O documento discute as propostas da CVM para a regulamentação da Lei Anticorrupção brasileira. Apresenta preocupações como a possibilidade de empresas serem punidas duas vezes pelas mesmas ações com base em leis diferentes e a falta de benefícios para empresas que possuem programas de compliance robustos. Também discute a necessidade de implementar estruturas de compliance eficazes para prevenir irregularidades.

1. Capital Aberto: Especialistas debatem
propostas da CVM
Texto publicado originalmente no site do AmCham Brasil
em 15/08/2016
São Paulo – Esther Flesch, sócia do Trench, Rossi & Watanabe e
especialista em compliance corporativo
A mesma situação ocorre na formação de cartel em lici-tações,
delito contra a ordem econômica penalizado pela Lei Antitruste (de
número 12.529, editada em 2011) e agora também pela nova lei.
Dematté conta que a CGU se antecipou e, em fevereiro, firmou um
acordo com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade)
para evitar a duplicidade de punição. O maior problema, porém,
está na convivência entre as leis anticorrupção e a de improbidade
administrativa. Esta última, diferentemente da de licitações, pune,

2. na esfera judicial, as empresas beneficiadas por atos lesivos de
funcionários públicos contra a administração.
Com isso, uma empresa pode ser processada e punida na Justiça,
pela Lei 12.846, com penas que vão desde a perda de bens e valores
obtidos de forma ilícita até sua dissolução, e ainda sofrer um
processo judicial que culmine em sua responsabilização e punição
pelo mesmo fato com base na Lei de Improbidade Administrativa.
“A solução, neste caso, seria afastar a aplicação da Lei de
Improbidade”, diz Dematté.
Esther Flesch, sócia do Trench, Rossi & Watanabe e especialista em
compliance corporativo. Para isso, entretanto, seria necessária uma
mudança legislativa. Assim que surgirem as primeiras ocorrências
de dupla sanção, “o Judiciário terá que se debruçar sobre o
assunto”, afirma. O problema se torna ainda maior diante da
chamada competência difusa da Lei Anticorrupção: o diploma
permite que a União, os estados, os municípios e o Ministério
Público iniciem processos para aplicar sanções. Isso aumenta
significativamente as chances de uma companhia responder a
ações distintas pelo mesmo delito, em varas judiciais diferentes que
não conversam entre si — recebendo, assim, mais de uma
penalidade. Numa circunstância como essa, as empresas
certamente apelarão ao Judiciário na tentativa de anular uma das
penas, em recursos que podem se alongar por anos.
Não faremos como os americanos
Outro ponto que não será resolvido via decreto é a ânsia das
companhias de que os programas de compliance
comprovadamente robustos anulem as sanções impostas. Nesse
sentido, Shin Jae Kim, sócia do Tozzini Freire Advogados
responsável pela área de compliance e investigação a legislação
brasileira difere da americana Foreign CorruptPractices Act (FCPA).
Recentemente, o Morgan Stanley escapou de ser punição por
corrupção, por ter conseguido demonstrar que possuía
mecanismos de conformidade eficazes, e que o ilícito praticado por
um de seus funcionários foi ato isolado. No Brasil, o benefício será

3. inexistente: “As estruturas de compliance não isentarão as
empresas de sanções”, pondera Flávio Dematté. Ele garante, no
entanto, que programas de integridade com viés de prevenção
devem ser um dos critérios para cálculo das sanções. “Esse ponto
está sendo bem tratadona regulamentação, e as propostas do meio
empresarial têm sido levadas em conta”, garante.
Rede de proteção
A implementação de um programa de conformidade eficiente,
todavia, não é uma tarefa trivial. É preciso uma estrutura eficaz
para prevenir que deslizes ocorram. Afinal, como bem
lembra Esther Flesch, do Trench, Rossi e Watanabe Advogados,
“sempre vai ter alguém fazendo alguma besteira em algum lugar”.