agora de forma confessa, em agosto de 2008.
É de ser reconhecida a usurpação de competência, anulando-se
o processo desde agosto de 2007, nos termos acima postos.
II.6 CERCEAMENTO DE DEFESA: INDEFERIMENTO DE PERÍCIA

Ao longo desses mais de cinco anos de processo, muito se
falou em fraude de 44 milhões de reais.
O próprio Ministério Público Federal, na denúncia, refere que
o valor de 44 milhões é inexato e foi estimado "partir do valor superfaturado,
mensalmente pago pelo DETRAN/RS às fundações de apoio (calcado na Informação Técnica –
MP/TCE no 74 – fls. 311/318), multiplicado pelo número de meses em que perdurou a fraude
– de julho de 2003 a novembro de 200728".
Ocorre que um dos crimes imputados, peculato, em que se
aponta uma reiteração de 53 vezes, é um crime material, conforme questão
absolutamente sedimentada, tanto doutrinária quanto jurisprudencialmente.
Peculato na modalidade desvio (crime material). Ausência de prejuízo (caso).
Tipicidade (não-ocorrência). Súmula 7 (aplicação).
1. O crime de peculato na modalidade desvio (art. 312, caput, segunda parte, do
Cód. Penal) é crime material. Em outras palavras, consuma-se com o prejuízo
efetivo para a administração pública.
2. Na hipótese, afirmou o acórdão recorrido inexistir tal prejuízo.
Para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame vedado pela
Súmula 7.
3. Agravo regimental a que se negou provimento.

28

Nota de rodapé nº. 57. Fl. 52 da denúncia.

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(AgRg no Ag 905.635/SC, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA,
julgado em 16/09/2008, DJe 24/11/2008)

Sendo, pois, crime que não pode abrir mão da demonstração de
sua materialidade, a perícia buscada pela defesa dos réus era imprescindível para
atestar ou afastar a ocorrência de crime e, mesmo assim, foi ignorada pelo Juízo.
Em seus argumentos, pontuou que a perícia não teria a
contribuir com a instrução, já que "o que se pretende é saber se ocorreu obtenção ou desvio
indireto de verbas públicas que teriam ocorrido, segundo a acusação, por intermédio de
irregularidades na contratação dos serviços (por indevida dispensa de licitação), com consequente
superfaturamento do valor dos contratos pacutados pelas fundações de apoio vinculadas à UFSM
(Fatec e Fundae) com empresas privadas, para execução do contrato desta instituição de ensino
com o Detran-RS29".
Ocorre, Excelência, que a perícia requerida em 23 de abril de
2010 poderia trazer à luz a metodologia de realização dos exames para esclarecer a
ilaçào especulativa sobre suposta fraude.
A perícia auxiliaria em demonstrar que as práticas operadas pela
FATEC e Fundae, desde sua contratação mediante dispensa de licitação até a
execução das atividades-fim do contrato teriam se pautado exatamente dentro da
legalidade, e de acordo com a execução que a Fundação Carlos Chagas realizava.
Ocorre que a Fundação Carlos Chagas foi quem primeiro
assumiu a execução desse contrato, a partir da vigência do Códito de Trânsito
Brasileiro.
Entretanto, a Fundação Carlos Chagas desempenhou suas
atividades desde o fim do governo Antônio Britto até meados do Governo
Germano Rigotto, passando pelo governo Olívio Dutra.
Talvez por ter tido a maior parte de sua execução durante o
governo do mesmo partido do então chefe-maior da Polícia Federal, hoje
governador do Estado, o contrato com a Fundação Carlos Chagas foi
pontualmente retirado da investigação, o que demonstra, mais do que nunca, que
essa operação nada mais foi do que uma manobra político-partidária do que
efetivamente jurídica.

29

Fl. 29688v.

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Certamente foi subtraída das defesas o direito de produzirem
prova técnica, sob o crivo do contraditório, diferentemente do que fez a acusação,
que lastreou suas falsas premissas em denúncia anônima, em acordo de colaboração
premiada, em interceptações telefônicas, todas práticas muito mais próximas de
Estados Policiais do que de Estados de Direito.
II.7 CERCEAMENTO DE DEFESA: DELAÇÃO PREMIADA

O juízo, acolhendo a pedido feito pela defesa do réu Hermínio
Gomes Junior, com fundamento na Lei nº. 12.850, de agosto de 2013, autorizou o
acesso das demais defesas aos acordos de colaboração premiada existentes.
Notadamente, porque referido dispositivo legal, ainda que de
natureza procedimental, mas com nítido viés de direito material, especialmente no
que diz respeito à ampla defesa e ao contraditório, em seu artigo 7º, parágrafo 3º,
diz que o acordo de colaboração, uma vez recebida a denúncia, deixa de ser
sigiloso.
Isso porque é da natureza dialética do processo que se
oportunize às partes eventualmente citadas no dito acordo o direito de rebaterem
todo o lá alegado, e provarem qualquer impropriedade dita pelo delator, o que no
caso presente conduz a Lair Ferst, sujeito de péssima reputação, mínima
credibilidade e diminuta idoneidade moral, fato sabido por todos e
amplamente demonstrado no processo.
Entretanto, quando oportunizado às partes o conhecimento do
conteúdo dos acordos de colaboração premiada, alcançou somente parte do direito
que o legislador quis assegurar, o de conhecer as delações eventualmente feitas.
Restou pendente, contudo, o direito a que fosse produzida
prova em sentido contrário ao que fora declarado no acordo de colaboração
premiada, possibilitando – pelo menos – que fossem novamente interrogados
aqueles réus citados nos referidos acordos.
Vale lembrar que esse feito teve uma peculiaridade que não
honrou com a boa-fé que se espera de uma tramitação judicial imparcial.
Por incontáveis vezes foi negado pelo juízo a existência de
acordos de colaboração premiada.
Simplesmente se disse que inexistiam.
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A magistrada faltou com a verdade, induzindo as defesas em
erro, informando que não existiam acordos de colaboração premiada.
O sigilo que é próprio de tais procedimentos não autoriza o
Juízo a faltar com a verdade.
Deve afirmar suas existência, mesmo que negue o réu que
firmou dito acordo e seu conteúdo.
Mas mesmo quando parcela significativa da imprensa já tinha
acesso, quando o Ministério Público Federal colheu as declarações, e o Juízo as
homologou, as defesas foram enganadas por decisões judiciais.
Veja-se, por exemplo, o despacho do dia 7 de novembro de
2011, publicado em 11 de novembro de 2011 diz o que segue:
O requerimento de certificação, pela Secretaria da Vara, acerca da tramitação de
algum procedimento de delação premiada já foi formulado por outro corréu e
negado pelo Juízo, nos seguintes termos (GED 5220688, D.E. 18/11/2009), aos
quais ora faço remissão:
(...)
b) De outro lado, importante ressaltar que a defesa não é afetada por tal
sigilo, na medida em que o resultado do acordo, se houve, deve figurar
no inquérito ou ação penal como prvoa, integralmente acessível ao(s)
acusado(s).
c) Assim, se tivesse vindo a este Juízo o resultado de alguma
colaboração premiada prestada por corréu, certamente estaria acostado
ao processo, com determinação de ciência às partes. Somente desta
forma poderia, se fosse o caso, ser utilizado no âmbito da ação penal:
fornecendo provas que, necessariamente, deveriam constar dos autos,
acessíveis aos réus. O que não consta nos autos não pode ser tomado
como prova, isto é, não pode ser tomado para fins de julgamento, sob
pena de violação do contraditório.

Da leitura do trecho ao qual a magistrada fez remissão permitese tranquilamente concluir que ela afirma perempetoriamente que se houvesse
acordo de colaboração, deveria estar no processo, induzindo as defesas - únicas que
desconheciam a existência do dito acordo.
Vale repetir que até a imprensa já tinha conhecimento do
acordo, e continuava sendo negado pelo Juízo, como se pode ver30:

30

Fls. 10 e 11 do Acordo de Colaboração nº. 2009.71.02.000191-1

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O Juízo violou um dever de boa-fé que deve pautar o trato do
órgão jurisdicional com as partes.
Mesmo com todas essas informações, sonegadas pela
magistrada que conduzia o feito, quando dos interrogatórios, o Juízo subverteu a
ordem da denúncia, e deixou para interrogar somente por último aqueles réus que
haviam firmado acordos de colaboração.
Ora, não somente foi negada a existência dos ditos acordos,
como foram transformados os réus em verdadeiras testemunhas de acusação após
todos os interrogatórios, em uma manobra de duvidosa legalidade e de nenhuma
moralidade, frontalmente violadora de seus direitos à ampla defesa e ao
contraditório.
Sendo assim, era imperioso que fossem oportunizados novos
interrogatórios aos réus eventualmente citados no acordo de colaboração premiada
firmado pelos réus delatores, como forma de assegurar a higidez do feito, no que
concerne à sua esfera procedimental.
Considerando que essa questão foi alegada oportunamente,
visando oportunizar a reabertura da instrução, permitindo-se novo interrogatórios
dos réus envolvidos nos acordos de colaboração premiada, e outras eventuais
provas, mas não restou acolhido pelo Juízo, em sua ânsia de encerrar esse processo,
a nulidade há de ser reconhecida nesse tocante.
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III. DO MÉRITO
III.1 FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO; ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E
OUTRAS ADJETIVAÇÕES TANTO PEJORATIVAS COMO DESCABIDAS:
NECESSÁRIO REALINHAMENTO DOS FATOS

Parturiunt montes, nascetur ridiculus mus31.

Não se pode começar o exame da matéria em questão sem
expor – em que pese tenha ficado já suficientemente claro ao longo da instrução –
quem era a Pensant Consultores.
A empresa, atualmente inativa, possui sede própria na rua
Felipe Néri, nº. 414, em Porto Alegre, conjuntos 101 (auditório e sala de
treinamento com 45 lugares); 302; 303; 401; 403; 404; 501; 502; 503; e 6º andar
inteiro.
Com infraestrutura tecnológica constituída de 30 (trinta)
computadores, instalados em rede lógica certificada, interligados a dois servidores;
50 (cinquenta) terminais telefônicos DDR conectados a central telefônica digital
com capacidade para 140 ramais; biblioteca com acervo de 3.000 (três mil) títulos
catalogados por profissional bibliotecário; cofre para mídias modelos Fire King, com
resistência a temperaturas de até 800 ºC, por até 8 horas; arquivo deslizante de 2m
x 3m x 2m, estruturado e gerenciado por profissional arquivologista, de acordo
com avançadas técnicas de arquivística e gestão eletrônica de documentos - GED.
Com essa estrutura, a Pensant foi responsável por uma
quantidade bastante significativa de assessorias e supervisões a projetos os mais
variados, dentre os quais:
1. Assessoria técnica para elaboração do Documento Base do Pacto pelo
Rio Grande, para Assembléia Legislativa do Rio Grande do Sul (2006);
2. Desenvolvimento da Metodologia Técnica e Programa de Necessidades
Financeiras para implementação de unidade de produção industrial com
cinza da queima da casca do arroz e outros resíduos, para a Fundae
(2007);
3. Assessoria em apoio à fiscalização, pela ANATEL, no Estado de São
Paulo, para a Fundação - FATEC (2005-2006);
4. Supervisão do serviço referente aos procedimentos de aplicação e
elaboração de exames concernentes a obtenção da Carteira Nacional de
Habilitação – CNH, para a Fundação FATEC de Apoio a UFSM (julho

31

"As montanhas partejam; nascerá um ridículo rato".

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de 2003 a 15 de maio de 2007);
5. Elaboração do Projeto Esperança, concepção do paradigma da
economia solidária e assessoria ao Bispo Emérito de Santa Maria D. Ivo
Lorscheister, de 1978 a 2007 (trabalho voluntário não remunerado);
6. Elaboração do Programa de Modernização e Melhoria da
Administração e da Gestão Pública do Estado do Rio Grande do Sul com
focos na estrutura administrativa, processos de gestão e redesenho de
processos, para a Fundação FATEC de Apoio à UFSM (2000-2005);
7. Elaboração de projetos de modernização e gestão administrativa,
vinculados ao Programa Nacional de Modernização Administrativa e
Fiscal dos Municípios Brasileiros BID - Ministério da Fazenda, para a
Prefeitura Municipal de Canoas-RS (2001-2002);
8. Supervisão da Modernização da Gestão Administrativa e Fiscal,
vinculados ao Programa Nacional de Modernização Administrativa e
Fiscal dos Municípios Brasileiros BID - Ministério da Fazenda, para a
Prefeitura Municipal de Canoas-RS (2003-2004);
9. Elaboração do Programa de Promoção da Saúde e Valorização dos
Servidores Municipais, para o Município de Canoas – RS (2003-2004);
10. Supervisão dos Projetos de Infraestrutura e Desenvolvimento Urbano,
para a Prefeitura Municipal de Canoas-RS (2003-2004);
11. Elaboração dos Projetos de Modernização da Gestão vinculados
ao Programa Nacional de Modernização dos Municípios BID –
Ministério da Fazenda e Capacitação em Planejamento Estratégico
para as seguintes prefeituras gaúchas: São Borja (2004); Viamão
(2004); Santa Cruz do Sul (2004); Santa Rosa (2003); Uruguaiana (2003);
Passo Fundo (2003); Santa Maria (1998); Rosário do Sul; Dilermando de
Aguiar; Gramado dos Loureiros; Três Passos; Barra do Quaraí e São
Gabriel;
12. Elaboração do Projeto de Modernização da Administração Pública
com foco na Implantação dos 30 novos municípios emancipados no Rio
Grande do Sul, com instalação em 1º de janeiro de 2001; para Assembléia
Legislativa do Rio Grande do Sul (trabalho voluntário não remunerado);
13. Supervisão da realização do Inventário Florestal e Avaliação
Comercial do Horto Municipal, para a Prefeitura Municipal de Uruguaiana
– RS (2001);
14. Estudo da Viabilidade da Implantação de Agências Municipais
Reguladoras dos Serviços Públicos Concedidos, para as cidades de Canoas
– RS (2003) e Uruguaiana – RS (2000);
15. Elaboração dos Projetos dos Cadastros Técnicos Municipais, para as
Prefeituras Municipais de Alegrete (1975), Pelotas (1983) e Santa Maria
(1998);
16. Relatório Técnico Descritivo do Sistema de Abastecimento de Água e
respectivo Dossiê dos Impactos Ambientais dos Esgotos do Sistema
Corsan, para a Prefeitura do Município de Uruguaiana-RS (1999);
17. Estudo de Viabilidade para a Criação do Estado do Iguaçú no
Extremo Oeste dos Estados do Paraná e Santa Catarina, para a Prefeitura
do Município de Cascavel-PR (1987);
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18. Projeto de Modernização Administrativa/Programa Cidades de Porte
Médio do BIRD, para a Prefeitura do Município de Pelotas-RS (1983);
19. Concepção dos Conselhos Regionais de Desenvolvimento –
COREDES, considerada uma das duas referências mundiais bem
sucedidas de Governança Regional com participação popular
institucionalizada (1991) (trabalho voluntário não remunerado);
20. Diversos projetos setoriais de desenvolvimento urbano e regional,
para Municípios e Regiões do RS (1980-2006);
21. Planejamento Gerencial e Capacitação da Alta Gerência do Governo
Municipal de Passo Fundo-RS (1979);
22. Estudo de Viabilidade dos Programas de Recuperação Urbana
Acelerada (CURA), para os Municípios de Santa Maria (1979), Campo
Bom (1980) e Sapiranga (1981);
23. Estudo de Viabilidade do Porto Seco, para a Prefeitura Município de
Porto Alegre – RS (1978);
24. Estudo de Viabilidade de Integração Agropecuária, para a Cooperativa
Tritícola de Júlio de Castilhos-RS (1976);

Tudo isto somente foi possível pela capacidade técnica e visão
empreendedora de José Antônio Fernandes.
Graduado em Economia pela Universidade Federal de Santa
Maria e Mestre em Administração pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul
desde 1982, com dissertação defendida e aprovada sobre "A Política Tributária
Municipal como Instrumento de Independência Financeira e Administração Urbana", o
Professor José Antônio Fernandes é um dos mais modernos e ágeis estudiosos da
modernização da gestão pública, aliando conceitos teóricos a uma consistente
atuação prática que pode ser verificada a partir de seu Currículo Lattes32.
Muito embora o Ministério Público Federal tenha tentado
diminuir a importância e a qualidade dos serviços prestados pela empresa (até de
empresa fantasma já fora chamada), algumas explicações são necessárias.
Com toda sua estrutura e expertise, o principal serviço prestado
pela empresa era o de "projetar e supervisionar a implantação de métodos e técnicas de
planejamento e gestão, capacitando e fornecendo os conhecimentos necessários para que as
instituições clientes se tornem referência de boa gestão pública".
A Pensant Consultores Ltda. nunca foi empresa que executou
projetos, mas que executou supervisão e gestão de projetos.

32

Disponível em <http://lattes.cnpq.br/2723070450267436>

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A Gestão de Projetos é conhecimento que restou codificado a
partir da década de 1980, como consequência da era da economia da informação,
que fixou o conhecimento como insumo básico na formação dos preços.
A estrutura de gestão na era da informação requer organização
matricial, substituindo a organização industrial clássica e neoclássica.
Como já referido, a Pensant em 1998, elaborou o Projeto de
Modernização da Gestão Pública Municipal de Santa Maria. Programa BID - MF .
O município de Santa Maria recebeu R$ 15 milhões desse
Programa.
Nesta oportunidade a Pensant contratou a Fatec para
elaborar o Projeto de Tecnologia da Informação.
Esse trabalho Pensant e Fatec resultou elogiado pelos
técnicos do Programa no Brasil e na sede do BID(EUA).
Disso resultou a assinatura do Acordo de Cooperação entre
Pensant e FATEC em 16/06/2000, renovado em julho de 2002.
Esta nova organização e seus detalhes estão no desenho abaixo,
que retrata as conexões dessa nova estrutura, ainda desconhecida pela maioria das
instituições do aparelho do Estado.

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Em artigo intitulado Capital Inteligente é o Ativo Mais Valioso,
Idalberto Chiavenato explica:
Em 1494, um monge veneziano conhecedor da matemática, Luca Pacioli,
publicou o summa de Arithmetica, Geometria, Proportioni et
Propornalitá, o primeiro livro sobre contabilidade. Pacioli criou um
sistema de registros financeiros (entradas e saídas de capital, compra e
venda etc.) em um modelo de dupla entrada, permitindo o gerenciamento
contábil nos modelos atuais.
Passado meio milênio, está surgindo um paradigma que diz que o
esquema de Pacioli foi elaborado para lidar com créditos e débitos
relativos a bens físicos mensuráveis quantitativa ou financeiramente. Nas
modernas organizações – onde o conhecimento é o principal recurso
produtivo – as aferições de medidas numéricas e quantitativas não são
mais suficientes.
Hoje os principais componentes de custo de um produto são P&D
(pesquisa e desenvolvimento), ativos inteligentes e serviços [...]
O que perturba os contadores é a dificuldade de medir o principal
ingrediente da nova economia: o capital intelectual está na cabeça das
pessoas [...]. A moeda do futuro certamente não será a financeira, mas a
intelectual. A nova realidade é que a maioria dos bens mais valiosos das
organizações bem-sucedidas é intangível, como o são a habilidade
gerencial, o conhecimento tecnológico, o conhecimento do mercado, a
lealdade do cliente, o moral das pessoas, a cultura corporativa, o
comportamento dos parceiros de alianças estratégicas etc. [...]
A informação passou a cruzar o planeta em milésimos de segundos. A
tecnologia da informação forneceu as condições básicas para o
surgimento da globalização da economia: a economia se globalizou. A
competitividade tornou-se intensa e complexa entre as organizações. O
volátil mercado de capitais passou a migrar de um continente para o outro
em segundos à procura de novas oportunidades de investimentos, ainda
que transitórias. Em uma época que todos dispõem da informação em
tempo real, são mais bem-sucedidas as organizações capazes de tomar a
informação e transformá-la rapidamente em uma oportunidade de novo
serviço, antes que outras o façam. O capital financeiro deixou de ser o
recurso mais importante, cedendo lugar ao conhecimento. Nestas
circunstâncias, os fatores tradicionais de produção – terra, mão-de-obra e
capital – produzem retornos cada vez menores. É a vez do conhecimento,
e do capital intelectual. O conhecimento torna-se básico e o desafio maior
passa a ser a produtividade do conhecimento. Tornar o conhecimento útil
e produtivo tornou-se a maior responsabilidade gerencial33.

Essa nova forma de trabalhar o conhecimento e gerir as
pessoas requer processo de comunicação que assegure geração, coleta,

33

CHIAVENATO, Idalberto. Gestão de Pessoas. 3. ed. São Paulo: Elsevier. 2008. p. 21.

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divulgação, armazenamento
instantaneidade34.

e

distribuição

das

informações

com

A comunicação nessa estrutura horizontalizada e orgânica está
representada no Modelo de Gerenciamento de Projeto, descrito na figura abaixo:

As boas comunicações obtidas com o devido Planejamento
Estratégico dos Projetos, segmentando as etapas, levam a melhoria contínua como
no gráfico abaixo:

Memórias de Reuniões, Atas, Planilhas, Orçamentos e
Cronogramas são instrumentos indispensáveis à Gestão das Comunicações em
Projetos, como disposto no gráfico abaixo:

34

Fonte: Project Management Institute. 2004

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Aliás, uma pergunta que se impõe: qual organização criminosa,
que tem dentre suas finalidades maiores, a de não ser descoberta, registra suas
ações em documentos, como atas, emails, etc.???
Infelizmente, por desconhecimento ou má-fé, tanto a Polícia
Federal como o Ministério Público Federal criminalizaram procedimentos de
rotina, os quais evidenciam não apenas a máxima transparência como a absoluta
licitude de todas as suas práticas.
Criminalizaram a virtude e não o vício.

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Ao longo da execução de um Projeto, a área das comunicações
é intrinsecamente vinculada à área de integração, nos fluxos dos processos de
gestão da comunicação, conforme demonstrado abaixo35:

Assim, atas de reunião, planilhas, orçamentos, organogramas,
memoriais de reuniões, em Gestão de Projetos são instrumentos de trabalho e não
prova de crime, como tentou fazer parecer o acusador público federal.
Dentro desse contexto de Gestão de Projetos, sobressai a
noção de eficientização.

CARVALHO, Marly Monteiro; RABECHINI JUNIOR, Roque. Construindo Competências para Gerenciar
Projetos. São Paulo: Atlas. 2008. p. 255
35

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Ela é o que diferencia a visão empreendedora do serviço
prestado, da visão engessada e conservadora do Ministério Público Federal ao
longo de todo o processo.
A título de exemplo, compare-se o preço dos três principais
contratos do Detran no período, e seus critérios de correção.
O contrato da Fundação Carlos Chagas previa, em 10 de
março de 2007, o valor de R$ 20,00 (vinte reais) para o exame teórico, e de R$
35,66 (trinta e cinco reais e sessenta e seis centavos) para o exame prático, devendo
ser reajustado anualmente pelo IGP-M da Fundação Getúlio Vargas.

Contrato com a Fundação Carlos Chagas

No ano de 2003, quando firmado o contrato com a FATEC,
respeitando-se os índices de atualização monetária ajustados na cláusula décima
segunda, totalizariam R$ 42,34 (quarenta e dois reais e trinta e quatro centavos)
para o exame teórico, e de R$ 75,49 (setenta e cinco reais e quarenta e nove
centavos) para o exame prático.
Mesmo com essa impressionante diferença, de 211,7%
(duzentos e onze vírgula sete por cento) sobre os valores contratados seis anos
antes, o DETRAN-RS firmou contrato com a FATEC, em 19 de dezembro de
2003, definindo os valores de R$ 21,42 (vinte e um reais e quarenta e dois centavos)
para o exame teórico, e de R$ 43,47 (quarenta e três reais e quarenta e sete
centavos) para o exame prático.

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Contrato com a FATEC

Note, Excelência, que a cláusula décima primeira do contrato
com a FATEC previa um critério de reajuste diferente.
Valeu-se da Unidade de Padrão Fiscal (UPF), cuja unidade,
desde o ano de 200036 tem os seguintes valores:

Para se chegar ao valor devido no ano de 2007, quando
assinado o contrato com a Fundae, deveria se calcular qual foi o valor contratado,
em UPFs, e, posteriormente, fazer uma regra de três simples.
Em 2003, a UPF valia R$ 7,7568, de modo que o exame
teórico, que foi contratado por R$ 21,42 (vinte e um reais e quarenta e dois
centavos) equivalia a 2,7614 UPFs, e o exame prático, que foi contratado por R$
43,47 (quarenta e três reais e quarenta e sete centavos) equivalia a 5,6041 UPFs.

36

Disponível em https://www.sefaz.rs.gov.br/site/MontaDuvidas.aspx?al=l_ind_upf

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Para se chegar ao reajuste contratado, deveria se multiplicar o
valor, em UPFs, contratado em 2003 (contrato com a FATEC), pelo valor da UPF
em 2007 (contrato com a Fundae), que era de R$ 9,9901.
Assim, o preço justo, conforme o contrato 70/2003, seria de
aproximadamente R$ 27,58 (vinte e sete reais e cinquenta e oito centavos) para o
exame teórico, e de aproximadamente R$ 55,98 (cinquenta e cinco reais e noventa e
oito centavos) para o exame prático.
Entretanto, o valor que foi firmado pelo contrato 09/2007,
com a Fundae, foi de R$ 24,99 (vinte e quatro reais e noventa e nove centavos)
para os exames teóricos, e de R$ 53,56 (cinquenta e três reais e cinquenta e seis
centavos), ambos os valores abaixo daqueles que seriam devidos pela simples
atualização dos valores ajustados no contrato anterior.

Contrato com a Fundae

Um breve histórico da contratação, primeiramente com a
FATEC e, posteriormente, com a FUNDAE torna-se necessário para explicar as
alegações mentirosas de Lair Ferst, pessoa tida por pouco honesta, pouco
confiável em todos os meios em que transita, e os próprios equívocos acusatórios.
O contrato do DETRAN com as Fundações de Apoio à
Universidade Federal de Santa Maria, sem prejuízo do ensino, envolveu a
participação efetiva de acadêmicos na área da pesquisa científica relacionada a um
problema crônico de nossa sociedade - o trânsito de veículos automotores e a
elevada incidência de acidentes com mortos e feridos.
Como exemplo de ações de impacto técnico, social e de
interesse público que buscam preservar e valorizar a vida, destaca-se o questionário
aplicado no Concurso Vestibular da UFSM de 2005, submetido aos candidatos a
fim de coletar informações dos que possuíam a Carteira Nacional de Habilitação e
dos candidatos a obtê-la.
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As respostas subsidiaram pesquisas científicas dentro da
instituição de ensino.
Parte dos recursos provenientes desse contrato, referentes
tanto da parcela institucional, como da eficiência decorrente da informatização
gerada, foi utilizada para manter 2000 alunos carentes na Universidade Federal de
Santa Maria, através do fornecimento de moradia e alimentação.
Diferentemente do que ironicamente foi sugerido pelo
Ministério Público Federal, de que se tratavam de medidas de caráter publicístico,
era a efetiva e concreta retribuição social à comunidade acadêmica.
Firmado o contrato, que teve sua origem na aproximação do
DETRAN com a FATEC, e desta com a Universidade Federal de Santa Maria,
surgiu a necessidade de se buscar uma empresa que gerenciasse o Projeto.
Ao contrário do que faz crer o Ministério Público Federal,
jamais houve um ajuste prévio, ou um pacote de serviços, em que a Pensant Consultores
Ltda. estivesse inserida.
Os documentos abaixo reproduzidos evidenciam que houve
uma busca por parte da FATEC de empresas que pudessem desenvolver atividades
junto à Fundação de Apoio, antes de ser assinado o contrato entre DETRAN e
FATEC, todos protocolos firmados por Marione Medeiros, funcionária da
FATEC.
A empresa PROPEC - Projetos, Planejamentos e Pesquisas
Ltda., em documento de 26 de junho de 2003, firmado por Antônio Elbo de
Oliveira Pereira, Sócio-Gerente, informa que está atuando exclusivamente em
projetos voltados para o meio ambiente, razão pela qual declina do interesse.
A empresa ConsulProject - Consultoria Econômica, em
documento de 26 de junho de 2003, firmado por Morecy Vaz More, Sócio-Diretor,
informa da impossibilidade de aceitar o encargo antes de setembro de 2003, e que
se for possível fazê-lo após esta data, manifesta o interesse.
Por fim, a Pensant Consultores Ltda., em documento de 25 de
junho de 2003, firmado por José Antônio Fernandes, manifesta o interesse no
contrato, e encaminha termo de referência para viabilizar a "compreensão dos serviços
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oferecidos, fornecendo elementos suficientes para avaliação da sistemática operacional, produtos,
equipe técnica e custos, além de viabilidade de se alcançar o objetivo proposto".

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Convém lembrar que antes da aproximação entre DETRAN e
FATEC, a Pensant já havia firmado dois termos de cooperação com a FATEC,
um em 2000, e outro em 2002, devidamente comprovado nos autos, em que a
Pensant prestava serviços de modernização da Fundação.
A contratação da Pensant e das demais empresas pelas
fundações jamais carregou a característica de contratações “casadas”, como tentou
fazer crer a irresponsável acusação.
A prestação de serviços da Pensant às fundações era anterior à
execução (por parte das fundações) do Projeto DETRAN-RS, o que demonstra
que as fundações já tinham conhecimento do serviço prestado pela empresa, e,
consequentemente, a qualidade com que eles eram executados.
Dito de outro modo, conhecendo a empresa e a qualidade de
seus serviços, com a contratação pelo DETRAN, a lembrança da Pensant para
prestar serviços de supervisão e gerenciamento do contrato era consequência
natural.
Feitas as considerações necessárias para a compreensão da
contratação do DETRAN pela FATEC, e da Pensant Consultores Ltda., e
devidamente provado todo o alegado, resta desmantelada toda a construção
falaciosa da acusação pública.
Entrtanto, há uma peça-chave ainda inexplicada.
O surgimento de Lair Ferst é enigmático na execução do
projeto.
O Sr. Lair Ferst, pessoa desconhecida até então na
Universidade, apareceu na cerimônia de posse, para o 2º mandato, do Reitor Paulo
Sarkis.
É de conhecimento das lideranças universitárias e políticas local
que o Presidente Fernando Henrique Cardoso estava sendo pressionado a nomear
o 2º indicado na lista tríplice, Prof. Tabajara Gaúcho da Costa, encaminhada pelos
Conselhos Superiores, por pertencer aos quadros do PSDB.
O falecido Deputado Federal Nelson Marchezan, do PSDB,
defendeu com veemência a nomeação de Sarkis, em razão de, apesar de não ter
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filiação partidária, ter feito um 1º mandato com bons resultados, o que foi
amplamente demonstrado ao longo da instrução.
No dia da posse, sem ser convidado, compareceu o Sr. Lair
Ferst, coordenador da bancada do PSDB na Assembleia Legislativa do Rio Grande
do Sul.
O Sr. Lair Ferst, loquaz e de fácil comunicação, interagiu com
as lideranças universitárias presentes, criando relacionamentos que lhe abriram as
portas para vir a ser relações externas da FATEC, nomeado e renomeado pelo
Presidente Tadeu Carlos da Silveira, com o apoio do então vice-reitor Clóvis Lima.
O estreito relacionamento que se criou permitia ao Sr. Lair
Ferst visitas sem agendamentos aos reitores que sucederam o Prof. Sarkis.
O Presidente da FATEC, à época, Tadeu Carlos da Silveira,
fora dos limites do Projeto, agendou audiência com o Presidente do DETRAN
para ofertar uma solução de Tecnologia de Informação instalada em aparelhos
portáteis PALM, destinada ao uso de agentes de trânsito.
Esse produto, por ser desconhecido, não fora aprovado em
razão da sofisticação do equipamento.
Soube-se, posteriormente, que quem intercedeu para que a
audiência fosse realizada entre o Sr. Tadeu e o Sr. Carlos Ubiratan foi o Sr. Lair
Ferst.
A FATEC firmou contrato com o DETRAN-RS, em 10 de
dezembro de 2003, para execução do seguinte objeto:
A CONTRATADA obriga-se a prestar ao CONTRATANTE, serviços técnicos
especializados, objetivando o estabelecimento de procedimentos, execução e
condições concernentes ao Exame de Habilitação para condução de veículos
automotores no Estado do Rio Grande do Sul.

Da leitura do termo de contrato observa-se que seu objeto
engloba a aplicação de exames teóricos e práticos aos candidatos à Carteira
Nacional de Habilitação para condução de veículos automotores, bem como, a
elaboração das provas teóricas por instrumento de softwares que escolham as
questões aleatoriamente.
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A contratação se deu com fulcro no artigo 24, inciso XIII, da
Lei Federal 8.666/93.
Por meio de tal fundamento, são passíveis de serem
contratadas instituições brasileiras incumbidas, regimental ou estatutariamente, da
pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, desde que a contratada
detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.
A FATEC, preenchendo esses requisitos legais, teve sua
“Proposta de Fornecimento de Serviços Técnicos Especializados ao Departamento Estadual de
Trânsito DETRAN-RS” aprovada pela Procuradoria–Geral do Estado – Processo
SPI n° 005690-1244/03-7, o que culminou na sua contratação.
Para atender com eficiência ao objeto, a FATEC firmou
contrato com a Pensant Consultores Ltda., cujo objeto é "a prestação de serviços técnicos
especializados de Supervisão das obrigações decorrentes do contrato firmado entre a FATEC e o
DETRAN-RS, em 10 de dezembro de 2003, de n° 70/2003".
À FATEC competia executar o serviço com seus profissionais,
enquanto a Pensant supervisionava a execução, sem poder de mando, tudo
conforme o Termo de Referencia apresentado.
A Pensant Consultores Ltda. é uma sociedade empresária limitada,
regulada pelo Código Civil Brasileiro. Como pessoa jurídica de direito privado tem
ampla liberdade de negociação, desde que o objeto seja lícito.
A FATEC também é uma pessoa jurídica de direito privado,
regulada pelo Código Civil, diferenciando-se da Pensant, por ser uma Fundação.
Nesse contexto, o contrato firmado entre FATEC e Pensant é
regulado pelo Direito Privado, uma vez que trata de interesses individuais das
partes pactuantes.
Trata-se de contrato de prestação de serviços, firmado por
pessoas jurídicas legalmente constituídas, cujo objeto é lícito, de modo que a
pertinência de se firmar contratos como esse dependem exclusivamente da
disposição de ambas as partes de se obrigarem perante si.
O objeto contratado com a FATEC guarda relação direta com
o contrato firmado entre a FATEC e o DETRAN-RS, uma vez que incumbe à
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Pensant supervisionar as obrigações decorrentes deste. No plano prático, se
extinto o contrato entre FATEC e o DETRAN-RS, haverá naturalmente a perda
do objeto daquele firmado com a Pensant.
O Contrato da Pensant, embora “gravite” em torno do Contrato
da FATEC com DETRAN-RS não configura subcontratação, visto que o objeto
do contrato FATEC-Pensant não consiste na aplicação de provas teóricas ou
práticas, nem na elaboração do banco de questões, nem na execução de
qualquer ato concernente ao objeto contratado entre FATEC e DETRAN.
Esses serviços são prestados diretamente pela FATEC:
a) os exames teóricos eram elaborados por técnicos da própria
FATEC;
b) os exames práticos eram aplicados por examinadores
empregados da FATEC pelo regime celetista;
c) a coordenação das equipes era feita pela própria FATEC.

Todas as etapas do processo e todos os procedimentos de
execução para elaboração e aplicação dos Exames de Habilitação para condução de
veículos automotores no Estado do Rio Grande do Sul eram feitos diretamente
pela FATEC, através de seus servidores contratados mediante as regras da CLT.
À Pensant cabia supervisionar o exercício das atividades da
FATEC para a boa e fiel execução do contrato com o DETRAN-RS, e não
executar o trabalho pela FATEC.
A Pensant não elaborava, não aplicava tais exames, e nem
executava obrigações estabelecidas no contrato 070/2003.
A atividade de supervisão consta do “Termo de Referência” o
que torna cristalina tratar-se de objeto distinto e, por consequencia afasta a hipótese
de subcontratação, não havendo, portanto, qualquer mácula no contrato firmado
entre FATEC e Pensant Consultores Ltda.
A supervisão de um projeto feita por empresa que não a
contratada para a sua execução é, hoje, prática indispensável das melhores práticas
de gestão.
Isso era tão transparente dentro da Universidade Federal de
Santa Maria, a ponto de que, em dezembro de 2005, quando registrado na Gerência
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de Projetos da Universidade Federal de Santa Maria o Projeto Trabalhando pela
Vida, tombado sob o nº. 018.346, sob a coordenação do Prof. Dario Trevisan de
Almeida, havia a previsão expressa de pagamentos, sob a rubrica de "Outros
Serviços de Terceiros", a empresas, no valor de R$ 7.970.040,60 (sete milhões,
novecentos e setenta mil e quarenta reais e sessenta centavos).
Essa supervisão concretiza a possibilidade de alguém, externo
ao vínculo estabelecido para a execução das atividades-fins do contrato ter a
isenção suficiente para identificar e apontar eventuais defeitos e falhas na execução
do contrato, bem como para evitá-las.
Dentre as obsessões da Pensant Consultores Ltda. estava a
segurança na aplicação dos exames, bem como a eficientização das práticas de
execução do contrato, a bem de obter a redução de custos frente a maximização de
resultados.
Para isso, a Pensant mantinha um setor de benchmarking,
atividade desenvolvida por Ferdinando Francisco Fernandes, e é visto como um
processo positivo dentro da empresa, e consiste em analisar como outras empresas
realizam determinada função, com o intuito de melhorar o desempenho da sua.
O que acontecia nessas viagens era justamente uma
comparação de sistemas, na busca de ideias inovadoras junto aos outros
DETRANs e procedimentos mais eficazes que viessem a conduzir a empresa
PENSANT a um desempenho cada vez melhor, afinal, a empresa sempre foi
reconhecida pela excelência nos serviços prestados.
Essa busca por inovações na prestação dos serviços também
era feita por outros consultores, de outros estados, vinculados a outras empresas, e
que também prestavam esse tipo de serviço.
Os recursos utilizados para a realização dessas viagens eram,
como não se poderia pensar nada diferente, inteiramente próprio da Pensant.
A título de exemplo, nunca, em todo o período que a Pensant
Consultores Ltda. supervisionou o contrato do DETRAN-RS com as Fundações de
Apoio houve qualquer episódio de fraudes envolvendo a emissão de Carteiras
Nacionais de Habilitação, bem diferente do que ocorre em tempos atuais, quando o
Estado avocou as responsabilidades pela execução:
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Zero Hora Online de 27 de novembro de 201337

Globo.com de 11 de junho de 2013

A segunda manchete refere-se à Operação Teseu, deflagrada
em junho de 2013, envolvendo mais de 480 policiais, e teve como objetivo o
desmantelamento de uma fraude que contava com a colaboração efetiva de
examinadores.
Diz a matéria que:
A investigação apurou que existia um esquema em que instrutores de Centros de
Formação de Condutores (CFC) de Porto Alegre e examinadores do
Departamento Estadual de Trânsito (Detran) recebiam dinheiro para aprovar
clientes sem a realização das provas. O delegado Emerson Wendt informou que
a grande maioria dos envolvidos são examinadores. Um médico, que é suspeito
de participar do esquema, também será encaminhado à delegacia para prestar
depoimento38.

Esses episódios jamais ocorreram em todo o período do
contrato do DETRAN-RS com as Fundações de Apoio.
Isso porque a supervisão e gerência estratégica exercida pela
Pensant avaliava permanentemente possibilidades de envolvimento de examinadores
da FATEC em prováveis crimes.
Foi através de sugestão da Pensant que a FATEC iniciou o

37 Disponível em http://zerohora.clicrbs.com.br/rs/policia/noticia/2013/11/sindicato-que-ameacaria-concorrentesno-porto-de-rio-grande-e-suspeito-de-falsificar-cnhs-4347262.html
38 Disponível
em http://g1.globo.com/rs/rio-grande-do-sul/noticia/2013/06/operacao-policial-visa-combaterfraude-na-emissao-de-cnh-no-rs.html

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monitoramento dos examinadores pelos relatórios emitidos pelo Serasa (credit rating)
de cada examinador, comparando com possível evolução patrimonial, dentre
outros itens avaliados mensalmente.
Procediam-se análises estatísticas referentes ao atendimento de
cada examinador por Centro de Formação de Condutores (examindor que
recorrentemente atendia ao mesmo Centro de Formação de Condutores atraía
suspeitas), por índice de aprovação e reprovação, por rendimento em aplicação de
exames diários, por atendimento aos agendamentos realizados pelo Centro de
Formação de Condutores.
Toda essa preocupação, de competência da Pensant, foi a
responsável para jamais ter havido um único episódio de violação dos protocolos
de segurança dos exames para a outorga de Carteira Nacional de Habilitação.
Importante salientar, desde já, que os responsáveis pelas
Fundações de Apoio nunca mantiveram a relação de subordinação à Pensant que
tenta impor a acusação (fl. 54.185).
Ao contrário, os dirigentes das fundações sempre tiveram
autonomia funcional e sempre tomaram as decisões pertinentes ao contrato sem
ter a necessidade de consultar a Pensant. Essa consulta só acontecia quando dizia
respeito ao serviço que de fato deveria ser prestado pela empresa, restrita a uma
questão contratual de supervisão e gerência.
Quando essas informações eram prestadas pela Pensant às
fundações, tratava-se de uma influência exclusivamente técnica.
Avançando a análise dos requisitos para a dispensa de licitação,
a inquestionável reputação ético-profissional da FATEC e sua contratação por dispensa de
licitação já foram analisadas favoravelmente por diversos órgãos da administração
direta e indireta, tanto na esfera federal como na estadual e municipal, inclusive
pelo Poder Judiciário, que, embora não se tratasse do contrato da FATEC com o
DETRAN, proferiu a seguinte sentença:
E é patente a legalidade do convênio firmado entre o Município e
a FATEC, haja vista que esta entidade preenche todos os requisitos
exigíveis pelo art. 24, inc. XIII, da Lei 8.666/93.
(...)
À toda evidência, é objetivo básico da FATEC, previsto
estatutariamente (fls. 5356) a promoção de estudos, pesquisas e prestações
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de serviços para órgãos públicos e privados, como requer o artigo sob
análise.
Além disso, é uma entidade sem fins lucrativos e que goza de
notória reputação ético-profissional na sociedade local, como faz prova a
extensa listagem de instituições que firmaram convênios com a
Fundação39.

Todas essas questões restaram suficientemente explicadas pela
FATEC quando, em maio de 2007, foi encaminhado documento pelo Presidente à
época ao Ministério Público Federal esclarecendo uma série de pontos.

TJRS. Processo nº. 02700122564 (número atual 027/1.05.0093507-9). 3ª Vara Cível da Comarca de Santa Maria.
Sentença prolatada em 10 de agosto de 1998 pelo Juiz de Direito Gilberto La-Flor.
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O fato é que o formato de trabalho contratado com o
DETRAN exigia rigoroso serviço de controle externo de auditorias e inteligências
contra fraudes.
Para cumprir essa tarefa, a FATEC contratou as empresas Rio
del Sur (auditoria) e Newmark Tecnologia (inteligência).

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O Sr. Lair Ferst emergiu das sombras quando, decorridos
alguns meses do início do trabalho, em agosto de 2004, a supervisão apontou
incompetências técnicas na qualidade do trabalho prestado por essas empresas,
além da falta de vínculo dos profissionais e do responsável técnico, conforme
relatórios mensais de supervisão, totalizando 5000 folhas, já nos autos.
O relatório entregue no final do contrato totalizava 10 folhas
de inconsistências apontadas pela Pensant, todas elas pagas pela FATEC, juntado à
fl. 36.783, especialmente na planilha de fl. 36.822 e seguintes.

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Após as primeiras inconsistências, foi encaminhado à FATEC
determinação às empresas Newmark e Rio del Sur, , em 28 de abril de 2005, em
que se especificaram tarefas a serem cumpridas por essas empresas, com o grau de
detalhamento desejável.
Nos memoriais, na fl. 54.186, o Ministério Público Federal se
vale da transcrição de uma carta que fora enviada a Ferdinando Fernandes por
Rubem Hoher.
É um dos principais documentos defensivos de José Antônio
Fernandes, Ferdinando Francisco Fernandes, Fernando Fernandes e Lenir Beatriz
da Luz Fernandes.
Rubem Hoher desempenhava atividade de auditoria sobre os
serviços prestados pela FATEC ao DETRAN-RS.
Por conta disso, havia grande troca de informações técnicas
com a autarquia.
Repete-se, troca de informações técnicas, o que gerou uma
distorção dos fatos por parte do Ministério Público Federal.
A referida carta foi recebida por Ferdinando com certa
surpresa, já que o acusado não tinha acesso aos documentos de trabalho das
empresas Rio del Sur – Auditoria e Consultoria Ltda e Newmark – Tecnologia da
Informação, Logística e Marketing Ltda, nunca esteve nas sedes das referidas
empresas, nunca obteve conhecimento dessas relações, dos vínculos, bem como
não fazia a análise desses relatórios.
A carta demonstra justamente que Ferdinando não
detinha nenhum poder de mando, sequer tinha conhecimento efetivo de que
poderiam estar ocorrendo irregularidades no âmbito do projeto DETRANRS envolvendo essas empresas.
O conteúdo da carta evidencia a preocupação de Rubem Hoher
com o andamento do projeto DETRAN-RS, ao mesmo tempo em que solicita a
intervenção de Ferdinando, através da empresa Pensant.

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Note-se que o que Rubem Hoher solicita justamente que a
Pensant execute seu papel, qual seja, de supervisão e gerência estratégica.
A preocupação demonstrada por Rubem é relativa à prestação
de serviço de outras empresas, Newmark e Rio del Sur, empresas administradas de
forma oculta por Lair Ferst.
A acusação menciona que no conteúdo dessa carta Rubem teria
feito referência a um possível superfaturamento dos serviços prestados, além de
uma possível preocupação dos “riscos” a todos os envolvidos.
Se de fato ocorria, a carta só comprova que a Pensant e seus
administradores eram alheios, até o momento, a essas irregularidades.
Contudo, a carta não se refere a nenhum esquema criminoso ou
repasse de vantagens indevidas envolvendo a empresa Pensant ou seus sócios. Ao
contrário, revela a preocupação de Rubem Hoher em relação ao serviço que estava
sendo prestado pelas empresas Rio del Sur e Newmark, pois a Pensant já vinha
apresentando relatórios de produtos parciais à FATEC com apontamentos e
sugestões.
Inclusive, esse era um dos produtos desenvolvidos pela
empresa Pensant, os chamados POPs (Procedimentos Operacionais Padrão), dentre
os 40 procedimentos executados.
Essa denominação era utilizada na fase FATEC, ao passo em
que na fase FUNDAE os objetos eram denominados SA (Supervisão de
Atividades) pois foram se modernizando a medida das necessidades.
Convém lembrar que a data dessa carta - 27 de abril de 2006 remonta muito mais ao final do contrato do DETRAN com a FATEC , e
evidencia, ao contrário do que supõe a acusação, uma não participação dos
acusados, do que sua adesão a um eventual esquema criminoso.
Diante da continuidade das inconsistências recomendou-se
fossem suspensos os pagamentos, momento em que o Sr. Lair Ferst passou a
agir ativamente na defesa de tais empresas.
Mesmo com a recomendação de suspensão desses
pagamentos, a fundação os efetuou, comprovando, mais uma vez, a
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INEXISTÊNCIA de poder de mando e influência da Pensant em relação às
fundações.
Diferentemente do que supõe a acusação, de que “a quadrilha
estava determinada a excluir LAIR FERST na obtenção das vantagens econômicas decorrentes
do desvio dos dinheiros públicos” (fl. 54.197), a explicação é muito mais trivial.
As empresas do núcleo familiar de Lair Ferst não continuaram
no contrato, provavelmente em razão de o Presidente da FUNDAE, Economista
Mário Franco Gaiger, ser conhecedor dos serviços de péssima qualidade prestados.
O acusado José Antônio Fernandes, supervisor-geral do
projeto, mandou rastrear os Cartórios de Porto Alegre, e foi encontrada, junto ao
4º Tabelionato - Azenha -, uma procuração dessas duas empresas ao Sr. Lair Ferst,
dando plenos e irrenunciáveis poderes, cuja cópia encontra-se devidamente
protocolada nos autos.
Posteriormente, compareceu na FATEC o advogado Luiz B.
Machado Alves, de Caçapava do Sul, buscando arrestar recursos das empresas antes
referidas, por conta de dívidas da empresa Ferst Indústria e Comércio de Calçados
Ltda. e Weste Walley Indústria de Calçados Ltda., ambas com sede em Porto
Alegre.
Esse fato é de amplo conhecimento público, como se pode ver
notícia veiculada no jornal Farrapo, de Caçapava do Sul, em 18 de junho de 2008:

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Com o término do contrato com a ANATEL, em 2005, o Sr.
Lair Ferst acompanhou o Presidente Tadeu Carlos da Silveira, em audiência na sede
da ANATEL, em Brasília, para diligenciar novos contratos, sem o conhecimento da
equipe técnica responsável pelo serviço até então prestado para aquela agência.
No dia da renovação do mandato da direção da FATEC, uma
articulação de última hora lançou o Professor Luiz Carlos de Pelegrini (Diretor do
Centro de Ciências Rurais) para Presidente, que acabou vencendo o então
Presidente Tadeu Carlos da Silveira.
O Sr. Lair Ferst esteve presente logo após a reunião do
Conselho da FATEC para assumir a função de Secretário-Executivo, posto que
acabou ocupado por Silvestre Selhorst.
Informações de presentes dão conta que, na ante-sala da
presidência, o Sr. Tadeu Carlos da Silveira teria dito ao Sr. Lair Ferst: "perdemos".
O Presidente Tadeu Carlos da Silveira era o candidato do
Reitor Clóvis Lima, com quem o Sr. Lair Ferst passou a manter estreito
relacionamento, ao ponto de agendar audiências com o Reitor, com o Vice-Reitor e
deles com o Presidente do DETRAN, marginalizando a estrutura técnica do
serviço dos exames, executados pela FATEC, segundo rigorosa técnica de
administração, conforme relatórios juntados aos autos.
Na primeira contratação do Sr. Lair Ferst, como celetista da
FATEC, ainda titulava cargo na Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande
do Sul.
Silvestre Selhorst refere que havia dificuldade de o Presidente
Luis Carlos de Pelegrini marcar audiência com o Reitor Clóvis Lima, ocasião em
que o Sr. Lair Ferst colocou-se à disposição, dizendo que, em razão de sua
intimidade com o Reitor, conseguiria resolver a situação.
Esse é o cenário dos fatos: um empresário que faliu no Vale
dos Sinos, depois instalou empresas fantasmas em Caçapava do Sul, exerceu a
função de Coordenador da Bancada do PSDB na Assembléia Legislativa do Rio
Grande do Sul e conseguiu, junto ao Presidente da FATEC, Tadeu Carlos da
Silveira, um emprego como celetista junto à Fundação.
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Essa é a pessoa que o Ministério Público Federal escolheu para
ser o pilar de sua acusação.
Uma pessoa que em toda sua trajetória nunca valeu
muito, e do pouco que restou se vendeu para delatar quem trabalhou
corretamente.
A explicação é bastante simples. Quando as empresas do Sr.
Lair Ferst foram afastadas da execução do contrato, em razão do péssimo serviço
que desempenhavam, este senhor viu ser fechada uma porta que lhe fora aberta dos fundos, por certo - pelo ex-Presidente Tadeu Carlos da Silveira, integrante do
grupo adversário do Reitor Paulo Sarkis, e que vinha lhe rendendo bons frutos.
A FUNDAE assumiu os exames do DETRAN a partir de 15
de maio de 2007.
instrução.

E a razão para isso foi suficientemente esclarecida ao longo da

A FATEC acumulava um passivo trabalhista muito grande, de
modo que a manutenção dos examinadores em seu quadro de pessoal representava
um risco muito grande de não conseguir suportar os custos sociais dos
examindores.
A título de exemplo, no ano de 2005, a FATEC fora
condenada a pagar R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) a um examindor,
porque a Justiça do Trabalho não aceitava o enquadramento de sua atividade como
sendo "atividade externa sem controle de horário".
Dentre os documentos apreendidos, constam três planilhas de
autoria do Prof. Dario Trevisan de Almeida, em que traça cenários para a Fundação
com relação aos pagamentos de horas extras, nos termos do que vinha sendo
definido pela Justiça.
Fosse seguido o contrato em seus termos iniciais, isso geraria
um passivo de mais de 6 milhões de reais, conforme aquelas planilhas.
Tentou-se um reequilíbrio econômico-financeiro do contrato
entre FATEC e Direção do DETRAN-RS, à época o acusado Carlos Ubiratan dos
Santos, que sugeriu esse assunto fosse tratado com o novo Diretor-Presidente,
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Flávio Vaz Netto, ocasião em que ocorreram as primeiras reuniões entre a nova
Diretoria do DETRAN-RS e a FATEC.
Após manifestação da Assessoria Jurídica do DETRAN-RS, foi
negado o pedido da FATEC, e ratificado após pedido de reconsideração.
Sem possibilidade de reequilibrar o contrato, a FATEC tratou
com a Direção do DETRAN-RS uma solução para se resolver a situação.
Uma ação judicial não era uma questão concreta, já que,
provavelmente, o contrato expiraria antes de uma decisão definitiva.
O caminho passava pela rescisão com as empresas de controle
externo.
O problema estava em uma cláusula que vinculava a duração de
seus contratos à duração do contrato entre DETRAN-RS e FATEC.
Para evitar a rescisão unilateral e as consequências judiciais
desse ato, a contratação da FUNDAE surgiu como uma concreta possibilidade que
atenderia a todas as necessidades.
O DETRAN-RS solicitou à Universidade Federal de Santa
Maria requerendo informações de outras Fundações que poderiam assumir a
execução do contrato.
Isso fica muito claro do depoimento do Sr. Ildo Mario
Szinvelski, servidor concursado do DETRAN, especialmente na fl. 17.283v.:

Na época, já havia assumido a reitoria da Unviersidade Federal
de Santa Maria o Professor Clóvis da Silva Lima, muito próximo politicamente aos
dirigentes da FUNDAE, à época.
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DETRAN.

De pronto, a FUNDAE encaminhou proposta de serviços ao

Com isso, o serviço poderia continuar sendo prestado, sem
solução de continuidade, com o mesmo benefício à Universidade Federal de Santa
Maria, e com menos custo ao Estado, já que a FUNDAE gozava de privilégio que a
FATEC não tinha, a filantropia, o que lhe permitia reinvestir o valor referente à
contribuição previdenciária patronal, dentro de suas finalidades institucionais.
Para a coordenação executiva, em tempo integral, na Fundae,
foi nomeado o Prof. Rubem Höehr, a quem competia coordenar todas as
atividades de gestão e diligenciar o pagamento das despesas vinculadas ao Projeto,
tudo com a devida ciência e autorização da Diretoria da Fundae.
A Pensant, por sua experiência, foi contratada pela FUNDAE,
mas com muito mais atribuições do que detinha à época do contrato com a
FATEC.
Além de suas mesmas atribuições, a Pensant passou a acumular
as tarefas que vinham sendo (mal) desempenhadas pela Newmark Tecnologia e Rio del
Sur.
Consolidada a migração, o primeiro procedimento adotado pela
Coordenação de Projetos da Fundae foi elaborar uma matriz de distribuição de
recursos para apropriação dos custos.
Em razão do modelo já implantado anteriormente na FATEC,
foi possível definir os itens de apropriação a serem configurados na FUNDAE,
com a preocupação preponderante de apropriar recursos para a cobertura da
filantropia, condição indispensável para o cumprimento de compromissos que
representam a razão de ser da Fundae.
A comprimida Matriz de Distribuição, com cem por cento dos
recursos alocados, obriga eleger as rubricas de custeio e de remuneração
institucional, passíveis de contingenciamento, para direcionar à filantropia.
Com este modelo e com este contingenciamento, foi iniciado o
Projeto na Fundae.

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As fontes de financiamento se restringem à realização dos
exames, de modo que coube identificar o potencial físico desta operação tendo por
base os valores unitários dos exames devidamente contratados, e uma estimativa
mensal de realização, o que levaria a uma estimativa mensal de arrecadação.
Identificação do Ponto de Equilíbrio Financeiro para 2007
Projeto FUNDAE/DETRAN
Item
Valor unitário
Estimativa mensal
Arrecadação mês
Média mês exames 2006

Exame Prático
53,56
28.000
1.499.680,00
28.666

Exame Teórico
24,99
26.000
649.740,00
18.647

Somas
54.000
2.149.420,00
47.313

Para o ano de 2007, havia a previsão de arrecadação média
mensal de R$ 2.200.000,00 (dois milhões e duzentos mil reais), com a realização de
48 mil exames por mês.
COMPOSIÇÃO DOS CUSTOS PARA A RECEITA ESTIMADA
DEMONSTRATIVO DA COMPOSIÇÃO DE CUSTOS
CONTRATO 009/2007 – DETRAN
Itens de Apropriação
Indice de Participação
I - Custos Diretos
I.I - Pessoal e Encargos
Examinadores
Suporte Operacional
Suporte Administrativo
Gestão de RH
Constituição Provisões

72,18
41,41
25,65
5,45
2,00
3,41
4,90

Financeiro
1.587,960,00
911.020,00
564.300,00
119.900,00
44.000,00
75.020,00
107.800,00

I.II - Logística de Exames
Software e Sistemas
Metodologias e Sistemas

8,77
4,00
4,77

192.940,00
88.000,00
104.940,00

I.III - Logística de Gestão
Custeio de Atividade
Segurança Institucional

22,00
8,00
14,00

484.000,00
176.000,00
308.000,00

II - Custos Indiretos
II.I - Coordenação e Controle
Gerência e Coordenação
Contabilidade e Folha
Suporte Jurídico

27,82
7,82
4,00
1,82
2,00

612.040,00
172.040,00
88.000,00
40.040,00
44.000,00

II.II - Remuneração Institucional
Vinculação Institucional
(UFSM)

20,00
10,00

440.000,00
220.000,00
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Resultado da Eficientização
Total

10,00

220.000,00

100,00

2.200.000,00

Feitos os estudos iniciais e bases preliminares para adequação
do Projeto DETRAN dentro da Fundae, a etapa seguinte foi definir o fluxo
financeiro considerando os compromissos institucionais e legais, como a
filantropia, por exemplo.
A perspectiva média de realização de 48 mil exames por mês,
projetava arrecadação de R$ 2.200.000,00 (dois milhões e duzentos mil reais),
totalmente revertidas à Fundae para preservação e garantia da necessária destinação
de recursos para atividades de filantropia.
As empresas especializadas contratadas abrangem ações
de controle, com ganho de qualidade, produtividade, confiabilidade,
desempenho e segurança.
É notória a complexidade das atividades, uma vez que abrangia
100% do território do Rio Grande do Sul, com, à época, 276 (duzentos e setenta e
seis) Centros de Formação de Condutores, com agendamentos diários de exames
práticos e teóricos.
Não basta esforço e dedicação. Sem competeência e vinculação
em tempo integral, com terceirização de atividades de controle, não se consegue
atender e suportar a demanda do serviço.
A estimativa de 48 mil exames por mês, distribuídos em 22 dias
úteis, representa a realização de 2.180 exames individuais por dia.
Somente uma organizada e estruturada equipe tem condições
de atender esse grau de demanda, com a qualidade exigida, em uma distribuíção
espacial bastante grande.
O resultado disto é o fornecimento de documento de fé
pública, com uma potencialidade lesiva elevadíssima, se não observados cuidados
mínimos.
O Balanço Financeiro, por envolver de forma universal o fluxo
de caixa - a totalidade dos ingressos financeiros, recebimentos; e a totalidade das
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saídas financeiras, pagamentos - revela a movimentação do período em perfeita
harmonia entre o fluxo financeiro e as metas do Projeto.
Vale lembrar que todos os recebimentos e todos os
pagamentos são efetivados por meio de sistema bancário e mediante vinculação de
origem e destino (credor), sendo absolutamente possível identificar o fluxo
financeiro do projeto.
Não existe operação ao portador, nem conta caixa, de modo
que todo o fluxo bancário vincula o procedimento a uma pessoa, física ou jurídica,
o que pode ser facilmente comprovado a partir da análise dos extratos bancários já
constantes dos autos.
Tudo isso já dito explica, ainda e mais uma vez, a necessidade
de uma perícia contábil, auditoria, tomada de contas especial, etc., o que foi
sonegado dos réus ao longo da instrução.
Os resultados da execução do Projeto DETRAN-FUNDAE,
de maio a outubro de 2007, indicam que foram realizados 337.543 exames, algo que
era extremamente vantajoso ao Detran, diametralmente oposto às ilações de que
houve prejuízo ao Erário.
Primeiro, porque a média de exames realizados pela FUNDAE,
no período, foi de 2.750 exames por dia. Se comparados com os 2.387 exames por
dia da FATEC, houve um aumento de 16% na relação de exames por dia.
Segundo, porque da taxa cobrada, somente parte era destinada
à Fundae. Aquilo que a Fundação realizava, gerava para o Estado, livre de qualquer
custo acessório, significativo ganho. Especialmente no período DETRANFUNDAE, o Estado do Rio Grande do Sul auferiu R$ 8.172.928,66 (oito milhões,
cento e setenta e dois mil, novecentos e vinte e oito reais e sessenta e seis
centavos).
Terceiro, porque os encargos da folha do DETRAN, a partir
de 2007, período em que o Estado retomou a execução das atividades
anteriormente contratadas, aumentaram 482% (quatrocentos e oitenta e dois por
cento).
As despesas com pessoal e encargos sociais cresceram de
pouco mais de 9 milhões, em 2007, para mais de 43 milhões, em 2012.
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Isso é muito semelhante ao que aconteceu com a estatização do
transporte coletivo, em Porto Alegre.
Em um curto prazo, voltou ao sistema privado com uma
gigantesca indenização, toda suportada pela municipalidade.
Diferentemente do que fez o Ministério Público Federal, ao
tecer ilações, ao servir a interesses político-partidários maquinados pela Polícia
Federal, a defesa aponta dados concretos, valores, percentuais.
E agora, Excelência, quem causa prejuízo ao Erário?
Outra informação importante que corrobora tais conclusões é
o fato de que no período em que os exames teóricos e práticos eram executados
pela Fundação Carlos Chagas, o DETRAN-RS retia 10% (dez por cento) do
valor da taxa cobrada para a realização dos exames; e repassava 90% (dez
por cento) à Fundação Carlos Chagas.
No período em que o contrato foi executado pela FATEC, a
Fundação recebia 72% (setenta e dois por cento) do valor da taxa; e 28%
(vinte e oito por cento) eram retidoso DETRAN-RS.
O Estado somente teve a ganhar no período em que contratou
fundações para a execução de seu projeto, ao passo em que agora, em que avocou a
execução, seus custos dispararam, em uma razão muito maior do que as receitas
auferidas.
Há considerações que merecem ser feitas com relação à forma
de arrecadação das taxas pelo DETRAN.
O DETRAN arrecada taxas para Exame Médico, Exame
Psicotécnico, Prova Técnica e Prova Prática, por meio de guias a serem recolhidas
via Banrisul.
Essa verba não pertence propriamente ao Estado, mas àqueles
que são os responsáveis pelas aplicações de cada um destes exames - médicos,
psicólogos e, à época, as Fundações.

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O Estado é um intermediário, tão somente; mas um
itermediário que cobra comissão por intermediar um serviço que lhe seria próprio,
mas que não tem condições de fazê-lo.
A necessidade de que terceiros apliquem esses exames finais
corresponde à máxima de que quem planeja não executa, quem executa não administra,
pilar de sustentação da gestão, como um todo, mais ainda da pública.
Tecnicamente, estes recursos não compõem receita do Estado,
sendo ele um mero depositário de valores destinados a terceiros, conforme os
contratos vigentes à época.
Por conta, disto, é razoável concluir que tais recursos não
integram as receitas do órgão, mas sim a rubrica de Passivo Financeiro, devendo ser
mantido depositado em conta vinculada classificada em Depósitos de Diversas
Origens.
Essa não é uma discussão menor, na medida em que,
definindo-se a questão da titularidade dos recursos, resta afastada a competência
federal, como já dito acima, e, por tabela, qualquer crime contra a administração
pública.
Lei nº. 4.320/64.

Trata-se de discussão de elevado teor técnico, disciplinada pela

Não há prejuízo ao erário. Muito pelo contrário, se não é o
Estado que executa essas atividades de avaliação, a ilegalidade que há é na retenção
de percentual da parcela recolhida pelo contribuinte, com objetivo específico.
A prova dessa conduta ilícita do Estado (e não contra o
Estado) está no fato de que os valores recolhidos a título de Exames Médico e
Psicotécnico não sofrem qualquer retenção.
Retomando. Houve um contrato, firmado após um processo de
dispensa de licitação, devidamente amparado em parecer da Procuradoria-Geral do
Estado, e sobre seus dados contábeis houve análise de órgãos de fiscalização, como
Contadoria Geral do Estado – CAGE, Tribunal de Contas do Estado, Curadoria
das Fundações do Ministério Público, e mais auditorias permanentes do Estado
pelo SIAPC – Sistema de Auditoria e Prestação de Contas, nunca tendo sido feito
qualquer apontamento a respeito da licitude do contrato e de sua execução.
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A partir dos valores definidos em contrato, uma vez efetivado
o trabalho, tabulando os dados na FUNDAE, no DETRAN e na PROCERGS, e
cumpridos os estágios de execução da despesa pública - empenho, liquidação e
pagamento, estava cumprido bilateralmente o ajustado.
Ora, uma vez ingressado o valor devido na FUNDAE, como
receita de seus serviços, a forma como esse valor é destinado compete unicamente
à Fundação, pessoa jurídica de direito privado, que pode lhe destinar como bem lhe
aprouver, de acordo com seus compromissos e regimentos.
Pareceu esquecer o órgão acusador que enquanto a pessoa
jurídica de direito público pratica atos que a lei lhe autoriza, a de direito privado
pratica atos que a lei não lhe proíbe.
As Fundações jamais movimentaram recursos públicos.
Todos os valores utilizados, tanto para custeio da execução
como para pagamento a prestadores de serviço especializado de controle foram
recursos privados, devidamente escriturados em contabilidade, tanto das Fundações
como das empresas contratadas.
Foram produtos de suas receitas, legais, contabilizadas e todos
os encargos fiscais, tributários e previdenciários recolhidos. Todas as pessoas
jurídicas vinculadas ao projeto tinham, todos os meses, comprovadas as suas
obrigações fiscais.
Vale lembrar, o que reforça a ideia da ilicitude do
compartilhamento de informações por parte do Ministério Público de Contas com
o Ministério Público Federal e ao mesmo tempo evidencia a ausência de dano ao
erário, o que foi decidido na inspeção extraordinária nº. 4789-0200/08-0, realizada
no DETRAN pelos auditores do TCE-RS:
O órgão de contas, e não se fala aqui de seu departamento
Ministério Público de Contas, mas do Tribunal, efetivamente, reconheceu suas
limitações, ao afirmar que “face as já mencionadas limitações impostas à atuação desta Corte
de Contas, como consequencia de sua jurisdição e competências estabelecidas constitucionalmente
não se teve acesso a documentação probatória” (fl. 1991 da inspeção extraordinária)

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Sobreleva consignar, conforme consta no relatório de inspeção
extraordinária, que a jurisdição e competência dos Tribunais de Contas definidas
constitucionalmente, não asseguram o acesso desta corte aos instrumentos
contratuais, as informações contábeis e financeiras das entidades contratada pelo
DETRAN, tampouco daquelas eventualmente subcontratadas, limitando-se o
trabalho as conclusões da auditoria aos documentos que teve acesso.
E nesse sentido, concluiu que “inexistem elementos que permitam
apurar e indicar com razoável grau de certeza, quais os valores que seriam devidos pelos serviços
efetivamente prestados” (fl. 2808 da inspeção extraordinária).
É importante consignar que a inspeção extraordinária foi
requerida pelo Adjunto de Procurador do Ministério Público de Contas Geraldo
Da Camino, tendo como fundamento uma eventual necessidade de reinstrução da
tomada de contas ordinária, definida pelo Conselheiro João Osório, em que se
concluiu não existir prejuízo ao erário.
Os parâmetros de preços e serviços foram os valores cobrados
pela Fundação Carlos Chagas, durante os 72 meses de contrato, os quais eram
superiores aos preços praticados pelas Fundações de Apoio da Universidade
Federal de Santa Maria.
Entretanto, ao passo em que as Fundações de Apoio foram
contratadas com fundamento na dispensa de licitação, a Fundação Carlos Chagas
foi contratada com base na inexigibilidade de licitação.
A diferença, como é sabido, reside no fato de que, ao passo em
que a inexigibilidade, ao admitir não haver outra instituição capaz de realizar o
serviço, confere ao contratado um tratamento mais flexível do que o conferido à
dispensa de licitação vincula o contratado à observância de uma série de requisitos
legais, dentre os quais a previsão de que os preços praticados sejam de
mercado, o que é absolutamente comprovável pelas tabelas abaixo.
PREÇOS UNITÁRIOS COBRADOS, POR INSTITUIÇÕES ESPECIALIZADAS,
PARA REALIZAÇÃO DE EXAMES TEÓRICOS
JANEIRO DE 2009
Objeto do Exame
Preços Unitários
Organização Responsável
em R$
Concurso TRE
Concurso MPE
PMPA - 1º, 2º e 3º graus
Detran-RS (nível médio e superior)

OUTROS CONCURSOS
60,00 a 80,00
70,02 a 116,70
36,50 a 81,50
48,43 a 110,43

Consulplan Consultoria *
Fundação Carlos Chagas
Fundação Conesul
Fundatec

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Inspetor de Polícia
Unipampa
Ministério da Defesa-Marinha/BR
UFRGS
Prefeitura de Cachoeirinha-RS
UFSM
UFRGS
FURG

110,43
100,00 a 130,00
60,00
28,00 a 43,00
20,00 a 40,00

IBDH
www.unipampa.edu.br
www.ensino.mar.mil.br
www.faurgs.ufrgs.br
www.objetivas.com.br

VESTIBULARES FEDERAIS
75,00
Comissão Permanente do Vestibular
100,00
82,40

DETRAN-RS -HABILITAÇÃO CNH
Exame Teórico
24,99
Fundae
Exame Prático
53,56
Fundae
Exame teórico com redução de 30% **
17,49
Fundae a partir de nov/2007
Exame teórico com redução de 30% **
37,49
Fundae a partir de nov/2008
Exame Teórico
Exame Prático

TAXA RECOLHIDA PARA O DETRAN-RS POR CANDIDATO
40,24
69,80

* Concurso anulado pelo TRE;
** Deferido pela M.M. Juíza Federal Simone Barbizan Fortes, baseado em denuncia do MPF e inquérito policial
da PF, com a consequente suspensão do controle externo e supervisão realizados por empresas especializadas;

Vale lembrar que após a superação arbitrária de serviços
fragilicou-se o mérito do trabalho na prevenção de fraucdes, como se pode ver do
quadro abaixo.

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Fosse feita uma perícia, nos moldes do que foi pedido, e
suficientemente justificado no tópico preliminar acima, essas inquietações poderiam
ser melhor esclarecidas.
Entretanto, o Juízo optou pelas trevas, pelo desconhecimento,
pelo não esclarecimento de uma questão intransponível.
Vale dizer que tanto FATEC como Fundae são veladas pelo
Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, a teor do que dispõe o artigo
66 do Código Civil, e em razão de sua regularidade, eram certificadas anualmente
pelo Curador de Fundações do Ministério Público do Estado do Rio Grande do
Sul.
A Contadoria e Auditoria Geral do Estado do Rio Grande do
Sul (CAGE) e o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, em suas
inspeções ordinárias e especiais, anuais, atestaram a ausência de prejuízo ao
erário.
As contas dos exercícios objeto da denúncia foram aprovadas,
inclusive pelo Ministério Público de Contas, presente na Reunião do Pleno do
Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul.
Enquanto o Ministério Público Federal tratou dos valores
absolutos, a comparação dos valores a partir dos índices de correção que foram
contratados em cada um dos períodos evidencia que o DETRAN-RS cada vez
pagou menos pelos excelentes serviços que lhe eram prestados.
É absolutamente inadequada a conclusão feita pelo Ministério
Público Federal de que, para que fosse possível a contratação de outras empresas
para prestarem auxílio na execução do contrato, os valores do contrato original
eram evidentemente superfaturados.
Primeiro, porque, como se viu, os valores, quando confrotados
com as perdas inflacionárias, somente decresceram.
Segundo, porque, soa até mesmo absurdo, quando tanto
FATEC quanto Fundae, operando com remuneração comprovadamente inferior à
praticada pela Fundação Carlos Chagas, conseguiram imprimir uma rotina de
segurança nas atividades nunca antes vista.
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Por exemplo, nunca houve um escândalo de falsificação de
Carteiras de Habilitação, como o que foi noticiado em junho deste ano40. Isso
porque era absolutamente rígido o controle sobre exames teóricos e práticos,
responsabilidade direta das Fundações, sob constante e obsessiva supervisão da
Pensant.
Terceiro, porque, excluindo a absurda imputação de dispensa
indevida de licitação e consequente locupletamente, o que já está superado por
inúmeros pareceres de procuradores do Estado, além de ser uma prática na
contratação de serviços dessa natureza, absolutamente tudo que se discute nesse
feito diz respeito a relações de direito privado.
A realidade da iniciativa privada é completamente oposta à
realidade do serviço público.
Enquanto na esfera pública o servidor é um técnico, na
iniciativa privada, além de técnico, o profissional é um administrador, um gestor,
que gere todo o capital disponível para atingir a finalidade a que se destinou o
serviço.
O servidor público recebe seu salário, seus benefícios sempre
na data certa, e não precisa se preocupar se faltará verba para o pagamento de
todos, ou se haverá recurso para a compra de material de escritório, despesas de
viagens, etc.
Na iniciativa privada, todas essas preocupações assolam
diariamente o profissional técnico, que há que não apenas desempenhar suas
atividades executivas, como também administrar os recursos e as despesas
existentas.
É da atividade do bom profissional a redução de custos e a
manutenção da ótima qualidade do serviço prestado.
Exatamente o que houve no caso presente.
Se houve lucro, ele é inerente à prática empresarial, e não pode
ser criminalizado.

40

Disponível em http://noticias.r7.com/cidades/policia-desarticula-esquema-de-fraude-de-cnh-no-rs-12062013

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Aqui são necessárias algumas considerações sobre a acusação
ministerial de terem os acusados um intuito lucrativo.
Por se tratar de uma empresa de consultoria,
obrigatoriamente, deve-se considerar duas questões, a “alavancagem” e,
dependendo do regime tributário adotado, a sua “lucratividade”.
A alavancagem é um indicador usado no mercado financeiro
equivalente a rotação do Patrimônio Líquido usado nas empresas.
Mais precisamente, significa a relação entre as Receitas Totais e
o Patrimônio Líquido empregado por uma empresa.
Assim, esses dois quocientes, refletem o grau de alavancagem.
Quanto maior for o quociente, maior será a alavancagem e
consequentemente maior será o risco de a empresa não atender seus
compromissos quanto a prazos, mas especialmente em relação à qualidade
do objeto do trabalho, pois se trata de uma atividade que pertence a economia do
conhecimento.
Diante disso, sabe-se que o conhecimento encontra-se “dentro
da cabeça” dos profissionais, onde todas as soluções são processadas considerando
uma lógica, bem como uma velocidade, que, por óbvio, não pode ser acelerada.
Já a lucratividade é um indicador que relaciona o resultado
operacional com as receitas totais.
A tributação da empresa Pensant se dava pelo lucro presumido,
opção essa escolhida por José Fernandes, devido a sua formação em economia,
mestrado em administração, bem como sua vasta experiência na área. Essa era uma
de suas tantas responsabilidades frente à Pensant.
Empresas de consultoria, no caso da Pensant, pagam seus
tributos pelo regime do lucro presumido, e adotam para remunerar seus sócios
um pró-labore mínimo, mas a remuneração de fato é feita através da distribuição de
lucros.
Na Pensant, uma empresa de fornecimento de conhecimento,
onde seus profissionais técnicos eram em sua maioria sócios, essa questão é
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extremamente significativa, pois na conta “Resultado do Período Base” estão
presentes as remunerações dos sócios realizadas através da distribuição de lucros e
o lucro não distribuído.
Especificamente em relação à empresa Pensant, o lucro não
distribuído constava como uma das fontes de recursos para aumento do capital,
até o valor necessário para suprir em infraestrutura física e tecnológica, nas
dimensões consideradas ideais para o espaço da empresa no mercado, e a
capacidade de trabalho dos seus profissionais sócios.
Tendo em vista que a infraestrutura de redes físicas e lógicas
tem valor significativo, a Pensant optou por adquirir os espaços físicos onde seria
instalada a empresa e para isso, utilizou as “reservas de lucros”.
O capital registrado da empresa, em 2005, era de R$
2.000.000,00 (dois milhões de reais).
Ademais, a Receita Federal do Brasil estabelece que o limite
lucrativo para esse setor (setor econômico) é de 32% na área de consultoria, sendo
que era esse o percentual da margem de lucro no setor referido, sobre os quais
incidia a alíquota, e o imposto recolhido a cada trimestre.
Esse valor está plenamente dentro dos padrões da empresa
Pensant, conforme consta dos livros contábeis, todos eles disponibilizados e
submetidos às mais variaveis auditorias e fiscalizações.
Todo o histórico de faturamento das notas em comparação
com a movimentação bancária da empresa Pensant é o meio de demonstrar que
nunca houve o chamado “intuito lucrativo”.
Ademais, se houvesse, ele é absolutamente lícito e próprio das
relações de mercado, não se apresentando adequado serem acusados de tal fato.
Feitas essas considerações preliminares, necessárias para um
esclarecimento linear e lógico dos fatos, cabem algumas considerações sobre o
crime de formação de quadrilha ou bando, ou, como denominado pelo Ministério
Público Federal, de associação criminosa.

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Do exame atento da prova dos autos, bem como dos
argumentos que integram os presentes memoriais, não há como ser acolhida
qualquer pretensão punitiva no tocante ao crime de quadrilha ou bando.
Primeiro, porque, como já dito, não há qualquer crime que
justifique a imputação de uma associação criminosa.
Segundo, porque, ainda que houvesse, somente há um fato de
fundo, o que não preenche, nem de longe, os requisitos exigidos pela doutrina, com
apoio na massiva jurisprudência, para a verificação da formação de quadrilha.
Como dito, e que será minudentemente explicado, todas as
consequências imputadas aos réus (locupletamento em indevida dispensa de licitação e
peculato-desvio) decorrem de uma única ação, imputada como corrupção ativa, de
modo que não preenche o tipo legal do artigo 288 do Código Penal.
Ademais, não há, no caso dos autos, qualquer indicativo
mínimo de que existisse entre todos os acusados estabilidade, habitualidade e
permanência da associação criminosa, requisitos sem os quais resta esvaziado o
tipo penal do artigo 288 do Código Penal.
Há uma diferença substancial entre o mero concurso de
agentes e o delito de formação de quadrilha.
A vingar a versão acusatória, há, aqui, um concurso
imprescindível para a prática do crime.
Uma única pessoa não poderia, sozinha, dispensar licitação,
contratar as Fundações de Apoio, executar e supervisionar o contrato, etc.
Dito de outro modo, trata-se de uma eventualidade necessária
para, admitindo-se por procedente a denúncia, a execução dos fatos lá narrados.
Para que o injusto típico do artigo 288 do Código Penal reste
demonstrado, é fundamental que se afira e demonstre o dolo específico dos agentes
envolvidos no cometimento de crimes.
Admitindo-se a procedência de todos os outros fatos
imputados, ainda assim estaria havendo apenas um fato central, a justificar a
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atuação de todos os envolvidos, o que não caracterizaria o tipo penal da formação
de quadrilha.
Nesse sentido:
PELAÇÕES CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. PRELIMINARES.
ROUBO MAJORADO. SUFICIÊNCIA DA PROVA. COAÇÃO MORAL
IRRESISTÍVEL. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. CONCURSO DE
AGENTES. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RESTRIÇÃO À LIBERDADE DA
VÍTIMA. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ABSOLVIÇÃO. RECEPTAÇÃO.
PRESCRIÇÃO. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.
DOSIMETRIA DA PENA. Inépcia da inicial acusatória. Não vislumbrada a ocorrência
da aludida inépcia, pois a peça acusatória apresentada pelo ilustre representante do
Ministério Público conteve os requisitos estabelecidos no artigo 41 do Código de
Processo Penal. Ademais, o réu defende-se do fato e não do artigo do Código Penal que
classifica o delito. Incompetência absoluta do juízo. As práticas delitivas imputadas a um
dos réus, que é policial militar, foram realizadas fora de suas atribuições. Incidência do
art. 9º, Parágrafo Único, do Código Penal Militar. Violação ao princípio da
individualização da pena. Apesar de objetiva, a análise da pena-base encontra-se clara e
coesa, tanto que viabilizou, inclusive, o manejo da presente inconformidade. Suficiência
da prova da prática delitiva relativa ao roubo. Embora apenas a corré Edilvane seja
confessa, a negativa de autoria dos demais codenunciados, os quais nem sequer
comprovaram os álibis noticiados, não encontra eco no confronto com os demais
subsídios de prova angariados na instrução probatória, que obedeceu aos princípios do
contraditório e da ampla defesa. Inocorrência da excludente da coação moral irresistível.
Tal alegação está isolada no contexto do feito, e essa perspectiva ganha especial relevo
no contraste com o fato de que a acusada, inclusive, recebeu pagamento por sua
contribuição. Ademais, o numerário em questão nem sequer foi entregue de forma
espontânea, mas, sim, após o chamamento a comparecer na Polícia. Participação de
menor importância não configurada, pois do acervo probatório resulta estreme de
dúvidas que cada um dos denunciados desempenhou papel decisivo para o sucesso da
empreitada criminosa. Majorante do concurso de agentes. Indelével que a prática delitiva
contou com a atuação dos nove agentes para seu desenvolvimento, entre os quais
patente o liame subjetivo, já que atuaram em conjunto na realização do delito, em
comunhão de esforços e divisão de tarefas, o que se estendeu até a fuga e separação do
produto da subtração. Configuração da majorante do emprego de arma de fogo. Embora
não haja, nos autos, laudo pericial que tenha atestado a funcionalidade de todos as nove
armas de fogo apreendidas, tal ausência, contudo, diante do laudo pericial
confeccionado, não é suficiente a afastar a majorante. Até porque, os demais elementos
de prova existentes, como visto, demonstram, induvidosamente, que o ilícito foi
praticado com o emprego de arma, uma vez que se tratava de roubo à agência bancária.
Não reconhecimento da majorante de restrição da liberdade da vítima. A configuração de
tal majorante perquire que a vítima permaneça em poder do autor do delito por período
de tempo considerável. Acaso não se atente a esse temperamento, todos os delitos de
roubo implicarão a incidência da aludida moduladora. Absolvição pelo crime de
formação de quadrilha, pois, apesar de resultar patente que os denunciados
concatenaram o crime de roubo ao banco, ausente do processo dados a evidenciar a
estabilidade, habitualidade e permanência da associação criminosa. Decretação da
extinção da punibilidade pela incidência da prescrição intercorrente em relação à
receptação, com fulcro no art. 109, inciso V, combinado com o art. 119, ambos do
Código Penal. Absolvição pelo crime de adulteração de sinal identificador de veículo,
porquanto não constam dos autos provas de que o réu concorreu para tal prática delitiva.
Necessidade de prestígio ao princípio da verdade real que não se coaduna a meras

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conjecturas. Ratificação da absolvição pelos delitos de porte ilegal de arma, já que
aplicado o princípio da consunção, pois trata-se de crime-meio absorvido pelo crime-fim,
no caso, o roubo. Redimensionamento da pena aplicada quanto à prática delitiva pela
qual a denunciada Edilvane restou responsabilizada. Tendo presente que foi em razão do
seu depoimento que houve o desencadeamento de toda a investigação e o processo
penal, a aferição da atenuante da confissão espontânea sofreu reajuste mais favorável que
o constante da sentença apelada. No tocante à pena de multa, inviável a exclusão
respectiva, sob pena de macular o princípio da reserva legal. No entanto, possível
readequar a reprimenda ao mínimo legal. Substituição por pena restritiva de direito.
Descabida a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, pois incidente o
disposto no art. 44, inciso I, do Código Penal. Tendo presente o reajuste no apenamento
corporal, de ofício, resulta modificado o regime inicial de cumprimento da pena para a
modalidade semiaberta. PRELIMINARES DEFENSIVAS REJEITADAS. RECURSOS
DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS. RECURSO MINISTERIAL
DESPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70034100990, Quinta Câmara Criminal, Tribunal
de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 29/02/2012)
APELAÇÕES CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ESTELIONATO.
FORMAÇÃO DE QUADRILHA. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DE
CAUSA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO RETROATIVA.
PRECEDENTE. Absolvição pelo crime de estelionato. Ausente comprovação do dolo
no agir dos corréus, irretocável o juízo absolutório levado a efeito na sentença apelada,
razão pela qual vai ratificado o desfecho ora combatido. Absolvição pelo crime de
formação de quadrilha, pois, não consta do feito prova da configuração de tal delito, para
o qual, inclusive, é exigido dolo específico. Ademais, ausente do processo dados a
evidenciar a estabilidade, habitualidade e permanência da associação criminosa.
Dosimetria da pena. Não se verificam razões a respaldar o afastamento das basilares do
mínimo legal, porquanto dos vetores do art. 59 do Código Penal ausente
excepcionalidade a justificar o redimensionamento pretendido pela acusação. Atendidos
os requisitos do art. 44 do Código Penal, descabida a pretensão de cassar a substituição
da pena definida no dispositivo sentencial. Reprimendas aplicadas confirmadas.
Decretação da extinção da punibilidade pela incidência da prescrição retroativa, com
fulcro no art. 109, inciso V, combinado com o art. 110, § 1º, segunda parte, ambos do
Código Penal em relação a todos os réus, ora apelantes. APELAÇÕES DA
ACUSAÇÃO DESPROVIDAS. PRELIMINAR DEFENSIVA QUANTO A
PRESCRIÇÃO RETROATIVA ACOLHIDA. MÉRITO DAS APELAÇÕES
DEFENSIVAS PREJUDICADO. (Apelação Crime Nº 70039769443, Quinta Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado
em 23/05/2012)
APELAÇÃO. ROUBO. ABSOLVIÇÃO. Incabível a absolvição quando a prova colhida
não deixa dúvida acerca da materialidade e autoria do delito. REINCIDÊNCIA.
Mantida, porém em quantum diverso do fixado na sentença. FORMAÇÃO DE
QUADRILHA. A formação de quadrilha ou bando é crime plurisubjetivo, no qual se
exige a associação de pessoas com o propósito deliberado de cometer crimes, o que não
se configura no caso em exame. MAJORANTES DO EMPREGO DE ARMA DE
FOGO E CONCURSO DE AGENTES. Devidamente demonstradas. Comprovada a
utilização de arma de fogo para a prática do delito (apreensão de fls. 70, 101 e 106 e
perícia de fls. 610/612), o reconhecimento da majorante se impõe. MULTA.
EXCLUSÃO. Inviável a exclusão da pena de multa face ao contido no art. 157, § 2º, do
Código Penal. PENAS DE RECLUSÃO E MULTA. Redimensionadas. APELO
MINISTERIAL IMPROVIDO. APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE
PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70039299904, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Genacéia da Silva Alberton, Julgado em 23/02/2011)
APELAÇÃO

CRIME.

CRIMES

CONTRA

O

PATRIMÔNIO.

ROUBO

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MAJORADO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO À AUTORIA.
FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Apesar de
demonstrada a existência material da subtração, os elementos de convicção aportados
aos autos não afastam a dúvida em relação à participação dos acusados no delito de
roubo descrito na inicial acusatória, afigurando-se impositiva a manutenção da sentença
absolutória, fundada no princípio do in dubio pro reo. Para a configuração do crime de
formação de quadrilha é necessária a demonstração da estabilidade ou permanência da
associação de mais de três pessoas para a prática de crimes, o que não foi levado a efeito
no caso dos autos. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Crime Nº 70042544544,
Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta,
Julgado em 16/06/2011)
APELAÇÃO CRIME. ROUBO MAJORADO TRIPLAMENTE MAJORADO. 1.
SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO. O reconhecimento feito pela
vítima, nesta espécie de delito, indicando sem qualquer dúvida o réu como um dos
autores do assalto, constitui prova segura o suficiente para condenação. 2. EMPREGO
DE ARMA. Configurada a causa especial de aumento de pena referente ao emprego de
arma, ainda que não apreendida, quando a utilização do instrumento vem demonstrada
satisfatoriamente pela palavra firme da vítima. 3. FORMAÇÃO DE QUADRILHA.
ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Ausência de indicação dos demais envolvidos que dificulta
o exame da estabilidade e permanência da associação criminosa, requisitos
imprescindíveis a tipificação do delito. 4. PENA DEFINITIVA. MAJORANTES.
ALTERAÇÃO DO FRACIONAMENTO. Seguindo entendimento do STJ, o aumento
por três majorantes deve ser de 5/12, fracionamento que melhor se ajusta ao caso.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. RECURSO DO RÉU
PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70036161834, Oitava Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Danúbio Edon Franco, Julgado em
03/11/2010)
APELAÇÃO-CRIME. ROUBO MAJORADO. DEPOIMENTO DA VÍTIMA.
RELEVO PROBATÓRIO. A palavra da vítima ganha relevo probatório em delitos
dessa espécie, quando coerente, harmônica e uníssona com os demais elementos
existentes no feito. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. DELITO NÃO
CONFIGURADO. Inexistência de comprovação do prévio planejamento das ações
delitivas e do ânimo de estabilidade necessário à caracterização do delito. Evidente, no
caso, o concurso de agentes, porquanto os réus agiram em conjunto, mediante divisão de
tarefas e comunhão de desígnios. Penas alteradas. Apelo ministerial intempestivo. Apelos
da defesa provido e parcialmente provido. Unânime. (Apelação Crime Nº 70036131365,
Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aristides Pedroso de
Albuquerque Neto, Julgado em 30/09/2010)
APELAÇÃO CRIME. LAVAGEM DE DINHEIRO, ESTELIONATO E
FORMAÇÃO DE QUADRILHA. PROVA. PENA. 1. A prova oral produzida nos
autos embasa, com certeza, a manutenção da condenação quanto aos 2º e 3º fatos. As
vítimas foram coerentes e uníssonas ao descrever o modus operandi empregado pelos
réus E.R.C. e M.J.M. 2. É de ser mantida, igualmente, a absolvição dos imputados pelos
delitos descritos no 1º, 4º e 5º fatos ante a ausência de provas da estabilidade dos
integrantes da quadrilha. Não havendo esse delito, não há como ser reconhecida a
lavagem de dinheiro. 3. Não houve comprovação da participação da ré C.S.V. nos delitos
de estelionato. A única vítima que soube mencionar o nome da acusada disse ter esta
apenas acompanhado os outros imputados quando foram propor o negócio. Absolvição
mantida. 4. Decretada a prescrição, diante do redimensionamento das penas. 5. Afastada
a condenação ao pagamento de indenização. 6. Tendo sido a ré absolvida, não há nexo
causal entre o seqüestro dos bens e a acusação, cabendo a liberação dos bens que
estiverem em seu nome e foram objeto da constrição. APELO ASSISTENTE DE
ACUSAÇÃO DESPROVIDO. APELOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE

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PROVIDOS. PUNIBILIDADE DOS IMPUTADOS M.J.M. E E.R.C. EXTINTA
PELA PRESCRIÇÃO. (Apelação Crime Nº 70035709419, Sexta Câmara Criminal,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 09/09/2010)

Não destoam os julgados do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CRIMES DE ESBULHO
POSSESSÓRIO (ART. 161, II, DO CÓDIGO PENAL) E FORMAÇÃO DE
QUADRILHA (ART. 288 DO CÓDIGO PENAL). AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA.
SUPERVENIÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, PELA
PENA EM ABSTRATO, QUANTO AO CRIME DE ESBULHO POSSESSÓRIO.
CAUSA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE. CRIME DE QUADRILHA.
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO, NA DENÚNCIA, DE VÍNCULO ASSOCIATIVO
ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS DENUNCIADOS. DEFICIÊNCIA DA
NARRAÇÃO DOS FATOS, NA INICIAL ACUSATÓRIA. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL DEMONSTRADO. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.
I. Dispõe o art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal que será concedido habeas corpus
"sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua
liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder", não cabendo a sua
utilização como substituto de recurso ordinário, tampouco de recurso especial, nem
como sucedâneo da revisão criminal.
II. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, recentemente, os HCs
109.956/PR (DJe de 11/09/2012) e 104.045/RJ (DJe de 06/09/2012), considerou
inadequado o writ, para substituir recurso ordinário constitucional, em habeas corpus
julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, reafirmando que o remédio constitucional não
pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precípuo objetivo e
desordenar a lógica recursal.
III. O Superior Tribunal de Justiça também tem reforçado a necessidade de cumprir as
regras do sistema recursal vigente, sob pena de torná-lo inócuo e desnecessário (art. 105,
II, a, e III, da CF/88), considerando o âmbito restrito do habeas corpus, previsto
constitucionalmente, no que diz respeito ao STJ, sempre que alguém sofrer ou achar
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade
ou abuso de poder, nas hipóteses do art. 105, I, c, e II, d, da Carta Magna.
IV. Nada impede, contudo, que, na hipótese de habeas corpus substitutivo de recursos
especial e ordinário ou de revisão criminal - que não merece conhecimento -, seja
concedido habeas corpus, de ofício, em caso de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou
decisão teratológica.
V. Está consagrada, na jurisprudência nacional, a diretriz no sentido de que, na via
estreita do habeas corpus, o trancamento da ação penal, por falta de justa causa, somente
pode ocorrer desde que se comprove, de plano, a atipicidade da conduta, a incidência de
causa de extinção da punibilidade, a ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a
materialidade do delito.
VI. O prazo prescricional do delito de esbulho possessório (art.
161, II, do Código Penal) é de 2 (dois) anos, considerando-se a pena máxima cominada
ao tipo penal - 6 (seis) meses de detenção -, consoante disposto no art. 109, VI, do
Código Penal, na redação original, anterior às alterações promovidas pela Lei
12.234/2010, em observância ao postulado constitucional da irretroatividade da lei penal
mais gravosa.
VII. Assim, decorrido prazo superior a 2 (dois) anos, desde a data do recebimento da
denúncia (22/02/2010), sem a prolação de sentença condenatória - marco interruptivo
da prescrição previsto no art.

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117, IV, do Código Penal -, operou-se a prescrição da pretensão punitiva do Estado, pela
pena em abstrato.
VIII. A configuração típica do crime de quadrilha deriva da conjunção dos
seguintes elementos caracterizadores: a) concurso necessário de, pelo menos,
quatro pessoas; b) finalidade específica dos agentes, voltada ao cometimento de
delitos, e c) exigência de estabilidade e de permanência da associação criminosa.
Diferentemente do concurso de agentes, que exige, apenas, um ocasional e
transitório encontro de vontades para a prática de determinado crime, a
configuração do delito de quadrilha pressupõe a estabilidade ou permanência do
vínculo associativo, com o fim de prática de delitos.
IX. O crime de formação de quadrilha ou bando é delito formal, que se consuma
com a reunião ou a associação do grupo, de forma permanente e estável, para a
prática de crimes, e independentemente do cometimento de algum dos crimes
acordados pelos membros do bando, tendo em vista que a convergência de
vontades já apresenta perigo suficiente para conturbar a paz pública.
X. Na hipótese, entretanto, não restou minimamente evidenciada, na inicial
acusatória, a existência do crime de quadrilha, à míngua de elementos que
demonstrassem a existência de vínculo associativo estável e permanente entre os
denunciados, com o fito de delinquir.
XI. Ordem não conhecida.
XII. Concessão da ordem, de ofício, para declarar extinta a punibilidade dos pacientes,
quanto ao delito de esbulho possessório, e reconhecer a inépcia da denúncia,
relativamente ao crime de quadrilha, anulando a inicial acusatória da Ação Penal 25053.2010.8..10.0026, em tramitação na 1ª Vara da Comarca de Balsas/MA, por ausência
de justa causa, sem prejuízo de que outra denúncia seja oferecida, se for o caso, quanto
ao delito de quadrilha, atendidos os requisitos do art. 41 do CPP.
(HC 186.197/MA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado
em 28/05/2013, DJe 17/06/2013)
HABEAS CORPUS. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. INÉPCIA. OCORRÊNCIA.
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO E DO ELEMENTO
SUBJETIVO ESPECIAL DO TIPO (FINALIDADE DE COMETER CRIMES).
ORDEM CONCEDIDA.
1. Para a imputação do crime previsto no art. 288 do Código Penal, o concurso
necessário de mais de 3 agentes, de forma permanente, ligados subjetivamente
pela vontade consciente de cometerem delitos, como elementares que são do
tipo, devem ser demonstradas pelo parquet quando do oferecimento da peça
acusatória, sob pena não só de inviabilizar o exercício da defesa como, até
mesmo, impossibilitar a adequação típica entre a conduta e a norma.
2. Na hipótese, não há na exordial acusatória menção à convergência de vontades
direcionada à prática criminosa, o que faz com que ela não atenda as exigências
do art. 41 do Código de Processo Penal, notadamente por não conter a exposição
clara dos elementos indispensáveis dos fatos tidos como delituosos, pois não
demonstra a associação da paciente aos demais correús, tampouco os contornos
da conduta que indiquem o preenchimento da elementar subjetiva.
3. Habeas corpus concedido, a fim de pronunciar a inépcia formal do Aditamento à
denúncia nº 001/2011, e excluir a paciente da ação penal que apura a ocorrência do
crime de formação de quadrilha, ratificando-se a liminar anteriormente concedida.
(HC 207663/CE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA,
julgado em 06/03/2012, DJe 24/04/2012)

Feitas tais a considerações, a partir de tudo o já dito, bem como
o que se apresentará a seguir, não há absolutamente nada de ilícito no serviço
prestado, tampouco na contratação.
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O feito grita por improcedência.
III.2 DA DESNECESSIDADE DE LICITAÇÃO

Ao longo da instrução já restou absolutamente demonstrada a
licitude do procedimento de contratação com a dispensa do procedimento
licitatório.
Tanto porque o que ocorria antes da contratação das
Fundações de Apoio era a contratação da Fundação Carlos Chagas mediante
inexigibilidade de licitação, um procedimento muito mais flexível do que o de
dispensa, como porque esses contratos contaram com pareceres favoráveis da
Procuradoria-Geral do Estado, bem como foram submetidos a inúmeros órgãos de
controle, todos eles aprovando a contratação da forma como feita.
A contratação da Fundação para o Desenvolvimento e
Aperfeiçoamento da Educação e da Cultura – FUNDAE se deu no mês de abril de
2007 nos mesmos moldes da contratação anterior, com amparo no art. 24, inciso
XIII da referida lei.
A acusação alega que o núcleo familiar Fernandes teria se
beneficiado da dispensa ilegal de licitação, o que consistiria o chamado
locupletamento (fl. 54.196).
Há questões fundamentais a serem examinadas.
Primeiro, que resta mais do que comprovado que ninguém do
núcleo familiar Fernandes teve o poder de mando que supõe a acusação para
determinar a dispensa de uma indevida licitação.
Nenhum dos acusados mantinham contato direto com os
dirigentes do DETRAN-RS, a ponto de explorar algum prestígio nesse sentido.
A prova é absolutamente insuficiente neste tocante.
Tanto o Parecer nº. 005690-12.44/03-7, firmado pelo
Procurador Adjunto para Assuntos Jurídicos Telmo Lemos Filho, ratificado pela
Procuradora-Geral do Estado Helena Maria Silva Coelho, de 16 de dezembro de
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200341; como o nº. 003592-12.44/07-2, firmado pela Procuradora do Estado Joline
Baldwin Erig Weiller, ratificado pela Procuradora-Geral do Estado Eliana Soledade
Graeff Martins, de 4 de abril de 2007, caminharam no mesmo sentido
favoravelmente à dispensa de licitação42.
Para questionar a contratação da FATEC, foi movida Ação
Popular, proposta por Andréa da Cruz Lima e outros, tombada sob o nº.
001/1.05.0282019-9 (número antigo 115127137), distribuída à 2ª Vara da Fazenda
Pública do Foro Central.
Nos autos da ação popular, o Estado do Rio Grande do Sul - o
mesmo que hoje figura como assistente à acusação - deduziu contundente defesa
de mérito sobre a contratação por dispensa de licitação.
Disse, em sua defesa, que:
Desta forma, findo o prazo contratual, urgia a contratação de
nova prestadora de serviços emergencialmente. Contatadas diversas
instituições com capacidade para prestação dos serviços necessários, foi
ajustada a contratação emergencial da Fundação de Apoio à Tecnologia e
Ciência - FATEC, dispensada a licitação com base no art. 24, IV da Lei de
Licitaçòes. Este contrato foi firmado em julho de 2003, pelo prazo de 180
dias. As razões para a escolha da FATEC encontram-se declinadas nas
informações prestadas pelo DETRAN, que ora transcrevemos:
A indicação da FATEC, conforme justificado no competente
processo administrativo, deveu-se ao fato de ela ter condições
comprovadas de executar o objeto contratado, inclusive com a
participação dos técnicos e com o uso do laboratório da
COPERVES - Comissão Permanente de Vestibular, o que
demonstrava a excelência na realização de provas, concursos,
análises estatísticas , com ampla comprovação de estar a referida
instituição plenamente equipada e capacitada para aplicação de
exames com uso de tecnologia da informação.
Aliada a excelência tecnológica e à capacidade operacional
comprovada e aprovada, a posição geográfica da Universidade
Federal de Santa Marai, exatamente na região central do Estado,
outorgava-lhe condições mais favoráveis à plena e satisfatória
execução do contrato em razão da facilidade de deslocamento de
seus técnicos para as demais regiões do Estado.
(...)
O DETRAN-RS agiu estritamente dentro da legalidade.

41
42

Fls. 7791/7794 dos autos
Fls. 7795/7807 dos autos

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(...)
Ressalte-se que a proposta da FATEC constavam os mesmos
valores que já vinham sendo praticados no contrato com a Fundação
Carlos Chagas, não podendo se falar, portanto, em inadequação dos
mesmos.
De outra banda, pelos documentos já juntados pelo DETRAN-RS
aos autos, constata-se a inexistência de outras entidades com capacitação
para prestar os serviços contratados. Ressalte-se que o contrato
incialmente firmado com a FATEC, findo em dezembro de 2003,
encontrou-se plenamente cumprido pela contratada, não havendo
qualquer objeção à excelência dos serviços prestados43.

É de causar estranheza que o mesmo Estado do Rio Grande do
Sul, que defendeu com afinco e denodo a contratação, hoje figure como assistente
à acusação desta ação penal.
Há um fato de que não se pode ultrapassar.
O DETRAN-RS é autarquia estadual, com autonomia
administrativa, personalidade jurídica e patrimônio próprios.
Não poderia contratar com a FATEC, com a FUNDAE ou
com qualquer outra Fundação sem que houvesse um parecer favorável da
Procuradoria-Geral do Estado.
Dito de outra forma, não bastaria o DETRAN querer
contratar a FATEC ou a FUNDAE por dispensa de licitação.
Se não houvesse parecer favorável de um órgão que é externo
ao DETRAN - Procuradoria-Geral do Estado - não se levaria a efeito a
contratação.
Afora isto, é prática comum a contratação de instituições para a
execução de exames teóricos e práticos mediante licitação dispensada, sem que isso
represente qualquer ilegalidade.
A título de exemplo, veja-se trecho da Declaração de Dispensa
de Licitação do DETRAN-GO, de 8 de fevereiro de 201144:

43
44

Fls . 7814/7822 dos autos.
Disponível em http://www.sgc.goias.gov.br/upload/links/arq_707_Despacho-CPLAnA040-2011.pdf

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Muito recentemente, o Tribunal de Contas da União já se
posicionou a respeito da possibilidade de contratação de Fundações de Apoio
mediante procedimento de dispensa de licitação:
1. É possível a contratação de fundação de apoio por dispensa de
licitação, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei
8.666/1993, para a realização de vestibular, desde que haja nexo
efetivo entre a natureza da instituição e o objeto contratado e
compatibilidade com os preços de mercado.
Tomada de Contas Especial decorrente de Denúncia apurou indícios de
irregularidades em contratações realizadas pela Fundação Universidade
Federal de Rondônia - Unir. Além de outras ocorrências, apontou-se
possível irregularidade na contratação de fundação de apoio, por dispensa
de licitação, para a realização dos vestibulares de 2004 e 2005. Quanto a
essa questão, a unidade técnica entendeu que "a contratação da Fundação
RIOMAR, diretamente, com dispensa de licitação, pela UNIR, mostra-se irregular ...
não se pode conceber dispensa de licitação tendo por objeto atividade rotineira, como é o
caso do vestibular". Registrou ainda que "A dispensa prevista na Lei nº
8.666/93, art 24, inc. XIII, ... somente se aplica ao desenvolvimento institucional,
algo relevante e excepcional". O relator, ao discorrer sobre a evolução
jurisprudencial do TCU acerca da matéria, destacou que "Ao longo dos anos,
o TCU primeiramente entendeu ser possivel a aplicação do art. 24, inciso XIII, da Lei
8.666/1993 às atividades relacionadas à promoção de concurso público, desde que
tendo pertinência com o desenvolvimento institucional da contratante (Acórdão
569/2005 – Plenário). O debate sobre a aplicabilidade do art. 24, inciso XIII, da
Lei 8.666/1993, para a contratação de fundações de apoio por universidades, para a
realização de vestibulares, começou a ser dirimido a partir do Acórdão 1534/2009 –
1ª Câmara, que reconheceu a legitimidade desse procedimento. De fato, o Tribunal,
hoje, entende que não há diferença substancial entre a contratação para realização de
concurso para admissão de servidores e o vestibular para ingresso nas instituições de
ensino". Em face desse panorama, o relator concluiu que "a tese encampada
pela unidade instrutiva quanto à contratação, por dispensa, da fundação Riomar, não
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encontra respaldo na jurisprudência desta Corte". Ainda sobre a aplicabilidade do
art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, o relator acrescentou que
recentemente, por meio do Acórdão 3019/2012 - Plenário, de sua
relatoria, "o Tribunal firmou entendimento de que a contratação, por dispensa de
licitação, para realização do Enem é admitida desde que haja nexo efetivo entre a
natureza da instituição e o objeto contratado e compatibilidade com os preços de
mercado". O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu julgar
regulares com ressalvas as contas dos responsáveis e emitir determinações
à Unir em razão de falhas formais. Precedentes citados: Acórdãos
569/2005 e 3019/2012, ambos do Plenário, e Acórdão 1534/2009 –
Primeira Câmara. Acórdão 2506/2013-Segunda Câmara, TC
019.856/2005-5, relator Ministro José Jorge, 7.5.2013.

Já está mais do que evidenciado que dentre as finalidades das
Fundações de Apoio inseriam o desenvolvimento científico e tecnológico, o que se
amolda com precisão ao que buscava - e foi efetivamente desenvolvido - com
relação ao contrato com o DETRAN.
É estranho como o Ministério Público Federal avoca para si o
monopólio do saber, a ponto de decidir o que é efetivamente relevante para o
desenvolvimento científico e o que não é.
O contrato DETRAN-FATEC, para justificar a celebração
com uma Fundação de Apoio correspondia a um respectivo projeto institucional
entabulado entre FATEC e Universidade Federal de Santa Maria (Contrato nº.
188/2003), que tinha como objetivo a "Pesquisa, Desenvolvimento e Manutenção de
Instrumentos e Procedimentos necessários à realização de Exames de Habilitação para condução
de veículos automotores".
Note, Excelência, que esse projeto, que tinha como
Coordenador o Prof. Dario Trevisan de Almeida, e participantes Nirvan Hofstadler
Peixoto, Thaís Scott do Canto Dorow, Rosmari Graeff Ávila da Silveira, Felipe
Batista Ethur, Marco Aurélio Antunes Della Mea e Amauri Almeida, não tinha
dentre seus objetivos a atividade-fim do contrato DETRAN-FATEC.
Ao passo em que o contrato DETRAN-FATEC tratava de
aplicar os exames teóricos e práticos, esse projeto institucional, firmado em 1º de
julho por Paulo Jorge Sarkis, Reitor da Universidade, e Ronaldo Etchechurry
Morales, Presidente da FATEC, tinha por finalidade o estudo sobre instrumentos e
procedimentos necessários à aplicação dos exames.

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O Projeto Trabalhando pela Vida ganhava com os resultados
da pesquisa, e a Universidade Federal de Santa Maria ganhava com o pagamento de
bolsas de pesquisa, no valor de R$ 136.000,00 (centro e trinta e seis mil reais),
valores que tinham origem no contrato da DETRAN-FATEC, honrando o
cabimento de ter sido celebrado com uma Fundação de Apoio.
Desenvolvido entre 1º de julho de 2003 e 31 de dezembro de
2003, esse foi o relatório final, que apresentou seus resultados, devidamente
registrado na Universidade Federal de Santa Maria:

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variadas esferas.

O trânsito é assunto que preocupa os pesquisadores nas mais

Dos ruídos, na medicina e fonoaudilogia, passando pela
engenharia de tráfego, chegando à questão da punição dos infratores no direito, a
academia vem debruçando especial atenção a esse assunto, e isso pode ser visto a
partir de uma rápida busca nas Bibliotecas da Universidade Federal de Santa Maria,
sobre a palavra TRÂNSITO, filtrando apenas trabalhos feitos dentro da instituição:

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A temática é de interesse da Universidade Federal de Santa
Maria, como é de qualquer cidadão preocupado com o desenvolvimento acelerado
de nossa sociedade.
Não há qualquer dúvida sobre a pertinência dos trabalhos
desenvolvidos, e não se pode admitir que a Polícia Federal, o Ministério Público
Federal, ou mesmo o Judiciário, decidam sobre o que é pertinente e o que não é
pertinente para que se pesquise cientficiamente.
Pode-se justificar tanto pelo aspecto histórico da universidade,
uma instituição pluridisciplinar voltada ao domínio e cultivo do saber humano, com
sua origem em Bolonha, no século XII, em que não se cogita admitir argumentos
de autoridade como os praticados pelos Procuradores da República, buscando
pautar o que deve ser pesquisado.
Mas também se pode justificar a partir da impossibilidade de o
Poder Judiciário interferir na esfera de atribuições e prerrogativas da Universidade
Federal de Santa Maria, autarquia especial do Poder Executivo Federal.
Grande do Sul.

Nesse contexto é a decisão do Tribunal de Justiça do Rio
Agravo de Instrumento. Licitação e Contrato Administrativo. Contrato de
Prestação de Serviço. Dispensa de Licitação (Artigos 37, inciso XXI e Art. 24,
inciso XIII, Lei Federal n.° 8.666/93). A licitação é a regra; mas a própria
Constituição deixa em aberto a possibilidade de serem fixadas pela legislação
ordinária as hipóteses de dispensa. Se a Administração agiu dentro da lei, sem
desvio de finalidade, não podem seua atos ser submetidos à sumária intervenção
do Poder Judiciário com base em conceitos vagos de imoralidade.45

Em outras linhas, pode-se discutir a legalidade da contratação,
mas não pode o decidir o Judiciário sobre mérito do ato administrativo, se é
adequado o interesse institucional da Universidade em determinado assunto
científico ou não.
O depoimento da Procuradora-Geral do Estado, à época,
Eliana Graeff Martins, fls. 17.158/17.166 é altamente esclarecedor sobre as práticas

45 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento n.° 70006176333, 21ª Câmara
Cível..70005808209. Centro Universitário La Salle, Acordão. Relator Desembargador Dr. GENARO JOSÉ
BARONI BORGES. Desembargador Dr. FRANCISCO JOSÉ MOESCH e Desª LISELENA SCHIFINO
FLORES.

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ocorridas dentro da Procuradoria-Geral do Estado, a respeito do parecer favorável
à contratação por dispensa de licitação.
Disse que a rapidez na tramitação - que foi estranhada pelo
Ministério Público Federal - era praxe em questões urgentes, e que, sendo
necessário, poderia haver parecer até mesmo no mesmo dia.
Mais ainda, disse que era bastante comum a contratação de
Fundações para a execução de certos serviços, e que a Procuradora que examinou a
questão tinha muita experiência e conhecimento em direito administrativo, tendo
sido submetido o parecer ao Procurador-Geral Adjunto e à Procuradora-Geral,
tendo sido ratificado nessas duas instâncias.
Salvo algumas ressalvas, que foram observadas no contrato
celebrado, não havia qualquer óbice à contratação.
A contratação das Fundações de Apoio atendeu rigorosamente
à legalidade, bem como aos interesses institucionais da Universidade Federal de
Santa Maria.
III.3 LOCUPLETAMENTO EM INDEVIDA DISPENSA DE LICITAÇÃO X
PECULATO

Admitindo-se, por hipótese, que V. Exa. entenda por indevida
a dispensa de licitação, mesmo assim, a denúncia apresenta intransponível
inconsistência técnica, que acaba criando a potencial ocorrência de dupla punição
pelo mesmo fato, um bis in idem.
Note, Excelência, que o acusador ao descrever os tipos penais
de locupletamento em dispensa indevidade de licitação e de peculato reporta-se aos mesmos
fatos, o que é absolutamente inadmissível.
A denúncia descreve que os réus concorreram para as indevidas
dispensas de licitação que originaram os contratos DETRAN-FATEC e
DETRAN-FUNDAE, visando ao posterior locupletamento.
Posteriormente, quando avança na análise do delito de
peculato, diz que os réus atuaram decisivamente para que fossem praticados todos
os atos tendentes ao desvio de recursos dos contratos DETRAN-FATEC e
DETRAN-FUNDAE.
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As definições dos dois parágrafos acima são extraídas dos
memoriais ministerais.
Uma breve análise já permite concluir que os réus estão sendo
acusados em ambos os casos por terem recebido valores dos contratos do
DETRAN com as Fundações de Apoio da Universidade Federal de Santa Maria.
Sobre o locupletamento em indevida dispensa de licitação, figura que
integra o tipo penal da própria dispensa indevida de licitação, caracteriza-se como
uma figura própria para o contratado.
A rigor, sequer teria legitimidade para figurar como sujeito
ativo desse crime, já que nunca representou nem a FATEC nem a FUNDAE, mas
é sócio de empresa que foi delas contratado para supervisionar o contrato.
Mas, ainda que se admita um alargamento da incidência do tipo
penal, certo é que se tratando de tipo penal voltando à empresa contratada - aquela
que se beneficia de uma dispensa indevida de licitação -, é absolutamente
inadequado que figure como sujeito ativo do delito de peculato, esse sim, próprio
de funcionário público.
A esse respeito, explica Guilherme de Souza Nucci:
Logo, não pode o agente administrativo eleger um fornecedor qualquer, por
critérios subjetivos, especialmente pelo fato de se envolver montantes elevados,
como regra, em contratações feitas pelo Poder Público. Esta é a razão pela qual,
no parágrafo único deste artigo, inseriu-se que, quanto ao contratado (não
servidor), deve-se buscar, além do dolo, a específica vontade de se beneficiar da
dispensa ou inexigibilidade da licitação, tendo tomado parte na concretização da
ilegalidade46.

Essa compreensão não diverge da que a antiga magistrada que
conduzia o feito exarou em decisão de 11 de outubro de 2011 (fls. 29.678-29.705v).
Ao apreciar o pedido de perícia feito pelas defesas, a digna
magistrada apresentou um quadro para explicar o que se apurava em cada um dos
delitos imputados, e assim disse do peculato-desvio, na fl. 29.690:

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais. 2010. p. 897
46

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Aqueles que eram funcionários públicos, vinculados ao Detran, em tal condição
tendo a posse de dinheiro público (destinado à estruturação do sistema para
outorga de carteira nacional de habilitação, mediante avaliações de natureza
teórica e prática) o teriam desviado em proveito alheio (para as empresas - e seus
proprietários fictícios e reais - subcontratadas pela Fatec e Fundae para a
execução do contrato)

Para o locupletamento em indevida dispensa de licitação, assim
referiu, na fl. 29.691:
A partir da dispensa indevida da licitação, aqueles que concorreram para sua
ocorrência teriam obtido proveito, na condição de proprietários reais das
empresas subcontratadas (que receberam valores oriundos do contrato entre
Detran e UFSM) ou na condição de servidores públicos ligados à contratação
(pela via do recebimento de propina).

Tanto o peculato como o locupletamento são crimes materiais
consistentes, no caso presente, no recebimento de valores decorrentes do contrato
DETRAN-FATEC e DETRAN-FUNDAE.
Há um evidente bis in idem na imputação de duas figuras típicas
tendo como lastro o mesmo fato.
Os crimes previstos no artigo 89, no caput e no parágrafo único
são duas faces do mesmo fato.
É como ocorre em corrupções ativa e passiva.
Não que um não exista sem o outro, mas quando presente a
bilateralidade, eles são indissociáveis.
Para que haja um locupletamento em dispensa indevida de
licitação é fundamental que tenha havido uma dispensa indevida de licitação.
As penas não são pequenas.
Muito pelo contrário. É cominada pena de detenção, de 3 a 5
anos para qualquer uma das duas figuras, seja a do caput, seja a do parágrafo único.
Em razão de pena mínima maior do que a do peculato, tanto a
pena do crime de locupletamento, como o de peculato, acabam tendo penas
bastante próximas.
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O que não é correto é o acusador imputar dois crimes,
cumulados, que se apresentam sob a mesma roupagem fática.
Caso V. Exa. entenda se tratar, efetivamente, de peculato, então
que entenda que o locupletamento em dispensa indevida de licitação é crime-meio
do peculato, devendo, com isso, incidir apenas um dos tipos penais em questão.
Neste sentido:
Ementa PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO. PARLAMENTAR
FEDERAL. DENÚNCIA OFERECIDA. ARTIGOS 89, CAPUT, E 90 DA
LEI Nº 8.666/93 e ART. 1º, INCISOS II E XIV, DO DL Nº 201/67. ARTIGO
41 DO CPP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA.
CONFORMIDADE ENTRE OS FATOS DESCRITOS NA EXORDIAL
ACUSATÓRIA E O TIPO PREVISTO NO ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93.
PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. PECULATO DE USO (ART. 1º, II, DO DL
201/67). AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO TÍPICA. CORREÇÃO DA
CAPITULAÇÃO EMPREENDIDA NA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
NEGATIVA DE EXECUÇÃO DE LEI (ART. 1º, XIV, DO DL Nº 201/67).
CONSUNÇÃO RECONHECIDA. MANIFESTA AUSÊNCIA DE
ADEQUAÇÃO TÍPICA QUANTO AO CRIME DO ART. 89 DA LEI N°
8.666/93. RECEBIMENTO PARCIAL DA DENÚNCIA. 1. A questão
submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato
probatório mínimo que autorize a deflagração da ação penal contra o
denunciado, levando em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41
do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art.
395 do mesmo diploma legal. 2. A denúncia somente pode ser rejeitada quando a
imputação se referir a fato atípico, certo e delimitado, apreciável desde logo, sem
necessidade de produção de qualquer meio de prova, eis que o juízo acerca da
correspondência do fato à norma jurídica é de cognição imediata, incidente,
partindo-se do pressuposto de sua veracidade, tal como se dá na peça acusatória.
3. As imputações feitas ao denunciado na denúncia, foram de, na condição de
prefeito municipal, haver fraudado licitações e se utilizado indevidamente em
favor de terceiros de valores do erário. 4. Encontram-se preenchidos os
requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, havendo justa causa para a
deflagração da ação penal em relação ao crime previsto no art. 90 da Lei nº
8.666/93. 5. No peculato de uso, previsto no inciso II do art. 1º do DL nº
201/67, o sujeito ativo do crime utiliza-se, ilicitamente, de bens, rendas ou
serviços públicos, em seu proveito ou de terceiros, agente público ou não. Não
se pode falar em peculato de uso quando versar sobre dinheiro, ou seja, coisa
fungível. Se o funcionário usar dinheiro que tem sob sua guarda para seu próprio
benefício, pratica o delito de peculato. 6. Inviável, no caso, a alteração
excepcional na classificação do fato descrito na denúncia, dada a ausência de
conformidade entre os fatos e os demais crimes previstos no Decreto-lei nº
201/67. 7. Se um crime é meio necessário ou fase normal de preparação ou de
execução de outro crime, encontrando-se, portanto, o fato previsto em uma lei
inserido em outro de maior amplitude, permite-se apenas uma única tipificação,
por óbvio, a mais ampla e específica (por força do fenômeno da consunção): no
caso em exame, exatamente a do crime previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93,
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não se legitimando o processamento e o julgamento do denunciado por dois
crimes distintos. 8. Não se cuida, na espécie, de imputação de crimes decorrentes
da dispensa ou inexigibilidade indevidas de licitação, mas de fraudes decorrentes
da adoção de modalidade imprópria de certame licitatório, não havendo, a esse
respeito, a devida e necessária conformação e correlação entre os fatos e o tipo
penal que se diz violado. 9. Denúncia recebida em parte. (Inq 3108,
Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2011,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 21-03-2012 PUBLIC 22-032012)
III.4 O CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA E SEU EXAURIMENTO

Desprezando-se os crimes menores que gravitam no entorno
do eixo principal do que se apura no presente feito, a discussão, pelo menos no que
diz respeito aos ora acusados, cinge-se ao oferecimento de vantagem indevida a
servidores públicos, para viabilizar a contratação do DETRAN com as Fundações
de Apoio, e dela se beneficiar.
Sobre o recebimento dos valores decorrentes do contrato, aliás,
é que o Ministério Público imputou os delitos de locupletamento em dispensa indevida de
licitação e peculato.
Ocorre que o tipo penal de corrupção ativa, previsto no artigo
333 do Código Penal, tem a seguinte redação:
Corrupção ativa
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para
determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou
promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo
dever funcional.

Facilmente notado é o especial fim de agir dentro do tipo penal.
A esse respeito, diz Juarez Cirino dos Santos:
A intenção, como característica psíquica especial do tipo, aparece, geralmente,
nas conjunções subordinativas finais para, a fim de, com o fim de etc., indicativas de
finalidades transcendentes do tipo, como ocorre com a maioria dos crimes
patrimoniais47.

Ainda, acrescenta Cezar Roberto Bitencourt:

47

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal - Parte Geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. p. 166.

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Elemento subjetivo geral é o dolo, constituído pela vontade consciente de
oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público para praticar,
retardar ou omitir a prática de ato de ofício. Essa infração penal exige também o
elemento subjetivo especial do tipo, representado pelo especial fim de agir, isto é "para
determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício48.

O legislador não deixou de se preocupar com a hipótese de que
o ato de ofício buscado pelo sujeito ativo do delito viesse a ser efetivamente
praticado.
Traduzindo para o caso presente, ao se imputar o crime de
corrupção para o fim de obter uma dispensa indevida de licitação e dela se
beneficiar, há previsão específica para a hipótese de essa licitação ser efetivamente
dispensada e beneficiar o sujeito ativo do crime de corrupção.
Essa previsão se apresenta pelo parágrafo único do artigo 333,
implicando um aumento de 1/3 na pena fixada para o injusto de corrupção ativa
("A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou
o pratica infringindo dever funcional").
Tal ocorrência, forte o suficiente a ensejar o aumento de pena,
representa o exaurimento da conduta prevista no caput, conforme lição de Cezar
Roberto Bitencourt:
À semelhança da previsão do §1º do art. 317 (corrupção passiva), se o
funcionário público, em razão da vantagem ou promessa dela, retarda ou omite
ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional, a pena é majorada em um
terço. Não deixa de ser uma espécie de pena pelo exaurimento do crime49.

Ao explicar esse parágrafo único, diz Guilherme de Souza
Nucci que, "nessa hipótese, o crime é material, isto é, exige o resultado naturalístico50".
Ora, esse resultado naturalístico, inserto no parágrafo único do
artigo 333 é que o Ministério Público Federal está imputando duas vezes aos
acusados, uma vez pelo locupletamento em indevida dispensa de licitação e outra pelo
peculato-desvio.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito Penal - Parte Especial. Vol. 5. 2. ed. São Paulo: Saraiva. 2008. p. 212.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito Penal - Parte Especial. Vol. 5. 2. ed. São Paulo: Saraiva. 2008. p. 215.
50 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2013. p. 1222
48
49

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Nesses dois crimes, a tentativa de punição é apenas pela
ocorrência de um determinado resultado, sem, contudo, a demonstração de
condutas que as tenham ensejado.
Dito de outra forma, o recebimento de valores decorrentes do
contrato DETRAN-FATEC insere-se no desdobramento causal natural da
corrupção imputada.
Se é verdade que corromperam servidores públicos para
obterem dispensa indevida de licitação, o que se admite apenas por exercício
retórico, ao ser dispensada, todas as consequências patrimoniais desse ato
administrativo são lógicas e necessárias, não podendo ser imputado aos réus
resultados sem ações, sob pena de incorrer na violação dos princípios da
culpabilidade da vedação do bis in idem.
Não há independência alguma entre a corrupção e os dois
crimes imputados. Há uma única ação e vários resultados que são desdobramentos
naturais dessa única ação.
Sendo assim, independentemente da compreensão que V. Exa.
tenha sobre os crimes de locupletamento em indevida dispensa de licitação e de peculatodesvio, é fundamental que se os tenham como inseridos dentro do desdobramento
natural do crime de corrupção ativa exaurido, sendo, portanto, abarcado pelo
parágrafo único do artigo 333 do Código Penal.
III.5 DA INOCORRÊNCIA DE CRIMES DE CORRUPÇÃO ATIVA

Julgar só mediante indícios e, com eles condenar, é o adultério da
razão com o acaso, nos jardins de Júpiter51.

No que concerne às imputações dos delitos de corrupção, basta
uma fácil compreensão do que é imputado nos autos para evidenciar a mais
absoluta improcedência dos pedidos neste tocante.
De todos os cenários de corrupção imputados aos acusados da
Família Fernandes, o Ministério Público Federal pediu a absolvição em três deles,
remanescendo apenas um que supostamente teria ocorrido "em data não definida, mas
certamente no primeiro semestre de 2003" envolvendo os acusados Carlos Ubiratan dos
Santos e Hermínio Gomes Júnior, e outro "em data não definida, próxima ao mês de abril
de 2006" envolvendo o acusado Gilson Araújo de Araújo.

51

ROSA, Eliézer. Dicionário de Processo Penal. Rio de Janeiro: Editora Rio. 1975. p. 131.

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Sobre a denúncia (e suas nulidades), sempre conveniente
lembrar das lições de Ada Pelegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e
Antônio Magalhães Gomes Filho:
A instauração válida do processo pressupõe o oferecimento de denúncia ou
queixa com exposição clara e precisa de um fato criminoso, com todas as suas
circunstâncias (art. 41, CPP), isto é, “não só a ação transitiva, como a pessoa
que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefício que
produziu (quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira por que
a praticou (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando)” (João
Mendes Jr.).
A narração deficiente ou omissa, que impeça ou dificulte o exercício da defesa,
é causa de nulidade absoluta, não podendo ser sanada porque infringe os
princípios constitucionais52.

Sobre o tema, oportuna é a lição de Rômulo de Andrade
Moreira:
O devido processo legal também pressupõe uma imputação certa e
determinada, permitindo que o réu, conhecendo perfeita e detalhadamente a
acusação que lhe pesa, possa exercitar a sua defesa plena.
[...]
O que não podemos admitir é que o réu tenha que se defender não se sabe
exatamente de que, ou que alguém tenha que enfrentar todos os percalços de
um processo criminal sem que tenha sido imputado a ele, de uma maneira mais
ou menos certa (a denúncia exige, no mínimo, indícios de autoria) um fato
delituoso53.

Ainda, a situação em debate é a mesma que levou o Ministro
Celso de Mello a divergir do voto do Ministro Joaquim Barbosa, no HC nº.
85.190/SC, para conceder a ordem para trancar ação penal por inépcia da denúncia:
A leitura da denúncia oferecida contra os ora pacientes permite constatar que o
Ministério Público, ao formular acusação imperfeita, não só deixou de cumprir
a obrigação processual de promover a descrição precisa do comportamento
desses mesmos pacientes, como se absteve de indicar fatos concretos que os
vinculassem ao evento delituoso narrado na peça acusatória54.

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As
Nulidades no Processo Penal. 2. ed. São Paulo: Malheiros. 1992. p. 78.
53 MOREIRA, Rômulo de Andrade. Direito ao Devido Processo Legal. In: SCHMITT, Ricardo Augusto (Org.).
Princípios Penais Constitucionais: Direito e Processo Penal à Luz da Constituição Federal.São Paulo: Podivm.
2007. p. 154-155.
54 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 85190, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma,
julgado em 08/11/2005.
< http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2259221>.
52

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Não apenas a denúncia deixou de expor o fato supostamente
delitivo e todas as suas circunstâncias, como nem mesmo os memoriais
conseguiram fazê-lo.
Com relação às provas carreadas, o processo é franciscano.
Mais pela pobreza do que pela nobreza, por óbvio.
A acusação não conseguiu se desincumbir minimamente de seu
ônus probatório.
Teceu considerações especulativas na denúncia e, após uma
longa instrução, mesmo assim, repetiu esse apanhado de acusações vazias, despidas
de qualquer amparo probatório, buscando a condenação dos réus, sem saber
exatamente por quê.
A denúncia extrapola de definições vagas, construindo
afirmações que não se sustentam ante o menor choque com a prova dos autos.
Diante da fragilidade da versão acusatória, seus pilares de
sustentação são porosos e inconsistentes, como se vê:
Evidentemente, a aproximação da FATEC ao DETRAN-RS (...) fora
antecipadamente orquestrada pelos demais integrantes do esquema criminoso,
notadamente os acusados José Antônio Fernandes, Ferdinando Fernandes e
Paulo Jorge Sarkis (...)
A vontade dos dirigentes máximos do DETRAN/RS em contratar a FATEC,
motivada certamente pela promessa de vantagem econômica (...)

Tratam-se de considerações que - sendo muito compreensível
com a acusação - no máximo, admitem um juízo de possibilidade, mas nada perto
de um juízo de probabilidade da ocorrência de tais fatos, quanto menos de certeza.
Precisa se escorar em na ocorrência de alguns elementos lícitos
para supor, presumir, conjeturar a ocorrência de um resultado ilícito que não está
provado.
Mas note, Excelência, o acusador público não se desincumbe
de apontar um elemento normativo indissociável da ocorrência do tipo penal.
Fala, alude, cita a ocorrência de vantagem ilícita, mas não aponta
quando, não aponta como, não aponta quanto.
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Diz, por exemplo, que tanto Carlos Ubiratan dos Santos como
Hermínio Gomes Júnior teriam praticado ato de ofício infringindo dever funcional
em decorrência de vantagem.
Sequer o ato de ofício realizado com infração de dever
funcional consegue se sustentar, na medida em que o contrato celebrado
imediatamente anterior ao da FATEC foi feito mediante procedimento de
inexigibilidade de licitação, e é tido por lícito pelo Ministério Público Federal.
O que o DETRAN-RS fez foi manter a prática de não se fazer
licitação, escolhendo, contudo, um meio mais rigoroso para a contratação, na qual
poderia definir algumas condições que sequer existiam no contrato com a
Fundação Carlos Chagas, além de adequar o fator de correção que no contrato que
no primeiro era pelo IGP-M e nos próximos passou a ser a UPF-RS.
envergadura.

É muita suposição ministerial para um processo dessa

É terrível, para os réus, em um processo penal democrático,
estarem na beira do abismo condenatório, sem se saber exatamente pelo quê.
ilícito.

Tudo o que Ministério Público Federal não compreende vira

Apenas para ilustrar, tome-se, por exemplo, a decisão que
recebeu a denúncia, em 26 de maio de 2008, quando a magistrada, à época, teceu
considerações sobre como o Ministério Público teria descrito o esquema.
Assim descreveu a inicial incoativa:
Em data não definida, mas certamente no primeiro semestre de 2003, JOSÉ
ANTÔNIO FERNANDES, FERNANDO FERNANDES, FERDINANDO
FRANCISCO FERNANDES, LAIR ANTÔNIO FERST, CARLOS DAHLEM
ROSA e PAULO JORGE SARKIS ofertaram vantagem indevida a CARLOS
UBIRATAN DOS SANTOS e HERMÍNIO GOMES JÚNIOR, ambos os
funcionários públicos estaduais, com o objetivo de que praticassem atos de
ofício com infringência de dever funcional. Na ocasião, o denunciado CARLOS
UBIRATAN, vulgo “BIRA”, exercia o cargo de Diretor-Presidente do
DETRAN/RS, ao passo que o acusado HERMÍNIO era o Diretor
Administrativo e Financeiro daquela autarquia.
O oferecimento de vantagem indevida visava a que os denunciados CARLOS
UBIRATAN e HERMÍNIO, na condição de dirigentes do DETRAN/RS,
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autorizassem e firmassem contrato entre a autarquia de trânsito e a FATEC
mediante procedimento de dispensa de licitação que todos os envolvidos sabiam
ser ilícito, em virtude da ausência de enquadramento no permissivo legal
invocado e do superfaturamento do preço dos serviços.
Após tal oferta, devidamente aceita, o ato de contratação da FATEC veio a se
consumar, ensejando a configuração da primeira fase do esquema criminoso já
anteriormente exposto nessa peça acusatória.
As vantagens indevidas oferecidas a CARLOS UBIRATAN DOS SANTOS e
HERMÍNIO GOMES JÚNIOR estavam diretamente ligadas aos benefícios
financeiros advindos do contrato da FATEC com o DETRAN/RS, e assim
foram posteriormente auferidas por esses agentes públicos corruptos, conforme
amplamente demonstrado nessa denúncia.
A oferta foi realizada por todos os acusados, uma vez que foram os responsáveis
por idealizar e concretizar a fraude que ocorreu com o superfaturamento
decorrente dos Contratos nos 34/2003 e 70/2003 entre DETRAN e FATEC,
dos quais decorreu a contratação das empresas vinculadas aos acusados
(diretamente ou por intermédio de familiares ou “laranjas”).
A evidência do crime é extraída, também, da circunstância de que Carlos
Ubiratan e Hermínio Gomes Júnior interromperam, subitamente, procedimento
licitatório em curso para contratação de empresa para realizar os exames teóricos
e práticos de direção veicular – justamente o mesmo objeto dos contratos
celebrados entre o DETRAN e a FATEC – e, ato contínuo, dispensaram
licitação em virtude de suposta (mas inexistente) “emergencialidade”, ignorando
o trâmite e a necessidade do procedimento licitatório interrompido.
PAULO JORGE SARKIS participou ativamente dos atos de corrupção dos
dirigentes do DETRAN, sendo “peça-chave” no esquema, já que, em
decorrência de sua condição de reitor da UFSM, induziu “Bira” e Hermínio a
contratarem a FATEC, atuando, assim, na condição de garantidor da viabilidade
da realização dos serviços, elemento necessário à gênese e à mantença do ardil
criminoso55.

A denúncia não se preocupa em apontar uma vantagem
indevida, mas em presumi-la, supô-la, tão somente.
Também não aponta condutas individualizadas dos acusados,
apenas listando-os, como se isso bastasse, para justificar a imputação coletiva de
um crime que sequer permite se presumir tenha ocorrido, o que é absolutamente
vedado segundo a regra, e a interpretação que lhe é conferida, do artigo 41 do
Código de Processo Penal.
Para que fosse viabilizada essa cogitação acusatória, as pessoas
que, expressamente, teriam concorrido para a prática, seriam os acusados Lair
Ferst e Marco Aurélio da Rosa Trevizani, conforme restou bem pontuado pela
magistrada que recebeu a denúncia, em maio de 2008:

55

Fls. 157/159 da denúncia.

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Nesse sentido, importante frisar que indícios constantes nos autos indicam a
possibilidade de que, para percepção dos valores, os dois dirigentes tenham
criado empresas titularizadas por "laranjas", ambas contratadas pela Newmark
Tecnologia da Informação, Logística e Marketing Ltda.:
a) Carlos Ubiratan dos Santos teria se valido da empresa NT Pereira, cuja
titular fictícia é Nilza Terezinha Pereira, amiga da família, mas efetivamente
administrada por Patrícia Jonara Bado dos Santos, esposa de Ubiratan.
Diversos elementos indicam que, na realidade, a empresa seria de Patrícia e de
Carlos Ubiratan, existindo somente em proveito dos mesmos. Para sua criação,
teriam tido participação Lair Ferst e Marco Aurélio da Rosa Trevizani,
técnico contábil que prestava serviços para as empresas da família Ferst e que
também o fazia para a NT Pereira.
b) Hermínio Gomes Júnior teria se valido da empresa P.L.S. Azevedo, cujo
titular fictício é Pedro Luís Saraiva de Azevedo, cunhado de Hermínio. Também
aqui, para a constituição da empresa, teriam obrado Lair Ferst e Marco Aurélio
da Rosa Trevizani.
A "propina" seria, assim, repassada por meio de tais empresas, cuja propriedade,
de fato, seria dos dirigentes do Detran, acima mencionados.
Em seguimento, as firmas individuais NT Pereira e P.L.S. Azevedo,
juntamente com a Newmark Tecnologia e com Alfredo Pinto Telles
(cunhado de Lair Ferst), constituíram a Newmark Serviço da Inteligência e
Informação Ltda., supostamente para evitar a tributação incidente sobre a
"propina", que a partir de então dar-se-ia a título de "distribuição de lucros aos
sócios".
Veja-se, a respeito, o episódio em que a NT Pereira, em 2006, efetivou um
empréstimo, sem garantias, a Carlos Ubiratan dos Santos, no valor de R$
500.000,00. Ao que tudo indica, o valor seria referente ao pagamento de propina
com valores obtidos no contrato DETRAN, que teriam circulado por
intermédio de uma das empresas sistemistas, a New Mark Tecnologia da
Informação e Marketing, seguindo por empresa-irmã, a New Mark Serviços,
cujos lucros foram distribuídos à NT Pereira, chegando finalmente às mãos do
servidor público56.

Quando individualizou as condutas imputadas para cada um
dos acusados, assim definiu, ratificando o dito acima:
b) Carlos Ubiratan dos Santos
O denunciado é ex-Diretor do DETRAN, e integrava a Direção da empresa
pública TRENSURB até a deflagração da Operação RODIN.
Na condição de Diretor do DETRAN, foi quem esteve presente nas tratativas e
firmou o primeiro contrato, entre a autarquia e a Fatec, em 2003.
Segundo deflui dos autos (Relatórios de Investigação e Pesquisa formulados pela
Receita Federal), teria percebido dinheiro da empresa NT Pereira Processamento
de Dados ME, de que é titular Nilza Terezinha Pereira, mas que é administrada
pela esposa do denunciado, a também denunciada Patrícia Jonara Bado dos
Santos. Há indícios de que a titular seja "laranja" do casal, uma vez que o
endereço da empresa é o mesmo do escritório de advocacia de Patrícia e, ainda,
tem patrimônio absolutamente incompatível com aquele movimentado pela

56

Fls. 18 e 19 do recebimento da denúncia, de 26 de maio de 2008

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empresa, imensamente menor. empresa sócia da New Mark Serviços da
Informação e Inteligência (sócia de NEWMARK - Tecnologia da Informação,
Logística Marketing, grande beneficiária do esquema).
Há, pois, indícios de seu envolvimento no caso, pelo que viável a denúncia57.
d) Hermínio Gomes Jr.
Diretor-financeiro do DETRAN, e, posteriormente, Diretor-técnico. Participou
da contratação da Fatec pelo Detran, em 2003, na condição de Diretorfinanceiro, ao que tudo indica tendo ciência das irregularidades, bem como da
manutenção do contrato e da posterior substituição da primeira fundação pela
Fundae, já como Diretor-técnico.
Há elementos no sentido de que teria despesas pessoais pagas pela PLS Azevedo.
A empresa PLS Azevedo, que tem como titular Pedro Luis Saraiva Azevedo,
genro de Hermínio, é uma das sócias da New Mark Serviço (que, como acima se
disse, também tinha, em seu quadro societário, a New Mark Tecnologia, sendo
ambas vinculadas à família Ferst, tendo a última recebido recursos do DETRAN,
via Fatec). Há indicativos de que Pedro Luis Saraiva Azevedo seja "laranja" de
Hermínio, constituindo a empresa para que por ela possam circular valores
oriundos do Detran, em benefício do denunciado.
Há, pois, indícios de seu envolvimento no caso, pelo que viável a denúncia58.

A denúncia com relação ao crime de corrupção ativa dos
acusados Carlos Ubiratan dos Santos e Hermínio Gomes Júnior foi uma aposta alta
ministerial, uma roleta russa acusatória que nem de longe se confirmou.
A acusação foi vaga, genérica, imprecisa, e a prova dos autos
não elidiu minimamente as dúvidas decorrentes da imputação.
O próprio Lair Ferst, em seu acordo de colaboração
premiada , faz menção à aproximação entre suas empresas e os diretores do
DETRAN, sem fazer qualquer alusão aos integrantes da família Fernandes.
59

Sem entrar em qualquer análise de mérito, trabalhando-se
apenas em tese, a partir do que denunciado pelo Ministério Público Federal, as
condutas imputada a Carlos Ubiratan dos Santos e Hermínio Gomes Júnior
sugerem uma aproximação com as empresas NT Pereira e PLS Azevedo, as quais,
por sua vez, em conjunto com a Newmark Tecnologia constituíram a Newmark
Serviços de Inteligência e Informação Ltda.
Não há qualquer menção, nem no depoimento de Lair Ferst,
nem nas análises feitas pela magistrada, à época, quando do recebimento da

59 Fls. 71 e 72 do Acordo de Colaboração nº. 2009.71.02.000191-1
57
58

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denúncia, e tampouco na prova colhida ao longo da instrução processual que
permita vincular qualquer integrante do núcleo familiar Fernandes nesse episódio.
Não bastasse tudo isto, o próprio Ministério Público Federal se
contradiz com relação a eventual corrupção dos Diretores do DETRAN.
Na denúncia que ofereceu contra o Deputado Federal José
Otávio Germano, nos autos do Inq 2842, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, o Procurador-Geral da República lhe imputa um papel tão decisivo a
ponto de não fazer menção a qualquer ato de corrupção.
Note, Excelência, a diferença de imputações sobre o mesmo
fato - assinatura do contrato entre DETRAN e FATEC60.
O Ministério Público Federal está completamente perdido. Não
tem a mínima ideia do que fazer nesse processo, e lhe falta dignidade de admitir
que projetou um elefante branco que jamais, em momento algum, se concretizou.
Não podem haver versões tão conflitantes, dentro do mesmo
órgão, sobre um único fato.
A questão é que, para o Procurador-Geral da República, jamais
houve corrupção dos Diretores do DETRAN.

Tudo diferente do dito acima é mera especulação, invencionice;
é um querer ministerial que extrapola todos os elementos integrantes dos autos.

60

Fls. 257 e 258 do Inq 2842 - Supremo Tribunal Federal

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A mais absoluta ausência de provas para sustentar a
estapafúrdia cogitação ministerial somente conduz à absolvição como medida
única.
Conveniente lembrar da lição do Ministro Celso de Mello, do
Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus nº. 73.338/RJ:
Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu
demonstrar a sua inocência. Cabe, ao Ministério Público, comprovar, de forma
inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso
sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do
processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de
pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar
a sua própria inocência (Decreto-Lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5)61.

O Ministério Público Federal denunciou sem base alguma, e
em momento algum se desincumbiu de seu ônus probatório, razão pela qual não
resta outro caminho que não o decreto absolutório.
Já com relação à imputação de corrupção no que diz respeito
ao corréu Gilson Araújo de Araújo, tem-se que sequer poderia ter sido recebida.
Nos memoriais, quando tenta descrever o que teriam feito os
réus, descreve que:
Ademais, igualmente comprovado que o servidor do DETRAN-RS GILSON
ARAÚJO DE ARAÚJO foi corrompido pelo réu FERDINANDO
FERNANDES (agindo juntamente com seu irmão FERNANDO
FERNANDES, ambos sob as ordens do pai JOSÉ ANTÔNIO
FERNANDES).
O oferecimento de vantagem indevida visava que o denunciado GILSON, na
condição de funcionário do DETRAN/RS com atuação próxima aos dirigentes
do órgão, agisse em nome dos interesses dos integrantes da FAMÍLIA
FERNANDES perante a autarquia de trânsito, bem assim intermediasse os
contatos da organização criminosa com outros DETRANs do Brasil, porquanto
tinha, em razão da função, canais de comunicação interna com esses órgãos.

Sofrível a descrição feita, tanto porque deixa de examinar o
acervo probatório dos autos, quanto porque sangra princípios elementares de
direito penal, descrevendo um tipo penal que é recheado de elementos normativos,
sem minimamente apontá-los na descrição da suposta conduta delitiva.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 73338, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma,
julgado
em
13/08/1996.
Disponível
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1629265>.
61

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O tipo de corrupção exige, para a sua ocorrência, que haja o
oferecimento de vantagem indevida a funcionário público para praticar, omitir ou
retardar ato de ofício, certamente em razão de sua função.
A descrição dos memoriais nesse tocante limita-se a reproduzir
os standards do tipo penal, sem apontar, minimamente, de que oferecimento de
vantagem indevida se está falando, ou ainda qual o ato de ofício deveria ser
praticado.
Começando pelo ato de ofício a ser praticado, é absolutamente
amplo e indemonstado pelo órgão ministerial.
Diz que, em razão de seus canais de comunicações internos, o Sr.
Gilson Araújo de Araújo poderia intermediar contatos com outros DETRANs do
Brasil.
Ora, o Sr. Gilson Araújo de Araújo era funcionário concursado
do DETRAN-RS, que ingerência teria em outros DETRANs, como faz supor o
Ministério Público Federal?
Vale lembrar o que diz Sebastian Soler sobre o ato de ofício
que integra o tipo penal do crime corrupção ativa:
Para que exista cohecho, es preciso que éste corresponda a un acto relativo a las
funciones: acto de la competencia funcional y territorial, esto es, regularmente
posible o debido de parte del funcionario62.

E arremata Cezar Roberto Bitencourt:
Com efeito, para a configuraçào do crime de corrupçao ativa exige-se que o ato
cuja ação ou omissão é pretendida esteja compreendido nas específicas
atribuições funcionais do servidor público visado. Se o ato não é da competência
do funcionário, poder-se-á identificar qualquer outro crime, mas, com certeza,
não o de corrupção ativa63.

Na mesma linha, Guilherme de Souza Nucci:

SOLER, Sebastian apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito Penal - Parte Especial. Vol. 5. 2. ed. São
Paulo: Saraiva. 2008. p. 212
63 BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito Penal - Parte Especial. Vol. 5. 2. ed. São Paulo: Saraiva. 2008. p. 212
62

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68. Ato de ofício: é o ato inerente às atividades do funcionário. Portanto, o ato
visado deve estar na esfera de atribuição do funcionário, não necessitando ser
ilícito64.

E a compreensão dos Tribunais caminha no mesmo sentido:
O art. 333 do CP pressupõe ato de ofício, que seja da atribuição do funcionário a
quem é oferecida ou prometida a vantagem (TRF da 1ª R., Ap. 4.031, DJU
8.11.93, p. 47286, in RBCCr 5/191; TJSP, RT 513/380). A oferta deve ser a
funcionário encarregado de praticar ou omitir, e não a qualquer funcionário
(TJSP, RJTJSP 82/363, RT 511/349). O ato deve estar compreendido entre as
específicas atribuições funcionais do servido público (TJSP, RT 571/302,
498/292)65.

Ora, beira o surreal a imputação de que o Sr. Gilson Araújo de
Araújo, servidor concursado do DETRAN-RS, tivesse recebido vantagem (ou
promessa de vantagem) para intermediar contatos com outros DETRANs.
A acusação está perdida.
Não há ato de ofício que um servidor concursado de um órgão
possa desempenhar em outro órgão.
Não há qualquer elemento que respalde a suposição ministerial.
Não há indicação mínima de quais ações, devidamente
circunstanciada, o acusado Gilson Araújo de Araújo teria feito (ou teria, pelo
menos, poderes de fazer).
Não há, também, qualquer indicação sobre a vantagem ou
promessa de vantagem que os acusados teriam ofercido ao acusado Gilson Araújo
de Araújo
Pior do que isso.
Quando afirma que o oferecimento de vantagem indevida visava a que o
denunciado GILSON (...) agisse em nome dos interesses dos integrantes da FAMÍLIA
FERNANDES, o acusador público sequer descreve uma vantagem oferecidade,
quanto menos que fosse indevida.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2013. p. 1222
DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto; DELMANTO Fábio M. de
Almeida. Código Penal Comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2007. p. 835.
64
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Não há nenhuma prova de qualquer relação entre os ora
acusados e o acusado Gilson Araújo de Araújo, que não eventuais e-mails em que
seu nome é citado.
Tudo não passa de uma fantasiosa versão construída nos
criativos gabinetes do Ministério Público Federal, onde, em conjunto com a Polícia
Federal, idealizaram uma fraude que nunca houve, causando um prejuízo que
nunca se apurou, mediante condutas ilícitas que nunca foram demonstradas.
Em um primeiro e-mail, datado de abril de 2005, em que
Rosmari Graeff envia para Fernando Fernandes, consta que Gilson Araújo de
Araújo teria entrado em contato com a FATEC para agendar visitas de Diretores
de Detrans de outros estados ao Rio Grande do Sul66.
Em email de maio de 2006, enviado por Dario Trevisan a
Fernando Fernandes, o que se evidencia é justamente o contrário do que sugerido
pela acusação, na medida em que o que se revela é que o acusado Gilson Araújo de
Araújo deixou seu nome cadastrado no site do DETRAN-SC para obter cópia do
edital de licitação, razão pela qual não era mais visto como um parceiro, mas como
um concorrente67.
Em junho de 2006, Ferdinando Fernandes envia e-mail a Denise
Nachtigall Luz em que consta o objeto do contrato - absolutamente lícito - entre a
AC Gestão de Trânsito Ltda. e a Pensant Consultores Ltda., definido o custo por
hora técnica da empresa contratada68.
Por fim, em maio de 2007, o acusado José Antônio Fernandes
enviou e-mail a múltiplos destinatários, em que se afirma que o acusado Gilson
Araújo de Araújo seria um homem forte, o que foi interpretado pelo Ministério
Público Federal de uma forma absolutamente diversa daquela pretendida pela
comunicação.
O contexto do adjetivo era não no sentido de poder, mas de
necessidade de manutenção em razão de seu conhecimento técnico e experiência. Isso
pode ser facilmente inferido a partir do texto original daquele e-mail:

PR24-MIDIA-01.zip - analise 101 mídia 253.doc
PR24-MIDIA-01.zip - AMO 060-08 Laudo 2811-2007-Equipe-SMA 03A.doc
68 PR39-MIDIA-01.zip - AMO 061-08 Laudo 0587-2008 - Equipe POA - 03.doc
66
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O novo Presidente está procedendo mudanças, sendo umas pelo esvaziamento
da função. Podemos saber previamente para não bater na porta errada. Uma
coisa é certa, o Eng. Gilson é um homem forte69.

A evidência de que os acusados sócios da Pensant Consultores
Ltda. não tinham nenhuma relação institucional com o acusado Gilson Araújo de
Araújo pode ser vista a partir de alguns interrogatórios judiciais, como no de Flávio
Vaz Netto, por exemplo:
Magistrada: O Sr. veio acompanhado do seu Gilson Araujo de Araujo por ser o
servidor mais antigo do DETRAN, ele teve, de alguma forma, participação e
influência na sua opção?
FVN: Nenhuma, eu não tratei com ele nenhuma vez sobre isso, nem ele
participou de reuniões sobre esta questão. Esta questão foi tratada Doutora
dentro do DETRAN, por razões de cautela, que eu adotei, por bem ou por mal
podia tá (sic) equivocado, foi tratada por mim, pelo Dr. Fernando Coronel
Magalhães que é Diretor da área, e pelo Doutor Ildo, que era o Assessor Jurídico
que deu o parecer sobre isos e tal. Fora disso, as relações foram entre eu, o
Diretor Fernando e a direção da FUNDAE e eu repito: sempre liderada pelo
Professor Isaías70.

Essa informação é repetida, mais adiante:
Defesa: O Advogado Carlos Dahlem da rosa teve alguma participação na
aproximação da FUNDAE com os dirigentes do DETRAN, no caso o Senhor?
FVN: Não, nenhuma, e eu volto a enfatizar: a relação com a FUNDAE foi
institucional, entre o Diretor Presidente, o Diretor Administrativo Financeiro e,
com a interveniência, por vezes, quando necessária, do Diretor Jurídico do
DETRAN. Não teve mais ninguém do DETRAN nisso, e pela FUNDAE
exclusivamente seus dirigentes que, repito, sempre foram representados pelo
Professor Isaías71.

Resta claro que o acusado Gilson Araújo de Araújo não era e
nunca foi um contato de confiança da empresa Pensant Consultores Ltda., fazendo
uma ponte nem mesmo com o DETRAN-RS, quanto menos com os outros
DETRANs.
Essa ilação somente ganha corpo porque em 2004 o acusado
Gilson Araújo de Araújo assumira a presidência da Associação Nacional de Detrans
- AND, pessoa jurídica de direito privado que tem a finalidade de promover a
integração e a troca de experiências entre os DETRANs da Federação.

RIP07-MIDIA-01.zip - Trabalhando pela vida.eml
41.182v.
71 Fl. 41.186v.
69

70 Fl.

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Ainda que toda a fantasiosa versão ministerial fosse
verdadeira, nem mesmo assim encontraria amparo no tipo penal imputado, já que
não há um ato de ofício qualquer que pudesse ser realizado pelo acusado Gilson
Araújo de Araújo a fim de se amoldar naquilo descrito na inicial incoativa.
Nicola Framarino Dei Malatesta, desde o final do século XIX,
apresenta invulgar distinção entre probabilidade e certeza na apreciação das provas.
Explica:
Eis como fica fácil estabelecer a diferença entre a probabilidade de um lado e a
certeza com motivos divergentes, de outro. A probabilidade percebe os motivos
convergentes e divergentes e os julga todos dignos de serem levados em conta, se
bem que mais os primeiros e menos os segundos. A certeza acha, ao contrário,
que os motivos divergentes da afirmação não merecem racionalmente
consideração e, por isso, afirma. Esta afirmação surge para o espírito humano
como correspondente à verdade, e a certeza que dela provém, como qualquer
outra certeza, não é senão a consciência da verdade. Como se pode confundir
este estado de alma com o precedente? É necessário este repúdio dos motivos
divergentes, para se ter certeza; necessário para que se possa pronunciar
condenação com justiça: não bastaria a simples probabilidade. Desde que se
encontre um motivo para não crer digno de ser levado em consideração, falta a
certeza e não se pode condenar.72

E arremata, com sabedoria:
Mas se é bom que, para as ocorrências ordinárias da vida, o homem confie em
juízos, racionais, se assim se queira, mas simplesmente prováveis, isso já não é
mais permitido na verificação do fato criminoso ocorrido ou para exercitar o
sacro e terrível ministério da justiça punitiva: sacro e terrível por ser um
ministério divino nas mãos do homem. Se se pusesse condenar em consequência
de juízos simplesmente prováveis, a justiça punitiva, já o dissemos, perturbaria
mais a consciência social que o próprio delito: os cidadãos pacíficos, ante
agressões dos delinquentes em particular, sentir-se-iam expostos às mais temíveis,
porque mais irresistíveis, da suposta justiça social. É sempre a certeza e sempre
esta como estado de alma, que deve servir de base à condenação.73

Bem mais recente é a lição de Antônio Dellepiane, insigne
Catedrático da Universidade de Buenos Aires, que na primeira metade do século
XX, já advertia com precisão:
Toda verdade deve resistir ao choque da dúvida e sair triunfante dela por meio da
prova, da qual poderíamos dizer que é filha da dúvida e mãe da verdade.74

72 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A Lógica das Provas em Matéria Criminal. 2ª. ed. Campinas:
Bookseller. P. 62-63.
73MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A Lógica das Provas em Matéria Criminal. 2ª. ed. Campinas: Bookseller.
p. 64.
74 DELLEPIANE, Antonio. Nova Teoria da Prova. 2ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino Editor. 1958. p. 45.

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Pode-se dizer que um decreto condenatório, estaria baseado
em certeza? Ou em mera probabilidade?
E que se pode falar sobre a prova dos autos? Resiste ao choque
da dúvida? E, mais, pode-se pretender seja ela – esta falaciosa verdade acusatória –
mãe da verdade?
Não, não se pode!
Qualquer decreto que não o absolutório será violência mortal a
princípios que o legislador constituinte erigiu a patamares inatingíveis em nossa
Carta Republicana.
Ofenderá tanto a presunção de inocência, como o princípio da
culpabilidade. Violenta a responsabilidade subjetiva no âmbito criminal e
estabelece, via de consequência, a condenação independentemente de aferição de
dolo ou culpa. Ou, mais longe, independentemente da constatação da existência do
fato.
Já disse Francesco Carnelutti, sobre a pretensão de verdade no
processo penal
(...) a verdade de uma coisa nos foge até que nós não possamos conhecer todas as
outras coisas e, assim, não podemos conseguir senão um conhecimento parcial
dessa coisa. (...). Em síntese, a verdade está no todo, não na parte; e o todo é
demais para nós75.

É por tal razão que tal imputação reclama por improcedência.
III.6 DO SUPERFATURAMENTO DOS SERVIÇOS76

Um ponto sobre o qual o Ministério Público Federal debruça
especial atenção é o do que trata de eventual superfaturamento dos serviços
prestados pelas empresas especializadas, o que representaria o superfaturamento do
próprio serviço a ser prestado pelas Fundações de Apoio.

75 CARNELUTTI, Francesco. Verità, dubbio e certeza. Rivista di diritto processuale. Padova: Cedam, 1965, v. XX.
P. 4-9
76
Todos
os
dados
utilizados
são
públicos
e
estão
disponíveis
em
http://www.polibiobraga.com.br/RODIN_RELATO.pdf

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Manifestando-se contrariamente a perícia solicitada pela defesa
dos sócios da Pensant, e sem se amparar em nenhum documento contábil, o
acusador público estribou sua especulação acusatória em três pilares centrais:
1) Os preços dos exames de habilitação no Rio Grande do Sul são
mais altos que nos demais Estados;
2) Informativos do Ministério Público de Contas demonstrariam
superfaturamento;
3) Proposta do Reitor da Universidade Federal de Santa Maria para
executar os serviços a preço 30-40% inferior aos praticados.

O acusador público federal foi irresponsável e leviano em tecer
considerações tão superficiais sem o aprofundamento necessário.
Não respeitou padrões metodológicos mínimos para uma
pesquisa dessa grandeza.
Primeiro, porque os Estados não tem um padrão para a
concessão da primeira habilitação.
Há Estados em que os serviços são integralmente realizados
pelo DETRAN; ao passo em que noutros os serviços são parcialmente realizados
pelo DETRAN.
Há Estados em que a taxa é única; noutros as taxas são fixadas
isoladamente; e outros, ainda, em que há taxas privadas não regulamentadas.
Devem ser considerados, para tal valoração, itens como
atendimento aos agendamentos exigidos pelos CFCs ao DETRAN e por este
agendado, tendo a equipe de execução de aplicação de provas, atender a todos os
agendamentos em todos os quase 300 Centros de Formações de Condutores
distribuídos pelo Rio Grande do Sul.
Devem, ainda, ser considerados os atendimentos realizados em
locais ermos e que, de acordo com o número de exames aplicados, sequer
conseguem cobrir a despesa da comissão de examinadores atuantes na regional,
conforme a distriuição da força laboral humana capacitada para tais serviços,
compostas por no mínimo 1 examinador teórico, 1 examinador teórico-prático e 1
examinador prático, de acordo com as categorias agendadas.

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equipes.

Havendo mais categorias agendadas, eram destacadas outras

A quantidade de examinadores determina, inclusive, a
quantidade de veículos a serem empregados em viagens, e, consequentemente, o
custo final.
Caso ocorrido em Mostardas/RS exemplifica a quantidade de
serviços prestados pela FATEC.
Supervisionado pela Pensant, ao serem agendados 85 exames
para aquele município, 23 teóricos e 62 práticos.
Os examinadores aplicavam os exames de acordo com
protocolos rígidos de execução, inexistindo a possibilidade de aplicação de uma
prova prática em tempo inferior a 45 minutos por candidato, o que influenciava na
quantidade de trabalhadores designados ao atendimento daquela demanda.
Ao chegar no local, havia um número menor do que o
agendado pelo CFC.
Isso representa um custo excessivamente alto à FATEC,
porque desloca equipes, assume os custos de provas impressas em malotes
transportados por empresas de transporte intermunicipais, as quais, sem terem sido
aplciadas, devem ser destuídas, além de trabalho de identificação, bipagem,
armazenamento, transporte do cofre de impressão de provas, emalotamento,
deslocamento até a transportadora, etc.
Além disto, no custo, devem ser considerados os seguros
contratados pela FATEC contra acidentes de trabalho, terceiros, e cobertura contra
sinistros ligados à responsabilidade civil dos examinadores.
Mesmo com um serviço muito mais completo e efetivo, os
valores recebidos pela FATEC eram inferiores aos recebidos pela Fundação Carlos
Chagas, e mesmo assim a FATEC conseguia realizar mais exames do que a
Fundação Carlos Chagas.
Somente se pode fazer uma comparação séria quando
comparados Estados com características comuns.
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Dada a dificuldade de se encontrar um critério homogêneo,
considerando todas essas variáveis, o meio mais seguro de se comparar é a partir do
custo final para o contribuinte.

Na tabela acima, escolheu-se alguns Estados, definiu-se um
valor médio - R$ 207,00 - e se comparou o custo final ao contribuinte em cada
Estado com o valor médio obtido.
Valendo-se deste quadro, o preço do Rio Grande do Sul está
apenas 8,3% (oito virgula três por cento) acima do valor médio, muito em razão ao
Estado do Paraná, que por ter uma política de tarifas altamente subsidiada faz o
custo final despencar.
Não bastasse isso, o custo mais elevado da Carteira Nacional de
Habilitação no Rio Grande do Sul se deve a uma política de Estado, já que a taxa
paga pelo cidadão, para os Exames Teórico e Prático, é em parte apropriada pelo
Estado (40%), quando, de fato, são terceirizados os serviços.
Se a taxa cobrada do contribuinte fosse a mesma paga pelo
DETRAN à entidade contratada para a aplicação dos exames, o quadro indicaria
um preço do Rio Grande do Sul 8,8% (oito virgula oito por cento) menor que a
média, conforme o quadro:

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Tomando somente o preço dos Exames Teórico e Prático,
como fez o Ministério Público Federal, o resultado é ilusório e distorcido, de modo
que é impossível a comparação.
Isso porque a estruturação dos serviços varia de Estado para
Estado.
No Rio Grande do Sul, os exames são feitos em quase 300
Centros de Formação de Condutores, ao passo em que no Maranhão em
dois polos regionais, para onde os candidatos do Estado inteiro devem se
deslocar, se quiserem submeter-se aos exames teóricos e práticos de direção
veicular.
Deve-se lembrar que não existem naquele Estado veículos
suficientes para a demanda, o que por sua vez provoca o retorno do candidato em
outro dia, ainda, despesa com viagem, estadia e alimentação, correm as expensas
dos candidatos, bem como o desconto do dia de trabalho não realizado, valores,
obviamente, não computados no cálculo estatístico referente às taxas cobrados,
valores que devem ter sido apurados por levantamento telefônico feito por um
funcionário do Ministério Público Federal.
O valor de um exame, em nada se compara ao valor do aluguel
do veículo de propriedade do centro de formação de condutores, sobre o qual se
remunera o capital e não o conhecimento, em torno de R$ 21,00/candidato/prova,
recolhido direto ao Centro de Formação de Condutores, que por sua vez possui
descontos de IPVA e de IPI para aquisição de tais veículos, bem como descontos
especiais das autorizadas por serem frotistas.
Aqui, os examinadores se deslocam para atender os
cidadãos, ao passo em que lá, no Maranhão, o cidadão viaja até 400 km para
fazer os Exames.
Essa capilaridade do serviço, em grande escala implementada
pelo contrato do DETRAN com as Fundações de Apoio, para criar essas
facilidades ao cidadão, precisa haver um custo a ser suportado com deslocamentos
e demais despesas.
Com relação ao segundo argumento, há que se reafirmar o
caráter privado das Fundações de Apoio, de modo que o Tribunal de Contas deve
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ficar adstrito a apreciar contrato do DETRAN com as Fundações, e não os dela
com eventuais outras empresas.
Se as Fundações de Apoio julgassem necessário a contratação
de empresas de segurança, gerenciamento, tecnologia da informação, a relação
entre elas era de direito privado, não havendo se falar em interferência de órgãos de
fiscalização, nem mesmo do Ministério Público Federal e do Poder Judiciário.
Mesmo assim, em 2007 o DETRAN elaborou planilha
apontando qual deveria ser o valor do contrato com a FUNDAE.
Nessa planilha, o valor da fatura média estimada, a partir das
projeções feitas de quantidade de exames a serem realizados, seria de R$
2.395.017,61 (dois milhões, trezentos e noventa e cinco mil e dezessete reais e
sessenta e um centavos), dos quais apenas 66% (sessenta e seis por cento) seria o
valor total efetivo, totalizando a monta de R$ 1.580.711,62 (um milhão, quinhentos
e oitenta mil, setecentos e onze reais e sessenta e dois centavos).
Examine-se a tabela completa:

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Ocorre que, seguindo a mesma metodologia empregada, a
análise feita não corresponde com a realidade, na medida em que reclama alguns
ajustes.
O valor bruto da folha de pagamento da FUNDAE, em
outubro de 2007 era de cerca de R$ 282 mil (duzentos e oitenta e dois mil reais),
inferior aos R$ 312 mil (trezentos e doze mil reais) utilizados pelo DETRAN no
cálculo, além de não considerar as horas extras que continuavam existindo na
FUNDAE.
Recorde-se que com a migração do contrato da FATEC para a
FUNDAE o ganho foi exclusivamente relacionado à filantropia e a isenção da
contribuição previdenciária patronal (obrigação de investimento de tal valor). As
horas extras, direito do trabalhador, permaneciam.
Veja-se a o custo efetivo da folha de pagamento em outubro de
2007:
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Além disso, os funcionários administrativos, que já deveriam
estar na FUNDAE, continuavam na FATEC e representavam um custo de salários
e provisões de R$ 102 mil (cento e dois mil reais)
Além disso, os serviços jurídicos continuavam sendo prestados
e não foram computados na primeira planilha.
que segue:

Corrigindo essas informações e inserindo na tabela, tem-se o

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Prova da correção dos preços do contrato é que, se nessa
planilha forem alocados 10% para supervisão e 6% para serviços jurídicos, como
era ao tempo da FATEC, o total da planilha fecha exatamente em 100% da
Fatura Mensal devida pelo Detran:

Por fim, no que diz respeito ao terceiro ponto que
supostamente justifica a absurda tese de superfaturamento, a proposta do Reitor de
conseguir executar o contrato com redução de 30-40%, algumas breves
considerações são devidas.
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O que pretendeu o Reitor, com essa afirmação, foi dizer que, se
executado o contrado diretamente pela Universidade Federal de Santa Maria,
conseguiria executá-lo com custo reduzido.
Esqueceu-se, entretanto, de ponderar que a Universidade
Federal de Santa Maria não pode contratar servidores em caráter temporário para
atender a prestação de serviços a terceiros.
Assim, ela necessariamente teria que contratar uma Fundação
para executar, o que, aí sim, caracterizaria uma subcontratação ilegal do objeto do
contrato com o DETRAN, sua atividade-fim, algo evidentemente ilegal.
Tudo não passou, portanto, de um devaneio demagógico do Sr.
Clóvis Limas, reitor à época.
Além disto, há elemento indispensável para a certeza de que
não havia superfaturamento.
O MEMORANDO 017 – RODIN II/DPF/SMA/SR/RS,
confeccionado pela Polícia Federal dentro do “processo RODIN II” (anexo aos
autos) comprova onde estava presente a irregularidade, seus percentuais de
recebimento, bem como quais empresas recebiam esses valores ilícitos. Ao passo
que demonstra também quais empresas não faziam parte do esquema criminoso e a
Pensant encontra-se dentro do quadro de empresas que recebia o percentual devido
pela prestação de serviços lícitos e regulares.
CARLOS ROSA = 6%
PENSANT = 10%
UFSM = 10%
OPERACIONAL = 50%
RIO DEL SUR = 10%
NEWMARK = 14%
A Polícia Federal realizou o memorando em análise com base
em interceptações telefônicas, cujos interlocutores eram Silvestre Selhorst e Rubem
Hoher.
Esclarece que nessas conversas os interlocutores estariam
tratando de um cálculo estimativo sobre propina financeira que seria retirada do
orçamento DETRAN-RS (contrato 70/2003).
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Dos valores acima transcritos a Polícia Federal conclui que:
Destes percentuais, LAIR AN TÔN IO FERST possuía controle sobre 24%,
que são os valores vinculados as SISTEM ISTAS RIO DEL SUR e
NEW MARK origem dos recursos que o mesmo LAIR faria a propina.
Abstrai-se, ainda, ás folhas 10/19 e 11/19 que, em reunião com a CARLOS ROSA ficou
pacificado o montante de R$ 380.000,00, (R$ 320.000,00 inicial mais R$ 60.000,00), que
seriam destinados 50% para os partidos e 50% para o GOVERNO. Contudo, conforme
abstrai-se das folhas 12/19, em momento posterior, onde a FATEC já havia sido substituída
pela FUNDAE, o interrogado reafirma que o montante da propina volta a ser majorada,
girando em torno de R$ 450.000,00. Destarte, conclui-se que a propina ficou estabelecida nesse
montante em torno de R$ 450.000,00 e que o percentual a ser aplicado pelos
participantes girava em torno de 24% do orçamento, valores vinculados a
LAIR, mediante as SISTEM ISTAS RIO DEL SUR com 10% e
NEW MARK com 14% que no entanto, naquele momento, estavam sendo considerados
insuficientes para cumprir a demanda, haja vista os custos operacionais de manter essas Pessoas
Jurídicas.

Ora, resta suficiente claro quem são as pessoas que recebiam
valores superfaturados, de onde havia retorno de propina, segundo conclusões da
Polícia Federal.
Feitas tais considerações, pode-se afirmar com a mais absoluta
certeza que não houve qualquer superfaturamento na contratação das empresas de
serviços especializados.
III.7 DA FALSIDADE IDEOLÓGICA

O Ministério Público Federal descreve conduta de falsidade
ideológica que teria sido cometida por Gilson Araújo de Araújo, e resolver, de
forma leviana e irresponsável, vincular todo o núcleo familiar Fernandes.
Gilson Araújo de Araújo foi contratado através de proposta de
aceite, dispensando o instrumento contratual formal que seria celebrado, se
necessário, posteriormente, para aí sim produzir os requisitos do esforço técnico
necessário ao funcionamento das atividades inerentes à inspeção veicular, rotinas e
procedimentos vistos como necessários ao atendimento para um DETRAN,
conforme o que determina o Código de Trânsito Brasileiro.
Também se inseriva em conformidade com o Projeto Novo
Detran, implantado em 1997, pelo então Secretário José Eichemberg, sendo a
premissa de tal intento, quem ensina (CFCs), não examina (Fundações; quem
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examina, não imprime (ABN Bank Note), quem imprime não entrega (ECT
Correios).
Tal trabalho seria utilizado para a melhoria na prestação de
serviços pela Pensant, ao possuir conhecimentos técnicos especializados de
profissional com qualificação avançada e experiência internacional com mestrado
na França.
Os requisitos foram aperfeiçoados durante seis meses, para
então a Pensant dar o próximo passo contratando a empresa DBServer para
programa o software a partir do desenho do esforço descrito e aprimorado pelo
quadro técnico interno e externo da empresa Pensant.
O software integrado que deveria estar pronto, não fosse a
interrupção provocada pela ação penal, trata como possibilidade de mercado, a
impossibilidade de fraudes envolvendo processos e procedimentos inerentes ao
ciclo de obtenção da Carteira Nacional de Habilitação.
O software trabalhado com a DBServer esta descrito no item 5
dos documentos protocolados em dezembro de 2011, na Vara Criminal onde esta
Ação Penal esta em andamento.
Com descrição técnica do engenheiro Gilson Araújo de Araújo,
o acusado foi remunerado pelo serviço prestado, possibilitando a Pensant executar
as etapas seguintes da solução (desenvolvimento), instalação, implantação e
manutenção.
Note, Excelência, que como não era uma contratação de trato
contínuo, mas a remuneração por um serviço específíco, de modo que não havia
necessidade de formalização, visto que os produtos constavam de relatórios
produzidos antes do pagamento à empresa AC GESTÃO DE TRÂNSITO LTDA,
regularmente constituída.
Admitir o que alegam os acusadores de que “o objetivo da
constituição da referida empresa, urdida em conluio entre esses corréus, era viabilizar os repasses de
recursos (propina) feitos pela Pensant Consultores a GILSON como pagamento pelos serviços
ilícitos que este realizava para os integrantes da família Fernandes (...)”, seria o mesmo que
dizer que a constituição dessa empresa era destinada a repassar valores a título de
“propina”, a partir de nota fiscal regularmente emitida e declarada à Receita Federal
(fl. 54.238).
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A acusação tenta desmerecer o trabalho, dizendo que não é
percebido. Compreende-se o limitado alcance dos acusadores públicos, mas a isso é
dado o nome de trabalho intelectual, e ele vale muito mais do que um apanhado de
documentos.
Compreende-se, porque neste processo o trabalho físico da
acusação foi sempre muito mais visível do que o intelectual.
A transpiração sempre foi muito mais presente do que a
inspiração.
Prova disso foi a entrevista coletiva para a entrega dos
memoriais, em que o primeiro ponto abordado foi a quantidade de folhas que tinha
o documento, como se isso foa unidade de medida de qualidade de um trabalho.
Einstein transforou a percepção de mundo com uma fórmula
que tinha três letras e um número.
Razoável, pois, que não compreenda um trabalho intelectual,
sem que ele seja palpável.
O fato é que os sócios da Pensant sequer sabiam quem eram os
sócios da AC GESTÃO DE TRÂNSITO LTDA. Apenas efetuaram uma
transação com uma pessoa jurídica prestadora de serviço, mediante a emissão de
nota fiscal.
Mais uma vez a acusação se perturba entre seus argumentos,
todos eles vazios de qualquer base probatória, e cria uma versão falaciosa, nada
crível, de que alguém emitiria uma nota fiscal para o recolhimento de propina.
O ridículo da situação reclama urgente absolvição, diante da
mais absoluta ausência de provas que dêem suporte à pretensão ministerial
III.8 DA AGRAVANTE DO ARTIGO 62, INCISO I DO CÓDIGO PENAL

Não há qualquer elemento que autorize concluir serem José
Antônio Fernandes e Ferdinando Francisco Fernandes autores intelectuais, ao
ponto de atrairem para si a incidência da circunstância agravante prevista no artigo
62, inciso I do Código Penal.
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Rompe com a lógica a narrativa de que o autor intelectual não
integre nenhum dos polos da relação contratual em exame.
Ou seja, os acusados não integravam a Diretoria do DETRAN,
nem da FATEC. Também não integravam a Diretoria da FUNDAE, e nem a
Universidade Federal de Santa Maria.
Como os sócios de uma empresa de supervisão e gerência
estratégica do projeto, foram convidados a participar após a definição da
contratação da FATEC pelo DETRAN, como já dito.
O Ministério Público Federal não consegue apontar um único
elemento que indiquem serem os acusados José Antônio Fernandes e Ferdinando
Francisco Fernandes os autores intelectuais dos fatos aqui apurados.
Isso ainda se verifica no depoimento de Ana Paula Alves
Soares, que o Ministério Público Federal transcreveu nas fls. 54.187/54.188, na
tentativa de validar o depoimento não judicializado de Dario Trevisan de Almeida.
Mais uma vez labora muito mal o Ministério Público Federal,
porque tenta a emprestar valor ao depoimento colhido na fase policial de um
acusado que, como os outros que estvam na mesma condição, foram submetido a
uma verdadeira tortura psicológica, fortemente violadora da dignidade da pessoa
humana, tudo devidamente registrado nas audiências de interrogatório, e
absolutamente nada feito até a presente data.
Segundo, porque o depoimento da testemunha Ana Paula
apenas ratifica tudo o que foi dito sobre a ausência de controle, direção,
organização da execução. Prova concreta de que à Pensant competia somente o
controle externo conforme metodologia que consta do termo de referência.
Ele evidencia simplesmente que Dario estava se sentindo
ameaçado pela (altíssima) qualidade na prestação dos serviços da Pensant, ao
mesmo tempo em que comprova de quem efetivamente era o poder de mando do
próprio Dario Trevisan de Almeida.
Tanto isso é verdade que o próprio Ministério Público Federal
se contradiz quando aponta a organização e direção de todo o suposto esquema.

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Se aqui imputa claramente a organização e a direção a José
Antônio Fernandes e a Ferdinando Francisco Fernandes, o mesmo Ministério
Público Federal, no Inq 2842, que tramitou perante o Supremo Tribunal Federal,
para investigar o Deputado Federal José Otávio Germano imputou a ele o controle
total dos fatos, nos seguintes termos:

Excelência, isso são trechos da denúncia do ProcuradorGeral da República contra o Deputado Federal José Otávio Germano, sobre
os fatos apurados neste processo.
No primeiro deles, diz que José Otávio determinou a
contratação da FATEC ao seu subordinado.
No segundo, diz que a contratação do escritório Carlos Rosa
Advogados Associados foi imposição de José Otávio.
No terceiro, por fim, o Ministério Público Federal diz que para
manter o domínio da ação do grupo, controlando as decisões dos demais
agentes, José Otávio impôs a contratação do escritório Carlos Rosa
Advogados Associados.

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Embora esteja mais do que demonstrado que José Antônio
Fernandes e Ferdinando Francisco Fernandes sequer cometeram crimes, há aqui
uma questão maior a se debruçar especial atenção.
A partir do momento em que o Ministério Público Federal age
em duas diferentes frentes, apresentando teses evidentemente conflitantes77, podese dizer que a fragilidade da versão ministerial é questão prejudicial ao acolhimento
da pretensão acusatória.
A tese acusatória, como se sabe, deve ser única, escorreita,
diferentemente do que ocorre com a defesa, a quem é dado apresentar várias teses
subsidiárias.
O Ministério Público Federal segue um caminho hesitante,
titubeante, nem ele sabe ao certo qual tese é correta.
Fosse efetivo fiscal da lei, tivesse agido com a dignidade de um
órgão com todas as suas responsabilidades, teria pedido a absolvição dos acusados.
Entretanto, agiu na contramão de sua história de lutas e
construção democrática, para pedir duas condenações por fundamentos distintos
pelo mesmo fato.
Está-se diante, aqui, com a mais absoluta certeza, de hipótese
de dúvida razoável a autorizar o afastamento da circunstância agravante em questão.
Sabe-se, pois, que no regramento processual penal, o juízo
condenatório (e, via de consequência, o de acolhimento de circunstância agravante,
por exemplo) somente pode ser prolatado diante de uma certeza.
Qualquer dúvida, ou mera probabilidade, autoriza o decreto
absolutório (ou o afastamento de qualquer causa que agrave a situação do réu),
como é o caso dos autos.
III.9 DO ACUSADO FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES

Exemplo disso é o que há na imputação de corrupção dos Diretores do DETRAN ao núcleo familiar Fernandes,
circunstância que sequer é alegada no Inq 2842, atribuindo-se a decisão de contratar a FATEC como ato exclusivo
do Deputado Federal José Otávio Germano.
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O Ministério Público Federal, em seus memoriais, se apegam a
uma série de áudios obtidos por interceptação telefônica.
Convém relembrar que em seu interrogatório, o acusado
Ferdinando Francisco Fernandes colocou-se inteiramente à disposição do
Ministério Público Federal para explicar qualquer trecho de conversa
interceptada, ou qualquer dúvida ainda exitente dos autos, e o órgão
acusador, de forma constrangedora, para alguém que, supostamente, busca
a verdade, NADA PERGUNTOU.
Absolutamente compreensível que não perguntasse nada,
porque naquela altura, o castelo de cartas que construíra quando da deflagração da
fase ostensiva da Operação Rodin já havia desmoronado.
O que não é compreensível é que mesmo tendo claro que a
ficção acusatória já não se sustentava, mesmo assim pediu a condenação de todos
os réus.
Isso é a incoerência de um órgão que sempre que confrontado,
invoca o dispositivo constitucional que lhe coloca como defensor da ordem jurídica
e do regime democrático.
O que fizeram a Polícia Federal e o Ministério Público é o que
há de mais próprio de agências subterrâneas, que se alimentam do que há de mais
poder e marginal ao regime democrático.
É a constatação dolorida do Estado de Polícia a serviço de
interesses político-partidários.
Malgrado todas as considerações acima lançadas, o acusado
explicará um a um no tópico abaixo.
A primeira conversa (fl. 54.207) já comprova que a
interpretação feita pela acusação é aquela que lhe favorece, pois essa conversa
demonstra exatamente o contrário do que defende o Ministério Público Federal.
Fica demonstrado que se José Fernandes tivesse o “poder de
mando” estabelecido pela acusação, não faria a indagação feita à Ferdinando
Fernandes como mostra a própria conversa.
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Quem determinava qualquer tipo de pagamento a título de
prestação de serviços era a própria fundação, nesse caso, a FUNDAE e não a
Pensant.
Se a posição de José Fernandes e sua família tivesse relação
com aquela artificialmente imposta pela acusação, ele não estaria consultando
Ferdinando, ele próprio faria esses pagamentos.
O segundo diálogo (fl. 54.207) faz referência a uma
colaboração financeira em prol da canonização do Diácono Pozzobon, onde
diversas pessoas físicas e jurídicas estavam colaborando.
Nesse caso Ferdinando, como pessoa física, menciona na
conversa que já havia efetuado sua colaboração, ao passo que solicita que a
FUNDAE efetue a sua colaboração, como pessoa jurídica.
Menciona que entrará em contato com Rubem Hoher, pois era
ele o coordenador do projeto.
A terceira conversa (fl. 54.208) diz respeito ao assunto anterior.
O próprio Ministério Público Federal menciona no seu
“resumo” que nessa conversa Ferdinando solicita que a FUNDAE efetue o
pagamento da sua contribuição como pessoa jurídica.
A quarta interceptação (fl. 54.208) refere-se ao pagamento de
bolsistas do curso de química que já haviam desenvolvido projetos em escala de
bancada, porém Ferdinando menciona que esses recursos ainda não estão
disponíveis.
Note-se que a acusação não transcreve essa conversa (ou as
outras) de forma integral, nem mesmo fiel.
Especificamente nesse diálogo, quando menciona que Helvio
Debus estaria “prestando contas” a Ferdinando, não especifica que tipo de
prestação, apenas traz uma suposição genérica que fica sujeita a qualquer interpretação.
Ademais, essa conversa diz respeito a uma pesquisa científica
para a produção em escala industrial de sílica a partir da casca de arroz, um projeto
totalmente alheio ao Projeto DETRAN-RS.
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Além de não ter nenhuma relação com o projeto DETRAN-RS
não faz nenhuma referência a dispensa indevida de licitação.
O quinto diálogo (fl. 54.208) trata-se de um contato
operacional que diz respeito estritamente ao contrato FUNDAE-PENSANT, de
supervisão das atividades.
Ferdinando solicita a Helvio que entre em contato com Diogo,
pois ele era consultor da Pensant, especificamente para o assunto que estava sendo
tratado.
Essa conversa revela única e exclusivamente o trabalho efetivo
da Pensant, ao mesmo tempo em que demonstra a atuação de trabalho de
Ferdinando frente a Pensant.
A sexta conversa (fl. 54.209) trata simplesmente da remessa da
documentação solicitada pelo Ministério Público Federal.
assessoramento.

O

papel

da

empresa

Pensant

era

justamente

o

de

Nada mais normal do que a empresa realizar triagem da
documentação e remeter à autoridade.
A sétima interceptação (fls. 54.209/54.210) comprova que o
controle técnico, funcional, era de Mário, então presidente da FUNDAE, não
vindo a confundir-se com a atuação da Pensant.
Além de se tratar de uma conversa extremamente técnica, tinha
relação com outros projetos que não o projeto DETRAN-RS.
Quando Ferdinando menciona a existência de “problemas”
está se referindo ao componente da filantropia, pois na fase FATEC ela não existia,
por isso a existência desses problemas em manter as metas de filantropia.
Quanto à expressão “prestamistas”, por diversas vezes
mencionada no decorrer da demanda criminal, estava relacionada às empresas que
prestavam serviços às fundações.
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É uma expressão que não denota nenhum caráter ilícito, apenas
era utilizada para denominar as empresas prestadoras de serviço.
Em relação a afirmação de Ferdinando de que “teria um
contrato e iria cumpri-lo”, a justificativa para tal afirmação é exatamente o que
esclarece a própria frase.
Ferdinando referia-se ao fato de que iria cumprir o contrato
antes firmado.
“FERDINANDO diz que a FATEC estava faturando a título de
assessoria jurídica, comenta que isto estava errado, tem que corrigir isto ali (...)”.
Nessa passagem, Ferdinando estava repassando uma orientação
de supervisão, pois somente poderia realizar a cobrança de pessoa física ou
sociedade de advogados (pessoa jurídica), mas que Fundações não poderiam prestar
serviços de assessoria jurídica.
A FUNDAE alugou a estrutura física onde antes a FATEC
executava o projeto DETRAN-RS.
Durante os primeiros meses a FATEC estava efetuando a
cobrança pelo espaço físico e pelo serviço de assessoria jurídica.
Por esse motivo que Ferdinando efetuou essa orientação, mas a
acusação, mais uma vez, distorceu os fatos para adequá-los a realidade fantasiosa
que criou.
Com relação a última frase dessa conversa, “HELVIO fala que
está sobrando folha (R$ 2.000,00) daquela secretária que trabalhava ai (dando a entender de
alguém que era pago pela FUNDAE e trabalhava na PENSANT)”, cabem alguns
esclarecimentos.
O Projeto PROJOVEM (FUNDAE) de Porto Alegre utilizava
um andar do prédio da Pensant para alocar uma funcionária que executava serviços
para esse projeto.
A FUNDAE mantinha um contrato com o PROJOVEM o
qual não mantinha nenhuma relação com o Projeto DETRAN-RS.

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Na oitava conversa (fl. 54.210) a acusação já estabelece,
inicialmente, uma relação de “fidelidade” de Helvio com a Pensant, a qual não passa
de mera e superficial suposição.
O “ponto único” mencionado na conversa é o chamado
“shared point”, um software da Microsoft de gestão e supervisão de projetos e uma
das ferramentas mais avançadas de gestão.
DETRAN-RS.

Esse software era adotado na supervisão do Projeto

Cada agente tinha uma senha de acesso e, nesse caso, Helvio
estava dando conhecimento dos documentos que trocava com a FATEC.
Acontece que o acusado Ferdinando nunca aceitou, por uma
questão de respeito a autonomia de Helvio.
O fato de Ferdinando ter acesso a esses documentos consistia
em algo natural, pois a Pensant realizava esse trabalho de supervisão do contrato, ao
passo que tinha que ter conhecimento dessas questões.
A nona conversa (fl. 54.211) também é relacionada a execução
de um outro projeto que não o Projeto DETRAN-RS, e sim o PROJOVEM.
Esse diálogo comprova que a relação da Pensant com a
FUNDAE é anterior ao projeto DETRAN-RS, sendo que a fundação já tinha
conhecimento do trabalho desempenhado pela Pensant e da qualidade na prestação
desses serviços.
No mesmo sentido de uma das conversas anteriores, Helvio dá
ciência de que recebeu uma solicitação de envio de documentos por parte do
Ministério Público Federal.
A décima interceptação (fls. 54.211/54.212) trata-se de uma
interpretação de terceiros, a qual não tem como um dos interlocutores Ferdinando
Francisco Fernandes.
Diante disso, a defesa se detêm apenas em explicar alguns
pontos que são de seu conhecimento e que envolvem o nome de Ferdinando.
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Ao afirmar, mais uma vez, que cumprirá o contrato firmado,
Ferdinando demonstra seu comprometimento com a contratação.
Essa conversa, assim como outras antes mencionadas,
demonstra de quem realmente era o poder decisório, ou seja, da coordenação das
fundações, e não da empresa Pensant ou de qualquer dos seus sócios, como tenta
impor o órgão acusador, na contramão de tudo que foi produzido nos autos.
Em resumo, esse diálogo trata-se de uma conversa técnica do
coordenador do Projeto DETRAN-RS, Rubem Hoher, com Helvio Debus,
Secretário-Executivo da FUNDAE.
O breve diálogo, nº 11 (fl. 54.213), faz referência a uma
consulta feita a Ferdinando, sobre o melhor modelo de gestão de frota, se própria
ou particular, através de quilômetros rodados ou terceirização de frota através de
locadora, todas eles com custos diferentes.
Por se tratar de uma empresa de supervisão nada mais natural
que venha responder esse tipo de questionamento.
A conversa nº 12 (fl. 54.213) é relacionada a um projeto que a
FUNDAE mantinha com a Prefeitura de Porto Alegre, mais especificamente com a
Secretaria de Educação de Porto Alegre, chamado Paisagens da Educação.
Ferdinando deixa bem claro em sua fala que não iria interferir
em nenhuma questão envolvendo o referido projeto, porque a empresa Pensant não
mantinha nenhuma relação com esse projeto.
A compra de móveis para uma sala da FUNDAE onde seriam
atendidos todos os projetos da fundação é o tema do diálogo nº 13 (fl.
54.213/54.214).
Esta sala funcionava como se fosse uma central de atendimento
de Recursos Humanos, onde as despesas dividiam os valores entre os projeto, para
viabilizar a implantação e manutenção desta central.
Mais uma vez fica demonstrado que quem efetuava os
pagamentos e, portanto, tinha a total coordenação e direção, nesse caso, era a
direção da entidade.
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O suposto diálogo nº 14 (fl. 54.214) não pode ser chamado de
conversa, e nem mesmo transcrição.
Trata-se de uma interpretação feita pela acusação de uma
conversa qualquer, que tem relação com outro projeto que não o Projeto
DETRAN-RS.
Porém, ao contrário do que afirma o Ministério Público
Federal nesse “resumo”, nunca existiu nenhuma influência, seja ela de qualquer
natureza, tampouco política.
O diálogo nº 15 (fls. 54.214/54.215) também diz respeito a
outro projeto, qual seja, o PROJOVEM.
A conversa comprova que a FUNDAE, através do SecretárioExecutivo, eram quem coordenava o projeto e tomava as decisões.
Nesse diálogo estão sendo feitas determinações, demonstrando
ainda mais quem executava a coordenação.
O final desse diálogo mostra que o prazo do projeto estava
sendo encerrado, ao passo que comprova que não se tratava de um diálogo
estratégico de negociação.
A conversa nº 16 (fl. 54.215) trata de assuntos alheios à
denúncia e ao Projeto DETRAN-RS, ao mesmo tempo em que comprova que não
existia nenhum poder de mando de Ferdinando ou qualquer um dos seus familiares
e sócios das empresas Pensant e IGPL.
O diálogo nº 17 (fls. 54.215/54.216) diz respeito a uma
notificação recebida pela FATEC, pois a fundação estaria confundindo seu papel
após ter prestado seus serviços ao DETRAN-RS.
A FATEC efetuou a locação do seu espaço físico e tecnológico
para a FUNDAE, onde anteriormente executava o Projeto DETRAN/RS.
Essa notificação teria causado certo mal estar entre as
fundações, por isso, a conversa interceptada gira em torno desse assunto.

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Esperança.

Mais adiante os interlocutores já estão tratando do Projeto

O conteúdo da conversa diz respeito ao pagamento de uma
publicação no jornal A Razão à editora do jornal, Renata Degrandi.
Prova disso é o registro público desse pagamento.
A conversa nº 18 (fl. 54.216), mais precisamente na frase em
que “HÉLVIO diz para eles não tomar nenhuma atitude que a parceria está mantida...”
explica-se a partir do fato de que a FATEC manifestou que teria interesse em
suspender o contrato com a FUNDAE, pelo recebimento da notificação.
Por conta disso, Hélvio orienta que não o faça, e leva ao
conhecimento de Ferdinando a situação.
A última conversa, de nº 19 (fl. 54.217) trata de uma reunião
com a FATEC, à época da prestação de serviços para a FUNDAE, a fim de ajustar
alguns pontos de trabalho.
Como bem se observa a acusação traz trechos de
interceptações telefônicas, as quais não transcreve de maneira integral nem mesmo
com fidelidade aquilo que foi dito por seus interlocutores.
Em todas as vezes traz “resumos” dos diálogos interceptados,
o que de fato não merece nenhuma credibilidade, uma vez que o Ministério Público
Federal transcreve as comunicações da maneira que melhor lhe convém.
As atividades prestadas por Ferdinando Francisco Fernandes,
como sócio da Pensant eram eminentemente técnicos.
As transcrições de diálogos interceptados evidenciam a
natureza e qualidade do trabalho desempenhado, sem evidenciar, nem de longe, o
cometimento de crimes.
Aliás, a utilização de uma quantidade bastante significativa de
áudios que não dizem respeito ao objeto do presente processo, o que demonstra,
mais uma vez, que o Ministério Público Federal não tem o real alcance do que se
está tratando no presente processo.
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Seleciona um apanhado aleatório de áudios e atribui a eles a
interpretação que melhor satisfaz seus interesses.
Tenta explicar tanta coisa a partir da alteração de sentido de
algumas conversas, mas não explica o porquê de não ter feito um único
questionamento ao acusado, quando de seu interrogatório.
Ainda que não seja ilícito, é pelo menos imoral acusar alguém
de práticas ilícitas obtidas em conversas interceptas e sequer perguntar ao acusado
o que significavam aqueles diálogos.
III.10 DO ACUSADO FERNANDO FERNANDES

Os memoriais ministeriais com relação a Fernando Fernandes
são sintomáticos da inexistência de provas nas acusações contra ele dirigidas.
Em pouco mais de 25 folhas, não há uma única
individualização de sua conduta.
Da leitura dos memoriais se permite ter certeza que o
Ministério Público Federal pretende, com relação a Fernando Fernandes, condenálo por figurar no quadro societário da Pensant Consultores Ltda., em evidente
responsabilidade penal objetiva.
É absolutamente ridícula a associação que o Ministério
Público Federal faz a Fernando Fernandes, quando, após reproduzir 5 folhas de um
e-mail trocado com Denise Nachtigall Luz, a conclusão é a de que como Denise se
refere a vocês, referindo-se à Pensant, então Fernando Fernandes também comete os
delitos imputados (?!?).
É óbvio que existam comunicações a Fernando dirigindo-se à
Pensant, na medida em que era uma empresa regularmente constituída, que
desempenhava uma atividade lícita, do mais amplo conhecimento das autoridades.
Não há absolutamente nada de irregular nisto, e tampouco é
crime ser sócio de empresa.
Os documentos utilizados pelo Ministério Público Federal
para presumir a ocorrência de crime tratavam-se de informações e apontamentos
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oriundos de uma relação empresarial, a qual contava com uma organização de
trabalho, e suas rotinas próprias.
“Assim, admitido pelo próprio réu a participação nas atividades da
empresa PENSANT (...)”. É dessa maneira vazia que a acusação inicia mais uma
explanação na tentativa caracterizar a atuação profissional, e absolutamente lícita,
de Fernando Fernandes e seus familiares, frente às empresas Pensant e IGPL, como
se ilícita fosse.
Fernando Fernandes, como já dito e demonstrado era um dos
sócios da empresa Pensant, participando, portanto do desempenho das atividades da
empresa.
Qualquer acusação de que os integrantes da empresa Pensant
teriam se associado para o fim de cometer crimes já restou suficientemente afastado
nos tópicos acima.
A alegação do Ministério Público Federal nesse sentido não
vem acompanhada de uma base probatória eficaz, uma vez que todos as provas
apresentadas são só documentos que não apenas elidem qualquer prática delitiva
por parte dos acusados, como evidenciam o profissionalismo e o denodo com que
desempenhavam suas atividades, tudo dentro da melhor técnica, conforme padrões
internacionais de supervisão e gerência estratégica de projetos.
A acusação cita que Fernando Fernandes desempenhava,
também, uma “posição de mando e de inteiro conhecimento da fraude perpetrada”.
Primeiramente foi José Fernandes quem detinha “o comando”; passou por
Ferdinando Fernandes, e agora mencionam que Fernando também exercia esse
papel.
Federal.

É nítida a absoluta falta de convicção do Ministério Público

Lança acusações a esmo e reza para vê-las demonstrada, o que
nem de longe foi o caso dos presentes autos.
O único conhecimento de que detinha o acusado sempre foi
técnico, profissional e estrutural, no que se refere à empresa Pensant.

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O Ministério Público Federal, dentro de suas evidentes
limitações, sugeriu que Fernando não teria conhecimento jurídico para orientar
Denise, os e-mails trocados sugeririam algo de ilícito.
A supervisão e gerencia estratégica de um processo dessa
magnitude passa longe do mero conhecimento jurídico.
É compreensível que uma pessoa com formação em Zootecnia,
mas com experiência em gestão de projetos, tenha muito a agregar a um advogado
que presta o apoio jurídico, como ocorre em qualquer empresa de fornecimento de
conhecimentos especializados.
Todos ajudam todos. É horizontal o relacionamento e a troca
de conhecimentos.
Uma troca de e-mail como a apontada pela acusação é prova
insuficiente para justificar a condenação do acusado nos termos pretendidos.
O intuito da acusação era de que os e-mails servissem como
prova “do poder de comando de Fernando no grupo”, porém, o único fato que esses e-mails
confirmam diz respeito ao papel desempenhado por Fernando dentro da Pensant
em relação aos serviços que eram prestados por ela junto ao contrato FATEC e,
posteriormente, FUNDAE.
A conversa trazida pela acusação tem início à fl. 54.320, quando
Dario Trevisan de Almeida envia e-mail a Denise Nachtigall Luz, relatando que o
site do Programa “Educando e Valorizando a Vida”, da Universidade do Estado de
Goiás, teria sido totalmente desenvolvido pelo projeto “Trabalhando pela Vida!”,
do qual fazia parte, e que esse desenvolvimento incluía entrevistas, fotografias e layout.
Dario teria enviado este e-mail à Denise a fim de buscar uma
orientação jurídica em relação a esta questão.
Onde reside qualquer ilicitude nas comunicações, Excelência?
Quando Fernando, em seu e-mail, menciona sobre o
ajustamento de algumas “tratativas”, refere-se aos Procedimentos Operacionais
Padrão, os quais ficavam sob seus cuidados.
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Aliás, essa questão, por certo passou ao largo da acusação, mas
o que foi feito nesse e-mail foi justamente ações de supervisão e gerência estratégica
de projetos, pelo que foi contratada a Pensant.
Atípico seria se a assessoria omitisse esse tipo de
acontecimento da empresa Pensant, portanto, mais uma vez, a defesa reitera que
nada há de irregular ou ilícito na troca de informações entre assessoria jurídica e a
empresa responsável pela supervisão do projeto.
Quanto aos valores apresentados na fl. 54.322, cabe esclarecer
que João Luiz Vargas e Ferdinando Fernandes eram sócios da IGPL.
No momento em que João Luiz Vargas foi indicado
conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, por exigência
legal, teve que deixar a sociedade.
Fernando Fernandes foi quem assumiu a participação na
sociedade, adquirindo sua quota capital no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
acrescentar.
especulação.

Trata-se de negociação lícita, sobre a qual nada mais há a
Os

devaneios

acusatórios

inserem-se

no

terreno

da

Sobre a interceptação telefônica trazida pelo Ministério Público
Federal, nas fls. 54.323/54.323 há uma questão muito séria de má-fé
ministerial.
Essa mesma transcrição constou da denúncia, na fl. 151, nota
de rodapé 157 e foi impugnada pelo acusado em sua resposta à acusação, tendo
pedido, inclusive, perícia sobre o conteúdo daquela gravação, para demonstrar não
se tratar de diálogo do qual fizesse parte.
Quando apreciou as respostas à acusação, a magistrada que
conduzia o feito, à época, na ânsia de terminar o feito com a máxima brevidade,
indeferiu o pedido de perícia, mas assim decidiu:
A defesa do réu Fernando postula, ainda, a seja efetuada perícia nas
interceptações telefônicas, a fim de que reste demonstrado que não era
interlocutor da conversa citada na nota de rodapé 157, p. 151 da denúncia.
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Como se pode aferir, o denunciado em referência não nega que tenha tido
diálogos interceptados; diz, apenas, que não seria interlocutor de uma dessas
conversas, qual seja, a referida na nota de rodapé 157 da denúncia.

É sabido que a parte ré, no processo penal, possui direito absoluto à
ampla defesa, podendo, portanto, requerer a produção de toda a prova
que entender necessária para demonstrar a inocência em relação à
imputação que lhe foi atribuída. Entendo, contudo, que a determinação de
se realizar uma perícia fonética, na hipótese vertente, eternizaria a
prestação jurisdicional, em total contramão ao princípio da efetividade. A
solução, ao meu ver, para harmonizar os princípios em conflito - ampla
defesa e efetividade - é deixar consignado, desde já, que o trecho de
conversa impugnado pelo denunciado não será utilizado como prova na
apreciação dos fatos típicos que lhe foram imputados.
(...)
Assim, indefiro a perícia fonética requerida, deixando consignado,
de outro lado, que o diálogo telefônico impugnado será afastado do
julgamento, no referente ao denunciado Fernando Fernandes.

Ora, o Ministério Público Federal, além de se valer de acusação
com provas frágeis, agora se vale das nulas, na tentativa de ilaquear o juízo,
induzindo-o em erro.
Trata-se de conduta repulsiva, que deve ser rechaçada com a
máxima veemência por esta defesa.
Não há nenhuma transcrição de diálogo interceptado que
evidencie eventual ilicitude no proceder do acusado.
A sentença de absolvição é caminho lógico para o julgamento
dos fatos imputados ao acusado Fernando Fernandes.
III.11 DA ACUSADA LENIR BEATRIZ DA LUZ FERNANDES

Lenir Beatriz da Luz Fernandes é graduada em Arquivologia,
pela Universidade Federal de Santa Maria. Foi servidora concursada do quadro do
Estado do Rio Grande do Sul entre 1984 a 1998.
No período de 1992/1994 exerceu a função de Diretora do
Arquivo Público do Estado do Rio Grande do Sul, localizado na Rua Riachuelo, na
cidade de Porto Alegre.
O caminho escolhido pela acusação a fim de embasar a tese de
que Lenir supostamente teria feito parte da chamada “organização criminosa”, foi o de
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selecionar movimentações bancárias da empresa IGPL e atribuir um caráter ilícito a
elas.
Lenir passou a figurar como sócia da referida empresa quando
da modificação ocorrida no Código Civil de 2002, o qual vedava e ainda veda
sociedade entre cônjuges casados pelo regime da comunhão universal de bens,
situação que se enquadra na relação matrimonial entre Lenir e José Fernandes,
impedindo a sociedade.
Como sócia de direito da empresa, Lenir era responsável
técnica de um dos objetos de trabalho da empresa, o setor de arquivística.
Ocorre que José Fernandes detinha conhecimento necessário e
essencial à administração da IGPL, por isso sempre que preciso era ele quem
auxiliava na administração da empresa.
O nível de envolvimento de Lenir junto a IGPL se resumia a
atuação na área de sua formação, como arquivista e não exclusivamente na
administração da empresa propriamente dita, até porque sempre dividiu a sociedade
com outros profissionais no decorrer dos anos de atuação da IGPL.
A empresa foi constituída no ano de 2002, e seus sócios eram
Ferdinando Francisco Fernandes e Eduardo Barin Facin.
Com o passar dos anos, a IGPL foi evoluindo, se
modernizando e em uma 2º etapa ampliou sua área de atuação, época em que Gildo
de Lima se tornou sócio da empresa.
A empresa avançou sua estrutura e então mantinha sede na Rua
Lucas de Oliveira, nº 15, salas 601, 602 e 604, onde estava em processo de
instalação com equipamentos para atuar e implementar o sistema EAD (Ensino à
Distância).
O capital inicial da empresa era de 100 mil reais, sendo que no
período em que ocorreu a deflagração da Operação Rodin, seu capital tinha
passado a ser de 300 mil, registrados na Junta Comercial.
Agregava um corpo de técnicos altamente especializados em
arquivística, Tecnologia da Informação e Gestão Eletrônica de Documentos.
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A cidade de Santa Maria (Universidade Federal de Santa Maria)
foi a primeira a implantar o curso de Arquivologia no Brasil onde recebeu
orientação dos técnicos do arquivo público da Torre do Tombo, em Portugal, que
guarda a carta de Pedro Vaz de Caminha.
Diante disso, a arquivística passou a ocupar espaço significativo
na Gestão Pública Administrativa Brasileira com a implantação desse curso em
Santa Maria o qual introduziu uma cultura de preservação de documentos que
antes não existia.
Muito do que existe no Brasil nesse sentido surgiu da criação
do curso de Arquivologia na cidade de Santa Maria e a atuação da IGPL se dava
nesse sentido, Arquivística, de Gestão Eletrônica de Documentos e Tecnologia da
Informação.
A contratação da empresa tinha por objetivo pôr em prática
projeto para recuperar informaçòes documentadas de extrema importância.
O contrato entre FATEC e DETRAN/RS (por conta da
execução dos Exames de Direção) gerava cerca de 60 mil unidades documentais
por mês, recebidas, classificadas e arquivadas por um período de 5 (cinco)
anos, para servirem de suporte a eventuais litígios que viessem a ocorrer nesse
período, referente a examinadores ou exames.
Era mantida uma sala de 200 metros quadrados nas
dependências da FATEC, onde esses documentos eram armazenados com toda a
agilidade e tecnologia para sua preservação, pois poderiam ser requisitados, como
determina a legislação.
A legislação regulamenta a questão da classificação, eliminação
e guarda de documentos. Temperatura média, umidade, controle de pragas eram
alguns dos controles que deveria ser feitos dentro das atribuições desempenhadas
pela IGPL.
Quando transferida a responsabilidade pelo DETRAN-RS à
Fundação, a autarquia tinha um arquivo com 80 milhões de documentos. A chefia
específica descreveu em relatório a necessidade de organização desse estoque,
amontoado no próprio DETRAN. Daí a importância do serviço que era prestado
para a IGPL à FUNDAE.
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No decorrer da história da IGPL, Gildo Gomes de Lima
passou a ser um dos sócios da empresa e especialista em soluções de Tecnologia da
Informação e Analista de Sistemas.
Lenir Beatriz da Luz Fernandes era responsável técnica,
registro MTb nº 599/RS. Devido às inovações, a empresa passou a ter a
necessidade da contratação de um profissional de engenharia, momento em que
Eduardo Wegner Vargas veio a fazer parte da sociedade.
A acusada era titular e responsável técnica, e qualquer
inconsistência nos arquivos, deterioração, má conservação, arquivamento
inconsistente (fora do projeto) eram de responsabilidade de Lenir.
Quando da recuperação das informações é necessário que se
respeite um método que só quem detém conhecimento do assunto pode realizar.
A título de conhecimento, legalmente é estabelecido que o
percentual de 80% dos documentos produzidos devem ser eliminados depois de 5
anos (período fiscal), mas os documentos que dizem respeito a relação de trabalho,
comprovantes, até 95 anos porque ainda tem uma previsão de aposentadoria e os
descendentes que podem vir a requerer algo posteriormente e juridicamente esses
documentos são imprescindíveis.
Acontece que durante esses períodos era de extrema
importância a realização do serviço prestado pela empresa IGPL.
O trabalho de recuperação de documentos desperta discussão
sobre a falta de segurança que existe da preservação, em meio eletrônico, da
informação, ao passo que dá uma importância maior a esse serviço. Com o papel
há a possibilidade de preservação, mas com relação ao meio eletrônico essa garantia
já não existe.
A recuperação da história dos fatos é algo muito importante. A
arquivística é o instrumento indispensável para tanto.
Como reconstruir, caso necessário, os papeis de um trabalho de
monta como o Projeto DETRAN/RS sem a conservação dos documentos?
Exemplo disso são as “memórias de reunião”, documentos que a acusação trata
como ilícitos.
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Estas são questões que o Ministério Público Federal abordou
de forma irresponsável, no intuito de desqualificar o trabalho da IGPL.
A acusação tem que reconstruir a história dos acusados com
provas, mas provas verdadeiras, pois vem imputando infâmias e inverdades.
Na área de supervisão e gerência estratégica de projetos, a
gestão de documentos é essencial para o trabalho, conforme literatura
especializada.
O acusado José Fernandes, especialista em Modernização da
Gestão Pública, com experiência comprovada no Programa Nacional de
Modernização de Administração Pública BID (Banco Interamericano de
Desenvolvimento) Ministério da Fazenda, é um dos mais qualificados profissionais
do Rio Grande do Sul.
No que se refere ao planejamento tributário da empresa IGPL,
dava-se lucro presumido, isto é, estima-se um lucro de até 32%, sobre as receitas,
com pagamento de imposto de renda com alíquota de 15%.
Quando o percentual de 32% exceder os R$ 20.000,00 (vinte
um mil reais) mensais ou R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) no trimestre, o valor que
exceder a alíquota passa a ser em 25%.
Esse é o regime tributário adotado pela empresa.
No caso da Pensant e IGPL, a remuneração dos sócios pelos
serviços prestados é realizada através da distribuição de lucros. Esta é uma questão
incontroversa para a Receita Federal, tanto que concluiu sua fiscalização declarando
inexistir irregularidades.
As transferências trazidas pela acusação como se
caracterizassem algo ilícito ou regular não podem ser analisadas
separadamente, pois fazem parte de um contexto englobando regime tributário
que representava, em média, com encargos de 20% sobre a receita realizada, assim
distribuídos:
- IMPOSTO DE RENDA SOBRE LUCRO PRESUMIDO 8,00%
- COFINS 3,00%
- CONSTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO 2,88%
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- PIS/PASEP 0,65%
- ISSQN/PREFEITURA MUNICIPAL DE PORTO ALEGRE5,00%
- IOF 0,38%
- IPTU, CONSELHOS PROFISSIONAIS, TAXAS 0,09%
TOTAL 20,00%
O regime do lucro real exige contabilidade rigorosa, enquanto
o lucro presumido não.o
Ilicitude somente somente haveria com desvio de finalidade, o
que não é o caso.
A média de remuneração dos sócios dessas empresas são
remunerações abaixo do verificado no mercado de trabalho.
Com a demonstração dessas movimentações (trazidas pela
acusação), assim como no decorrer de toda a instrução, o Ministério Público
Federal usou desses documentos na tentativa de justificar suas alegações absurdas.
Isso é importante porque as movimentações bancárias trazidas
pela acusação em sede de memoriais nada tem de irregulares, não demonstram
qualquer ilicitude, uma vez que as receitas recebidas pela IGPL não se
resumiam aos pagamentos efetuados por parte das Fundações, no decorrer
do contrato.
Ao contrário disso, as receitas da IGPL relacionadas aos
pagamentos efetuados pelas Fundações eram mínimas.
Houvesse sido feita perícia, toda a dúvida seria dirimida em
favor da IGPL e da acusada.
O quadro comparativo apresentado pela acusação
referente às receitas da Pensant (fl. 54.203), não foi apresentado pela
acusação em relação a IGPL, pois não seria conveniente ao Ministério
Público Federal, já que se demonstraria a receita mínima da IGPL recebida
das Fundações, pois a IGPL recebia valores de outros clientes, referentes a
outros projetos e contratos que executava.
A acusação tenta dar uma natureza única aos depósitos feitos
em conta bancária de Lenir Beatriz da Luz Fernandes como se fossem
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exclusivamente
advindos
FATEC/FUNDAE.

de

pagamentos

feitos

pelas

fundações

A qualidade dos serviços prestados pela IGPL sempre foi
altíssima, diante disso a empresa sempre manteve outros contratos tão importantes
quanto aqueles que manteve com as Fundações, o que demonstra que a IGPL não
tinha sua receita restrita ao recebimento de valores exclusivamente das Fundações.
Vale sempre lembrar que, diferente do que sugere a acusação,
os serviços prestados tanto pela Pensant quanto pela IGPL eram contratados pelas
Fundações, para que atuassem dentro do que dispunha o contrato firmado, sem
restar estabelecida nenhuma relação direta com o DETRAN/RS.
Não havia nem dinheiro público, nem recursos físicos
públicos, nem recursos humanos públicos.
Beira ao absurdo o argumento escolhido pela acusação para, de
alguma forma, tentar inserir Lenir Beatriz da Luz Fernandes em um esquema que
jamais contou com sua atuação ou de qualquer outro membro de sua família.
O simples fato de Lenir Beatriz da Luz Fernandes ocupar o
posto de sócia majoritária da empresa IGPL, não dá à acusação o direito de
simplesmente envolver o nome de uma pessoa idônea em tamanha demanda
criminal.
A situação da acusada Lenir Beatriz é idêntica à da sua filha,
Francene, que foi excluída do processo após as respostas à acusação, com a única
diferença que uma detinha maior participação societária que outra.
Quando do recebimento da denúncia, em maio de 2008, a
magistrada à época à frente do feito, assim se posicionou com relação às
imputações da acusada Lenir Beatriz da Luz Fernandes:
f) Lenir Beatriz da Luz Fernandes
Esposa de José Antônio Fernandes. Sócia da empresa IGPL - Inteligência em
Gestão Pública Local Ltda., recebendo, por seu intermédio, valores (v.g. Planilha
de Pagamento ref. mês setembro 2007, apreendida na
empresa Pensant, em que consta pagamento feito pela empresa IGPL em seu
favor - POA 01, Pensant, Anexo 17, item 25). Também figura,
comprovadamente, como sócia da empresa Casa Editorial Ltda., que também
recebeu valores oriundos do contrato Detran.
Há indícios, até mesmo por conta de sua relação com José Antônio Fernandes,
aliada à condição de sócia de empresa que recebia valores do esquema, de que
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fosse conhecedora e beneficiária do esquema, o que torna viável o manejo da
ação penal78.

Ocorre que Lenir Beatriz da Luz Fernandes era sócia da IGPL
- Inteligência em Gestão Pública Local Ltda., assim como sua filha, Francene
Fabrícia Fernandes Pedrozo que, na mesma decisão reconheceu, em tese, até
mesmo maior participação à Francene do que à Lenir:
e) Francene Fabrícia Fernandes
Psicóloga, filha de José Antônio Fernandes. Sócia da empresa IGPL Inteligência em Gestão Pública Local Ltda.,
Elementos indicam, ainda, que prestava serviços à Pensant, sendo por ela
também remunerada, v.g. Planilha de Pagamento ref. mês setembro 2007,
apreendida na empresa Pensant, em que consta pagamento feito pela
empresa em seu favor, na ordem de R$ 6.000,00 (POA 01, Pensant, Anexo 17,
item 25), bem como planilha de despesas com pessoal, da empresa Pensant, no
período de junho de 2007 a abril de 2008, em que lhe consta destinação de prolabore de idêntico valor (POA 01, Pensant, Anexo 17, item 08).
Segundo resolução n. 002/2005 da Pensant, do "sócio-administrador José
Antônio Fernandes", Francene teria participação direta no âmbito do Projeto
Detran, como responsável pelos "recursos humanos" (ao lado dele próprio, como
coordenador geral, e de seus irmãos Fernando Fernandes, como coordenador adjunto, e
Ferdinando Francisco Fernandes, na assessoria jurídica) (cf. POA 01, Pensant,
Anexo 17, item 05).
Há indícios, até mesmo por conta de sua condição de parente dos principais
envolvidos, de que fosse conhecedora e beneficiária do esquema, suficientes a
viabilidade de que se admita a ação penal79.

Ocorre que a decisão que apreciou as respostas à acusação
assim rejeitou a denúncia com relação a Francene Fabrícia Fernandes Pedrozo:
A defesa de Francene Fabrícia aduz que falta justa causa ao exercício da ação
penal, porquanto a peça acusatória não possui mínimo respaldo probatório.
Francene Fabrícia foi denunciada pelos delitos de formação de quadrilha (art.
288, caput, do Código Penal), locupletamento em dispensa de licitação (art. 89,
parágrafo único, Lei 8.666/93, por três vezes, na forma do art. 69, do Código
Penal) e peculato-desvio (art. 312, caput, do Código Penal c/c 29 e 30, por
cinqüenta e três vezes, na forma do art. 69 do Código Penal).
Em virtude da participação direta da ré no Projeto Detran (responsável pelos
recursos humanos) e de pagamentos efetuados em seu favor pela Pensant,
considerei, por ocasião do recebimento da denúncia, que havia indícios da
ciência e participação efetiva da denunciada nas ilicitudes perpetradas.
Oportunizado o oferecimento de "reposta à acusação" (art. 396, do CPP), a
denunciada manifestou-se nos autos, trazendo argumentos defensivos.
Justamente a partir desses novos argumentos, entendo que a decisão que recebeu
a denúncia deve ser reconsiderada no que se refere à Francene Fabrícia.

78
79

Fl. 26 da decisão que recebeu a denúncia, em 26 de maio de 2008.
Fl. 26 da decisão que recebeu a denúncia, em 26 de maio de 2008.

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É que, reexaminando os elementos até então carreados aos autos, constatei que
inexiste substrato fático-probatório mínimo e suficiente para o prosseguimento
da ação penal em relação aos delitos que lhe foram imputados, devendo ser
acatada a tese de justa causa para o exercício da ação penal.
Em verdade, os únicos indícios de que Francene teria concorrido para a
consecução de tais delitos são as funções que ocupava no Projeto Detran e os
pagamentos recebidos pela Pensant. Não há, na investigação que embasou a
denúncia, qualquer outro elemento (seja decorrente das interceptações
telemáticas e telefônicas, ou de documentos apreendidos e depoimentos
prestados) que corrobore, de forma mais densa, a tese de que Francene seria
integrante de quadrilha ou bando, tendo concorrido no desvio de recursos
públicos e na dispensa indevida de licitação, beneficiando-se posteriormente
deste ato. Melhor explicando, sabe-se apenas que Francene era responsável pelos
recursos humanos no Projeto Detran, recebendo pagamentos para tanto,
inexistindo, contudo, elementos concretos que a demonstrar que, a partir de suas
ocupações funcionais, tenha concorrido para a prática dos tipos penais
esculpidos no art. 89, parágrafo único, Lei no 8.666/93, art. 312, caput, CP e art.
288, CP.
Nesse aspecto, pondero que cabe ao Judiciário, na sua atribuição de controle do
poder persecutório do Estado, evitar a instauração/prosseguimento de injusta
situação de coação processual contra qualquer cidadão. Por conta disso, não é
possível deduzir, unicamente a partir das funções ocupacionais de Francene, que
a mesma concorria na prática dos crimes perpetrados em seu meio de trabalho.
Dessa forma, cotejando a peça acusatória e as provas colhidas durante a
investigação, bem como os argumentos invocados pela defesa, concluo que
inexistem elementos aptos a amparar a acusação. Por conta disso, revejo a
decisão anteriormente proferida, para entender que não há justa causa para o
prosseguimento da ação penal em relação à denunciada Francene Fabricia
Fernandes Pedrozo80.

Entretanto, diferentemente do que fez com a filha, a decisão de
dezembro de 2008 rejeitou as alegações de ausência de justa causa e manteve Lenir
Beatriz da Luz Fernandes como ré do processo, sob o seguinte argumento:
A defesa técnica de Lenir Beatriz aduz que falta justa causa ao exercício da ação
penal, porquanto a peça acusatória não possui mínimo respaldo probatório.
Diversamente do alegado pela denunciada, entendo que é possível extrair, a
partir da análise perfunctória dos elementos até então coligidos aos autos,
indícios da prática, pela ré Lenir, das condutas típicas que lhe foram imputadas.
Com efeito, o próprio contrato social das empresas Casa Editorial e IGPL dá
conta de demonstrar que Lenir possuía poderes de gestão dessas pessoas
jurídicas. Nesse mister, note-se que Lenir detinha 50% do capital social da Casa
Editorial (os outros 50% eram divididos entre 5 sócios - p. virtuais 661/672,
caixa 17, v. 1) e 75% do capital social da empresa IGPL (p. virtuais 244/245,
caixa 17, v. 6). Em ambas as pessoas jurídicas, a denunciada exercia a função de
administradora. Vale lembrar, nessa toada, que a IGPL foi subcontratada pelas
fundações vinculadas à UFSM para a prestação dos serviços objeto do contrato
DETRAN. A Casa Editorial, por seu turno, também teve participação no

80

Fls. 147 a 149 da decisão que se manifestou sobre as respostas à acusação, de 10 de dezembro de 2008.

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esquema.
A posição da denunciada perante a Casa Editorial e a IGPL confere, de per si (por
conta dos poderes de gestão inerentes), indícios de que, ao operacionalizar a
subcontratação das referidas empresas, recebendo, em contraprestação, valores
superfaturados (ao menos em tese), estaria participando do esquema de que trata
a presente ação penal, sendo dele conhecedora. Impende salientar, outrossim,
que Lenir, na condição de sócia-administradora, supostamente possuía o dever
de saber o que se passava nas empresas, o que impede, prima facie, o
reconhecimento de ausência do elemento subjetivo das figuras típicas pelas quais
foi denunciada.
Dessa forma, rejeito a alegação de que inexistem elementos mínimos a amparar a
denúncia contra Lenir Beatriz da Luz Fernandes.

Note, Excelência, que o que fez a magistrada à época não
excluir a acusada Lenir Beatriz da Luz Fernandes, tal como fez com Francene
Fabrícia Fernandes Pedroso foi o fato de ser sócia da IPGL e supostamente da
Casa Editorial, além de ser esposa de José Antônio Fernandes.
Primeiro ponto é que a acusada JAMAIS foi sócia da Casa
Editorial.
Isso já foi demonstrado com a juntada aos autos de todos os
contratos sociais registrados na Junta Comercial, e com o depoimento de
testemunhas, como a de João Luiz Roth, professor da Universidade, nas fls.
22.664/22.668:

Ora, lá naquela época, o que a magistrada fez foi antecipar uma
responsabilidade penal objetiva, vinculando uma pessoa a um fato delitivo tãosomente em razão da posição que ocupa frente a uma empresa, por exemplo.
Sobre essa tentativa de se criminalizar alguém tão somente pelo
posto ocupado à frente de uma empresa, recorre-se à lição de Enrique Bacigalupo:
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Um direito em que é preciso responder pelo que se é, e não somente pelo que se fez,
não é um direito penal da culpabilidade81.

Anda no mesmo caminho o entendimento de Ronaldo
Augusto Bretas Marzagão:
Se há compromisso da lei com a culpabilidade, não se admite responsabilidade
objetiva, decorrente da imputação genérica, que não permite ao acusado
conhecer se houve e qual a medida da sua participação no fato para poder se
defender.
Desconhecendo o teor preciso da acusação, o defensor não terá como orientar
o interrogatório, a defesa prévia e o requerimento de provas, bem assim não
terá como avaliar eventual colidência de defesas entre a do seu constituinte e a
do co-réu. O acusado será obrigado a fazer prova negativa de que não praticou
o crime, assumindo o ônus da prova que é do Ministério Público, tendo em
vista o princípio constitucional da presunção de inocência.
[...]
A denúncia genérica, nos crimes de sonegação fiscal, impossibilita a ampla
defesa e, por isso, não pode ser admitida82.

Do Superior Tribunal de Justiça é de ser sublinhado o
entendimento do Ministro Assis Toledo, do Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do RHC nº. 4.214/DF:
Ser acionista ou membro do conselho consultivo da empresa não é crime.
Logo, a invocação dessa condição, sem a descrição de condutas específicas que
vinculem cada diretor ao evento criminoso, não basta para viabilizar a
denúncia83.

A acurada percepção, tanto de Bacigalupo como de Assis
Toledo, é complementada com a adequada conclusão de Bettiol: "A responsabilidade
penal é apenas responsabilidade pela ação, pelo fato próprio, nunca pelo fato alheio84".
Facilmente identificável que não foi esse o entendimento
exarado pelo juízo, que declaradamente vinculou a acusada Lenir Beatriz da Luz
Fernandes aos fatos tão somente pelo papel que ocupava à frente de tais empresas.
A sentença de improcedência do pedido deduzido na denúncia
com relação à acusada Lenir Beatriz da Luz Fernandes é corolário lógico da leitura

BACIGALUPO, Enrique. A personalidade e a culpabilidade na medida da pena. Rio de Janeiro : RDPen,
1974, p. 41.
82 MARZAGÃO, Ronaldo Augusto Bretas. Denúncias Genéricas em Crime de Sonegação Fiscal. In: Justiça e
Democracia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1996. Vol. 1. p. 207-211.
83 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RHC 4214/DF, Rel. Ministro ASSIS TOLEDO, QUINTA TURMA,
julgado
em
22/02/1995.
<http://www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199400405464&pv=010000000000&tp=51>.
84 BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Vol. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1966. p. 278.
81

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da denúncia e do cotejo com os elementos produzidos na fase judicial do presente
processo.
Primeiro, porque como dito acima, sequer houve crime. Toda a
execução, gerenciamento e supervisão do contrato se deu absolutamente dentro da
legalidade.
E, segundo, porque ao longo do processo não se fez uma única
prova de que a acusada tivesse adotado qualquer conduta para concorrer às práticas
que lhes foram imputadas.
IV. DOS REQUERIMENTOS FINAIS
Diante de todo o acima exposto, requerem sejam recebidos os
presentes memoriais, acolhendo-se primeiramente as questões preliminares, para
reconhecer as nulidades lá apontadas, bem como declarar nulo o feito desde sua
primeira ocorrência, facultado, nas hipóteses dos tópicos II.6 e II.7, serem baixados
os autos em diligência, reabrindo-se a instrução para permitir a produção das
provas lá requeridas.
Com relação ao mérito, conforme suficientemente
demonstrado nas razão acima, convencidos de sua mais absoluta inocência,
requerem a improcedência dos pedidos condenatórios deduzidos na inicial
incoativa, com as limitações impostas pelos memoriais, acolhendo-se os pedidos de
absolvição lá deduzidos, e absolvendo-se os réus dos demais, diante da mais
absoluta inexistência de prova de que os fatos lá descritos constituíam ilícitos
penais, ou da concorrência dos réus para sua realização.
Por fim, requerem a juntada dos documentos anexos, alguns
deles inéditos nos autos.
Termos em que,
D. e A.,
E. Deferimento.
Santa Maria, 2 de dezembro de 2013.

BRUNO SELIGMAN DE MENEZES
OAB/RS 63.543

ADRIANO FARIAS PUERARI
OAB/RS 88.802
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